ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2024 року Справа № 918/953/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Гудак А.В. , суддя Миханюк М.В.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з`явився

відповідача: представник Шевчук В.С. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБС-ПРОФ" на рішення Господарського суду Рівненської області, ухваленого 16.05.24р. суддею Романюк Ю.Г. у м.Рівному, повний текст складено 27.05.24р. у справі № 918/953/22

за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м. Рівне

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБС-Проф"

про відшкодування зайво отриманих коштів в результаті завищення вартості виконаних будівельно-монтажних робіт у розмірі 537283 грн 75 коп.

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Предметом оскарження в суді апеляційної інстанції є рішення Господарського суду Рівненської області від 30.04.2024 у справі №918/97/24 в частині задоволення позовних вимог у сумі 380 781,33 грн.

1.2. Рішенням Господарського суду Рівненської області від 16.05.2024 у справі №918/953/22 задоволено позов Квартирно - експлуатаційного відділу м. Рівне до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБС-ПРОФ" про відшкодування зайво отриманих коштів в результаті завищення вартості виконаних будівельно-монтажних робіт у розмірі 537283 грн 75 коп. Стягнуто з відповідача на користь позивача 537283,75 грн та 8 059,27 грн судового збору.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Між сторонами виникли правовідносини у сфері виконання підрядних робіт на підставі укладеного Договору підряду №1/41 від 31.07.2020 предметом за яким є виконання робіт на об`єкті: "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне приміщення), військове містечко № 1, м. Рівне" ( Об`єкт), обов`язок щодо виконання яких покладається на ТВО "ТБС-ПРОФ". Договірна ціна цього Договору, з урахуванням внесених змін за додатковими договорами №№1-4, склала дає 2 176 272,57 грн. Із наданих в матеріали справи актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, вбачається, що відповідач, відповідно до умов Договору №1/41 від 31.07.2020, прийняв робіт загальною вартістю 2 176 272,57 грн та розрахувався у повному обсязі. Разом з тим, за результатами перевірки процедури закупівлі, здійсненою Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області встановлено, що у актах приймання виконаних робіт КБ-2в включені роботи та матеріальні ресурси по завищених обсягах на загальну суму 537 283,75 грн (Акт перевірки процедур закупівель UA-2020-06-09-003845-с, UA-2020-10-28-009191-c, UA-2020-06-25-000225-a та UA-2021-10-01-000929-а в Квартирно-експлуатаційному відділі м. Рівне від 12.09.2022)

2.2. У зв`язку із запереченнями відповідача щодо переліку, вартості та можливості використання залучених до будівництва матеріалів, суд ухвалою від 10.01.2023 призначив у справі судову будівельно-технічну експертизу. 07.02.2024 на адресу суду надійшов висновок експерта №531-Е від 29.01.2024, зроблений за результатами призначеної судової будівельно-технічної експертизи. За результатами співставленні фактично виконаних будівельних робіт по досліджуваному об`єкту з даними, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті дослідження не в повній мірі відповідають обсягам та вартості, зазначеним в актах приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в. Роботи та вартість застосованих матеріалів, пов`язаних з монтажем покрівельного покриття з метало профілю та обшивка каркасу навісу метало профільним листом замість встановленого проектом монолітного полікарбонатного листа, що не відповідають проектній документації, до виконання не беруться.

2.3. Експертом здійснено розрахунок суми завищення обсягів виконаних будівельних робіт і матеріалів, що закладені в акти приймання виконаних будівельних робіт, але фактично не виконаних по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " відповідно до умов Договору №1/41, та встановлено їх на рівні 554 616,89 грн. Загальна вартість виконаних робіт на об`єкті дослідження згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт за вересень-грудень 2020 року та за липень 2021 року підрядною організацією ТОВ "ТБС-ПРОФ" становить 2 176 272,57 грн. з урахуванням ПДВ. Встановлено завищення виконаних будівельних робіт на об`єкті суму 156 502,42 грн з урахуванням податку на додану вартість.

2.4. В силу вимог Закону України "Про судову експертизу", ч.ч.1-4 ст. 98 та 104 ГПК України висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Висновок експерта не є обов`язковим для суду, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили. Експертний висновок оцінюється судом сукупно з іншими доказами. Наявний у матеріалах справи висновок експерта №531-Е від 29.01.2024, суд дійшов висновку, що він не викликає сумнівів у його правильності, не містить розбіжностей і відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі стосовно критеріїв повноти, ясності, обґрунтованості.

2.5. Судом враховано, що експертизою чітко встановлено (питання 1), що вартість будівельних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1", які виконані згідно умов Договору №1/41 підряду на виконання робіт від 31.07.2020 становить 1 621 655,68 грн, тоді як відповідачу оплачено 2 176 272,57 грн. Отож, експертом встановлено що обсяги та вартість будівельних робіт й використаних будівельних матеріалів не в повній мірі відповідають проектно-кошторисній документації та умовам договору підряду, що призвело до завищення вартості виконаних будівельних робіт на суму 554 616,89 грн.

2.6. Судом також встановлено, що відповідач все ж таки провів ряд робіт, зокрема і щодо облаштування покрівлі, на які затрачено ресурси (матеріали, оплата праці тощо), однак використовуючи матеріали, які не відповідали проектній документації. Тобто, фактична вартість завищених робіт (156 502,42 грн) не є тотожним поняттям завищеної вартості робіт, які не відповідають умовам Договору (554 616,89 грн). Це підтверджується і висновком експерта (питання 2,3), де останнім аналізувалось питання використання не погоджених матеріалів: тобто обраховуючи завищення обсягів та вартості будівельних робіт проводились, враховуючи вартість фактично виконаних будівельних робіт і фактично затрачених будівельних матеріалів (тобто усіх, а не лише тих, які здійснені у відповідності до умов спірного договору), і експерт встановив завищення на суму 156 502,42 грн з урахуванням податку на додану вартість. В той же час, дана сума завищення (156 502,42 грн) не береться судом до уваги при розгляді даного спору, оскільки вона включає роботи і матеріали, які сторонами не узгоджувались, не відображались у актах виконаних робіт, не приймались замовником та фактично не повинні оплачувались.

2.7. Суд визнав такими, що не мають значення для результату вирішення даного спору про стягнення зайво отриманих коштів висновки: що покрівля, яка виконана на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко за відповідною адресою згідно договору робіт №1/41 придатна до подальшої експлуатації (питання 4 висновку експерта №531-Е від 29.01.2024); виконані відповідачем роботи з ремонту покрівлі є якісними та допускають експлуатацію такої покрівлі в межах загального строку експлуатації будівлі (звіт лабораторного технічного обстеження покрівлі будівлі 1/41 (хірургічне відділення), військове містечко за відповідною адресою від 30.11.2022).

2.8. Наявними в матеріалах справи доказами підтверджується факт виконання відповідачем будівельних робіт за Договору №1/41 підряду на виконання робіт від 31.07.2020 лише на суму 1 621 655,68 грн. Вартість робіт, які були включені до актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, однак фактично не виконані відповідачем, становить 554 616,89 грн.

2.9. Оплата позивачем завищеної вартості робіт у розмірі 554 616,89 грн фактично є втраченим майном, оскільки сума завищення сплачена не в рамках домовленостей, а за відсутності підстав для даної оплати. При цьому, позивач втратив можливість розпоряджатися даними коштами (оскільки вони фактично перебувають у відповідача). В даному випадку слід зазначити про наявність всіх чотирьох складових, необхідних для встановлення наявності збитків, а саме: порушення відповідачем своїх обов`язків перед позивачем; наявності збитків, причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) відповідача та негативними наслідками, які виявились результатом таких дій (бездіяльності); вини відповідача у настанні негативних наслідків.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТБС-ПРОФ", 15.06.2024 поштовим зв`язком звернулося до апеляційного суду з апеляційною скаргою (вх.3004/24 від 19.06.2024), в якій скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 16.05.2024 у справі №918/953/22 в частині задоволення позовних вимог у сумі 380 781,33 грн та в цій частині прийняти постанову якою відмовити в задоволенні позовних вимог позивача. Розгляд даної скарги провести за участі представника відповідача, про час та місце розгляду повідомити завчасно.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що дане рішення в частині задоволених позовних вимог підлягає частковому скасуванню, як таке, що прийняте за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та з порушенням норм матеріального, процесуального права. Скаржник зазначає, що спірні правовідносини виникли за наслідком виконання сторонами положень Договорів підряду №1/41 від 31.07.2020 та №1/41-К від 18.10.2021, укладеного між відповідачем та позивачем щодо виконання будівельних робіт на об`єкті. За наслідком виконання даного договору, ТОВ «ТБС-ПРОФ» надавалися послуги по будівельного підряду на відповідному об`єкті, що підтверджуються наявними в матеріалах справи Актами за формою №КБ-2в та Довідок за формою №ІСБ-3. Однак, у позовній заяві КЕВ вказується, що через неякісне виконання робіт з будівельного підряду. Так, вказується, що відповідачем було використано для виконання робіт з ремонту покрівлі метало профіль товщиною 0,491 мм., тоді як проектно-кошторисною документацією передбачено використання профілю товщиною не менше 0,6 мм. Крім того, позивачем вказується, що відповідачем роботи з обшивання каркасу навісу виконано метало профілем, в той же час проектно-кошторисною документацією передбачено застосування монолітного полікарбонатного листа.

3.3. Апелянт серед іншого зазначає, що позивач в позасудовому порядку, що кореспондує заявленим позовним вимогам, висловив вимогу щодо як повернення коштів, так залишення у своїй власності будівельних матеріалів, щодо якості яких висунуто претензії.

3.4. Що ж до обставин пов`язаних із заміною полікарбонатного листа на метало профіль під час обшивання каркасу навісу, то відповідач повідомив для суду, що такі зміни у використаних матеріалах були узгодженні із Замовником. Виконанні роботи із обшивання каркасу навісу метало профілем є більш якісними, й допускають більший строк експлуатації такого навісу, а ніж той матеріал, що був передбачений проектно-кошторисною документацією. Такі зміни використаного матеріалу, на час виконання робіт були узгодженні як, із службою технічного нагляду, так і безпосередньо із Позивачем, однак, не були належним чином відображені у проектно-кошторисній документації. Окрім того, відповідачем в позасудовому порядку було отримано звіт лабораторного технічного обстеження покрівлі будівлі 1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 від 30.11.2022 що виконаний експертом з технічного обстеження будівель та споруд С.В. Філіпчуком. З такого звіту вбачається, що виконані відповідачем роботи з ремонту покрівлі є якісними та допускають експлуатацію такої покрівлі в межах загального строку експлуатації будівлі. Однак, зазначених обставин справи, судом першої інстанції не було враховано, а навпаки сформовано висновки, щодо їх тлумачення, які жодним чином не ґрунтуються на умовах договору та вимогах чинного законодавства.

3.5. Щодо не відповідності висновків суду фактичним обставинам справи, апелянт зазначає, що, приймаючи оспорюване рішення, суд дійшов до висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають до повного задоволення з огляду на наявні в матеріалах справи результати будівельно-технічної експертизи. Однак, судом сформовано невірний висновок із даного приводу. При цьому, скаржник посилається на висновок Рівненського відділення ЛНДІСЕ надійшов висновок експерта №531-Е від 29.01.2024. Зазначає, що серед іншого у висновку судового експерта, зафіксовано, що незважаючи на те, що частина робіт виконана із певними відхиленнями від проекту, такі роботи виконані якісно, а їх експлуатаційні властивості дозволяють здійснювати їх експлуатацію в межах загальних строків експлуатації приміщення. Також експертом було прораховано розбіжність між фактично виконаними роботами та відомостями про роботи та затрачені матеріали, що були внесені до акту виконаних робіт по даному об`єкту. При цьому, із змісту висновку судової експертизи, слідує, що за результатами аналізу представлених актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) судом експертом стверджується, що відповідачем було вірно відображено найменування використаних матеріалів, оскільки як передбачено проектною документацію, так і фактично виконані роботи, були здійснені із використанням метало профілю ТП-35 (однак дещо іншої товщини), найменування якого і відображено у актах приймання виконаних будівельних робіт. Вказане свідчить, що відповідачем було вірно відображено номенклатуру використаних матеріалів, які використані при виконанні відповідних робіт.

3.6. Відтак, судом за висновком експерта встановлено, що фактично обсяг завищення виконаних будівельних робіт на об`єкті становить лише 156 502,42 грн з урахуванням податку на додану вартість. Апелянт враховуючи норми Закону України "Про судову експертизу", приписами ч.ч.1-4 ст. 98 та 104 ГПК України, зазначає, що оцінуючи оскаржуване рішення суду, сторона констатує, що судом було вибірково застосована окремі висновки судової експертизи при вирішенні наявного між сторонами спору. Адже, судовим експертом було констатовано, що фактично обсяг завищення виконаних будівельних робіт на об`єкті складає лише 156 502,42 грн., а відтак, саме ця сума може вважатися тими збитками, які теоретично могли бути заподіяні відповідачем для позивача. Відповідно, оскаржуване рішення суду підлягає частковому скасуванню в апеляційному порядку, оскільки стягненню із відповідача підлягає сума лише в розмірі 156 502,42 грн.

3.7. Щодо порушення судом норм матеріального права передбачених законом. Задовольняючим позовні вимоги, суд виходив із того, затребувана позивачем сума грошових коштів є збитками, у зв`язку із чим до спірних правовідносин, судом першої інстанції було застосовано положення ст. 22, 225 ГК України, 611 ЦК України, п. 4.1.9 Договорів підряду, які регламентують сума визначення поняття збитків та порядок їх компенсації винною стороною. Однак, сторона відповідача звертає увагу, що позивач, звертаючись до суду із позовом, жодним чином не обумовлював у власній позовній заяві, що спірна сума коштів є збитками для позивача спричиненими відповідачем. Судом було помилково застосовано до спірних правовідносин норми матеріального права (ст. 22, 225 ГК України, 611 ЦК України, п. 4.1.9 Договорів підряду), що регламентують питання компенсації збитків. Як вбачається із заявлених позовних вимог по даній справі жодних позовних вимог про саме стягнення збитків із відповідача у позовній заяві позивачем не заявлялося. В межах спірних правовідносин, суд є обмеженим у формуванні висновків щодо можливого спричинення відповідачем збитків за результати неналежного виконання правочину якщо такі вимоги безпосередньо не завірені позивачем у позовній заяві В той же час, фактичне вирішення питання стягнення збитків за результатами неналежного виконання правочину. без відповідних, заявлених позивачем позовних вимог, свідчить про порушення судом вимог ч. 1 ст. 14 ГПК України, яке полягає у фактичному вирішенні спору поза межами позовних вимог позивача та самочинному застосуванні судом підстав позову, які жодним чином не заявлені у позовній заяві, та не були предметом розгляду у суді.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.07.2024 (колегією суддів у складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Гудак А.В., суддя Крейбух О.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБС-ПРОФ" на рішення Господарського суду Рівненської області, від 16.05.2024 у справі №918/953/22. Розгляд апеляційної скарги призначено на 11.09.2024 об 11:00.

4.2. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.09.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБС-ПРОФ" на рішення Господарського суду Рівненської області, від 16.05.2024 у справі №918/953/22 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Гудак А.В., суддя Миханюк М.В. (Протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи №918/953/22 між суддями від 10.09.2024)

4.3. Позивач у клопотанні від 10.09.2024 просить здійснювати розгляд апеляційної скарги без участь представника позивача, у зв`язку із перебуванням у відпустці останнього.

4.4. Також заперечує проти апеляційної скарги відповідача, просить рішення Господарського суду Рівненської області, від 16.05.2024 у справі №918/953/22 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

4.5. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

4.6. Відповідач (апелянт) у судовому засіданні 11.09.2024 по суті розгляду апеляційної скарги у даній справі підтримав доводи апеляційної скарги, надав пояснення в обґрунтування своїх доводів та заперечень.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБС-ПРОФ" на рішення Господарського суду Рівненської області, від 16.05.2024 у справі №918/953/22 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника апелянта, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається матеріалів справи, 27.07.2020 затверджено проектно-кошторисну документацію по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне приміщення), військове містечко № № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1", розроблену генеральним проектувальником ТОВ "Інжинірингова компанія "ТЕРТАЛ", згідно наказу Начальника КЕВ м. Рівне №80 "Про затвердження проектної документації по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне приміщення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1". Кошторисна вартість, станом на 20.05.2020 склала 3 421 997,00 грн

7.3. 31.07.2020 Квартирно-експлуатаційним відділом м. Рівне (КЕВ м. Рівне, Замовник,), в особі Чухіля Андрія Миколайовича, що діє на підставі Положення, з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТБС-ПРОФ" (ТОВ "ТБС ПРОФ", Підрядник), в особі директора Юрківського О.І., що діє на підставі Статуту, керуючись вимогами чинного законодавства України укладено Договір підряду №1/41, згідно пункту 1.1. якого, предметом Договору є виконання робіт згідно коду ДК 021:2015 код "4545300-7 Капітальний ремені і реставрація" на об`єкті: "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне приміщення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " (далі - Об`єкт), обов`язок щодо виконання яких покладається на Підрядника

7.4. Договірна ціна цього Договору складає 2 349 990,00 грн, у т.ч. 391 665,00 грн.

7.5. Договірна ціна встановлюється твердою, складається Підрядником на основі його Пропозиції згідно з нормативними документами Мінрегіонбуду (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) та встановлюється незмінною на весь обсяг виконання робіт, з наданням Підрядником гарантій, у т.ч. фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну (п.3.1. Договору).

7.6. Підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації (підпункт 4.4.1. Договору).

7.7. Підрядник зобов`язаний здійснювати експертну перевірку, випробування робіт, матеріалів, конструкцій, виробів, устаткування тощо, які використовуються для виконання робіт та повідомляти про це Замовника у визначені Договором строки (підпункт 4.4.4. Договору).

7.8. Згідно пункту 11.1 договору роботи і матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів нормативних документів у галузі будівництва, проектнім документації та Договору. З метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам Замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за виконанням робіт у порядку, встановленому законодавством, а також може проводити перевірку обсягів виконаних та прийнятих до оплати робіт шляхом здійснення контрольних обмірів. Такі перевірки проводяться за участю Підрядника. Виявлені відхилення або завищення підлягають коригуванню (виключенню з прийнятих до оплати Замовником обсягів виконаних на Об`єкті робіт.

7.9. Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт відповідно до ч.1 ст. 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому Договором (пункт11.2. Договору).

7.10. Оплата виконаних робіт і проводиться після прийняття Замовником закінчених робіт або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт на підставі Актів за формою №КБ-2в та Довідок за формою №КБ-3 на протязі 10 банківських днів або протягом поточного місяця, у якому підписано Акти та Довідки, або у наступному за поточним (пункт 14.3. Договору).

7.11. Відповідно до пункту Договору проміжні платежі за фактично виконані роботи здійснюються в межах не більш як 95 (дев`яносто п`ять) % їх загальної вартості. Остаточні розрахунки за виконані Підрядником роботи здійснюються у місячний термін після виконання Підрядником і прийняття Замовником всіх передбачених Договором робіт, та підписання і затвердження Акту прийому-передачі об`єкта.

7.12. Договір набирає чинності і моменту його підписання Сторонами та діє до 01.11.2021 року або до повного виконання Сторонами договірних зобов`язань (пункт 19.2. Договору).

7.13. До договору №1/41 від 31.07.2020 укладено 4 додаткові угоди, якими вносились зміни до п.3.1 в частині договірної ціни та цей пункт викладався в таких редакціях:

- договірна ціна цього Договору складає 2 349 990,00 грн, в т.ч. на 2020 рік - 1 737 853,31 грн (додаткова угода №1 від 02.12.2020);

- договірна ціна цього Договору складає 2 349 990,00 грн, в т.ч. на 2020 рік - 1 913 051,06 грн (додаткова угода №2 від 22.12.2020);

- договірна ціна цього Договору складає 2 181 473,70 грн, в т.ч. на 2021 рік - 268 422,64 грн (додаткова угода №3 від 27.05.2021).

- договірна ціна цього Договору складає 2 176 272,57 грн, в т.ч. на 2021 рік - 263 221,51 грн (додаткова угода №4 від 18.06.2021).

7.14. Згідно Довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) і актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за вересень грудень 2020 року та липень 2021 року, підрядною організацією ТОВ "ТБС ПРОФ" виконано будівельних робіт (найменування будівництва: "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко НОМЕР_1, АДРЕСА_1" ") на загальну суму 2 176 272,57 грн:

- Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року (форма КБ-2в) на загальну суму 168 957,08 грн з урахуванням ПДВ, підписаний 15.09.2020, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року (форма КБ-3), підписана 15.09.2020;

- Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року (форма КБ-2в) на загальну суму 112 225,72 грн. з урахуванням ПДВ, підписаний 28.09.2020, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року (форма КБ-3). 28.09.2020;

- Акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року (форма КБ-2в) на загальну суму 214 396,76 грн з урахуванням ПДВ, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2020 року (форма КБ-3);

- Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року (форма КБ-2в) на загальну суму 204 798,58 грн з урахуванням ПДВ, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2020 року (форма КБ-3);

- Акт №5 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року (форма КБ-2в) на загальну суму 478 092,52 грн з урахуванням ПДВ, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2020 року (форма КБ-3);

- Акт №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року (форма КБ-2в) на загальну суму 403 783,80 грн з урахуванням ПДВ, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2020 року (форма КБ-3);

- Акт №7 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року (форма КБ-2в) на загальну суму 155 598,85 грн з урахуванням ПДВ, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2020 року (форма КБ-3).

- Акт №8 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року (форма КБ-2в) на загальну суму 175 197,75 грн з урахуванням ПДВ, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2020 року (форма КБ-3).

- Акт №9 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2021 року (форма КБ-2в) на загальну суму 263 221,51 грн з урахуванням ПДВ, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2021 року (форма КБ-3), підписана 14.07.2021.

7.14.1. Довідки та акти підписані замовником і підрядником, затверджені відповідними печатками. Крім того, акти підписані інженером технічного нагляду.

7.15. Як встановлено з матеріалів справи, в подальшому, під час виконання робіт з капітального ремонту будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1" виникла потреба у додаткових роботах не передбачених договірною ціною до Договору №1/41 від 31.07.2020, тому проектною організацією ТОВ "Інжинірингова компанія "Тертал" на основі дефектного акту розроблено кошторисну частину проектної документації на "Капітальний ремонт будівлі №1/41 хірургічне відділення), військове містечко № № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1". Коригування", яка пройшла експертизу у ТОВ "РЕМБУДКОНСАЛТИНГ" (експертна оцінка від 17.09.2021 №315/21-РБК/ЕО).

7.16. За результатами переговорної процедури з між КЕВ м. Рівне та ТОВ "ТБС ПРОФ" укладено договір від 18.10.2021 №1/41-К на виконання додаткових робіт по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1". Коригування", на суму 360 770,26 грн, в т.ч. ПДВ - 60 128,38 грн.

7.17. Проектно-кошторисна документація по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ". Коригування" була затверджена наказом начальника КЕВ м. Рівне №151 від 13.10.2021.

7.18. Предметом Договору є виконання робіт згідно коду ДК 021:2015 код "4545300-7 Капітальний ремені і реставрація" на об`єкті: "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1". Коригування", обов`язок щодо виконання яких покладається на Підрядника (пункт 1.1. Договору).

7.19. Договірна ціна цього Договору складає 360 770,26 грн, у т.ч. ПДВ - 60 128,38 грн. (пункт 3.1. Договору).

7.20. Оплата виконаних робіт і проводиться після прийняття Замовником закінчених робіт або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт на підставі Актів за формою №Кб-2в та Довідок за формою №КБ-3 на протязі 10 банківських днів або протягом поточного місяця, у якому підписано Акти та Довідки, або у наступному за поточним (пункт 14.3. Договору).

7.21. У підпункті 14.1.1. договору сторони визначили, що проміжні платежі за фактично виконані роботи здійснюються в межах не більш як 95 (дев`яносто п`ять) % їх загальної вартості. Остаточні розрахунки за виконані Підрядником роботи здійснюються у місячний термін після виконання Підрядником і прийняття Замовником всіх передбачених Договором робіт, та підписання і затвердження Акту прийому-передачі об`єкта.

7.22. Договір набирає чинності і моменту його підписання Сторонами та діє до 24.12.2021 року або до повного виконання Сторонами договірних зобов`язань (пункт 19.2. Договору).

7.23. Додатковою угодою №1 від 30.11.2021 внесено зміни до п. 3.1. договору №1/41-К, який викладений у насіли ній редакції: "Договірна ціна цього Договору склала 234 041,72 грн у т.ч. ПДВ 39 000,93 грн.

7.24. Згідно Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2021 року (форма КБ-3) і акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2021 року (форма КБ-2в) за жовтень 2021 року підрядною організацією ТОВ "ТБС ПРОФ" виконано будівельних робіт (найменування будівництва: "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1") на загальну суму 234 041,72 грн.

7.25. У вересні - грудні 2020 року та у липні - жовтні 2021 року, КЕВ м. Рівне за рахунок загального фонду державного бюджету по КПКВК 2101020 і по КЕКВ 3132 , на виконання договорів підряду №1/41 і №1/41К, сплатило на користь ТОВ "ТБС ПРОФ" 2 410 314,29 грн за виконанні роботи, що підтверджується платіжними дорученнями:

- №1530 від 16.09.2020 на суму 168 957,08 грн;

- №1675 від 29.09.2020 на суму 112 225,72 грн;

- №1792 від 16.10.2020 на суму 214 396,76 грн;

- №2068 від 13.11.2020 на суму 478 092,52 грн;

- №2202 від 25.11.2020 на суму 403 783,80 грн;

- №2272 від 01.12.2020 на суму 155 598,85 грн;

- №1981 від 03.11.2020 на суму 204798,58 грн;

- №2314 від 23.12.2020 на суму 175 197,75 грн;

- №1046 від 15.07.2021 на суму 263 221,51 грн;

- №1652 від 26.10.2021 на суму 234 041,72 грн.

7.26. Відповідно до Акту готовності об`єкта до експлуатації від 01.12.2021 закінчений будівництвом об`єкт згідно з проектом "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " визнано готовим до експлуатації.

7.27. Згідно підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631, на підставі направлення від 04.08.2022 №168, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області проведено перевірку процедури закупівлі "Капітальний ремонт будівлі №1/4 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1" " та складено Акт перевірки процедур закупівель UA-2020-06-09-003845-с, UA-2020-10-28-009191-c, UA-2020-06-25-000225-a та UA-2021-10-01-000929-а в Квартирно-експлуатаційному відділі м. Рівне від 12.09.2022 (далі Акт перевірки).

7.27.1 Під час проведення перевірки, на вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, проведено контрольні обміри виконаних Підрядником робіт.

7.27.2. Вибірковими контрольними обмірами виконаних будівельних робіт встановлено, що у актах приймання виконаних робіт КБ-2в включені роботи та матеріальні ресурси по завищених обсягах, які зафіксовані у Акті перевірки:

"…обшивання каркасу навісу монолітним полікарбонатним листом товщиною 8 мм площею 17,06 м2не підтверджено, роботи з покриття каркасу виконано метало профілем, мансардні вікна FAKRO відповідно до актів КБ-2в 12,77 м2, а по факту 5,92 м2, улаштування тротуарних лотків відповідно до актів КБ-2в 115,4 м, а по факту 89,6 м.

В порушення вимог ч.1 ст. 629 ЦК України, ч.1 ст. 193 ГК України, п.6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 в грудні 2020 року та липні 2021 року до актів приймання виконаних будівельних робіт включено завищенні обсяги, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 99 996,31 грн, чим нанесено матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вищевказану суму.

Відповідно до актів приймання викопаних будівельних робіт форми № КБ-2в у вересні-листопаді 2020 року підрядником ТОВ "ТБС ПРОФ" виконано роботи з монтажу покрівельного покриття з метало профілю на покрівлю будівлі №1/41 хірургічне відділення на площі 1558,07 м2 та використано метало профіль ТП-35 (поліестер) в кількості 1826,2805 м2.

07.09.2022 інженером І категорії ДП "Рівненський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" проведено вимірювання товщини метало профілю ТП-35.

Проведеним виміром встановлено, що середнє значення товщини метало профілю для всього даху складає 0,491 мм. Вимірювання товщини метало профілю проводилось вздовж скатів даху на ділянках біля оглядових вікон шляхом часткового демонтажу листів.

Відповідно до робочого проекту "Капітальний ремонт будівлі № 1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ", розробленого ТОВ "Інжинірингова компанія "Тертал" (лист 32/20-РП АБ). матеріал покрівлі метало профіль ТП 35 товщиною 0,6 мм. Тобто роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам проекту.

Згідно пункту 82 постанови Кабінету міністрів України від 01.08.2005 № 668 "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", зі змінами "Сторона, яка відповідно до договору підряду забезпечує постачання матеріальних ресурсів для виконання робіт, у разі виявлення невідповідності таких ресурсів встановленим вимогам зобов`язана негайно провести їх заміну.

Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються.

В порушення ч.1 ст. 877 ЦК України, п.31 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 №668 із змінами, вимог ч.1 ст. 629 ЦК України, ч.1 ст. 193 ГК України, п.6.4.3 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. п.6.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013. п. 4.4.1. п. 4.4.4. п. 11.1. п. 11.2 договору підряду від 31.07.2020 № 1/41 ТОВ "ТБС ПРОФ" при виконанні робіт по монтажу покрівельного покриття з метало профілю на покрівлю будівлі №1/41 (хірургічне відділення) на площі 1588,07 м2 використаний метало профіль товщиною 0.491 мм, що не відповідає проектній документації.

Вище зазначене призвело до завищення вартості робіт на загальну суму 437 287,44 грн чим нанесено матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету вищевказану на суму".

7.27.3.Також, Актом перевірки встановлено, що порушення щодо оплат завищеної вартості будівельних робіт, проведених Підрядником ТОВ "ТБС ПРОФ" зі сторони Замовника допущено інженером з технічного нагляду - ФОП Редька С.Д., яким завізовані акти приймання виконаних будівельних робіт, а зі сторони Підрядника директор TOB "ТБС ПВОФ" Юрківським O.I., яким підписані акти приймання виконаних будівельних робіт.

7.28. За результатами перевірки, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області складено вимогу №131716-14/2239-2022 від 29.09.2022, згідно якої КЕВ м. Рівне доручено провести претензійно-позовну роботу щодо відшкодування ТОВ "ТБ ПРОФ" зайво отриманих коштів у розмірі 537 283,75 грн.

7.28.1. Крім того, доручено провести претензійно-позовну роботу щодо відшкодування ФОП Редька С.Д. 8 059,26 грн - зайво отриманих коштів у результаті завищення вартості послуг з технічного нагляду.

7.29. 20.09.2022, за результатами, відображеними в Акті перевірки, КЕВ м. Рівне направлено ТОВ "ТБС ПРОФ" претензію №539/1970, у якій Замовник просить протягом 10 днів повернути 537 283,75 грн вартості завищення виконаних робіт.

7.30. Вказана претензія лишилася без відповіді і виконання, що і стало підставою для звернення Квартирно-експлуатаційним відділом м. Рівне до Господарського суду Рівненської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБС-ПРОФ" 537 283,75 грн. зайво отриманих коштів в результаті завищення вартості виконаних будівельно-монтажних робіт.

7.31. 14.11.2022 до Господарського суду Рівненської області надійшов відповідний позов Квартирно-експлуатаційного відділу м. Рівне.

7.31.1. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з ТОВ "ТБС-ПРОФ" укладено договори підряду №1/41 від 31.07.2020 та №1/41-К від 18.10.2021. У відповідності до укладених договорів, за рахунок загального фонду державного бюджету, за виконані роботи оплачено 2 410 314,29 грн. Так, через неякісне виконання робіт з будівельного підряду, а саме: через застосування матеріалів, що не передбачені проектно-кошторисною документацією, відповідачем безпідставно внесено до актів приймання-передачі робіт КБ-2 відомості щодо використання таких матеріалів.

7.31.2. Так, у позовній заяві вказується, що два факти завищення вартості робіт у загальному розмірі 537 283,75 грн.

1) В порушення ч.1 ст. 629 ЦК України, ч.1 ст. 193 ГК України, п.6.4.3, 6.3.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, у грудні 2020 року та у липні 2021 року до актів приймання виконаних будівельних робіт включено завищені обсяги, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 99 996,31 грн, а саме:

- обшивання каркасу навісу монолітним полікарбонатним листом товщиною 8 мм площею 17,06 кв.м не підтверджено;

- роботи з покриття каркасу виконано метало профілем;

- мансардні вікна FAKRO відповідно до актів КБ-2в 12,77 кв.м, а по факту 5,92 кв.м;

- улаштування тротуарних лотків відповідно до актів КБ-2в 115,4 м, а по факту 89,6 м.

2) В порушення ч.1 ст. 877 ЦК України, п.31 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 із змінами, п. 4.4.1, п. 4.4.4, п. 11.1, п. 11.2 Договору підряду №1/41 від 31.07.2020 ТОВ "ТБС-ПРОФ" при виконанні робіт по монтажу покрівельного покриття з метало профілю на покрівлю будівлі №1/41 (хірургічне відділення) на площі 1 588,07 кв.м використаний метало профіль товщиною 0,491 мм, що не відповідає проектній документації. Зазначене призвело до завищення вартості робіт та їх оплати КЕВ м. Рівне на загальну суму 437 287,44 грн.

7.31.3. Порушення були встановлені під час проведення перевірки на вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області та зафіксовані у Акті перевірки процедур закупівель UA-2020-06-09-003845-с, UA-2020-10-28-009191-c, UA-2020-06-25-000225-а, UA-2021-10-01-000929-а від 12.09.2022.

7.31.4. Отож, за переконанням позивача підставою виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути 537 283,75 грн - зайво отриманих коштів в результаті завищення вартості виконаних будівельно-монтажних робіт є недотримання ТОВ "ТБС-ПРОФ" (неналежне виконання) умов Договору підряду від 31.07.2020 №1/41, відповідно до відображеної контролюючим органом інформації в Акті перевірки та прийнятого відповідного рішення, а саме - Вимоги "Про усунення виявлених порушень законодавства" №131716-14/2239-2022 від 29.09.2022, що є обов`язковою для виконання підконтрольною установою.

7.31.5. Також позивач просив суд залучити до участі у справі третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області.

7.32. Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 17.11.2022 прийнято вказану позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Призначено судове засідання для розгляду справи

7.32.1. Також, відмовлено у задоволенні вимоги позивача про залучення до участі у справі в якості третьої особи, які не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області.

7.33. Відповідач у відзиві на позов зазначає, що твердження позивача про виконання робіт із не передбаченими проектно-кошторисною документацією матеріалами є безпідставними, оскільки вищезазначені роботи і використані матеріали були перевірені службою технічного нагляду позивача.

7.33.1. Відповідач також повідомляє, що ним роботи виконані у повній послідовності до проектно-кошторисної документації та із застосуванням метало профілю, що повністю відповідає вимогам П.4.2.8ДСТУ 8802:2018 "Вироби з тонколистової сталі із захисно- декоративним покриттям для будівництва", яким передбачено, що товщина готових виробів буд-якого типу з урахуванням металізованого та органічного покриття має бути не менше ніж 0,45 мм. В підтвердження чого відповідач також надав сертифікат відповідності на застосований під час виконання робіт метало профіль.

7.33.2. Що ж до обставин, пов`язаних із заміною полікарбонатного листа на метало профіль під час обшивання каркасу навісу, то відповідач повідомляє, що такі зміни у використаних матеріалах були узгодженні із замовником. Виконанні роботи із обшивання каркасу навісу метало профілем є більш якісними та дорого вартісними, й допускають більший строк експлуатації такого навісу, аніж той матеріал, що був передбачений проектно-кошторисною документацією.

7.33.3. В той же час, звертає увагу, що ним позасудовому порядку було отримано звіт лабораторного технічного обстеження покрівлі будівлі 1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 від 30.11.2022, що виконаний експертом з технічного обстеження будівель та споруд С.В. Філіпчуком. З такого звіту вбачається, що виконані відповідачем роботи з ремонту покрівлі є якісними та допускають експлуатацію такої покрівлі в межах загального строку експлуатації будівлі.

7.34. Також, 13.12.2022 відповідач подав до суду надійшло клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

7.34.1. В обґрунтування даного клопотання ТОВ "ТБС-ПРОФ" зазначило, що у позові відсутні докази, які б свідчили про неякісне виконання робіт з ремонту покрівлі на об`єкті позивача. Вирішення даного спору залежить від результатів фактичної перевірки якості виконаних робіт, що можуть бути виконані незалежним судовим експертом. Адже, тільки експерт під час виконання судової експертизи може здійснити перевірку якості робіт та визначити фактичні їх об`єми. А також перевірити фактичну вартість таких робіт.

7.35. 10.01.2023 від позивача надійшла правова позиція щодо доцільності проведення судової будівельно-технічної експертизи, якою КЕВ м. Рівне заперечує проти її проведення. Позивач вважає достатнім доказом для визначення розміру завищення вартості виконаних будівельно-монтажних робіт вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області "Про усунення виявлених порушень законодавства" №131716-14/2239-2022 від 29.09.2022, яка є індивідуально-правовим актом. Позивач підкреслює, що в ході перевірки Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області встановлено розмір завищення відповідачем вартості виконаних будівельно-монтажних робіт. Окрім того, зазначена вимога станом на момент розгляду даної справи в судовому порядку не оскаржена та є чинною.

7.36. Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 10.01.2023 клопотання ТОВ "ТБС-ПРОФ" про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи задоволено, призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Рівненському відділенню Львівського НДІСЕ.

7.36.1. На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставлено наступні питання:

1) Чи відповідають проектно-кошторисній документації та умовам договору про закупівлю робіт №1/41 від 31.07.2020 укладеного між КЕВ м. Рівне та ТОВ "ТБС-ПРОФ" відомості щодо обсягів вартості будівельних робіт й використаних будівельних матеріалів, внесених до актів приймання-виконання будівельних робіт форми КБ-2в складених за результатами виконання робіт на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко №1, м. Рівне"?

2) Яка дійсна вартість будівельних робіт та затрачених будівельних матеріалів при виконанні будівельних робіт на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " згідно договору про закупівлю робіт №1/41 від 31.07.2020, станом на дату складання актів приймання-передачі будівельних робіт?

3) Чи відбулося завищення вартості виконаних будівельно-монтажних робіт під час виконання ТОВ "ТБС-ПРОФ" договору підряду №1/41 із назвою "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 "?

4) Чи придатні до подальшої експлуатації покрівля та навіс, що виконані на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " згідно договору про закупівлю робіт №1/41 від 31.07.2020?

7.36.2. Провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.

7.37. Ухвалами Господарського суду Рівненської області від 28.02.2023, 09.05.2023 погоджувався строк проведення судової будівельно-технічної експертизи понад 90 календарних днів, згідно клопотання експертів; витребовувалися у сторін необхідні документи для проведення експертизи.

7.38. Відповідно, провадження у справі неодноразово поновлювалося та зупинялося, для вирішення клопотань судових експертів.

7.39. Також, у зв`язку із надходження клопотань позивача про витребування доказів у ГУ Нацполіції в Рівненській області документів згідно з переліком, які були вилучені в рамках кримінального провадження №0000124 від 04.12.2020 та експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової будівельно-технічної експертизи, провадження у даній справі до 19.02.2024 згідно ухвал суду поновлювалося та зупинялося.

7.40. 07.02.2024 до Господарського суду Рівненської області надійшов висновок експерта Рівненського відділення ЛНДІСЕ №531-Е від 29.01.2024, зроблений за результатами призначеної судової будівельно-технічної експертизи.

7.41. Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 19.02.2024 провадження у справі поновлено, призначено підготовче засідання.

7.42. Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 12.03.2024 підготовче засідання відкладено на 04.04.2024 з метою реалізації сторонами своїх процесуальних прав.

7.43. 03.04.2024 до суду надійшла заява відповідача, в якій Товариство просило надати додатковий строк для завершення перемовин сторін щодо мирного вирішення спору та відкласти проведення підготовчого судового засідання на інший день.

7.44. 04.04.2024 до суду надійшло клопотання позивача, у якому КЕВ м. Рівне просить розгляд справи провести за відсутності представника позивача та не заперечує щодо переходу до розгляду справи по суті. У клопотанні повідомлено про відхилення пропозиції ТОВ "ТБС-ПРОФ" від 28.03.2024 року №28/03-1 щодо укладення мирової угоди. Причиною такого відхилення стало те, що підставою позовних вимог про стягнення 537 283,75 грн є неналежне виконання відповідачем умов договору підряду в частині невідповідності проведених робіт з проектно-кошторисною документацією. Так, згідно отриманих в ході слухання справи результатів будівельно-технічної експертизи, експертом встановлено, що обсяги та вартість будівельних робіт й використаних будівельних матеріалів не в повній мірі відповідають проектно-кошторисній документації та умовам договору підряду, що призвело до завищення вартості виконаних будівельних робіт на суму 554 616,89 грн. За таких обставин позивач вважає, що є необхідність вирішення даного спору з врахуванням усіх обставин справи саме в судовому порядку.

7.45. Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 04.04.2024 відмовлено у клопотанні ТОВ "ТБС-ПРОФ" про відкладення підготовчого засідання, продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів - до 19.05.2024, закрито підготовче провадження у справі і призначено її до судового розгляду по суті.

7. За результатами розгляду даного спору, 16.05.2024 Господарським судом Рівненської області ухвалено оскаржуване рішення (пункт 1.1.- 1.2 цієї постанови) із підстав, наведених у пунктах 2.1. - 2.9. даної постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 16.05.2024 - без змін, виходячи з наступного.

8.2. Частиною 2 статті 4 ГПК України визначено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

8.3. Статтею статті 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, та встановлено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів (стаття 16 ЦК України).

8.4. При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

8.5. Згідно статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

8.6. Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.

8.7. Частиною 1 статті 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

8.8. Згідно частини 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

8.9. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (п. 1 ст. 628 ЦК України). Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

8.10. Правовідносини, між сторонами у даній справі виникли з договору підряду на виконання робіт №1/41 від 31.07.2020.

8.10.1. Зокрема, враховуючи предмет договору - з договору будівельного підряду.

8.11. Статтею 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

8.12. Якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов`язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків. Підрядник відповідає за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу (ст. 840 ЦК України).

8.13. Відповідно до статті 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

8. 14. Згідно статті 843, ч.ч. 1, 2 статті 844 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

8.15. Частиною 1 статті 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

8.16. Як уже зазначалося, між сторонами виникли правовідносини у сфері виконання підрядних робіт на підставі укладеного Договору підряду №1/41 від 31.07.2020 предметом за яким є виконання робіт згідно коду ДК 021:2015 код "4545300-7 Капітальний ремені і реставрація" на об`єкті: "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне приміщення), військове містечко № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 " (Об`єкт), обов`язок щодо виконання яких покладається на ТВО "ТБС-ПРОФ".

8.17. Ціна даного Договору, з урахуванням внесених змін за додатковими договорами №№1-4, складала - 2 176 272,57 грн.

8.18. Із наданих в матеріали справи Актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, вбачається, що Замовник - позивач, згідно умов Договору №1/41 від 31.07.2020, прийняв робіт загальною вартістю 2 176 272,57 грн та розрахувався у повному обсязі.

8.19. Разом з тим, за результатами перевірки процедури закупівлі, здійсненою Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області встановлено, що у Актах приймання виконаних робіт КБ-2в включені роботи та матеріальні ресурси по завищених обсягах на загальну суму 537 283,75 грн (Акт перевірки процедур закупівель UA-2020-06-09-003845-с, UA-2020-10-28-009191-c, UA-2020-06-25-000225-a та UA-2021-10-01-000929-а в Квартирно-експлуатаційному відділі м. Рівне від 12.09.2022)

8.20. Підрядником-відповідачем заперечувалися перелік, вартість та можливості використання залучених до будівництва матеріалів, відповідно судом першої інстанції було призначено у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, про що постановлено 10.01.2023 відповідну ухвалу.

8.21. 07.02.2024 на адресу суду надійшов висновок експерта Рівненського відділення ЛНДІСЕ №531-Е від 29.01.2024, зроблений за результатами призначеної судової будівельно-технічної експертизи.

8.21.2. Так, по питанню 1 (Чи відповідають проектно-кошторисній документації та умовам договору про закупівлю робіт №1/41 від 31.07.2020 укладеного між КЕВ м. Рівне та ТОВ "ТБС-ПРОФ" відомості щодо обсягів вартості будівельних робіт й використаних будівельних матеріалів, внесених до актів приймання-виконання будівельних робіт форми КБ-2в складених за результатами виконання робіт на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1"?), експертом встановлено наступне.

З проведеного дослідження встановлено, що будівельні роботи, виконані на дату огляду на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 " та які внесені до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, за видами виконаних будівельних робіт й використаних будівельних матеріалів в основному відповідають проектній документації та умовам договору про закупівлю робіт №1/41 від 31.07.2020 укладеного між КЕВ м. Рівне та ТОВ "ТБС-ПРОФ", за винятком наступних робіт:

- товщина метало профілю покрівлі не відповідає проектній - середнє значення товщини укладеного метало профілю для всього даху складає 0,491 мм, замість дозволеної товщини метало профілю в 0,6 мм;

- обшивка каркасу навісу виконано метало профільним листом замість встановленого проектом монолітного полікарбонатного листа.

Тобто, дані роботи виконані з матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам проекту.

За результатами співставленні фактично виконаних будівельних робіт по досліджуваному об`єкту з даними, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті дослідження не в повній мірі відповідають обсягам та вартості, зазначеним в актах приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в.

Роботи та вартість застосованих матеріалів, пов`язаних з монтажем покрівельного покриття з метало профілю та обшивка каркасу навісу метало профільним листом замість встановленого проектом монолітного полікарбонатного листа, що не відповідають проектній документації, до виконання не беруться.

Встановлено наступні невідповідності (завищення):

- 119 476,42 грн - по акту №3 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року (форма КБ-2в);

- 106 641,19 грн - по акту №4 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року (форма КБ-2в);

- 22 507,07 грн - по акту №5 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року (форма КБ-2в);

- 127 861,08 грн - по акту №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року (форма КБ-2в);

- 40 036,85 грн - по акту №7 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року (форма КБ-2в);

- 5 328,22 грн - по акту №9 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року (форма КБ-2в).

Експертом здійснено розрахунок суми завищення обсягів виконаних будівельних робіт і матеріалів, що закладені в акти приймання виконаних будівельних робіт, але фактично не виконаних по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 " відповідно до умов Договору №1/41, та встановлено їх на рівні 554 616,89 грн.

Загальна вартість виконаних робіт на об`єкті дослідження згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт за вересень-грудень 2020 року та за липень 2021 року підрядною організацією ТОВ "ТБС-ПРОФ" становить 2 176 272,57 грн. з урахуванням ПДВ.

Тоді, вартість будівельних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення ), військове містечко № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ", які виконані згідно умов Договору №1/41 підряду на виконання робіт від 31.07.2020, буде становити: 2 176 272,57 грн. - 554 616,89 грн. = 1 621 655,68 грн.

8.21.3. По питанню 2 (дійсна вартість будівельних робіт та затрачених будівельних матеріалів при виконанні будівельних робіт на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " згідно договору про закупівлю робіт №1/41 від 31.07.2020, станом на дату складання актів приймання-передачі будівельних робіт?), експертом встановлено наступне.

За результатами співставленні фактично виконаних будівельних робіт та фактично затрачених матеріалів по досліджуваному об`єкту з даними, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт та затрачених матеріалів на об`єкті дослідження не в повній мірі відповідають обсягам та вартості, зазначеним в актах приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в. Невідповідності викликані наступним:

- монтажем покрівельного покриття з метало профілю іншої товщини;

- обшивкою каркасу навісу метало профільним листом замість встановленого проектом монолітного полікарбонатного листа; завищенням обсягів робіт по улаштуванню дахових вікон площею 6,848м ;

- завищенням обсягів робіт по улаштуванню тротуарних лотків в кількості 25,8м.п.

Встановлено завищення виконаних будівельних робіт на об`єкті суму 156 502,42 грн з урахуванням податку на додану вартість.

Тоді, дійсна вартість фактично виконаних будівельних робіт з урахуванням фактично затрачених будівельних матеріалів по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 " в межах дії Договору №1/41 підряду на виконання робіт від 31.07.2020 буде становити 2 176 272,57 грн - 156 502,42 грн. = 2 019 770,15 грн.

8.21.4. По питанню 3 (Чи відбулося завищення вартості виконаних будівельно-монтажних робіт під час виконання ТОВ "ТБС-ПРОФ" договору підряду №1/41 із назвою "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 "?), експертом встановлено наступне.

Встановлено завищення вартості виконаних будівельних робіт з урахуванням фактично затрачених будівельних матеріалів під час виконання ТОВ "ТБС-ПРОФ" Договору №1/41 підряду на виконання робіт від 31.07.2020 на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 " на суму 156 502,42 грн. з урахуванням податку на додану вартість.

8.21.5. По питанню 4 (Чи придатні до подальшої експлуатації покрівля та навіс, що виконані на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " згідно договору про закупівлю робіт №1/41 від 31.07.2020?), експертом встановлено наступне.

Покрівля, що виконана на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " згідно договору про закупівлю робіт №1/41 від 31.07.2020 придатна до подальшої експлуатації. Придатність навісу, що виконаний на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " в межах даного дослідження встановити не надається можливим.

8.22. Згідно статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

8.23. Частинами 1-4 статті 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

8.24. Відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

8.25. Відповідно, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Висновок експерта не є обов`язковим для суду, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили. Експертний висновок оцінюється судом сукупно з іншими доказами.

8.26. Метою оцінки є з`ясування можливості використання даного висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, і водночас самих цих фактів як доказів. Як будь-які інші докази, висновок експерта оцінюється на предмет його допустимості, належності та достовірності для вирішення справи.

8.27. У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи. Вказану правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 16.05.2018 по справі №910/21025/16.

8.28. За результатами ознайомлення та дослідження висновку експерта №531-Е від 29.01.2024, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, висновок експерта є відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі стосовно критеріїв повноти, ясності, обґрунтованості, не викликає сумнівів у його правильності та не містить будь яких розбіжностей.

8.29. В даному випадку, проведеною експертизою чітко встановлено (питання 1), що вартість будівельних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ", які виконані згідно умов Договору №1/41 підряду на виконання робіт від 31.07.2020 становить 1 621 655,68 грн, тоді як Підряднику-відповідачу оплачено 2 176 272,57 грн.

8.30. Таким чином, експертом встановлено, що обсяги та вартість будівельних робіт й використаних будівельних матеріалів не в повній мірі відповідають проектно-кошторисній документації та умовам договору підряду, що призвело до завищення вартості виконаних будівельних робіт на суму 554 616,89 грн.

8.31. Разом з тим, господарськими судами встановлено, що підрядник-відповідач все ж таки провів ряд робіт, зокрема і щодо облаштування покрівлі, на які затрачено ресурси (матеріали, оплата праці тощо), однак використовуючи матеріали, які не відповідали проектній документації.

8.32. Тобто, фактична вартість завищених робіт (156 502,42 грн) не є тотожним поняттям завищеної вартості робіт, які не відповідають умовам Договору №1/41 (554 616,89 грн).

8.33. Наведене підтверджується і висновком експерта (питання 2,3), де останнім аналізувалось питання використання не погоджених матеріалів: тобто обраховуючи завищення обсягів та вартості будівельних робіт проводились, враховуючи вартість фактично виконаних будівельних робіт і фактично затрачених будівельних матеріалів (тобто усіх, а не лише тих, які здійснені у відповідності до умов спірного договору), і експерт встановив завищення на суму 156 502,42 грн з урахуванням податку на додану вартість.

8.34. При цьому, вказана сума завищення (156 502,42 грн) приймається судами до уваги під час розгляду даного спору, оскільки дана сума включає роботи і матеріали, які сторонами Договору №1/41 не узгоджувались, не відображались у Актах виконаних робіт, не приймались Замовником та фактично не повинні оплачувались.

8.35. Враховуючи вище наведене, в даному випадку не мають значення для результату вирішення даного спору про стягнення зайво отриманих коштів висновки експерта:

- що покрівля, яка виконана на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі №1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " згідно договору про закупівлю робіт №1/41 від 31.07.2020 придатна до подальшої експлуатації (питання 4 висновку експерта №531-Е від 29.01.2024);

- виконані відповідачем роботи з ремонту покрівлі є якісними та допускають експлуатацію такої покрівлі в межах загального строку експлуатації будівлі (звіт лабораторного технічного обстеження покрівлі будівлі 1/41 (хірургічне відділення), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 від 30.11.2022).

8.36. За результатами розгляду даного спору, встановивши наведені обставини, апеляційний погоджується з висновком суду першої інстанції, що наявними у матеріалах справи доказами що підтверджуються факт виконання відповідачем будівельних робіт за Договору №1/41 підряду на виконання робіт від 31.07.2020 лише на суму 1 621 655,68грн. Вартість робіт, які були включені до актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, однак фактично не виконані Підрядником - відповідачем, становить 554 616,89грн.

8.37. Згідно частин 1, 2 ст. 883 ЦК України, підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

8.38. Так, положенням пункту 4.4.1. Договору, підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації.

8.39. Також, згідно умов Договору, замовник має право:

- 4.1.9. Вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням Договору, якщо Договором або законом не передбачено інше;

- 4.1.14. За умови несвоєчасного чи неякісного виконання Підрядником зобов`язань за Договором вимагати від нього сплати визначених умовами Договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від Замовника на виконання таких обов`язків коштів;

8.40. Підрядник зобов`язаний відшкодувати відповідно до законодавства та Договору завдані Замовнику збитки (пункт 4.4.12).

8.41. Статтями 525, 526 ЦК України унормовано, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається; зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

8.42. Дана норма кореспондується з приписами статті 193 Господарського кодексу України.

8.43. Стаття 610 ЦК України зазначає, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання)

8.44. Боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором (ч. 1, 2 ст. 623 ЦК України).

8.45. Частиною 2 статті 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

8.46. Відповідно до частини 1 статті 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання. Господарсько-правова відповідальність базується на принципах, згідно з якими: потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; передбачена законом відповідальність виробника (продавця) за недоброякісність продукції застосовується також незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; сплата штрафних санкцій за порушення зобов`язання, а також відшкодування збитків не звільняють правопорушника без згоди другої сторони від виконання прийнятих зобов`язань у натурі; у господарському договорі неприпустимі застереження щодо виключення або обмеження відповідальності виробника (продавця) продукції.

8.47. За статтею 217 ГК України, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Крім зазначених у частині другій цієї статті господарських санкцій, до суб`єктів господарювання за порушення ними правил здійснення господарської діяльності застосовуються адміністративно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин, а адміністративно-господарські санкції - уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

8.48. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів (статті 218 ГК України).

8.49. Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (статті 224 ГК України).

8.50. Згідно частин 1-3 ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. Законом щодо окремих видів господарських зобов`язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

8.51. В даному випадку, оплата Замовником - позивачем завищеної вартості робіт у розмірі 554 616,89 грн фактично є втраченим майном, оскільки сума завищення сплачена не в рамках домовленостей, а за відсутності підстав для даної оплати.

8.51.1. При цьому, позивач втратив можливість розпоряджатися даними коштами (оскільки вони фактично перебувають у відповідача).

8.52. Для застосування такої відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

8.53. Аналогічна правова позиція викладена, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.06.2021 у справі № 910/11287/16.

8.54. При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Натомість, вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

8.55. Істинність твердження позивача щодо наявності підстав для стягнення збитків, зокрема, в контексті наявності збитків та їх розміру, протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку такої поведінки із заподіяними збитками, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, підлягає доведенню позивачем перед судом.

8.56. В даному випадку слід зазначити, що для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, наявності збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вини. Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов`язань.

8.57. Для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків, позивач повинен довести наявність у нього збитків, протиправних дій відповідача та причинного зв`язку між збитками позивача та діями відповідача. Вимога про відшкодування збитків може пред`являтися виключно у разі, якщо збитки є результатом порушення права і виключно до особи, яка це право порушила.

8.58. Відповідно, позивач - у контексті спірних правовідносин у встановленому порядку, належним та допустимими доказами повинен довів факт невиконання (неналежного виконання) умов договору №1/41 - протиправної поведінки, наявність збитків та їх розмір, а також причинний зв`язок між збитками позивача та діями відповідача.

8.59. Господарськими судами встановлено обставин, які свідчать про існування всіх необхідних елементів складу цивільного правопорушення, що є необхідною умовою для притягнення відповідача у справі до цивільної відповідальності у вигляді стягнення збитків у розмірі 537 283,75 грн.

8.60. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.61. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

8.62. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.63. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

8.64. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

8.65. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

8.66. Позивачем також, доведено у даному випадку наявності протиправної поведінки відповідача, обґрунтованості заявленої до стягнення як збитки суми та існування причинного зв`язку, що є підставою для задоволення позову.

8.67. Заявлені позивачем позовні вимоги про відшкодування зайво отриманих коштів в результаті завищення вартості виконаних будівельно-монтажних робіт у розмірі 537283 грн 75 коп. законними та обґрунтованим

8.68. Скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.

8.69. Висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у повному обсязі є обґрунтованим та правомірним.

8.70. Доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБС-ПРОФ", що фактично обсяг завищення виконаних будівельних робіт на об`єкті становить лише 156 502,42 грн з урахуванням податку на додану вартість, згідно висновку експерта спростовуються встановленими обставинами справи, та самим висновком експерта, відповідно не спростовують висновку суду першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

8.71. За таких обставин апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБС-ПРОФ" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Рівненської області від 16.05.2024 у справі 918/953/22 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Рівненської області 16.05.2024 у справі 918/953/22 апелянт - сплатив судовий збір у розмірі 8567,58 гривень, згідно платіжної інструкції №1730 від 10.07.2024.

10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБС-ПРОФ" від 14.06.24р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Рівненської області від 16 травня 2024 року у справі №918/953/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу №918/953/22 повернути Господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "17" вересня 2024 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Миханюк М.В.