ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року

м. Київ

cправа № 910/1528/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Ємця А. А. (головуючий), Жайворонок Т. Є., Малашенкової Т. М.

за участю секретаря судового засідання Рєзнік А. В.,

представників учасників справи:

позивача - не з`явився,

відповідача 1 - Пащенко М. В.,

відповідача 2 - не зявився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М"

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 (суддя Щербаков С. О.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.05.2024 (головуючий суддя Кропивна Л. В., судді Барсук М. А., Пономаренко Є. Ю.)

у справі № 910/1528/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М" (далі - ТОВ "СТЛ+М", позивач, скаржник)

до 1. Антимонопольного комітету України; 2. Державного підприємства "Прозорро" (далі - ДП "Прозорро")

про визнання частково недійсним та скасування рішення № 165-р/тк від 02.12.2021 та зобов`язання вчинити дії,

ВСТУП

Причиною звернення до суду є наявність / відсутність підстав для визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) у частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. У лютому 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М" звернулося до суду з позовом до АМК і Державного підприємства "Прозорро", у якому просило:

- визнати недійсним та скасувати рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК від 02.12.2021 № 165-р/тк у справі № 72/35-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується ТОВ "СТЛ+М";

- зобов`язати ДП "Прозорро" вилучити із системи "Prozorro" відомості стосовно вчинення ТОВ "СТЛ+М" порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

1.2. Позовні вимоги мотивовано тим, що Рішення АМК в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи оскаржуване рішення, АМК: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

2. Короткий зміст судових рішень судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій

2.1. Справа № 910/1528/22 розглядалася судами неодноразово.

2.2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.08.2022 (суддя Зеленіна Н. І.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2023 (головуючий суддя Євсіков О. О., судді Алданова С. О., Корсак В. А.) у справі № 910/1528/22, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

2.3. Постановою Верховного Суду від 30.05.2023 касаційну скаргу ТОВ "СТЛ+М" задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2023 у справі № 910/1528/22 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

2.3.1. Верховний Суд, скасовуючи судові рішення і направляючи справу № 910/1528/22 на новий розгляд, указав таке:

- суди попередніх інстанцій залишили поза увагою та не перевірили відповідність Рішення АМК викладеним вимогам в аспекті інкримінованого порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо окремо позивача (ТОВ "СТЛ+М") та іншого відповідача (ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1") в антимонопольній справі та не з`ясували в розрізі статті 59 Закону, чи існують підстави для визнання недійсним (скасування) Рішення АМК у частині, що стосується саме позивача;

- за змістом оскаржуваних судових рішень підтверджуються доводи скаржника про те, що суди здійснили оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому не надали належної оцінки всім встановленим обставинам справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку та вірогідності;

- суди не з`ясували обставини й не дослідили докази, пов`язані з аргументацією позивача щодо знаходження ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" під час підготовки та участі в торгах за різними юридичними і фактичними адресами, що не створювало умов для обміну інформацією про торги між їх працівниками;

- суди не перевірили доводи скаржника про те, що використовувані ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" телефонні номери на час проведення торгів були закріплені за певним нежитловим приміщенням та комутатором й використовувалися не лише цими двома товариствами, а й усіма суб`єктами господарювання (загалом у кількості десяти), які орендували нежитлову площу в належному ТДВ "Хмельницький" приміщенні за адресою: м. Хмельницький, Старокостянтинівське шосе, 1/1;

- суди не надали належної оцінки обставинам використання всіма суб`єктами господарювання, що орендували приміщення за вказаною адресою, протягом низки років (а не лише в жовтні-листопаді 2017 року) однієї ІР-адреси, позаяк технічні можливості Інтернет-провайдера не дозволяли використовувати різні IP-адреси в одному і тому ж приміщенні; тому є передчасними висновки судів про використання відповідачами в антимонопольній справі одних і тих же електронної та ІР-адрес;

- суди не з`ясували та не перевірили обставин того, що за доводами позивача, ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" проводило завантаження своєї тендерної пропозиції у процедурі закупівель із поштової скриньки, яка не належить до поштових скриньок позивача, та з ІР-адреси, що не закріплена за позивачем і за приміщенням, яке знаходиться за адресою: м. Хмельницький, Старокостянтинівське шосе, 1/1;

- також суди належно не встановили обставин, пов`язаних із наданням суб`єктам господарювання фінансової допомоги один одному; так, за доводами позивача, він у період з 17.01.2021 по 22.02.2018 не надавав фінансової допомоги ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" на суму 3 240 000 грн, а, навпаки, брав як у ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1", так і в інших суб`єктів господарювання фінансову допомогу; при цьому АМК не обґрунтував, а суди попередніх інстанцій не з`ясували, що надання / одержання фінансової допомоги було безпосередньо пов`язане саме з участю у спірних торгах, а не з іншою господарською діяльністю відповідачів в антимонопольній справі;

- суди не врахували, що отримання відповідачами в антимонопольній справі банківської гарантії в одній і тій же банківській установі свідчить не стільки про відсутність конкуренції між ними, скільки про ефективність роботи відповідної установи, яка забезпечувала надання вигідних клієнтам банківських послуг;

- суди не звернули увагу на те, що певна схожість у технічних характеристиках пропозицій позивача і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" за відсутності належних і достовірних доказів узгодження ними своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій у проведенні торгів із метою обмеження чи усунення конкуренції між ними не є беззаперечним свідченням наявності попередньої змови і спрямованості дій зазначених товариств на усунення або недопущення конкуренції у торгах.

2.4. За результатами нового розгляду справи № 910/1528/22 Господарським судом міста Києва ухвалено рішення від 05.10.2023, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.05.2024, яким у задоволенні позову відмовлено.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. ТОВ "СТЛ+М", посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з порушенням норм процесуального права щодо оцінки всіх обставин справи в сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким скасувати та визнати недійсним оскаржуване Рішення АМК у частині, що стосується позивача.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. На обґрунтування правової позиції у касаційній скарзі позивач із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень у справі № 910/1528/22 про відмову в позові не врахували висновків, викладених Верховним Судом у постановах від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21, від 07.02.2023 та від 05.12.2023 у справі № 910/16616/21, щодо обов`язку суду оцінювати докази й обставини справи з огляду на їх вірогідність та взаємозв`язок (статті 79, 86 ГПК України).

4.2. Скаржник доводив, що суди попередніх інстанцій порушили частину другу статті 86 ГПК України та частину четверту статті 238 цього Кодексу і просить надати оцінку всім обставинам справи відповідно до вимог статті 86 ГПК України в сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, здійснивши аналіз поведінки саме ТОВ "СТЛ+М" у контексті синхронності його дій з іншими учасниками торгів.

4.3. Скаржник зауважив, що оскаржуване Рішення АМК ґрунтується на здогадках і припущеннях, зроблених посадовими особами АМК, за відсутності належних і допустимих доказів наявності в діях позивача антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів торгів; АМК неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, та зробив помилкові висновки про вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, а відтак оскаржуване рішення АМК в частині, що стосується позивача, підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

5. Позиція інших учасників справи

5.1. У відзиві на касаційну скаргу АМК заперечує проти викладених у ній доводів та вважає її безпідставною, необґрунтованою, а твердження, викладені в ній, такими, що не відповідають нормам законодавства та дійсним обставинам справи.

5.2. АМК зауважив, що суди попередніх інстанцій надали вичерпне обґрунтування їх висновків про відсутність підстав для визнання недійсним і скасування оскаржуваного Рішення АМК з урахуванням сталої та послідовної практики Верховного Суду щодо оцінки доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України; зібрані АМК докази враховані під час прийняття ним Рішення щодо кожного порушення окремо на предмет його доведеності.

5.3. АМК зазначив, що посилання позивача у касаційній скарзі на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21 та від 05.12.2023 у справі № 910/16616/21, не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в цій справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами, доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Зазначене, на думку АМК, свідчить про неподібність правовідносин у справах № 910/16662/21, № 910/166616/21 зі справою, що переглядається, тому є підстави для закриття касаційного провадження у справі № 910/1528/22 за касаційною скаргою позивача на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, встановлено, що за результатами розгляду справи № 72/35-21 (далі - антимонопольна справа) АМК прийняв оскаржуване Рішення, згідно з яким:

- визнано, що ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" (починаючи з 08.05.2020 перейменоване на ТОВ "МЛК ТРЕЙД ПЛЮС") вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі в тендерній процедурі закупівлі робіт "будівництво магістральної дороги по вул. Січових Стрільців в м. Хмельницькому (коригування)" (код ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), яку проводило Управління капітального будівництва департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів виконавчого комітету Хмельницької міської ради за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі №-10-27-000232-а (далі - торги, процедура закупівлі; пункт 1 резолютивної частини рішення);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону на ТОВ "СТЛ+М" накладено штраф у розмірі 15 522 720 грн (пункт 2 резолютивної частини рішення);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону на ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" (починаючи з 08.05.2020, перейменоване на ТОВ "МЛК ТРЕЙД ПЛЮС") накладено штраф у розмірі 339 999 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення).

6.2. Суди попередніх інстанцій встановили, що за наслідком аналізу матеріалів, отриманих під час розслідування в антимонопольній справі, АМК зазначив про таке.

6.2.1. Упродовж жовтня-листопада 2017 року проводилися торги щодо закупівлі робіт: будівництво магістральної дороги на вул. Січових Стрільців в м. Хмельницькому (коригування) (код ДК 021:2015:45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

6.2.2. Пропозиції для участі в торгах подали чотири учасники: ТОВ "Гранд Дорбуд", ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1", ТОВ "СТЛ+М" (позивач у справі, що переглядається) та ПАТ "Хмельницьке ШБУ-56".

6.2.3. Переможцем торгів визнано ПАТ "Хмельницьке ШБУ-56" з ціновою пропозицією 27 900 000 грн із ПДВ, з яким замовником укладено договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти на зазначену суму.

6.2.4. Доводи АМК щодо наявності в діях позивача і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" як учасників торгів антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, ґрунтуються на такому:

- відповідачі в антимонопольній справі (ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1") перебували за однією й тією ж адресою (м. Хмельницький, Старокостянтинівське шосе, 1/1) і використовували однакові контактні телефони для здійснення господарської діяльності, що створювало певні умови для узгодження їх поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі в торгах;

- Головне управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області надало перелік працівників, пов`язаних трудовими відносинами з відповідачами в антимонопольній справі в період з 01.01.2017 по 31.12.2017; факт наявності у них спільних працівників свідчить про відсутність конкуренції між цим товариствами;

- зазначення відповідачами в антимонопольній справі у своїх заявах до ПАТ "КБ" Акордбанк" на отримання гарантій для забезпечення тендерних пропозицій однієї й тієї ж електронної адреси () та спільне подання цими відповідачами фінансової, податкової, статистичної звітності з одних і тих же адрес електронних поштових скриньок, а також зазначення ТОВ "СТЛ+М" під час реєстрації на сайті електронного майданчика zakupki.prom.ua електронної адреси , що формує обізнаність кожного з них про здійснення їх господарської діяльності, дозволяє здійснювати обмін інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, зокрема інформацією щодо участі в торгах;

- відповідачі в антимонопольній справі використовували одну й ту ж ІР-адресу (46.63.43.218), незважаючи на те, що вони позиціонують себе як конкуренти під час участі в торгах;

- зазначені факти свідчать про спільне здійснення відповідачами в антимонопольній справі господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки та подання тендерних пропозиції для участі в торгах;

- за результатами аналізу банківської інформації, отриманої від АТ "Укрексімбанк" щодо банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками відповідачів в антимонопольній справі, встановлено, що між ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1", до, під час та після проведення торгів існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків;

- наведені в Рішенні АМК факти щодо надання ТОВ "СТЛ+М" поворотної фінансової допомоги ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" упродовж 2017- 2018 років на суму 3 240 000 грн свідчать про єдність економічних інтересів відповідачів в антимонопольній справі, фінансову підтримку ТОВ "СТЛ+М" господарської діяльності ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" і, як наслідок, про відсутність конкуренції між ними. Крім того, зазначена в Рішенні АМК інформація про те, що ці товариства були пов`язані між собою господарськими відносинами як до проведення торгів, безпосередньо в період підготовки та участі в торгах, а також після проведення торгів, свідчить про наявність між ними тісної співпраці, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між цими товариствами під час підготовки та участі в торгах;

- погоджену поведінку відповідачів в антимонопольній справі в торгах підтверджує синхронність їх дій у часі щодо створення, редагування пропозицій та одночасного отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюють органи доходів і зборів, та подання у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами: дата створення, програма, виробник, версія; це свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного й того ж комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення);

- відповідачі в антимонопольній справі здійснювали спільну підготовку до участі в торгах, що підтверджується низкою доказів, у тому числі відповідними файлами цих товариств, листами АТ "Укрексімбанк", ТОВ "Закупки.Пром.УА", Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області, інформацією, наданою ПАТ "КБ "Акордбанк". Спільна участь відповідачів в антимонопольній справі у торгах не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про їх спільну підготовку до такої участі та обізнаність стосовно спільної участі у процедурі закупівлі, що, у свою чергу, свідчить про відсутність конкуренції між цими товариствами під час участі в торгах;

- більшість документів, завантажених позивачем і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" до системи електронних закупівель "Prozorro" для участі в торгах, є схожими за зовнішнім оформленням (шрифт, розміщення тексту в документі, одні й ті ж текстові елементи, позначені жирним шрифтом та інше) і змістовним наповненням (однаковий текст, назва документа, стилістика тексту тощо) і відрізняються за реквізитами, інформацією про юридичну особу, яка надає документ, та підписами уповноважених осіб;

- так, у тендерних пропозиціях відповідачів в антимонопольній справі до торгів міститься низка довідок, гарантійних листів та інших листів, наведених у рішенні АМК, тексти яких є схожими та містять певні нехарактерні для таких документів спільні особливості, при тому, що відповідно до тендерної документації замовника процедури закупівель форма таких довідок мала бути довільною. Зазначене свідчить про обмін інформацією між відповідачами в антимонопольній справі ще до проведення торгів, а також про їх узгоджену поведінку під час підготовки та участі в торгах;

- з огляду на встановлені факти АМК дійшов висновку, що відповідачі в антимонопольній справі під час підготовки документації для участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагались між собою, що є обов`язковою умовою для участі в конкурентних процедурах; узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції, ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" усунули конкуренцію та змагальність між собою, а, отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату; така поведінка відповідачів в антимонопольній справі є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, заборонених в силу пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону.

6.3. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, відмовляючи в позові, перевірив правильність наданої АМК правової оцінки обставин справи, повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні АМК, урахував факт наявності взаємозв`язків між відповідачами в антимонопольній справі та дійшов висновку, що АМК дотримано вимоги законодавства про захист економічної конкуренції, всебічно, повно та об`єктивно розглянуто обставини антимонопольної справи, досліджено подані сторонами документи та належно з`ясовано правовідносини сторін. Зокрема, врахувавши під час нового розгляду справи вказівки Верховного Суду, викладені в постанові від 30.05.2023 у цій справі, суд першої інстанції зазначив про таке.

6.3.1. Доводи позивача про те, що засновники та керівники ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" є різними особами і ці юридичні особи провадили свою господарську діяльність за різними напрямками не мають вирішального значення для визначення питання щодо адреси місцезнаходження цих товариств та не спростовують висновків АМК в оскаржуваному Рішенні щодо їх знаходження за однією адресою.

6.3.2. Суд відхилив як необґрунтовані доводи позивача про те, що АМК не звернув увагу на прогрес телекомунікаційного комплексу, зазначивши про використання відповідачами в адміністративній справі одних і тих же міських телефонних номерів, оскільки ці суб`єкти господарювання, формуючи заявки на участь у торгах, самостійно та на власний розсуд вказали одні і ті ж міські телефонні номери, та залишив поза увагою можливість використання ними інших, окрім міських, телефонних номерів.

6.3.3. Суд погодився з наданою АМК оцінкою обставин антимонопольної справи щодо працівників, які працюють на кількох підприємствах, та з огляду на твердження позивача про те, що чинне законодавство України не забороняє громадянам України змінювати умови праці, зауважив, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично підтверджувати дотримання ними норм і вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

6.3.4. Щодо доводів позивача в частині заперечення висновків АМК про використання відповідачами в антимонопольній справі спільних електронної та IP-адрес суд зазначив, що встановлені АМК в оскаржуваному Рішенні обставини свідчать про наявність у ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" можливості обмінюватися інформацією під час підготовки до участі в торгах.

6.3.5. Доводи позивача щодо заперечення факту надання ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" фінансової допомоги на суму 3 240 000 грн не спростовують обґрунтованих висновків АМК про те, що надання поворотної фінансової допомоги та пов`язаність позивача і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" господарськими правовідносинами свідчить про єдність їх економічних інтересів, відсутність конкуренції між відповідачами в антимонопольній справі та наявність реальних умов для обміну інформацією між ними.

6.3.6. Суд відхилив як непідтверджені належними доказами доводи позивача про те, що при подачі пропозицій в системі "Prozorro" для участі в тендерних закупівлях є тенденція, що 90 % усіх пропозицій подаються учасниками в останні 24 години перед закриттям прийому пропозицій.

6.3.7. Доводи позивача, які, на його думку, заперечують спільну підготовку з ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" до участі в торгах, спростовуються встановленими АМК обставинами антимонопольної справи за наслідком аналізу властивостей файлів, завантажених ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" як учасниками торгів до електронної системи закупівель "Prozorro", а саме АМК виявив однакові значення параметрів програмного забезпечення таких файлів. Також у тендерних пропозиціях відповідачів в антимонопольній справі до торгів міститься низка довідок, гарантійних листів, тексти яких є схожими і містять певні нехарактерні для таких типів документів спільні особливості, тоді як відповідно до тендерної документації замовників досліджуваної процедури закупівель форма таких довідок мала бути довільною.

6.3.8. Суд зауважив, що наявність схожих особливостей в документах, що ввійшли до складу тендерних пропозицій відповідачів в антимонопольній справі під час участі в торгах, була б неможливою за умови самостійної підготовки учасниками торгів їх тендерних пропозицій в умовах реальної конкуренції.

6.3.9. Суд дійшов висновку, що встановлені АМК обставини наявності взаємозв`язків між позивачем і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" як учасниками торгів не є результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а відтак, зазначене в сукупності свідчить про узгодження ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" своєї поведінки під час підготовки до участі та безпосередньо участі в торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією, що виключає їх змагальність між собою як обов`язкову умову участі в конкурентних процедурах.

6.3.10. Суд зауважив, що при розгляді антимонопольної справи щодо ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" АМК повно з`ясував обставини справи і надав належну оцінку доказам, поданим сторонами, його висновки про наявність в діях відповідачів в антимонопольній справі порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідають фактичним обставинам справи, при прийнятті оскаржуваного Рішення АМК не допустив неправильного застосування чи порушення норм матеріального і процесуального права, тому його висновки є законними та обґрунтованими.

6.3.11. Суд зазначив, що оскаржуючи Рішення АМК, позивач не спростував його висновків щодо узгодженості дій ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" під час підготовки документів та участі у тендерних процедурах закупівель у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, з огляду на що відсутні правові підстави для його скасування в судовому порядку.

6.3.12. У зв`язку з відмовою у задоволенні позову в частині оскарження Рішення АМК суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення похідної позовної вимоги про зобов`язання ДП "Прозорро" вилучити із системи "Prozorro" відомості щодо вчинення ТОВ "СТЛ+М" порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

6.4. Апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, погодився з висновками місцевого суду та зазначив про те, що під час нового розгляду справи суд першої інстанції, з урахуванням вказівок Верховного Суду в постанові від 30.05.2023 у цій справі, проаналізував та надав оцінку як доводам й аргументам позивача, так і висновкам АМК щодо наявності / відсутності підстав, передбачених статтею 59 Закону, щодо зміни, скасування чи визнання недійсним рішення АМК.

6.5. Суд апеляційної інстанції зауважив, що наявність встановлених тісних взаємозв`язків між відповідачами в антимонопольній справі свідчить не лише про їх обізнаність у справах одне одного і доступ до інформації щодо стану справ у господарській та фінансовій спроможності один одного, але й про високий ступінь особистої довіри між керівниками цих товариств. Отже, ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" мали змогу як обмінюватися інформацією, так й узгоджувати (координувати) свої дії не лише на стадії підготовки торгів, але й під час проведення торгів, що виключало їх можливість діяти самостійно та змагатися між собою задля забезпечення реальної конкуренції між учасниками торгів з метою визначення переможця торгів з найбільш вигідною для замовника торгів ціною.

6.6. Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про те, що зібрані АМК докази були враховані під час прийняття Рішення АМК щодо єдиної процедури на предмет доведеності порушення з урахуванням сутності принципу індивідуального характеру юридичної відповідальності і сукупна оцінка доказів, указаних АМК в оспорюваному рішенні та здійснена як АМК, так і судом, є більш вірогідною щодо підтвердження узгодження дій позивача, адже така оцінка повністю виключає можливість в одночасному існуванні обставин, які, на думку позивача, спростовують таке узгодження.

6.7. Доводи апеляційної скарги позивача суд апеляційної інстанції відхилив як необґрунтовані, зазначивши про те, що на кваліфікацію такого порушення законодавства про захист економічної конкуренції як антиконкурентні узгоджені дії не впливає наявність чи відсутність збитків у замовника торгів, а достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки учасників торгів, яка може мати негативний вплив на конкуренцію під час проведення торгів.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 02.08.2024, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі № 910/1528/22 на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Розпорядженням керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 09.09.2024 у зв`язку з перебуванням судді Бенедисюка І. М. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 910/1528/22, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Ємець А. А. (головуючий), Жайворонок Т. Є., Малашенкова Т. М.

7.3. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.4. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частині третій статті 2 ГПК України, зокрема, враховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. Касаційне провадження у цій справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.6. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.7. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19, у якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.8. Так, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.9. При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.10. Із-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.11. У кожному випадку порівняння правовідносин та їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.12. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі № 910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі № 372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах № 522/2202/15-ц (пункт 22) і № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі № 706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.13. У касаційній скарзі скаржник посилається на судові рішення Верховного Суду у справах № 910/16662/21, № 910/16616/21, які вказані в пункті 4.1 цієї постанови, зазначаючи про те, що судами попередніх інстанцій не враховано правові висновки щодо застосування статей 79, 86 ГПК України (обов`язок суду оцінювати докази й обставини справи з огляду на їх вірогідність).

8.14. Предметом розгляду у справі, що переглядається (№ 910/1528/22), є визнання частково недійсним рішення АМК у частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

8.15. Предметом розгляду справ № 910/16662/21 та № 910/16616/21 було визнання частково недійсним рішення АМК у частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.16. Верховний Суд виходить з того, що справи № 910/16662/21, № 910/16616/21 і справа, що переглядається, є схожими в частині, що стосується предмета позову (визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції), за однаковим нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.17. Водночас правові позиції у справах № 910/16662/21, № 910/16616/21 стосуються застосування статей 79, 86 ГПК України, які як норми процесуального права є універсальними для розгляду справи у господарських судах, незалежно від характеру спірних правовідносин, адже стаття 79 ГПК України регулює вірогідність доказів, а стаття 86 цього Кодексу - оцінку доказів.

8.18. З огляду на таке, доводи АМК, викладені у відзиві на касаційну скаргу щодо неподібності правовідносин у справах № 910/16662/21, № 910/16616/21 зі справою, що переглядається, не знайшли свого підтвердження, тому відсутні підстави для закриття касаційного провадження в силу приписів пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

8.19. При цьому Верховний Суд виходить з того, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.

8.19.1. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

8.19.2. Водночас сама по собі різниця судових рішень не свідчить про безумовне підтвердження незастосування правового висновку.

8.20. Причиною виникнення спору зі справи, що переглядається, стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК частково недійсним (у частині, що стосується позивача).

8.21. Верховний Суд зазначає, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень (така правова позиція є послідовною та викладена Верховним Судом, зокрема, в постановах від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19).

8.22. При цьому на суд покладено обов`язок перевірити дотримання органом АМК вимог законодавства і прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, і за наявності / доведеності / обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог. Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19.

8.23. Верховний Суд наголошує, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, із притаманною лише їй специфікою та особливостями, що обумовлено, окрім правової кваліфікації дій, яку здійснює АМК, також і тими обставинами, фактами, доказами, які АМК досліджує та оцінює у своєму рішенні і які надалі досліджуються та оцінюються судом через призму статті 59 Закону. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині (такого правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19).

8.24. Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

8.25. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, із причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

8.26. Верховний Суд зазначає, що для визнання АМК учиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів.

8.27. Згідно зі сталою і послідовною правовою позицією Верховного Суду у застосуванні статей 1, 5, 6 Закону змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст зазначених статей Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

8.28. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність / відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною.

8.29. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, встановив, що дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону (вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів), у зв`язку з чим на ТОВ "СТЛ+М" АМК накладено штраф.

8.30. За результатами нового розгляду справи суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, відмовив у задоволенні позовних вимог, указавши на відсутність підстав, визначених статтею 59 Закону, для визнання недійсним та скасування оскаржуваного Рішення АМК у частині, що стосується позивача.

8.31. Утім, на думку скаржника, суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права (статті 79, 86 ГПК України), а тому є підстави для скасування оскаржуваних судових рішень і передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.32. Верховний Суд послідовно та неодноразово, зокрема, в постановах від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20, від 09.11.2023 у справі № 924/1230/21, від 05.12.2023 у справі № 924/1266/21, виснував щодо необхідності здійснення судами першої та апеляційної інстанцій оцінки доказів у справах про оскарження рішень АМК, які стосуються спотворення результатів торгів, у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі в їх сукупності.

8.33. При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ. Обов`язком суду при розгляді справи є саме оцінка доказів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Тобто з`ясування всіх юридично значущих обставин на підставі наданих сторонами аргументів та доказів з усіма притаманними їм (доказам) властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Саме чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

8.34. З урахуванням сталої позиції Верховного Суду щодо оцінки доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України в судовому рішенні згідно із частиною четвертою статті 238 цього Кодексу має бути наведене обґрунтування суду щодо до того, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів у взаємному зв`язку доказів у справі в їх сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін і здійсненням аналізу поведінки саме позивача як учасника торгів у контексті узгодженості саме дій позивача з іншими учасниками торгів.

8.35 Специфіка спорів щодо оскарження рішень АМК, якими визнано дії учасників торгів антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів таких торгів, полягає у тому, що в кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності / відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, якими в силу приписів частини першої статті 59 Закону, зокрема, є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Такий правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 19.03.2024 у справі № 924/702/23 (пункт 8.60).

8.36. При цьому відповідне з`ясування наявності / відсутності підстав, дослідження та оцінка доказів, ухвалення судового рішення здійснюється господарськими судами у відповідності до приписів процесуального права.

8.37. Верховний Суд виходить з того, що:

- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;

- важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;

- стаття 79 ГПК України містить такий стандарт доказування як "вірогідність доказів";

- зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач і відповідач. Тобто із введенням у дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу;

- тобто тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить про те, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;

- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

- отже, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності в доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, враховуючи взаємозв`язок і вірогідність;

- у цьому випадку Суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню в такий спосіб, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний [постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17]. Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

8.38. Верховний Суд також зазначає, що сукупна оцінка доказів, указаних АМК в оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише в тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності в одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМК, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім, у тому числі і через призму наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб із доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що, у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.

8.39. Утім, з огляду на те, що викладення структури рішення АМК наразі не регламентовано законодавчими приписами та АМК, приймаючи рішення, не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, межі обґрунтованості рішення АМК можуть бути різними в залежності від характеру порушення, водночас воно (рішення) має бути максимально вичерпним, ґрунтовним і повинно розкривати мотиви його ухвалення.

8.40. Суд у розгляді спору про визнання недійсним / скасування / зміну рішення АМК має дослідити та оцінити наведені АМК докази, і, в разі їх підтвердження, дійти висновку щодо достатності / недостатності висновків АМК, викладених у такому рішенні.

8.41. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що під час нового розгляду справи суди попередніх інстанцій дослідили, проаналізували та надали належну оцінку всім встановленим обставинам справи в їх сукупності та взаємозв`язку, а також як доказам, які за доводами АМК свідчили про узгодженість дій позивача та іншого учасника торгів, так і доказам, наданим ТОВ "СТЛ+М", які, на думку позивача, свідчили про відсутність антиконкурентних узгоджених дій в його діях під час підготовки та участі в торгах (див. пункти 6.2.4- 6.7 цієї постанови).

8.42. Так, АМК виявив обставини, які свідчать про те, що ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" узгоджували між собою умови участі в торгах, що підтверджується, зокрема, таким:

- відповідачі в антимонопольній справі перебували за однією й тією ж адресою та використовували однакові контактні телефони для здійснення господарської діяльності; що створювало певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі в торгах;

- наявність працівників, пов`язаних трудовими відносинами з відповідачами в антимонопольній справі в період з 01.01.2017 по 31.12.2017. Факт наявності у них спільних працівників свідчить про відсутність конкуренції між цими товариствами;

- зазначення відповідачами в антимонопольній справі у своїх заявах до банку на отримання гарантій для забезпечення тендерних пропозицій однієї й тієї ж електронної адреси та спільне подання цими відповідачами фінансової, податкової, статистичної звітності з одних і тих же адрес електронних поштових скриньок, а також зазначення Товариством під час реєстрації на сайті електронного майданчика zakupki.prom.ua електронної адреси , що формує обізнаність кожного з них про здійснення їх господарської діяльності, дозволяє здійснювати обмін інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, зокрема інформацією щодо участі в торгах;

- відповідачі в антимонопольній справі використовують одну й ту саму ІР-адресу, незважаючи на те, що вони позиціонують себе як конкуренти під час участі в торгах;

- до, під час і після проведення торгів існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків, про що свідчать результати аналізу банківської інформації щодо взаємовідносин між позивачем і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1";

- у Рішенні АМК наведені факти щодо надання поворотної фінансової допомоги упродовж 2017- 2018 років, що свідчить про єдність економічних інтересів відповідачів в антимонопольній справі, фінансову підтримку господарської діяльності і, як наслідок, про відсутність конкуренції між ними. Крім того, наведена в тому ж рішенні інформація про те, що зазначені товариства були пов`язані між собою господарськими відносинами як до проведення торгів, безпосередньо в період підготовки та участі в торгах, а також після проведення торгів свідчить про наявність між ними тісної співпраці, що, в свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між ними під час підготовки та участі в торгах;

- щодо погодженої поведінки відповідачів в антимонопольній справі в торгах, то вона підтверджується синхронністю їх дій у часі щодо створення, редагування пропозицій та одночасного отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюють органи доходів і зборів, та подання у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами: дата створення, програма, виробник, версія; це свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного й того ж комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення);

- відповідачі в антимонопольній справі здійснювали спільну підготовку до участі в торгах, що також підтверджується низкою доказів, у тому числі відповідними файлами цих товариств, листами АТ "Укрексімбанк", ТОВ "Закупки.Пром.УА", Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області, інформацією, наданою ПАТ "КБ "Акордбанк". Спільна участь відповідачів в антимонопольній справі у торгах не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про те, що більшість документів, завантажених ТОВ "СТЛ+М" і ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1" до системи електронних закупівель "Prozorro" для участі в торгах, є схожими за зовнішнім оформленням (шрифт, розміщення тексту в документі, одні й ті ж текстові елементи, позначені жирним шрифтом, та інше) і змістовним наповненням (однаковий текст, назва документа, стилістика тексту тощо) і відрізняються за реквізитами, інформацією про юридичну особу, яка надає документ, та підписами уповноважених осіб;

- у тендерних пропозиціях відповідачів в антимонопольній справі до торгів міститься низка довідок, гарантійних листів та інших листів, наведених у Рішенні АМК, тексти яких є схожими та містять певні нехарактерні для таких документів спільні особливості, при тому, що відповідно до тендерної документації замовника процедури закупівель форма таких довідок має бути довільною.

8.43. З огляду на встановлені взаємозв`язки між відповідачами в антимонопольній справі як учасниками торгів, суди попередніх інстанцій з дотриманням норм процесуального права, зокрема статей 79, 86, 237, 238 ГПК України, та відповідно до повноважень АМК дійшли правильного висновку, що позивач та інший відповідач в антимонопольній справі мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, а встановлені обставини в сукупності свідчать про спільні інтереси, зокрема, позивача щодо обізнаності та погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій і участі у процедурі закупівлі. Зібрані АМК докази враховані під час прийняття Рішення АМК щодо єдиної процедури на предмет доведеності порушення з урахуванням сутності принципу індивідуального характеру юридичної відповідальності і сукупна оцінка доказів, указаних АМК в оспорюваному рішенні та здійснена як АМК, так і судами, є більш вірогідною щодо підтвердження узгоджених дій позивача з іншим учасником торгів щодо обміну інформацією та координування їх діяльності під час підготовки та участі в торгах, адже така оцінка доказів повністю виключає можливість в одночасному існуванні обставин, які на думку позивача, спростовують таке узгодження.

8.44. Отже, судами попередніх інстанцій дотримано вимоги статей 79, 86 ГПК України та з урахуванням сталої і послідовної практики Верховного Суду щодо оцінки доказів у порядку частини другої статті 86 цього Кодексу, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі в їх сукупності, надано вичерпне обґрунтування своєї позиції щодо відсутності підстав, передбачених статтею 59 Закону, для визнання недійсним і скасування Рішення АМК в частині, яка стосується позивача, що не суперечить висновкам Верховного Суду, які викладено в постановах від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21, від 07.02.2023 та від 05.12.2023 у справі № 910/16616/21.

8.45. З огляду на міркування Верховного Суду, викладені в пунктах 8.32- 8.44 цієї постанови, висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на нормах Закону, наведені АМК у Рішенні обставини належно підтверджують обставини наявності спільних інтересів позивача, його обізнаність та погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі з особою, наведеною у Рішенні АМК; узгодження відповідачами в антимонопольній справі між собою умов участі в торгах підтверджується, зокрема, характером та кількістю виявлених АМК співпадінь у розрізі встановлених АМК обставин щодо цієї закупівлі, виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися, зокрема, позивачем окремо та без обміну інформацією з іншою особою - ТОВ "СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1".

8.46. Доводи позивача за змістом касаційної скарги не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами та/або випадковими співпадіннями, та/або загальними уніфікованими вимогами до документів, та/або звичайною діловою практикою. Отже, АМК, з яким погодилися суди попередніх інстанцій, здійснивши аналіз поведінки саме позивача як учасника торгів у контексті синхронності його дій з іншими учасниками торгів, в оскаржуваному Рішенні АМК навів достатні фактичні обставини, які у своїй сукупності і з точки зору вірогідності дають підстави дійти висновку про доведення АМК об`єктивної сторони порушення зі сторони позивача як учасника торгів відносно інших учасників та наявність в діях позивача антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

8.47. Щодо посилань скаржника на те, що суди попередніх інстанцій належно не дослідили докази, які подав позивач на підтвердження того, що в його діях відсутні антиконкурентні узгоджені дії, то слід зазначити таке.

8.48. Суд звертає увагу на те, що переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", тому відповідно до статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.

8.49. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.50. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій надали оцінку поданим, у тому числі позивачем, доказам, якими останній обґрунтовував доводи в частині відсутності антиконкурентних узгоджених дій, і які мають значення для розгляду цього господарського спору, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73- 80, 86, 300 цього Кодексу.

8.51. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц).

8.52. Верховний Суд зазначає, що наведені у касаційній скарзі доводи позивача фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій щодо оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин та спрямовані на доведення необхідності переоцінки доказів і встановлення інших обставин, у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для скасування судових рішень і передачі справи на новий розгляд.

8.53. Отже, з огляду на такий стандарт доказування як "вірогідність доказів" та принцип індивідуальної відповідальності, підстави касаційного оскарження, наведені скаржником у касаційній скарзі, в цьому випадку не отримали підтвердження, а тому підстави для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції відсутні.

8.54. Верховний Суд бере до уваги та вважає прийнятними доводи АМК, викладені у відзиві на касаційну скаргу, в тій частині, яка узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними в цій постанові.

8.55. Верховний Суд також вважає за необхідне зазначити, що у прийнятті цієї постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (в тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicatа можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у цій справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8.56. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів щодо перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

8.57. У силу приписів частини другої статті 309 ГПК України не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

8.58. Верховний Суд, ураховуючи рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу позивача слід залишити без задоволення.

10. Судові витрати

10.1. Судовий збір сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки Верховний Суд касаційну скаргу позивача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.05.2024 у справі № 910/1528/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя А. Ємець

Суддя Т. Жайворонок

Суддя Т. Малашенкова