СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2024 року м. Харків Справа №905/20/24

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І.

за участю секретаря судового засідання Міракова Г.А.,

за участю представників:

прокурор Стецюк Т.І.,

інші учасники провадження не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги Заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх.№1284Д від 17.05.2024) на рішення Господарського суду Донецької області від 29.04.2024 у справі №905/20/24 (м. Харків, суддя Зекунов Е.В., повний текст рішення складено 29.04.2024)

за позовом Заступника керівника Донецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса,

до 1. Державного підприємства «Мирноградвугілля», м. Мирноград, Донецька область,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейдінг Енд Делівері», м. Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Левайс-Трейдінг», м. Київ,

про визнання недійсними рішення уповноваженої особи, договору поставки та додаткової угоди, -

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Донецької обласної прокуратури, звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом, в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби м. Одеса до відповідачів Державного підприємства «Мирноградвугілля» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейдінг Енд Делівері» (з урахуванням заяви про зміну позовних вимог викладеною у письмових поясненнях від 29.02.2024) про:

- Визнання недійсним рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформленого протоколом уповноваженої особи від 05.06.2023 №4 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким відхилено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Левайс-Трейдінг».

- Визнання недійсним рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформленого протоколом уповноваженої особи від 03.07.2023 №6 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника та про намір укласти договір із учасником ТОВ «Трейдінг Енд Делівері».

- Визнання недійсним договору поставки від 17.07.2023 №13 ВК, укладеного між Державним підприємством «Мирноградвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейдінг Енд Делівері» на суму 11 313 540 грн з додатковою угодою до нього за №1 від 29.08.2023 на суму 2 262 708 грн.

Даний позов подано прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Південного офісу Держаудитслужби.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 29.04.2024 позов задоволено частково. Визнано недійсними пункти 1.1 та 2.1 Договору поставки від 17.07.2023 №13 ВК, укладеного між Державним підприємством «Мирноградвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейдінг Енд Делівері» в частині визначення сторонами вартості товару та загальної суми Договору без урахування податку на додану вартість. Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 29.08.2023 до договору поставки від 17.07.2023 №13 ВК укладеного між Державним підприємством «Мирноградвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейдінг Енд Делівері». Стягнуто з Державного підприємства «Мирноградвугілля» на користь Донецької обласної прокуратури судовий збір у сумі 2684,00 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейдінг Енд Делівері» на користь Донецької обласної прокуратури судовий збір у сумі 2684,00 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Заступник керівника Донецької обласної прокуратури з вказаним рішенням суду першої інстанції частково не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм чинного законодавства, просить рішення Господарського суду Донецької області від 29.04.2024 в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати та ухвалити у відповідній частині нове, задовольнивши позовні вимоги; вирішити питання щодо розподілу судових витрат; справу розглянути за участі представника Харківської обласної прокуратури.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає наступне:

- суд не взяв до уваги, що встановлений ДП «Мирноградвугілля» у тендерній закупівлі розмір діаметру від 14 до 22 см, довжини від 2 до 4 м є діапазоном (min/max межа розміру деревини). Діаметр та довжина деревини ТОВ «Левайс Трейдінг» повністю входили в установлений замовником діапазон розмірів діаметру та довжини, та вона відповідала всім іншим встановленим замовником у тендерній закупівлі технічним, якісним, кількісним характеристикам;

- безпідставним є обґрунтування для відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції учасника ТОВ «Левайс Трейдінг» про те, що ним надано додатково інформацію стосовно пропозиції, яку замовник не вимагав, оскільки ця інформація лише підвереджує технічні, якісні, кількісні характеристики, а право використовувати цю інформацію або ні залишається за замовником, проте це не може бути підставою для відхилення пропозиції;

- доводи відповідача ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» (далі-ТОВ «ТЕД») про те, що останнє 29.08.2023 здійснило поставку стійки рудничної 14-22 см L 2-4м спростовується наданими ж ними двома товарно-транспортними накладними (форма №1-ТН), з яких вбачається, що ТОВ «ТЕД» фактично поставило деревину діаметром від 10 до 19 см, що не відповідає встановленому замовником та умовами договору діапазону;

- замовник у своїх поясненнях на запит Держаудитслужби України не конкретизовував, що саме цифри діаметру продукції є помилкою у довідці №57 від 04.05.2023, а тому такі висновки суду є безпідставними;

- в основу оскаржуваного рішення у даній господарській справі щодо висновку Південного офісу Держаудитслужби за результатом процедури моніторингу закупівлі від 25.09.2023 покладена правова оцінка, яка зазначена у рішенні суду в адміністративній справі №200/6009/23, що є порушенням інституту преюдиції;

- суд першої інстанції не дочекавшись перевірки апеляційним судом законності мотивів для постановлення ухвали про зупинення провадження у справі, у порушення вимог п.п. 17.10, 17.12 Розділу ХІ «Перехідні положення» ГПК України, 29.04.2024 постановив оскаржуване рішення суду, що призвело до неправильного вирішення справи по суті у частині відмови у задоволенні позовних вимог.

Системою автоматизованого розподілу справ відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 17.05.2024 для розгляду справи №905/20/24 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Гетьман Р.А., судді Склярук О.І., Сгара Е.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.05.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх.№1284Д від 17.05.2024) на рішення Господарського суду Донецької області від 29.04.2024 у справі №905/20/24. Витребувано з Господарського суду Донецької області матеріали справи №905/20/24.

27.05.2024 до Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №905/20/24 (вх.№7295).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.06.2024 призначено апеляційну скаргу Заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх.№1284Д від 17.05.2024) на рішення Господарського суду Донецької області від 29.04.2024 у справі №905/20/24 до розгляду на « 08» серпня 2024 р. о 10:45 год у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.08.2024 у зв`язку із відпусткою судді Сгари Е.В. для розгляду справи №905/20/24 визначено наступний склад суду: головуючий суддя-доповідач Гетьман Р.А., суддя Склярук О.І., суддя Россолов В.В.

За змістом ч.14 ст.32 Господарського процесуального кодексу України означена зміна складу суду зумовлює новий відлік визначеного ст.273 цього Кодексу процесуального строку розгляду апеляційної скарги.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.08.2024 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги Заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх.№1284Д від 17.05.2024) на рішення Господарського суду Донецької області від 29.04.2024 у справі №905/20/24 до « 12» вересня 2024 р. о 10:30 год у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань №131.

До судового засідання Східного апеляційного господарського суду 12.09.2024 позивач, відповідачі та третя особа не з`явились. Про дату, час та місце судового засідання повідомлялися належним чином. Ухвала від 08.08.2024 доставлена до електронних кабінетів позивача та відповідачів в системі «Електронний суд». Третій особі вказана ухвала направлена рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (трекінг Укрпошти 694) та вручена стороні 28.08.2024.

Учасники справи відзиву на апеляційну скаргу не надали.

Відповідно до ч.3 ст.263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Ураховуючи, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено учасникам справи необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, належне повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового засідання, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 12.09.2024 присутній прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скаргу задовольнити, оскаржуване рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати та ухвалити у відповідній частині нове, задовольнивши позовні вимоги.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній доводи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.05.2023 ДП «Мирноградвугілля» оголосило про проведення відкритих торгів з особливостями щодо закупівлі деревини хвойних порід (опис предмета закупівлі: 2460 метри кубічні, стійка руднична 14-22 см L 2-4м) (закупівля №UA-2023-05-01-007767-a).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій встановлено, що пропозиції надали учасники: ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» з ціновою пропозицією 9 594 000,00 грн з ПДВ, ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» з ціновою пропозицією 11 313 540,00 грн з ПДВ.

Найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ», але протоколом №4 від 05.06.2023 року вона була відхилена з посиланням на те, що додаток 3 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі не відповідає вимогам, встановленим замовником в тендерної документації: додаток 2 п. 2.5, а також згідно до пункту 41 цих Особливостей (не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей).

03.07.2023 ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» визнано переможцем закупівлі (протокол №6).

17.07.2023 між ДП «Мирноградвугілля» (Покупець) та ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» (Постачальник) укладено договір №13 ВК на поставку деревини за кодом CPV за ДК 021:20-7 (деревина хвойних порід за кодом CPV за ДК 021:20-4).

У відповідності до пункту 1.1 Договору, Постачальник зобов`язується поставити 2460 м.куб. (стійка руднична 14-22 см L 2-4м), за ціною 4 599,00 грн. без ПДВ за 1 м.куб., на суму 11 313 540,00 грн. без ПДВ.

Згідно пункту 2.1 Договору, сума Договору складає 11 313 540,00 грн. без ПДВ.

Оплата за узгоджену партію товару здійснюється за фактом постачання товару та за умови наявності відповідного фінансування протягом 220 календарних днів з моменту отримання товару (п.3.3 Договору).

Відповідно до п. 9.9 Договору термін його дії до 31.12.2023, а за фінансовими зобов`язаннями до повного та належного їх виконання.

Договір підписаний уповноваженими особами та скріплений печатками Сторін.

Звітом про результати закупівлі UA-2023-05-01-007767-a передбачено строк поставки товару до 31 грудня 2023 року.

28.08.2023 сторони уклали додаткову угодою №1 до договору № 13 ВК від 17.07.2023, якою внесли зміни до істотних умов договору.

У пункті 1 Додаткової угоди зазначається, що на підставі підпункту 6 пункту 19 Особливостей, яким передбачено змінити істотні умови договору про закупівлю після його підписання та до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, у випадку зміни ціни у договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг щодо оподаткування пропорційно до зміни таких ставок, та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку зі зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування сторони, Сторони дійшли взаємної згоди внести зміни до умов Договору.

У зв`язку із скасуванням пільги з оподаткування через втрату чинності п. 26-1 в підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу та зміною ставки на додану вартість (п.2 Додаткової угоди), Сторони внесли зміни до п.1.1, п.2.1 договору поставки, виклавши їх в наступній редакції:

Пункт 1.1 Договору За цим Договором Постачальник зобов`язується поставити деревину за кодом CPV за ДК 021:20-7 (деревина хвойних порід за кодом CPV за ДК 021:20-4) - Стійка руднична 14-22 см L 2-4м; 2460 м.куб., за ціною 4 599,00 грн. без ПДВ за 1 м.куб., разом на суму 11 313 540,00 грн. без ПДВ. Сума ПДВ 2 262 708,00 грн. Всього з ПДВ 13 576 248,00 грн.

Пункт 2.1 Договору - Сума Договору складає 13 576 248,00 грн, у тому числі ПДВ 2 262 708,00 грн.

Додаткова угода підписана уповноваженими особами Сторін та скріплена печаткою ДП «Мирноградвугілля».

Прокурор та Позивач - Південний офіс Держаудитслужби вважають, що рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ», визначення переможцем закупівлі ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» та договір №13 ВК від 17.07.2023 прийнято з порушенням ст. ст. 5, 22, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим вони підлягають визнанню недійсними з наступних підстав.

Щодо неправомірності відхилення найнижчої цінової пропозиції прокурор зазначає, що пропозицію ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» відхилено з посиланням на те, що вона начебто не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі у тендерній документації.

Причиною відхилення пропозиції ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» у протоколі від 05.06.2023 № 4 вказано: «додаток 3 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі не відповідає вимогам, встановленим замовником в тендерної документації: додаток 2 п. 2.5».

Проте, у додатку 2 п. 2.5 тендерної документації зазначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, установленим замовником (згідно з додатком 3).

У додатку 3 до тендерної документації встановлені необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Прокурор та Позивач стверджують, що пропозиція ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» повістю відповідає встановленим заказником технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі.

Вони зазначають, що Замовник не вказав у чому саме полягає невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» умовам пункту 2.5 Додатка 2 до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 14.09.2023 щодо надання пояснення, у чому саме полягає невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» умовам Додатка 3 до ТД, з посиланням на відповідні умови ТД, яким тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» не відповідає, із зазначенням конкретних невідповідностей, Замовник в електронній системі закупівель 18.09.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що пункт 2 Додатка 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» учасника ТОВ «ЛЕВАЙС- ТРЕЙДІНГ» викладено таким чином: «Документи, які свідчать про те, що Учасник закупівлі він є (являється) виробником товару або його офіційним представником, (дилером, дистриб`ютором тощо), а саме: оригінал або копію укладеного договору та/або дилерського сертифікату та/або довіреності та/або дистриб`юторського листа від виробника або офіційного представника виробника товару на території України». Але Замовник не вимагав цю інформацію. Учасник повинен був видалити цей пункт та розмістити через електронну систему закупівель Додаток 3, який відповідає умовам ТД.

Прокурор та Позивач вважають, що надане Замовником пояснення не обґрунтовує наявності підстав для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ», що, як наслідок, стало підставою для відхилення його тендерної пропозиції відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.06.2023 № 4, оскільки Замовник у пункті 2.5 Додатка 2 до ТД вимагав від учасників надання у складі тендерної пропозиції інформації, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, установленим замовником (згідно з Додатком 3), а не сам Додаток 3 до ТД.

На виконання вищезазначеної вимоги учасником ТОВ «ЛЕВАЙС- ТРЕЙДІНГ» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 04.05.2023 № 57, яка містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики запропонованого товару.

Також учасником ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» під час оформлення тексту довідки від 04.05.2023 № 57 зроблено помилку, яка відповідно до пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, є формальною помилкою, що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, допущення якої не призведе до відхилення Замовником тендерних пропозицій учасників.

Запропонований товар повністю відповідає встановленим заказником про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, оскільки, зокрема, діаметр та довжина запропонованої деревини (діаметр 14-19 см L4 м) входить у встановлений заказником діапазон розмірів (діаметр 14-22 см L 2-4м), що підтверджується наданою ТОВ «ЛЕВАЙС- ТРЕЙДІНГ» довідкою №57 від 04.05.2023.

Прокурор та Позивач стверджують, що в порушення абзацу 1 пункту 40 Особливостей, Замовником безпідставно розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТOB «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, та на порушення абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей безпідставно відхилено тендерну пропозицію зазначеного учасника.

Оскільки Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ», остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 1 719 540,00 грн, ніж пропозиція наступного учасника процедури закупівлі ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ», якого визначено переможцем процедури закупівлі, то Замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Аналогічні положення передбачено в абз. 2 пп. 2 п. 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178.

Прокурор вважає, що у даному випадку зазначених підстав для відхилення найдешевшої тендерної пропозиції не було. Тому, усупереч зазначеним нормам найбільш економічно вигідну пропозицію ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» була безпідставно відхилена ДП «Мирноградвугілля».

Прокурор вказав, що дане порушення Закону України «Про публічні закупівлі» було встановлено Південним офісом Держаудитслужби за результатом процедури моніторингу закупівлі № UA-2023-05-01-007767-a та оформлено висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA 2023-05-01-007767-a (ідентифікатор моніторингу UA-M-2023-09-04-000023).

Щодо додаткової угоди №1 від 29.08.2023 до договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК, який укладено між ДП «Мирноградвугілля» та ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ», прокурор, доводи якого підтримані Позивачем, вказав, що пунктом 2 додаткової угоди №1 від 29.08.2023 до вказаного договору поставки, начебто, у зв`язку із скасуванням пільги з оподаткування через втрату чинності п. 26-1 в підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу та зміною ставки на додану вартість, Відповідачі внесені зміни до п. 1.1. договору поставки, яким збільшили суму договору на 2 262 708, 00 грн.

Вищевикладене обґрунтовано відповідачами підпунктом 6 п. 19 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», яким передбачено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.

Прокурор стверджує, що підпункт 6 п. 19 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 не може бути застосовано у даному випадку, оскільки у період з дати укладення договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК, зміни у законодавстві щодо пільги з оподаткування не скасовувались, ставки податку на додану вартість не змінювались.

Прокурор також звернув увагу, що відповідно до реєстру пропозицій ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» надавало свою пропозицію із сумою 11 313 540, 00 грн. з урахуванням ПДВ проте, договір поставки від 17.07.2023 №13 ВК укладено із сумою 11 313 540, 00 грн., але без ПДВ (п. 2.1. договору).

З огляду на вищевикладене, захищаючи інтереси держави у сфері публічних закупівель, заступник керівника Донецької обласної прокуратури звернувся до Господарського суду з цим позовом.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що ДП «Мирноградвугілля» правомірно встановило невідповідність пропозиції ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» умовам Тендерної документації, а тому суд вважає правомірними та обґрунтованими рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформлене протоколом уповноваженої особи від 05.06.2023 № 4 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким відхилено пропозицію ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ», а також рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформлене протоком уповноваженої особи від 03.07.2023 № 6 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника та про намір укласти договір із учасником ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ». Місцевий господарський суд вважає необґрунтованими вимоги позовної заяви про визнання недійсним Договору №13 ВК з причин відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» відображених у висновку Південного офісу Держаудитслужби від 26.09.2023. Разом з цим, з огляду на факт відхилення умов Договору №13 ВК від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, наявні правові підстави для визнання недійсними пунктів 1.1. та 2.1 Договору поставки від 17.07.2023 №13 ВК в частині визначення ціни товару та вартості Договору, у силу їх невідповідності вимогам частини 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, суд вказав, що оскільки Договір №13 ВК 17.07.2023 є невиконаним, звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним цього Договору та додаткової угоди до нього, без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину є допустимим та ефективним способом захисту. З урахуванням визнання господарським судом недійсними пунктів 1.1, 2.1 Договору № 13 ВК в частині ціни товару та вартості Договору, суд дійшов висновку, що надалі, пункти 1.1 та 2.1 Договору № 13 на поставку деревини за кодом CPV за ДК 021:20-7 (деревина хвойних порід за кодом CPV за ДК 021:20-4) мають тлумачитися так, що у відповідності до пунктів 1.1, 2.1 Договору, Постачальник зобов`язується поставити 2460 м.куб. (стійка руднична 14-22 см L 2-4м), за ціною 4 599,00 грн. з урахуванням ПДВ за 1 м.куб., на загальну суму 11 313 540,00 грн. з урахуванням ПДВ. Також суд встановив, що відповідачі не надали жодних доказів, що обумовлювали прийняття рішення про зміни істотних умов Договору передбачених підпунктом 6 пункту 19 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 та частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що додаткова угода №1 від 29.08.2023 до Договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК визнана судом недійсною, оскільки зміст цього правочину суперечить законодавству про публічні закупівлі та інтересам держави.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

У статті 4 Господарського процесуального кодексу України передбачено право юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, фізичних осіб, які не є підприємцями, державних органів, органів місцевого самоврядування на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 Господарського процесуального кодексу України).

Зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України вбачається, що кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі №925/1265/16 (провадження №12-158гс18, пункт 5.5)). Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі №310/11024/15-ц (провадження №14-112цс19, пункт 14) та від 01 квітня 2020 року у справі №610/1030/18 (провадження №14-436цс19, пункт 40)).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18, пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18, пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18), від 01 жовтня 2019 року у справі №910/3907/18 (провадження №12-46гс19, пункт 48), від 09 лютого 2021 року у справі №381/622/17 (провадження №14-98цс20, пункт 14), від 15 лютого 2023 року у справі №910/18214/19 (провадження №12-8гс22, пункт 9.12).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Установлені законом матеріально-правові способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. The United Kingdom), заява №22414/93, Європейський суд з прав людини виснував, що зазначена норма Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Отже, ефективний засіб правового захисту в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення саме порушеного права особи, яка звернулася за судовим захистом. Натомість застосування судом неефективного способу захисту створює лише видимість захисту права особи, в той час як насправді таке право залишається незахищеним, що не відповідає статті 13 Конвенції.

У постанові від 08 лютого 2022 року у справі №209/3085/20 (провадження №14-182цс21) Велика Палата Верховного Суду виснувала, що коли особа звернулася до суду за захистом її порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або інтересу, а суд позов задовольнив, виконання його рішення має настільки, наскільки це можливо, відновити стан позивача, який існував до порушення його права та інтересу, чи не допустити таке порушення. Судове рішення не повинне породжувати стан невизначеності у відносинах позивача з відповідачем і вимагати від них подальшого вчинення узгоджених дій для вичерпання конфлікту.

Крім того, спосіб захисту права або інтересу повинен бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 січня 2021 року у справі №522/1528/15-ц (провадження №14-67цс20)).

Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункти 22, 21 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту.

При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

Аналогічні висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі №924/1288/21.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 дійшла висновку про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведеної ДП «Мирноградвугілля» процедури закупівлі 17.07.2023 між ДП «Мирноградвугілля» та ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» укладено Договір поставки №13 ВК.

Отже, у справі, що розглядається, процедура закупівлі завершилась укладенням договору.

За таких обставин, рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформленого протоколом уповноваженої особи від 05.06.2023 №4 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким відхилено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» та рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформленого протоколом уповноваженої особи від 03.07.2023 №6 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника та про намір укласти договір із учасником ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ», вже були реалізовані та вичерпали свою дію укладенням за результатом проведеної закупівлі Договору поставки від 17.07.2023 №13 ВК між Державним підприємством «Мирноградвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ».

Отже, Заступником керівника Донецької обласної прокуратури в частині позовних вимог про визнання недійсними рішень уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформлених протоколом, обрано неефективний спосіб захисту, який не забезпечить поновлення порушених прав держави, за захистом яких він звернувся до суду.

Обрання неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові. Подібний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2022 року у справі №910/12525/20.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформленого протоколом уповноваженої особи від 05.06.2023 №4 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким відхилено пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» та про визнання недійсним уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформленого протоколом уповноваженої особи від 03.07.2023 №6 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника та про намір укласти договір із учасником ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ», не підлягають задоволенню з підстав обрання прокурором неефективного способу захисту.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним Договору поставки від 17.07.2023 №13ВК, укладеного між Державним підприємством «Мирноградвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ», колегія суддів вказує про наступне.

З аналізу правової природи відкритих торгів, як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, вбачається, що оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1-3, 5, 6 статті 203 ЦК України.

При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України «Про публічні закупівлі» та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

До таких висновків дійшла Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21.

Суд зазначає, що такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується лише до оспорюваних правочинів.

У випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені статтею 43 «Нікчемність договору про закупівлю» Закону України «Про публічні закупівлі», такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України, тобто є оспорюваним. Подібний правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 грудня 2022 року у справі №904/180/22.

Частинами 1 та 2 статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (постанова Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Проте згідно з частиною 5 статті 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 зазначила, що визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 ГПК України (аналогічні висновки сформульовано також в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 року у справі №908/976/19).

Разом з цим, у зазначеній постанові Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19 та від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц, в аспекті ефективності визнання недійсним договору про закупівлю у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, уточнила висновок, викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, сформулювавши свій висновок таким чином:

«Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові».

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання Договору від 17.07.2023 №13ВК, ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» 29.08.2023 здійснило поставку Замовнику (ДП «Мирноградвугілля») стійки рудничної 14-22 см L 2-4м у кількості 81 м.куб., за ціною 5 518,80 грн з ПДВ за 1 м.куб. на загальну суму 447 022,80 грн з ПДВ.

На підтвердження вказаних обставин матеріали справи містять видаткові накладні №673 від 29.08.2023 та №674 від 29.08.2023, що підписані представниками покупця та постачальника без зауважень.

Також відповідачем-2 надано до суду товарно-транспортні накладні на перевезення товару, визначеного у вищевказаних видаткових накладних.

Пунктом 3.3. Договору передбачено, що оплата за узгоджену партію товару здійснюється за фактом постачання товару та за умови наявності відповідного фінансування протягом 220 календарних днів з моменту отримання товару.

Згідно пояснень відповідача-2, наданих до суду першої інстанції, станом на 07.03.2024 ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» не отримало оплати за поставлений Товар, проте з огляду на встановлений у п.3.3. Договору строк оплати товару, наявна заборгованість за поставлений Товар не прострочена.

За вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний Договір є невиконаним ні повністю, ні частково обома його сторонами, з огляду на що звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним цього Договору та додаткової угоди до нього, без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину є допустимим та ефективним способом захисту.

Колегія суддів не може погодитися із вказаним висновком суду першої інстанції, оскільки із зазначених вище обставин справи вбачається часткове виконання ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» оспорюваного Договору, а саме здійснення останнім ДП «Мирноградвугілля» (Замовнику) поставки товару на суму 447 022,80 грн. Такі обставини не оспорюється сторонами та прокурором.

Судом також встановлено, що на момент звернення прокурора із апеляційною скаргою настав строк виконання зобов`язань зі сплати вартості поставленого товару. Матеріали справи не містять відомостей про сплату відповідачем-1 грошових коштів за поставлений товар чи наявність у останнього простроченої заборгованості перед відповідачем-2. Проте, за наявності обставин часткового виконання спірного Договору поставки, задоволення позову в частині визнання недійсним такого Договору без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності такого правочину є неефективним способом захисту прав.

Колегія суддів зазначає, що згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в постанові від 26.01.2021 у справі №522/1528/15-ц, від 08.02.2022 у справі №209/3085/20 та від 16.11.2022 у справі №911/3135/20, спосіб захисту права або інтересу має бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність у повторному зверненні до суду.

При цьому, судова колегія враховує, що прокурором у позові була заявлена позовна вимога про застосування наслідків недійсності правочинів за Договором поставки від 17.07.2023 №13ВК. В ході розгляду справи у суді першої інстанції прокурор подав письмові пояснення, за змістом яких просив позовну вимогу щодо застосування наслідків недійсності правочинів залишити без розгляду. Як вбачається з матеріалів справи, вказане клопотання оцінено місцевим господарським судом як заява про зміну позовних вимог та здійснено розгляд справи з урахуванням таких уточнень.

Апеляційний господарський суд вказує, що навіть з урахуванням первісних позовних вимог прокурора, останнім заявлено вимогу, яка не є конкретизованою, що виключає можливість її задоволення. А саме прокурор просив суд «застосувати наслідки недійсності правочинів за договором поставки від 17.07.2023 №13ВК, укладеним між Державним підприємством «Мирноградвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ». Тобто, прокурором, крім відсутності вказівки на наслідки недійсності правочинів, не зазначено також і суб`єктів щодо яких такі наслідки мають застосовуватися.

Тлумачення абзацу 2 частини п`ятої статті 216 ЦК України свідчить, що суду надається можливість самостійно застосувати правові наслідки недійсності тільки нікчемного правочину (постанова Верховного Суду від 30.10.2019 у справі №320/2617/17). Тобто, наслідки визнання правочину недійсним можна застосовувати лише за заявою позивача (у даному випадку за заявою прокурора).

Ураховуючи те, що у даній справі №905/20/24 прокурор в інтересах держави звернувся до суду з позовною вимогою про визнання недійсним частково виконаного договору поставки від 17.07.2023 №13 ВК без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності такого правочину, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що обраний прокурором спосіб захисту прав не є ефективним.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 10.07.2024 у справі № 911/814/22.

Як неодноразово зазначала Велика Палата Верховного Суду, обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19, від 02.02.2021 у справі №925/642/19).

Отже, правомірним є висновок суду першої про відмову у задоволенні позовних вимог в оскаржуваній частині.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції зазначає про відсутність підстав для дослідження та оцінки доводів прокурора щодо порушення ст. ст. 5, 22, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні Договору поставки №13 ВК від 17.07.2023.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що саме по собі визнання недійсним рішень уповноваженої особи Замовника про відхилення пропозиції учасника закупівлі та про відповідність тендерної пропозиції учасника, намір укласти договір із учасником, які вже були реалізовані та вичерпали свою дію виконанням (укладенням договору), та визнання недійсним укладеного за наслідками торгів договору без застосування наслідків недійсності частково виконаного правочину, не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраних прокурором способів захисту та наявність підстав для відмови в позові з мотивів, викладених в цій постанові.

Апелянтом не оспорюється визнання судом першої інстанції недійсними окремих пунктів Договору в частині визначення сторонами вартості товару та загальної суми Договору, а також визнання недійсною додаткової угоди№1 від 29.08.2023, а тому з огляду положення статті 269 ГПК України рішення в цій частині не переглядається.

З огляду на вищевказане, колегія суддів зазначає, що апеляційну скаргу Заступника керівника Донецької обласної слід залишити без задоволення, а мотивувальну частину рішення Господарського суду Донецької області від 29.04.2024 у справі №905/20/24 змінити в частині обґрунтування відмови у задоволенні позовних вимог, виклавши її в редакції мотивувальної частини цієї постанови, як зазначено вище. В решті рішення слід залишити без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 233, 269, п.2 ч.1 ст. 275, ч.4 ст. 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Донецької обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 29.04.2024 у справі №905/20/24 змінити в частині відмови у задоволенні позовних вимог, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В решті рішення Господарського суду Донецької області від 29.04.2024 у справі №905/20/24 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.09.2024.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов

Суддя О.І. Склярук