ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року Справа № 903/324/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Розізнана І.В. , суддя Грязнов В.В.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

прокурора - Немкович І.І.

інші учасники - не з`явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" на рішення Господарського суду Волинської області від 04.06.2024 у справі №903/324/24 (ухвалене суддею Гарбар І.О.)

за позовом заступника керівника Луцької окружної прокуратури Волинської області в інтересах держави в особі Волинської обласної ради, Волинської обласної державної (військової) адміністрації

до Комунального підприємства "Волинська обласна клінічна лікарня" Волинської обласної ради,

до Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод"

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в розмірі 376 895,81 грн,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Волинської області від 04.06.2024 у справі №903/324/24 позов задоволений.

Визнано недійсними додаткові угоди до укладеного між Комунальним підприємством "Волинська обласна клінічна лікарня" Волинської обласної ради та Приватним акціонерним товариством "Лебединський насіннєвий завод" договору на постачання природного газу від 28.02.2020 № ПГД- (процедура закупівлі: UA-2020-01-08-000426-c), а саме:

2.1) додаткову угоду № 1 від 30.09.2020;

2.2) додаткову угоду № 2 від 12.10.2020;

2.3) додаткову угоду № 3 від 28.10.2020;

2.4) додаткову угоду № 4 від 13.11.2020;

2.5) додаткову угоду № 6 від 27.11.2020;

2.6) додаткову угоду № 8 від 19.01.2021 у частині збільшення ціни за одиницю товару (п.3 додаткової угоди № 8 від 19.01.2021, яким ціну за 1000 кубічних метрів природного газу підвищено до 6908,76 грн з ПДВ).

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" на користь Волинської обласної ради кошти в розмірі 376 895,81 грн.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" на користь Волинської обласної прокуратури 9 528,56 грн витрат по сплаті судового збору.

Стягнуто з Комунального підприємства "Волинська обласна клінічна лікарня" Волинської обласної ради на користь Волинської обласної прокуратури 9 528,56 грн витрат по сплаті судового збору.

Вказане рішення мотивоване тим, що сторонами внаслідок підписання Додаткових угод № 1, № 2, № 3, № 4, № 6 та № 8 збільшено вартість одиниці предмету закупівлі на 77,15 % у порівнянні з ціною визначеної у Договорі, що з урахуванням висновків Верховного Суду суперечить нормам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно яких, обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Враховуючи зазначене, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними на підставі ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (правовий висновок щодо застосування цієї норми права викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі за №922/232/22), оскільки суперечать інтересам держави та потребують негайного вжиття необхідних і достатніх заходів реагування, спрямованих на їх усунення. Грошові кошти в сумі 376 895,81 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем-2, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути до бюджету, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Лебединський насіннєвий завод" звернулося до суду із апеляційною скаргою через систему електронний суд, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 04.06.2024 у справі №903/324/24 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:

- жодних інших офіційних роз`яснень на момент виникнення спірних відносин та укладення оспорюваних додаткових угод не існувало, тому сторони керувались виключно наявними на той час роз`ясненнями, які викладені у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю;

- на підтвердження вказаних змін та в обґрунтування необхідності укладення оспорюваних додаткових угод до договору про постачання природного газу через коливання ціни товару природного газу, у зв`язку із збільшенням ціни газу на ринку, Приватним акціонерним товариством "Лебединський насіннєвий завод" надавались Експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати;

- висновки торгово-промислової палати є належними та допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу;

- зміна ціни під час укладання оспорюваних додаткових угод була обґрунтована та не перевищила 10 відсотків, як передбачено пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та не зумовила до збільшення суми, визначеної у договорі;

- висновок суду першої інстанції про те, що визнання недійсними додаткових угод є належним способом захисту прав та інтересів, є помилковим;

- є помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування наслідків спливу строку позовної давності на звернення до суду.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.07.2024 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" на рішення Господарського суду Волинської області від 04.06.2024 у справі №903/324/24 залишено без руху. Запропоновано скаржнику усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали та надати Північно-західному апеляційному господарському суду належні докази доплати 28 585,73 грн судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції.

12.07.2024 на адресу суду від Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" надійшла заява про виправлення недоліків, до якої долучено докази сплати судового збору.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.07.2024 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" на рішення Господарського суду Волинської області від 04.06.2024 у справі №903/324/24. Розгляд апеляційної скарги призначений на "10" вересня 2024 р. об 12:00 год. Запропоновано учасникам справи у строк до 19.08.2024 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмові відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст. 263 ГПК України, та докази надсилання копії відзивів та доданих до них документів іншим учасникам справи.

07.08.2024 на адресу суду від Заступника керівника Луцької окружної прокуратури Волинської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення Господарського суду Волинської області від 04.06.2024 у справі №903/324/24 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судовому засіданні прокурор заперечив доводи апеляційної скарги.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про місце, час і дату судового засідання повідомлялися належним чином, причини неявки не повідомили.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю інших учасників справи.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановлені оскаржуваного рішення суду, зазначає наступне.

Судом встановлено, що Комунальним підприємством "Волинська обласна клінічна лікарня" Волинської обласної ради (далі - Замовник) проведено відкриті торги щодо закупівлі природного газу (код ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо) 291,4 тис. метрів кубічних з очікуваною вартістю 2622600 грн (№UA-2020-01-08-000426-c). Джерело фінансування закупівлі: місцевий бюджет (кошти обласного бюджету).

За результатом проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено Приватне акціонерне товариство "Лебединський насіннєвий завод" (далі - ПрАТ "Лебединський насіннєвий завод") та 28.02.2020 укладено договір на постачання природного газу за № ПГД- на постачання 291,4 тис м3 природного газу на суму 1136450 грн, ціна за 1000 м3 - 3899,96 гривень (тобто 3,89996 грн за 1 м3 природного газу).

Відповідно до п.п. 1.1., 1.2 Договору, Постачальник зобов`язується поставити Споживачеві у 2020 році газове паливо (природний газ) належної якості у порядку та кількості, передбаченому договором, а Споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого газу в розмірі, строки та порядку, передбачених Договором.

Згідно п. 3.3 Договору, у разі застосування умови, визначеної п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", Постачальник має право підвищити ціну природного газу не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни природного газу на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Підняття ціни може відбутися не раніше, ніж після виконання 30 % поставки природного газу від загального обсягу даного договору, з дня його укладання. При цьому Постачальник, в разі застосування даної умови, зобов`язується підтвердити коливання ціни природного газу на ринку шляхом надання Споживачу документів, що підтверджують таке коливання.

Строк поставки природного газу - березень-грудень 2020 року (п. 5.1. Договору).

Відповідно до підпункту 2 п. 9.4 Договору від 28.02.2020 № ПГД-, істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі.

На момент підписання Договору сторонами погоджені всі істотні умови Договору, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

У подальшому, між сторонами до вказаного договору укладено ряд додаткових угод, за якими змінено ціну товару у бік збільшення, зокрема:

- додатковою угодою №1 від 30.09.2020 з вересня 2020 року збільшено ціну газу за 1000 м3 до 4289,94 грн або на 9,99 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору;

- додатковою угодою №2 від 12.10.2020 з 10.09.2020 збільшено ціну газу за 1000 м3 до 4718,88 грн або на 20,99 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору;

- додатковою угодою №3 від 28.10.2020 з 01.10.2020 збільшено ціну газу за 1000 м3 до 5190,72 грн або на 33,09 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору;

- додатковою угодою №4 від 13.11.2020 з 15.10.2020 збільшено ціну газу за 1000 м3 до 5709,78 грн або на 46,4 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору;

- додатковою угодою №5 від 16.11.2020 з 01.11.2020 збільшено ціну газу за 1000 м3 до 6280,74 грн або на 61 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору;

- додатковою угодою №6 від 27.11.2020 з 16.11.2020 збільшено ціну газу за 1000 м3 до 6280,74 грн або на 61 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору. При цьому, у п. 3 додаткової угоди визначено додаткову угоду № 5 від 16.11.2020 рахувати недійсною;

- додатковою угодою №7 від 28.01.2020 сторони домовились продовжити дію Договору на строк достатній для проведення процедури закупівлі товару, який є предметом Договору на наступний 2021 рік в обсязі, що не перевищує 20 % вартості Договору, а саме до 28.02.2021.

- додатковою угодою №8 від 19.01.2021 сторони погодили, що у зв`язку з продовженням строку дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2021 року, сума додаткової угоди становить не більше ніж 20 % від загальної вартості Договору № ПГД- постачання природного газу від 28.02.2020: 227 287,38 грн (п.1 угоди № 8). Планові обсяги постачання природного газу в січні 2021 року становлять 32 898,4332933 м.куб (п.2 угоди № 8). Також вказаною додатковою угодою (п.3 угоди № 8) з 01.01.2021 збільшено ціну газу за 1000 м3 до 6908,76 грн або ж на 77,15 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору.

Внаслідок укладення додаткових угод до договору про постачання природного газу споживачу від 28.02.2020 №ПГД- первісну ціну, визначену при проведенні процедури закупівлі, збільшено більш як на77 відсотків (77,15 %).

Таким чином, за шістьма додатковими угодами до договору постачання природного газу споживачу від 28.02.2020 № ПГД- ціна товару загалом зросла з 3899,96 грн до 6908,76 грн за 1000 м3 природного газу. У свою чергу обсяг предмета закупівлі зменшився.

Додатковою угодою № 6 від 27.11.2020 внесено зміни в п. 2 Договору від 28.02.2020 №ПГД-, згідно якого зменшено суму договору до 1136437,03 гривень.

Крім того, встановлено, що ПрАТ "Лебединський насіннєвий завод" на виконання Договору та укладених до нього додаткових угод поставлено 253033,53 кубічних метрів природного газу, за які було сплачено грошові кошти на загальну суму 1363716,46 грн, а саме:

- згідно акту приймання-передачі № 226 від 31.03.2020 - 47,407 тис м3 на суму 184 885,6 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 586 від 06.04.2020;

- згідно акту приймання-передачі № 271 від 08.05.2020 - 18,48095 тис м3 на суму 72075,04 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 816 від 15.05.2020;

- згідно акту приймання-передачі № 303 від 05.06.2020 - 5,07108 тис м3 на суму 19777,03 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 923 від 09.06.2020;

- згідно акту приймання-передачі № 331 від 09.07.2020 - 5,31946 тис м3 на суму 20 745,7 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 957 від 10.07.2020;

- згідно акту приймання-передачі № 359 від 10.08.2020 - 4,67810 тис м3 на суму 18244,43 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 984 від 10.08.2020;

- згідно акту приймання-передачі № 375 від 01.10.2020 - 5,06980 тис м3 на суму 19772,03 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 1365 від 05.10.2020;

- згідно акту приймання-передачі № 397 від 06.10.2020 - 1,50423 тис м3 на суму 6 453,06 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 1430 від 16.10.2020;

- згідно акту приймання-передачі № 398 від 12.10.2020 - 3,49503 тис м3 на суму 16 492,61 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 1431 від 16.10.2020;

- згідно акту приймання-передачі № 424 від 12.11.2020 - 2,26861 тис м3 на суму 11 775,71 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 1745 від 19.11.2020;

- згідно акту приймання-передачі № 425 від 13.11.2020 - 17,68081 тис м3 на суму 100 953,56 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 1746 від 19.11.2020;

- згідно акту приймання-передачі № 475 від 17.12.2020 - 26,401 тис м3 на суму 150 743,9 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 1135 від 18.12.2020;

- згідно акту приймання-передачі № 476 від 18.12.2020 - 28,72127 тис м3 на суму 180 390,85 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 1136 від 18.12.2020;

- згідно акту приймання-передачі № 536 від 22.12.2020 - 53,198 тис м3 на суму 334 122,8 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 1146 від 22.12.2020.

- згідно акту приймання-передачі № 544 від 19.01.2021 - 9,24319 тис м3 на суму 58 054,07 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 1200 від 21.01.2021;

- згідно акту приймання-передачі № 568 від 21.01.2021 - 24,495 тис м3 на суму 169 230,07 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 1201 від 22.01.2021.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-01-08-000426-c, що сформований 22.01.2021 на веб порталі "Prozorro", правовідносини за вказаним Договором припинені.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини є за своїм змістом майновими, договірними та стосуються поставки товару. Спірний характер правовідносин базується на тому, що прокурор вважає порушеними інтереси держави з огляду на недотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових договорів, якими внесено зміни до вартості товару що закуповувався.

Як унормовано положеннями статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статті 174 Господарського кодексу України (далі - ГК України) договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов`язків (господарських зобов`язань).

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина 1 статті 509 Цивільного кодексу України).

Частиною 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 536 ЦК України унормовано, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частинами 1, 3 статті 202 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з нормами частини 1 статті 598 ЦК України, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частинами 1, 3, 5 статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

Згідно зі статтею 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку (правова позиція Великої Палати Верховного Суду у постанові від 24 січня 2024 року по справі №922/2321/22).

Наведене підтверджується також тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як також видно з пояснювальної записки до проекту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Судом встановлено, що за результатом проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено Приватне акціонерне товариство "Лебединський насіннєвий завод" (далі - ПрАТ "Лебединський насіннєвий завод") та 28.02.2020 укладено договір на постачання природного газу за № ПГД- на постачання 291,4 тис м3 природного газу на суму 1136450 грн, ціна за 1000 м3 - 3899,96 гривень (тобто 3,89996 грн за 1 м3 природного газу).

У подальшому, між сторонами до вказаного договору укладено ряд додаткових угод, за якими змінено ціну товару у бік збільшення, зокрема:

- додатковою угодою № 1 від 30.09.2020 з вересня 2020 року збільшено ціну газу за 1000 м3 до 4289,94 грн або на 9,99 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору;

- додатковою угодою № 2 від 12.10.2020 з 10.09.2020 збільшено ціну газу за 1000 м3 до 4718,88 грн або на 20,99 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору;

- додатковою угодою № 3 від 28.10.2020 з 01.10.2020 збільшено ціну газу за 1000 м3 до 5190,72 грн або на 33,09 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору;

- додатковою угодою № 4 від 13.11.2020 з 15.10.2020 збільшено ціну газу за 1000 м3 до 5709,78 грн або на 46,4 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору;

- додатковою угодою № 5 від 16.11.2020 з 01.11.2020 збільшено ціну газу за 1000 м3 до 6280,74 грн або на 61 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору;

- додатковою угодою № 6 від 27.11.2020 з 16.11.2020 збільшено ціну газу за 1000 м3 до 6280,74 грн або на 61 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору. При цьому, у п. 3 додаткової угоди визначено додаткову угоду № 5 від 16.11.2020 рахувати недійсною;

- додатковою угодою №7 від 28.01.2020 сторони домовились продовжити дію Договору на строк достатній для проведення процедури закупівлі товару, який є предметом Договору на наступний 2021 рік в обсязі, що не перевищує 20 % вартості Договору, а саме до 28.02.2021.

- додатковою угодою №8 від 19.01.2021 сторони погодили, що у зв`язку з продовженням строку дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2021 року, сума додаткової угоди становить не більше ніж 20 % від загальної вартості Договору № ПГД- постачання природного газу від 28.02.2020: 227 287,38 грн (п.1 угоди № 8). Планові обсяги постачання природного газу в січні 2021 року становлять 32 898,4332933 м.куб (п.2 угоди № 8). Також вказаною додатковою угодою (п.3 угоди № 8) з 01.01.2021 збільшено ціну газу за 1000 м3 до 6908,76 грн або ж на 77,15 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору.

На обґрунтування збільшення ціни, перед укладенням додаткових угод ПрАТ "Лебединський насіннєвий завод" надавало експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати, які мають виключно довідковий характер, водночас, такі документи не підтверджують коливання ціни природного газу за 1000 м3 в сторону збільшення, а лише зазначають діапазон цін у зазначеному періоді.

Так, листом ПрАТ "Лебединський насіннєвий завод" від 07.09.2020 повідомило Споживача про збільшення ціни на природний газ з вересня 2020 року з одночасним направленням підписаної додаткової угоди № 1 до договору та копією експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-580/01 від 08.09.2020, де зазначено, що згідно офіційного веб-сайту електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа», вартість природного газу в серпні 2020 року становила 3375,79 - 4441,20 грн за 1000 м3, а у вересні 2020 року - 5237,90 - 5473,09 грн за 1000 м3.

У висновку наведено ціни на природний газ станом на серпень 2020 року та вересень 2020 року регіональних підприємств-постачальників газу (ТОВ "Одесагаз-Постачання", ПАТ "Донецькоблгаз", ТОВ "Харківгаз збут", ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз", ТОВ "Волиньгаз збут", ТОВ "Дніпропетровськгаз збут").

На підставі вказаних документів між КП "Волинська обласна клінічна лікарня" Волинської обласної ради та ПрАТ "Лебединський насіннєвий завод" укладено додаткову угоду №1 від 30.09.2020, якою змінено умови п 3.2 Договору з вересня 2020 року в частині збільшення ціни за природний газ за 1000 куб. м до 4289,94 грн з ПДВ, або + 9,99% відносно ціни за результатами торгів та Договору.

Разом з тим, наданий відповідачем документ не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку та не може бути розцінений, як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору про закупівлю природного газу в частині збільшення вартості ціни.

Так, в експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-580/01 від 08.09.2020, зокрема, не наведено розрахунок вартості природного газу станом на попередні календарні дати окремо, у тому числі на дату укладання договору, дату підписання сторонами додаткової угоди та дані про відсоток коливання ціни на ринку у вказані періоди.

Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-580/01 від 08.09.2020, яким обґрунтовано підстави для внесення таких змін, стосується лише періоду серпень-вересень 2020 року, однак, як передбачено п. 10.1 Договору, цей договір набуває чинності з дати його підписання, тобто з 28.02.2020.

Таким чином, експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-580/01 від 08.09.2020 не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку та не може бути розцінений як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору від 28.02.2020 № ПГД- в частині збільшення вартості природного газу.

Будь-яких інших доказів наявності коливання цін на природний газ за період з 28.02.2020 до 30.09.2020 відповідачем 2 не надано.

Отже, у даному випадку ПрАТ "Лебединський насіннєвий завод" не довело, а ні наявності коливання ціни товару на ринку, а ні тих обставин, що стверджуване коливання ціни природного газу зробило для товариства виконання договору, зокрема без укладення указаної угоди №1, вочевидь невигідним чи збитковим.

Згідно з даними веб-сайту "www.naftogaz.com", (відомості з прейскурантів на природний газ із ресурсів Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на період поставки із 01 по 29 лютого 2020 року (включно) та із 01 по 31 серпня 2020 року (включно), ціни природного газу (з урахування ПДВ; у грн за 1 000 куб. м) в лютому 2020 року становили від 5593,2 грн до 6249,6 грн (в залежності від напрямів постачання та умов застосування ціни), а у серпні того ж року - від 3578,4 грн до 4168,8 грн (в залежності від напрямів постачання та умов застосування ціни).

Таким чином, у серпні 2020 року (місяць, який передує внесенню змін до правочину шляхом укладення першої оспорюваної прокурором угоди) ціни на природний газ були меншими, ніж у лютому того ж року (місяць, у якому відповідачами укладено договір про постачання газу).

Із 01.09.2020 прейскуранти на природний газ із ресурсів акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", постачання якого не підпадає під дію спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, покладених на НАК "Нафтогаз України", відповідно до статті 11 Закону України «Про ринок природного газу», не публікуються на сайті цієї компанії.

При цьому, зменшення ціни товару також прослідковується згідно інформації, наявної на веб-сайті "www.ueex.com.ua", де серед іншого оприлюднено дані про середньозважені ціни на природний газ.

Так, у період з березня по вересень 2020 року (включно) ціни на газ по всіх умовах оплати не перевищували тих цін на товар, які склалися у лютому того ж року.

Разом з цим, у даному конкретному випадку (за наявних обставин коливання ціни товару на ринку саме в бік зменшення) відповідачі, згідно умов додаткової угоди № 1 від 30.09.2020, збільшили ціну такого товару на 9,99 %.

Таким чином, жодного належного обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни та збільшення біржових показників за період з моменту укладення Договору до моменту укладення додаткової угоди №1, ПрАТ «Лебединський насіннєвий завод» не надало, та, як наслідок, її укладення є безпідставним, оскільки підвищено вартість одиниці предмету закупівлі за відсутності законних для цього підстав, чим не дотримано принцип максимальної економії та ефективності, передбачений пунктом 2 частини першої статті 5 Закону.

На підставі листа ПрАТ "Лебединський насіннєвий завод" від 16.09.2020, та долученого експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-580/01 від 08.09.2020, сторонами укладено додаткову угоду № 2 від 12.10.2020, якою змінено умови п. 3.2 Договору з 10.09.2020 в частині збільшення ціни за природний газ за 1000 куб. м до 4289,94 грн з ПДВ, або + 20,99% відносно ціни за результатами торгів та Договору.

Крім того, на підставі листа ПрАТ "Лебединський насіннєвий завод" від 01.10.2020, та долученого експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-690/02 від 09.10.2020, сторонами укладено додаткову угоду № 3 від 28.10.2020, якою змінено умови п. 3.2 Договору з 01.10.2020 в частині збільшення ціни за природний газ за 1000 куб. м до 5190,72 грн з ПДВ, або + 33,09% відносно ціни за результатами торгів та Договору.

Також, на підставі листа ПрАТ "Лебединський насіннєвий завод" від 12.10.2020, та долученого експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-761 від 30.10.2020, сторонами укладено додаткову угоду № 4 від 13.11.2020, якою змінено умови п. 3.2 Договору з 15.10.2020 в частині збільшення ціни за природний газ за 1000 куб. м до 5709,78 грн з ПДВ, або + 46,4% відносно ціни за результатами торгів та Договору.

Окрім цього, на підставі листа ПрАТ "Лебединський насіннєвий завод" від 01.11.2020, та долученого експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-807 від 11.11.2020, сторонами укладено додаткову угоду № 6 від 27.11.2020, якою змінено умови п. 3.2 Договору з 16.11.2020 в частині збільшення ціни за природний газ за 1000 куб. м до 6280,74 грн з ПДВ, або + 61,05% відносно ціни за результатами торгів та Договору.

У подальшому, на підставі надісланого ПрАТ "Лебединський насіннєвий завод" експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-34 від 14.01.2021, сторонами укладено додаткову угоду № 8 від 19.01.2021, якою змінено умови п. 3.2 Договору з 01.01.2021 в частині збільшення ціни за природний газ за 1000 куб. м до 6908,76 грн з ПДВ, або + 77,15% відносно ціни за результатами торгів та Договору.

Відтак, сторонами внаслідок підписання Додаткових угод № 1, № 2, № 3, № 4, № 6 та № 8 збільшено вартість одиниці предмету закупівлі на 77,15 % у порівнянні з ціною визначеної у Договорі, що з урахуванням висновків Верховного Суду суперечить нормам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно яких, обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що додаткові угоди підлягають визнанню недійсними на підставі ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (правовий висновок щодо застосування цієї норми права викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі за №922/232/22).

Суд також зазначає про те, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону №922-VIII дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Так, Прокурор, звертаючись з позовом у справі, що розглядається, підставою для визнання недійсними додаткових угод №1, 2, 3, 4, 6, 8 до Договору визначив саме положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.

Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Таким чином з наведеного вбачається, що навіть за умов погодження сторонами Договору можливості зміни ціни природного газу шляхом укладання додаткових угод, факт укладання Договору за результатами проведення процедури закупівлі, встановлює обмеження, визначені Законом. Зокрема, ціна на природний газ може збільшуватись у разі коливання ціни на ринку - обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим та не може перевищувати збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10%.

Оскільки, вищевказані додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, то розрахунок за товар (природний газ) повинен здійснюватися за ціною, визначеною Договором, а саме вартість 1000 м3 газу становить 3899,96 грн.

Упродовж дії Договору (з урахуванням продовження його дії на 2021 рік), Замовнику поставлено 253033,53 м3 природного газу (при цьому, за умовами Договору у його первинній редакції лише у 2020 році товариством було взято на себе зобов`язання щодо поставки 291,4 тис м3 природного), за які Замовником перераховано Постачальнику кошти на суму 1363716,46 грн (з ПДВ), що також підтверджується, листами Відповідача 1 від 16.02.2024 №01/01-09/527 та від 25.03.2024 № 01/01-09/1033, звітом про виконання договору, а також актами приймання-передачі, платіжними дорученнями.

Виходячи із ціни у Договорі, без урахування вказаних вище оскаржуваних додаткових угод, відповідач-1 за поставлений товар повинен був сплатити 986 820,646 грн (з ПДВ) (253033,53 м3 природного газу х 3,89996 грн/м3 = 986 820,646 грн (з ПДВ).

Різниця між сумою коштів, які фактично сплачено лікарнею за постачання природного газу по ціні, згідно з додатковими угодами, та сумою за товар по ціні, визначеною Договором (без урахування оспорюваних прокурором додаткових угод), становить 376 895,81 грн (1363716,46 грн - 986 820,646 грн).

Таким чином, грошові кошти в сумі 376895,81 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем-2, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути до бюджету, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України. Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22.

Щодо доводів ПрАТ «Лебединський насіннєвий завод», що у залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу, судом враховано наступне.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами та зауважує, що обмеження (10%) застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни /в т.ч. і електроенергію/, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22, постанова Верховного Суду від 16 лютого 2023 року у справі №903/366/22).

При цьому, згідно додаткової угоди № 1 від 30.09.2020 сторонами збільшено ціну газу на 9,99 % у порівнянні з ціною, визначеною Договором від 28.02.2020, згідно додаткової угоди № 2 від 12.10.2020 - на 20,99 %, згідно додаткової угоди № 3 від 28.10.2020 - на 33,09 %, згідно додаткової угоди № 4 від 13.11.2020 - на 46,4 %, згідно додаткової угоди № 6 від 27.11.2020 - на 61,05 % та згідно додаткової угоди № 8 від 19.01.2021 - на 77,15 %.

Згідно імперативних вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (таким чином, законодавець встановив обов`язкові вимоги з приводу пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку та відсоткове обмеження такого збільшення).

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що Відповідач-1 у даному випадку мав беззаперечне право на отримання природного газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак підписав оспорювані додаткові угоди без надання письмових заперечень чи проведення переговорів з приводу неодноразових пропозицій Відповідача 2 про збільшення ціни. Відповідач 1, будучи стороною договору, розпоряджався бюджетними коштами і таке використання фінансових ресурсів виявилося неефективним, оскільки здійснено ним із порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Зокрема, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору (постанови Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 02.12.2020 по справі за №913/368/19).

У даному випадку Відповідач 2 не довів виникнення у нього права змінити вартість природного газу, що поставляється за договором від 28.02.2020 № ПГД- (так, при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним; крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим - його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), оскільки виключно коливання цін на ринку не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Щодо доводів ПрАТ «Лебединський насіннєвий завод» про неналежний спосіб захисту прав, оскільки в разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», такий договір є нікчемним, судом враховано наступне.

Відповідачами 28.02.2020 укладено договір на постачання природного газу № ПГД-.

Водночас, додаткова угода № 1 укладена 30.09.2020, додаткова угода №2 - 12.10.2020, додаткова угода № 3 - 28.10.2020, додаткова угода №4 - 13.11.2020, додаткова угода №6 - 27.11.2020, додаткова угода № 8 - 19.01.2021.

Верховний Суд у постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21 виклав таку правову позицію (пункти 5.35-5.43):

Вимогами статей 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", які були чинні до вступу в дію нової редакції Закону від 19.04.2020 (далі - попередня редакція), передбачалось, що відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до пункту 1, 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, угоди, укладені з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, в силу статті 37 указаного Закону є нікчемними.

Втім, 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі" в якій унормовано обставини нікчемності договору.

Так, відповідно до статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частиною четвертою статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною п`ятою вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Аналіз змісту спірних додаткових угод свідчить про те, що хоча ці угоди й не містять прямого посилання на норму частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", однак сторони укладали їх з метою зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% з обґрунтуванням коливання ціни такого товару на ринку, при цьому не збільшуючи суму закупівлі визначену в договорі. Тобто, правовою підставою для їх укладення були не норми пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону.

Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі" порушення частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод № 1 від 30.09.2020, № 2 від 12.10.2020, № 3 від 28.10.2020, № 4 від 13.11.2020, № 6 від 27.11.2020 та № 8 від 19.01.2021, є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів.

Щодо доводів Відповідача-2 щодо спливу строку позовної давності на звернення до суду, судом враховано наступне.

Відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)", відповідно до якого розділ "Прикінцеві та перехідні положення" ЦК України доповнено п. 12 такого змісту: "Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 257, 258, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину".

Так, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" набрав чинності 02.04.2020.

За наслідками розгляду справи №910/18489/20 Велика Палата Верховного Суду у п. 100 постанови від 06.09.2023 зробила висновок, що саме з 02.04.2020 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)", а тому початок продовження строку для звернення до суду потрібно пов`язувати саме із моментом набрання чинності 02.04.2020 цим законом (п. 79 ухвали Великої Палати Верховного Суду від 13.03.2024 у справі №167/1058/20).

Строк дії карантину неодноразово продовжувався постановами Кабінету Міністрів України та був відмінений з 24 год. 00 хв. 30 червня 2023 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 №651 "Про відміну на всій території України карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Разом з тим, Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ, Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ, Указом Президента України від 07.11.2022 №757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 №2738-ІХ, Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023, затвердженим Законом України від 07.02.2023 №2915-IX, Указом Президента України від 01.05.2023 №254/2023, затвердженим Законом України від 02.05.2023 №3057-IX, Указом Президента України від 26.07.2023 №451/2023, затвердженим Законом України від 27.07.2023 №3275-IX, Указом Президента України від 06.11.2023 №734/2023, затвердженим Законом України від 08.11.2023 №3429-IX, Указом Президента України від 05.02.2024 №49/2024, затвердженим Законом України від 06.02.2024 №3564-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні до 13 травня 2024 року.

Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану" від 15.03.2022 №2120-IX, який набрав чинності 17.03.2022, розділ "Прикінцеві та перехідні положення" Цивільного кодексу України доповнено, зокрема, п. 19 такого змісту: "У період дії воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року №2102-IX, перебіг позовної давності, визначений цим Кодексом, зупиняється на строк дії такого стану".

Враховуючи викладене, Суд вважає, що оскільки з 02.04.2020 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)", згідно з яким в Україні запроваджений з 12.03.2020 загальнодержавний карантин, який тривав до 30.06.2023, а з 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан і відповідно станом на 03.04.2024 (дата подання позовної заяви) діяв на усій території України, прокурор звернувся з вимогами до суду першої інстанції в межах позовної давності.

Щодо представництва прокуратурою інтересів держави колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного слід також враховувати, окрім іншого, й рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08 квітня 1999 року №3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Колегія суддів також враховує, що у постанові Верховного Суду від 08 лютого 2019 року у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі №914/225/18.

Колегія суддів зазначає, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 для підтвердження судом підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

У даному випадку, укладення додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 21 березня 2019 року у справі №912/989/18).

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Суб`єктом владних повноважень, наділеним компетенцією захищати інтереси держави у спірних правовідносинах, є Волинська обласна державна (військова) адміністрація, яка є співпозивачем у справі, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" на територіях, на яких введено воєнний стан, для забезпечення дії Конституції та законів України, забезпечення разом із військовим командуванням запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, оборони, цивільного захисту, громадської безпеки і порядку, захисту критичної інфраструктури, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян можуть утворюватися тимчасові державні органи - військові адміністрації. Рішення про утворення військових адміністрацій приймається Президентом України за поданням обласних державних адміністрацій або військового командування.

Таким чином, Волинська обласна рада та Волинська обласна державна (військова) адміністрація є органами, уповноваженими на захист державних інтересів у спірних правовідносинах.

Луцька окружна прокуратура, відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", поінформувала Волинську обласну раду, Волинську обласну державну (військову) адміністрацію про існування порушень інтересів держави (листи прокурора від 29.02.2024 за № 53-1901вих-24, 06.03.2024 за № 53-2063вих-24).

Водночас, жодним із перелічених вище органів не було вжито заходів до усунення порушень указаних інтересів держави, зокрема, не пред`явлено до суду позову про визнання недійсними додаткових угод до договору від 28.02.2020 №ПГД-, якими збільшувалася ціна за одиницю товару, та стягнення із постачальника природного газу до бюджету коштів, безпідставно отриманих за такими угодами.

У пункті 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зроблено висновок, згідно із яким прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після одержання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Унаслідок нездійснення позивачами належних заходів інтереси держави залишаються незахищеними. У зв`язку із викладеним, у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Таким чином, наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі позивачів шляхом пред`явлення цього позову обґрунтовується:

- наявним порушенням інтересів держави і необхідністю їх комплексного захисту;

-органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування порушення, не здійснюють захисту інтересів держави;

- прокурором дотримано вимоги абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

На виконання зазначених норм Луцькою окружною прокуратурою повідомлено позивачів, зокрема про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

З огляду на вищевикладене та беручи до уваги те, що позов пред`явлено за наявності належним чином обґрунтованих підстав, визначених у ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та ст. 53 ГПК України, позовні вимоги є вмотивованими та підтвердженими належними доказами, а позовні вимоги окружної прокуратури підлягають до задоволення в повному обсязі.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі статтею 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 04.06.2024 у справі №903/324/24 - без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом даної справи, покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" на рішення Господарського суду Волинської області від 04.06.2024 у справі №903/324/24 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 04.06.2024 у справі №903/324/24 - без змін.

2. Справу №903/324/24 повернути до Господарського суду Волинської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "16" вересня 2024 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.