ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

10 вересня 2024 року Справа № 903/587/24

Господарський суд Волинської області у складі судді Слободян О.Г., за участю секретаря судового засідання Лівандовського Т.Г.,

прокурора відділу Волинської обласної прокуратури Гудкова М.В,

представника відповідача: Корнійчук І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Володимирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 83410грн. 88коп.

встановив: Володимирська окружна прокуратура в інтересах держави в особі Відділу освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради звернулася до суду з позовом до ТОВ "Волиньелектрозбут", в якому просить:

- визнати недійсною додаткову угоду від 26.10.2021 № 1 до Договору від 10.09.2021 № 23-21/491/144, визнати недійсною додаткову угоду від 15.11.2021 № 2 до Договору від 10.09.2021 № 23-21/491/144, визнати недійсною додаткову угоду від 22.11.2021 № 3 до Договору від 10.09.2021 № 23-21/491/144, визнати недійсною додаткову угоду від 23.11.2021 № 4 до Договору від 10.09.2021 № 23-21/491/144, визнати недійсною додаткову угоду від 20.12.2021 № 5 до Договору від 10.09.2021 № 23-21/491/144, визнати недійсною додаткову угоду від 21.12.2021 № 6 до Договору від 10.09.2021 № 23-21/491/144;

- стягнути з ТОВ "Волиньелектрозбут" на користь Відділу освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради кошти в сумі 83410грн. 88коп.;

- стягнути з ТОВ "Волиньелектрозбут" на користь Волинської обласної прокуратури 16956грн. 80коп. витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви.

В обгрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що 05.08.2021 на веб-сайті електронної системи публічних закупівель "Prozorro" Відділом освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради оприлюднено оголошення UA-2021-08-05-012582-a про проведення відкритих торгів на закупівлю електричної енергії (ДК 021:2015:09130000-5), зокрема, 118193 кВт/год з терміном поставки товарів до 31.12.2021 та очікуваною вартістю закупівлі 342 760,00 гривень.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут", з яким 10.09.2021 укладено договір № 23-21/491/144 про постачання електричної енергії споживачу

За час виконання вказаного договору у короткий термін (з 26 жовтня до 21 грудня 2021 року) до нього на підставі додаткових угод шість разів вносились зміни в частині підвищення ціни за одиницю товару (внаслідок чого ціну товару в загальному збільшено на понад 67%).

За час дії згаданого вище договору ТОВ "Волиньелектрозбут" упродовж вересня-грудня 2021 року поставлено Замовнику 79000 кВт*год електричної енергії, за що з місцевого бюджету сплачено 311 872, 24 грн. з ПДВ.

Відділ освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради та ТОВ "Волиньелектрозбут" упродовж короткого терміну часу (з 26 жовтня до 21 грудня 2021 року) дійшли згоди підписати шість додаткових угод до Договору, якими збільшили вартість електроенергії з 2,891916 грн/кВт*год до 4,848608 грн/кВт*год (на 67,66 %), що в свою чергу призвело до фактичного зменшення предмету закупівлі - обсяг поставленої електроенергії зменшився на 33.16 %.

Всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.3 Договору, п. п. 6 - 7 Додатку 3 до Договору додатковими угодами ціну електричної енергії збільшено більш як на 10 % - на 67,66%.

ТОВ "Волиньелектрозбут" неналежним чином обґрунтовано наявність підстав для зміни ціни за одиницю електричної енергії.

Додаткові угоди від 26.10.2021 № 1, від 15.11.2021 № 2, від 22.11.2021 № 3, від 23.11.2021 № 4, від 20.12.2021 № 5, від 21.12.2021 № 6 підлягають визнанню недійсними в судовому порядку на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", п. 5.3 Договору, п. п. 6 - 7 Додатку 3 до Договору.

ТОВ "Волиньелектрозбут" внаслідок укладення додаткових угод та збільшення договірної ціни отримано 83 410, 88 грн, сплачених Відділом освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради за товар, який так і не було поставлено продавцем.

Ухвалою суду від 25.06.2024 відкрито провадження у справі та постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

12.07.2024р. відповідач надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву (вх.№01-75/4796/24), в якому заперечив проти позову та просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Відповідач зазначив, що Замовник самостійно склав та опублікував, як частину тендерної документації проект договору про закупівлю. При цьому умови зміни ціни за одиницю електричної енергії, що містяться у додатку 3 до проекту договору повністю визначені та затверджені Замовником самостійно. Порядок зміни ціни за одиницю електроенергії повністю влаштовував Замовника на етапі публікації тендерної документації та після підписання договору Замовник не висловлював усно та письмово пропозицій стосовно його зміни. Умови проекту договору не оскаржувались, тому відповідач підписав договір 23-21/388 від 24.02.2021 року у редакції проекту договору.

Учасники закупівлі можуть запропонувати будь-яку вартість їх товару, якщо вона знаходиться у рамках очікуваної вартості закупівлі, яка була визначена Замовником при публікації закупівлі. Наголошує, що тендерна документація торгів не містила будь-яких обмежень цінових пропозицій учасників. Водночас, кожен раз, коли Замовник отримував пропозицію про зміну умов договору, він мав реальну можливість розірвати договір та не підписувати додаткову угоду.

У кожному документальному підтвердженні (роздруківка з сайту ДП «Оператор ринку» та довідки Торгово-промислової палати) вказано інформацію сайту ДП «Оператор ринку» коливання ціни в бік збільшення на ринку «на добу вперед» порівняння суміжних місяців / інших суміжних періодів із зазначенням відсотку коливання, у зв`язку із чим було повідомлено про збільшення ціни на електроенергію на відсоток не більше, ніж 9,99%. Вважає, що укладення Договору між Замовником та Відповідачем відбулось за ринковою ціною на момент його укладення.

Відповідач вказує, що підставою для визнання оспорюваних додаткових угод недійсними також стало застосування сторонами при вчиненні цих правочинів роз`яснень Мінекономіки від 14.08.2019 за № 3304/04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії". З огляду на неоднозначність норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони не мали законних підстав не застосовувати у своїй господарській діяльності офіційного роз`яснення регулятора у сфері публічних закупівель, яким у 2021 році керувалися всі учасники енергетичного ринку України.

Вважає, що дії позивача, який уклав 6 додаткових угод до договору, а згодом пред`являє позов про визнання їх недійсними, суперечить його попередній поведінці (укладенню додаткової угоди та отриманню товару) і є недобросовісним.

16.07.2024р. Володимирська окружна прокуратура надіслала на адресу суду відповідь на відзив (вх.№01-75/4905/24), в якій заперечила щодо доводів відповідача, зазначених у відзиві та просила суд задоволити позовні вимоги в повному обсязі. Прокурор вказав, що додаткові угоди укладено на підставі цінових довідок Харківської торгово-промислової палати та роздруківок з сайту ДП «Оператор ринку», які не встановлюють наявності факту коливання ціни на електроенергію. ТОВ «Волиньелектрозбут» при укладенні кожної з зазначених угод мало на меті змінити ціну за одиницю товару не відповідно до її зміни на ринку, а просто збільшити її незалежно від реального відсотка коливання ціни. Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення майже у тричі шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною практикою з боку продавця.

Ухвалою суду від 30.07.2024р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті 13.08.2024 року.

13.08.2024р. у судовому засіданні за згодою присутніх учасників справи судом оголошено перерву до 10.09.2024р.

Ухвалою суду від 13.08.2024 повідомлено позивача - Відділ освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради, що судове засідання буде продовжено 10 вересня 2024 року.

В судовому засіданні 10.09.2024 прокурор позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечиd та просив у позові відмовити повністю.

Дослідивши наявні у справі письмові докази, заслухавши пояснення учасників справи, господарський суд встановив наступне.

05.08.2021 на веб-сайті електронної системи публічних закупівель «Prozorro» Відділом освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради було оприлюднено оголошення UA-2021-08-05-012582-a про проведення відкритих торгів на закупівлю електричної енергії (ДК 021:2015:09130000-5), зокрема, 118193 кВт/год з терміном поставки товарів до 31.12.2021 та очікуваною вартістю закупівлі 342 760,00 гривень.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут».

10.09.2021 між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради (Споживач) та ТОВ «Волиньелектрозбут» (Постачальник) укладено договір № 23-21/491/144 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір).

Пунктами 1.1, 1.3, 1.4 Договору передбачено, що Договір укладено за результатами здійснення процедури закупівлі згідно із Законом України «Про публічні закупівлі», а також положеннями Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про ринок електричної енергії» та ПРРЕЕ. Умови цього Договору розроблені та узгоджені Сторонами відповідно до умов тендерної документації Споживача та змісту тендерної пропозиції Постачальника з урахуванням положень Закону України «Про ринок електричної енергії» та ПРРЕЕ. Даний договір укладено у формі єдиного документа, підписаного Сторонами відповідно до частини першої статті 181 Господарського кодексу України з урахуванням абзацу третього пункту 3.1.7 ПРРЕЕ.

Відповідно до п. 2.3 Договору кількість (обсяг) електричної енергії, яка постачається за цим Договором, визначено у Додатку 1 та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.

Згідно п.п. 3.1, 3.3 Договору строк (термін) поставки товару - по 31 грудня 2021 року.

Згідно п. 5.1. загальна ціна (сума) Договору становить 341 804, 23 грн, у т.ч. ПДВ 56967, 37 грн. Ціна за одиницю товару визначається у додатку 2 до Договору, що є його невід`ємною частиною та становить 2,891916 грн/кВт* год, з яких: 2,116 грн/кВт* год - ціна електричної енергії як товару; 0,29393 грн/кВт* год - величина регульованих тарифів 0,481986 грн - ПДВ.

Пунктом 5.3 Договору встановлено, що ціна за одиницю товару за цим Договором може змінюватись з дотриманням Сторонами норм, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що оформлюються додатковою угодою, у порядку,

визначеному у Додатку 3 до цього Договору. До зміни ціни за одиницю товару Постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у Договорі у чинній редакції.

Відповідно до п. 4 Додатку 3 до Договору зміна умов Договору оформляється Сторонами шляхом підписання Додаткової угоди, яка набуває чинності з моменту її підписання Сторонами (якщо Сторони не погодять інший термін (строк) набрання чинності Додатковою угодою) та є невід`ємною частиною Договору.

Пунктами 6 - 7 Додатку 3 до Договору визначено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених пп. 1 - 8 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

До договору про постачання електричної енергії споживачу між сторонами укладені додаток №1 «Обсяги та умови постачання до договору про постачання електричної енергії споживачу№, додаток №2 «Специфікація», додаток №3 «Порядок зміни умов договору»

Договір з додатками підписаний сторонами та завірений печатками без зауважень.

До договору № 23-21/491/144 про постачання електричної енергії споживачу між сторонами від 10.09.2021 були укладені додаткові угоди: від 26.10.2021 № 1, від 15.11.2021 № 2, від 22.11.2021 № 3, від 23.11.2021 № 4, від 20.12.2021 № 5, від 21.12.2021 № 6 та додаткова угоду б/н від 30.12.2021.

Прокурор зазначає, що істотні умови Договору можуть змінюватись у випадку зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. У цьому випадку зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕС України». Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу на перед» (далі - РДН) та на внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) та інші показники, які склались у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні «ОЕС України» та оприлюднені на офіційному сайті ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua - згідно з частиною шостою статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії».

У якості документального підтвердження даних, передбачених цим підпунктом, Сторонами визнаються наступні документи: завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» https://www.oree.com.ua/index.php/main/get_by_id/500.

Таким чином, на момент укладення та підписання договору № 23-21/491/144 від 10.09.2021 про постачання електричної енергії сторонами узгоджені та визначені всі істотні умови угоди, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

За час виконання Договору у короткий термін (з 26 жовтня до 21 грудня 2021 року) до нього на підставі додаткових угод шість разів вносились зміни в частині підвищення ціни за одиницю товару (внаслідок чого ціну товару в загальному збільшено на понад 67%), зокрема:

1) додатковою угодою від 26.10.2021 № 1 ціну електричної енергії з 01.10.2021 збільшено з 2,891916 грн/кВт* год до 3,145582 грн/кВт*год (на 8.77 %);

2) додатковою угодою від 15.11.2021 № 2 ціну електричної енергії з 01.11.2021 збільшено з 3,145582 грн/кВт* год до 3,424589 грн/кВт*год (на 8.86 % у порівнянні з ціною, визначеною згідно додаткової угоди № 1, та на 18.41 % у порівнянні з ціною відповідно до первісного договору);

3) додатковою угодою від 22.11.2021 № 3 ціну електричної енергії з 11.11.2021 збільшено з 3,424589 грн/кВт* год до 3,731468 грн/кВт*год (на 8.96 % у порівнянні з ціною, визначеною згідно додаткової угоди № 2, та на 29.03 % у порівнянні з ціною відповідно до первісного договору);

4) додатковою угодою від 23.11.2021 № 4 ціну електричної енергії з 12.11.2021 збільшено з 3,731468 грн/кВт* год до 4,069006 грн/кВт*год (на 9.04 % у порівнянні з ціною, визначеною згідно додаткової угоди № 3, та на 40.70 % у порівнянні з ціною відповідно до первісного договору);

5) додатковою угодою від 20.12.2021 № 5 ціну електричної енергії з 01.12.2021 збільшено з 4,069006 грн/кВт* год до 4,440263 грн/кВт* год (на 9.12 % у порівнянні з ціною, визначеною згідно додаткової угоди № 4, та на 53.54 % у порівнянні з ціною відповідно до первісного договору);

6) додатковою угодою від 21.12.2021 № 6 ціну електричної енергії з 06.12.2021 збільшено з 4,440263 грн/кВт* год до 4,848608 грн/кВт* год (на 9.19 % у порівнянні з ціною, визначеною згідно додаткової угоди № 4, та на 67.66 % у порівнянні з ціною відповідно до первісного договору).

Крім того, 30.12.2021 між сторонами укладено додаткову угоду б/н, якою сторони зменшили загальну суму договору № 23-21/491/144 до 311 872, 24 гривень.

Прокурор вказує, що ТОВ «Волиньелектрозбут» на умовах договору № 23-21/491/144 від 10.09.2021 у його первинній редакції поставив лише 14 665 кіловат-годин електроенергії (по 2,891916 грн за 1 кіловат-годину електроенергії) на суму 42 409,94 грн. з ПДВ. В подальшому поставка здійснювалася лише на умовах додаткових угод. якими збільшено ціну за 1 кіловат-годину електроенергії.

У 2021 році відповідач здійснив поставку 79 000 кВт електроенергії, а саме: згідно акту приймання-передачі за вересень 2021 року № 105/523-0012003/9/1 від 30.09.2021 - у кількості 14 665кВт на суму 42 409, 94грн; згідно акту приймання-передачі за жовтень 2021 року № 105/523-0012003/10/1 від 31.10.2021 у кількості 14 962кВт на суму 47 064, 17грн; згідно акту приймання-передачі за листопад 2021 року № 105/523-0012003/11/1 від 30.11.2021 у кількості 21 796кВт на суму 88 688, 06грн; згідно акту-розшифровки про використану електроенергію за грудень 2021 року № 105/523-0012003/12/1 від 22.12.2021 у кількості 27 577кВт на суму 133 710, 07грн. Всого у кількості 79 000кВт на суму 318872, 24грн.

Підставами для укладення перелічених вище додаткових угод на підтвердження наявності підстав для укладення додаткових угод, якими збільшено договірну ціну на електроенергію, ТОВ «Волиньелектрозбут» надано цінові довідки Харківської торговопромислової палати, а також відомості з офіційного сайту ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» про середньозважені ціни купівлі-продажу на РДН та ВДР за жовтень та листопад 2021 року. За час дії Договору упродовж вересня-грудня 2021 року ТОВ Волиньелектрозбут» поставлено Замовнику 79000 кВт*год електричної енергії, за що з місцевого бюджету сплачено 311 872, 24 грн. з ПДВ.

Прокурор зазначає, що вивченням додаткових угод № 1, № 2, №3, № 4, № 5, №6 до Договору встановлено, що вони укладені з порушенням порядку, який визначено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме сторонами, за відсутності визначених законом умов, збільшено вартість одиниці предмету закупівлі, що призвело до надмірної сплатипозивачем грошових коштів.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 712 Цивільного кодексу України визначено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ст. 692 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний сплатити продавцеві повну ціну проданого товару.

Статтею 204 Цивільного кодексу України визначено презумпцію правомірності правочину, відповідно до котрої вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України зазначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно абз. 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Відповідно до ч. 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій

стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Згідно ст. 1 Закону договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Вказаним Законом також чітко визначено механізм зміни істотних умов договору, укладеного за результатами проведення публічної закупівлі.

В силу вимог ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

За наслідками аналізу вказаних норм законодавства можна дійти висновку, що зміна істотних умов договору про закупівлю, зокрема збільшення ціни за одиницю товару, є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Судом встановлено, що Відділом освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради та ТОВ «Волиньелектрозбут» упродовж короткого терміну часу (з 26 жовтня до 21 грудня 2021 року) дійшли згоди підписати шість додаткових угод до Договору, якими збільшили вартість електроенергії з 2,891916 грн/кВт*год до 4,848608 грн/кВт*год (на 67,66 %), що в свою чергу призвело до фактичного зменшення предмету закупівлі - обсяг поставленої електроенергії зменшився на 33.16 %.

Всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 5.3 Договору, п. п. 6 - 7 Додатку 3 до Договору додатковими угодами ціну електричної енергії збільшено більш як на 10 % - на 67,66%.

Поряд з цим, ТОВ «Волиньелектрозбут» неналежним чином обґрунтовано наявність підстав для зміни ціни за одиницю електричної енергії. На підтвердження коливання ціни електроенергії на ринку при ініціюванні укладення додаткових угод до Договору від 10.09.2021 надано: 1) до додаткової угоди від 26.10.2021 № 1 - цінову довідку Харківської торговопромислової палати від 11.10.2021 № 2515/21, у якій порівняно середньозважені ціни на РДН в ОЕС України за вересень (01.09-30.09) 2021 року та першу декаду (01.10-10.10) жовтня 2021 року та зазначено, що відсоток коливання ціни склав +15,12 %; 2) до додаткової угоди від 15.11.2021 № 2 - цінову довідку Харківської торговопромислової палати від 28.10.2021 № 2697/21, у якій порівняно середньозважені ціни на РДН в ОЕС України за 1 декаду жовтня (01.10-10.10) 2021 року та за 2 декаду жовтня (11.10-20.10) 2021 року та зазначено, що відсоток коливання ціни склав +10,66 %; 3) до додаткової угоди від 22.11.2021 № 3 - цінову довідку Харківської торговопромислової палати від 18.11.2021 № 2939/21, у якій порівняно середньозважені ціни на РДН в ОЕС України за жовтень (01.10-31.10) 2021 року та за 01 листопада 2021 року та зазначено, що відсоток коливання ціни склав +25,00 %; 4) до додаткової угоди від 23.11.2021 № 4 - цінову довідку Харківської торговопромислової палати від 18.11.2021 № 2939/21, у якій порівняно середньозважені ціни на РДН в ОЕС України за жовтень (01.10-31.10) 2021 року та за 01 листопада 2021 року та зазначено, що відсоток коливання ціни склав +25,00 %; 5) до додаткової угоди від 20.12.2021 № 5 - інформацію ДП «Оператор ринку» про середньозважені ціни купівлі-продажу на РДН та ВДР за жовтень та листопад 2021 року, у якій графічно порівняно середньозважені ціни на РДН та ВДР; 6) до додаткової угоди від 21.12.2021 № 6 - цінову довідку Харківської торговопромислової палати від 15.12.2021 № 3139/21, у якій порівняно середньозважені ціни на РДН в ОЕС України за п`ять днів грудня (01.12-05.12) 2021 року та за 06 грудня 2021 року та зазначено, що відсоток коливання ціни склав +12,75%.

Пунктом 7 Додатку 3 до Договору визначено, що у якості документального підтвердження даних про коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕС України», передбачених цим підпунктом, Сторонами визнаються наступні документи: завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» https://www.oree.com.ua/index.php/main/get_by_id/500.

Поряд з цим, у листах-пропозиціях ТОВ «Волиньелектрозбут» лише констатовано факт стрімкого зростання ціни на електроенергію, при цьому жодним чином не проаналізовано та не наведено дані роботи «ринку на добу наперед» та «внутрішньодобового ринку» станом на дату укладення первісного договору та кожної з шести додаткових угод.

Надані ТОВ «Волиньелектрозбут» документи (інформація ДП «Оператор ринку» та цінові довідки Харківської торгово-промислової палати) за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, а тому не можуть слугувати належним доказом факту коливання ціни на електричну енергію, оскільки не містять відомостей щодо динаміки ціни на електроенергію, в них відсутній аналіз вартості ціни станом на дату укладення Договору та кожної з додаткових угод чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електроенергії на ринку у звітному періоді, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Переліку інших підтверджуючих документів, окрім наведених у п. 7 Додатку 3 до Договору, сторонами не визначено, а тому цінові довідки торговопромислової палати ще й з цих підстав не можуть в належний, узгоджений сторонами спосіб, посвідчувати коливання цін на ринку електроенергії (незалежно від наведеної в них інформації).

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18 зазначив, що надані постачальником довідки торгово-промислових палат не є належними доказами на підтвердження коливання ціни на пальне, оскільки, вказані документи лише констатують рівень загальних ринкових цін на пальне на певну дату та не доводять їх коливання. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Аналогічної правової позиції у подібних правовідносинах дотримується Верховний Суд у постановах від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18.

Верховний Суд у постанові № 927/491/19 від 18.06.2021 зазначив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Поряд з цим, середньозважені ціни на РДН та ВДР (ОЕС), опубліковані на сайті ДП

«Оператор ринку» свідчать про те, що підняття ціни на електроенергію було прогнозованим.

Суд зазначає, що хоча дані про середньозважені ціни РДН та ВДР (ОЕС), опубліковані на сайті ДП «Оператор ринку», свідчать про зростання ціни на електроенергію упродовж осіннього-зимового періоду 2021 року, однак воно не мало таких стрімких масштабів у порівнянні з підняттям ціни на електроенергію згідно додаткових угод. Більше цього, у період укладення додаткових угод до Договору від 10.09.2021 вбачалась тенденція до зниження ціни на електроенергію, незначне зростання ціни відбулось на початку грудня 2021 року.

Зокрема, у листопаді-грудні 2021 року, упродовж якого укладено 5 додаткових угод, подекадне зростання/зниження середньозважених цін на електроенергію виглядало наступним чином:

1) перша декада - друга декада листопада:

- РДН v - 0,93% (з 3 374,95 грн/МВт*год до 3 343,41 грн/МВт*год);

- ВДР v - 4,90% (з 3 602,71 грн/МВт*год до 3 426,36 грн/МВт*год);

2) друга - третя декада листопада:

- РДН v - 4,49% (з 3 343,41 грн/МВт*год до 3 193,21 грн/МВт*год);

- ВДР v - 9,35% (з 3 426,36 грн/МВт*год до 3 105,91 грн/МВт*год);

3) третя декада листопада - перша декада грудня:

- РДН v - 3,5 % (з 3 193,21 грн/МВт*год до 3 082,72 грн/МВт*год);

- ВДР v - 2,8 % (з 3 105,91 грн/МВт*год до 3 017,81 грн/МВт*год);

4) друга - третя декада грудня:

- РДН v - 2,59% (з 3 238,88 грн/МВт*год до 3 154,92 грн/МВт*год);

- ВДР v + 0,70% (з 3 161,52 грн/МВт*год до 3 183,80 грн/МВт*год).

Частинами 1, 2 ст. 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Як зазначалося вище, відповідно до пунктів 5.3, 5.4 Договору ціна за одиницю товару за цим Договором може змінюватись з дотримуванням Сторонами норм, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що оформлюються додатковою угодою, у порядку, визначеному у Додатку 3 до цього Договору. До зміни ціни за одиницю товару Постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у Договорі у чинній редакції.

Згідно п. 7 Додатку 3 до Договору регламентовано, що нова (змінена) ціна, розрахована відповідно до п.п. 7.2, 7.3 цього Додатку (якими визначено механізм розрахунку нової (зміненої) ціни за одиницю електричної енергії) застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.

За наслідками аналізу наведених вище норм законодавства та умов Договору можна прийти до висновку, що нова (змінена) ціна на електроенергію повинна застосовуватись з першого числа місяця, наступного за місяцем, у якому укладено додаткову угоду. Крім цього, така ціна повинна бути незмінною до завершення звітного періоду (календарного місяця), що свідчить про можливість укладення однієї додаткової угоди про зміну ціни упродовж місяця.

Всупереч зазначеному, шістьма додатковими угодами до Договору від 10.09.2021 дату, з якої застосовується змінена ціна, визначено наперед - з чисел місяця, що передують даті укладення таких додаткових угод, а саме: додатковою угодою від 26.10.2021 № 1 визначено застосування нової ціни з 01.10.2021; додатковою угодою від 15.11.2021 № 2 визначено застосування нової ціни з 01.11.2021; додатковою угодою від 22.11.2021 № 3 - з 11.11.2021; додатковою угодою від 23.11.2021 № 4 - з 12.11.2021; додатковою угодою від 20.12.2021 № 5 - з 01.12.2021; додатковою угодою від 21.12.2021 № 6 - з 06.12.2021. Тобто в усіх шести додаткових угодах до Договору від 10.09.2021 дату, з якої застосовується змінена ціна, визначено наперед - з чисел місяця, що передують даті укладення таких додаткових угод.

Водночас, зважаючи на особливості функціонування ринку електричної енергії, ТОВ «Волиньелектрозбут» у цей період щоденно постачав, а Відділ освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради приймав та споживав електроенергію.

Отже, товар (електроенергія), поставлений ТОВ «Волиньелектрозбут» у період, що передує датам укладення додаткових угод, був не тільки прийнятий Відділом у власність, а й спожитий.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 виснувала, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю.

Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до ч. 3 ст. 632 ЦК України (п.п. 74, 75).

Така ж правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду від 28.05.2024 у справі № 915/75/23.

Таким чином, укладені додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії споживачу підлягають визнанню недійсними на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі».

Крім цього, у випадку недійсності додаткової угоди від 26.10.2021 № 1. усі послідуючі додаткові угоди № 2, № 3, № 4, № 5 та № 6 також суперечать п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі», п. 5.3 Договору, п. п. 6 - 7 Додатку 3 до Договору та мають бути визнані судом недійсними, оскільки за наслідками їх укладення ціну електричної енергії збільшено понад 10%, а саме: додатковою угодою від 15.11.2021 № 2 - на 18.41 % у порівнянні з ціною відповідно до первісного договору; додатковою угодою від 22.11.2021 № 3 - на 29,03 %; додатковою угодою від 23.11.2021 № 4 - на 40,70 %; додатковою угодою від 20.12.2021 № 5 - на 53,54 %; додатковою угодою від 21.12.2021 № 6 - на 67.66 %.

Суд вказує, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладеннядоговору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівліпродажу чи поставки.

Поряд з цим, Відділ освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради, який мав беззаперечне право на отримання електроенергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів у ході розгляду клопотань ТОВ «Волиньелектрозбут» про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого вартість поставленого товару збільшилась, а його обсяг за договором істотно зменшився. Це, відповідно, призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Варто зауважити, що очікувана вартість згаданої закупівлі становила 342 760,00 грн.

Поряд з цим, ТОВ «Волиньелектрозбут» з метою здобуття перемоги у тендері подано нижчу цінову пропозицію - 341 804,23 грн, що, в свою чергу, призвело до заниження вартості 1 кВт*год електроенергії. Таким чином Відділ втратив можливість скористатися пропозицією іншого учасника відкритих торгів (ТОВ "Львівенергозбут"» з ціновою пропозицією 342 371,55 грн), однак електроенергію по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не зміг, натомість був вимушений оплачувати її за ціною, яка значно вища від встановленої первісним договором.

Перемога у відкритих торгах та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення внаслідок так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Така правова позиція викладена Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 № 927/491/19.

У правової позиції, що викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, зазначено, що із системного тлумачення норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Отже, вказана норма Закону № 922-VIIIв редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922- VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проекту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Ураховуючи вищевикладене, Велика Палата Верховного Суду не погоджується з висновками Касаційного адміністративного суду, наведеними в постанові від 05 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21, за обставинами якої сторони договору про закупівлю бензину шляхом укладення двох додаткових угод збільшили ціну за 1 кг вказаного товару на 20,36 %. Касаційний адміністративний суд відхилив касаційну скаргу Держаудитслужби, вважаючи вказані дії сторін публічної закупівлі законними, та зазначив: «Замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 % у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується. Ураховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, тому під час збільшення до 10 % ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю».

Отже, Касаційний адміністративний суд дійшов висновку про те, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дають можливість сторонам на внесення необмеженої кількості разів (не частіше одного разу на 90 днів, а у випадку закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії - у будь-який час) змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за кожний раз такого збільшення пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Вказаний висновок Касаційного адміністративного суду не відповідає наведеним вище висновкам у цій постанові, тому Велика Палата Верховного Суду відступає від нього».

Відповідно до ч. 5 ст. 13 ЦК України не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Підсумовуючи наведене, можна прийти до висновку, що при укладенні у жовтні-грудні 2021 року Відділом освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради та ТОВ «Волиньелектрозбут» спірних додаткових угод №№ 1-6 грубо порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставно змінено істотні умови Договору та не дотримано процедуру їх укладення, кожного разу при укладенні всіх додаткових угод сторонами Договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни на електроенергію на ринку після укладення первісного Договору або попередньої додаткової угоди.

З урахування усього зазначеного вище, додаткові угоди від 26.10.2021 № 1, від 15.11.2021 № 2, від 22.11.2021 № 3, від 23.11.2021 № 4, від 20.12.2021 № 5, від 21.12.2021 № 6 підлягають визнанню недійсними на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі», п. 5.3 Договору, п. п. 6 - 7 Додатку 3 до Договору.

Крім того, Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції.

Положеннями ст. 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям та зловживанням.

У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України «Купівля-продаж».

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором від 10.09.2021. Відповідно, отримана ТОВ «Волиньелектрозбут» оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з нього на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Вказаний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Відповідно до підписаних сторонами актів приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії за строк дії договору ТОВ «Волиньелектрозбут» поставило Відділу освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної 79 000 кВт*год.

Відділом освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради проведено оплату поставленої ТОВ «Волиньелектрозбут» електроенергії на загальну суму 311 872,24 грн., що підтверджується платіжними інструкціями за період жовтень - грудень 2021 року.

Розрахунок суми надмірно сплачених Відділом освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради коштів ТОВ «Волиньелектрозбут» згідно Договору наведений прокурором у позовній заяві та виглядає наступним чином: фактично сплачена сума грошових коштів за отриману електроенергію (з урахуванням підвищення ціни відповідно до додаткових угод) - належна до сплати сума грошових коштів за фактично отримане паливо за ціною, що передбачена Договором від 10.09.2021 = надмірно сплачена сума грошових коштів.

Згідно актів приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії: 1) фактично сплачена сума - 311 872,24 грн; 2) сума, яка мала б бути сплачена без підвищення ціни договору: 79000 кВт*год * 2,891916 грн/кВт*=228 461,36 грн; 3) сума надмірно сплачених коштів становить: 311 872,24 грн - 228 461,36грн =83 410, 88 грн.

Таким чином, за результатами виконання вказаного правочину ТОВ «Волиньелектрозбут» внаслідок укладення додаткових угод та збільшення договірної ціни отримано 83 410, 88 грн, сплачених Відділом освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради за товар, який так і не було поставлено продавцем.

Отже, грошові кошти в сумі 83 410, 88 грн підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Доводи та заперечення ТОВ «Волиньелектрозбут», викладені у відзиві на позовну заяву є необгунтованими та безпідставними з огляду на наступне.

Суд зазначає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару. Під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що ч. 5 ст. 41 Закону дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18. Виключно ж лише саме коливання цін на ринку не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (Постанова Верховного Суду від 16.02.2023 по справі № 903/366/22).

Додаткові угоди між сторонами укладено на підставі цінових довідок Харківської торгово-промислової палати та роздруківок з сайту ДП «Оператор ринку», які не встановлюють наявності факту коливання ціни на електроенергію. Вказані вище довідки та роздруківки не містять відомостей щодо динаміки ціни на електроенергію, в них відсутній аналіз вартості ціни на дату укладення Договору та додаткових угод, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електроенергії на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов, передбачених Договором, на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначені листи за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ДП «Оператор ринку», в яких не міститься точної інформації про коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Крім цього, при ініціюванні питання щодо укладення додаткових угод № 1-6 відповідач не підтвердив та не обґрунтував Замовнику, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій під час участі в тендері, і не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Поряд з цим, у листах-пропозиціях ТОВ «Волиньелектрозбут» лише констатовано факт стрімкого зростання ціни на електроенергію, при цьому жодним чином не проаналізовано та не наведено дані роботи «ринку на добу наперед» та «внутрішньодобового ринку» станом на дату укладення первісного договору та кожної з шести додаткових угод.

Надані ТОВ «Волиньелектрозбут» документи (інформація ДП «Оператор ринку» та цінові довідки торгово-промислової палати) за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, а тому не можуть слугувати належним доказом факту коливання ціни на електричну енергію, оскільки не містять відомостей щодо динаміки ціни на електроенергію, в них відсутній аналіз вартості ціни станом на дату укладення Договору та кожної з додаткових угод чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електроенергії на ринку у звітному періоді, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Переліку інших підтверджуючих документів, окрім наведених у п. 7 Додатку 3 до Договору, сторонами не визначено, а тому цінові довідки торгово-промислової палати ще й з цих підстав не можуть в належний, узгоджений сторонами спосіб, посвідчувати коливання цін на ринку електроенергії (незалежно від наведеної в них інформації).

Відповідач, будучи обізнаним про ціни на предмет закупівлі, які склалися на ринку на момент підписання договору, гарантував його постачання Відділу освіти,культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради за цінами згідно з Договором.

Обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України «Купівля-продаж». Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором від 10.09.2021 № 23-21/491/144. Відповідно, отримана ТОВ «Волиньелектрозбут» оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з нього на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України. Вказаний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суд від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Таким чином, твердження відповідача не спростовують того, що загальне збільшення ціни не повинно перевищувати 10% від ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору про постачання електричної енергії споживачу за результатами проведеної процедури закупівлі.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Володимирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 83410грн. 88коп. є підставними, обгрунтованими та підлягають до задоволення у повному обсязі.

Згідно із частинами 2, 3 ст. 13, частиною 1 ст. 74 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи положення ст.129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору слід покласти на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 202, 233, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними додаткові угоди до укладеного між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради () та Товариством з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут» () договору № 23-21/491/144 про постачання електричної енергії споживачу від 10.09.2021, а саме: додаткову угоду від 26.10.2021 № 1; додаткову угоду від 15.11.2021 № 2; додаткову угоду від 22.11.2021 № 3; додаткову угоду від 23.11.2021 № 4; додаткову угоду від 20.12.2021 № 5; додаткову угоду від 21.12.2021 № 6.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" (43026, Волинська обл., м.Луцьк, вул.Яремчука Назарія, буд.11-А, ) на користь Відділу освіти, культури, молоді та спорту Іваничівської селищної ради (45300, Волинська обл., Володимирський район, смт.Іваничі, вул.Грушевського, буд.13, ) 83410грн. 88коп. коштів.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" (43026, Волинська обл., м.Луцьк, вул.Яремчука Назарія, буд.11-А, ) на користь Волинської обласної прокуратури (43025, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Винниченка, 15, ) 16956грн. 80коп витрат по сплаті судового збору.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення.

Повне рішення складено та підписано 16.09.2024.

Суддя О. Г. Слободян