ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2024 р. Справа№ 921/668/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Агрикової О.В.

Мальченко А.О.

при секретарі Вага В.В.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Греськів І.І. за посв.

від позивача 1 : не з`явився;

від позивача 2 : не з`явився;

від позивача 3 : не з`явився;

від відповідача : Костенко В.В. за дов.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2024 (повний текст складено 06.05.2024)

у справі №921/668/23 (суддя Чевгуз О.В.)

за позовом керівника Тернопільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

1 ) Західного офісу Держаудитслужби

2) Відділу освіти Великоберезовицької селищної ради

3) Великоберезовицької селищної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД",

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 98 558,11 грн,

УСТАНОВИВ:

У жовтні 2023 року керівник Тернопільської окружної прокуратури (далі - прокурор) звернувся у господарський суд з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби (далі - позивач 1), Відділу освіти Великоберезовицької селищної ради (далі - позивач 2, Відділ освіти) та Великоберезовицької селищної ради (далі - позивач 3, Селищна рада) до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД" (далі - відповідач, Товариство), в якому просив суд:

- визнати недійсними укладені між Відділом освіти та Товариством Додаткові угоди №1 від 09.09.2021 та №2 від 23.11.2021 до Договору №109-ЕГС-21/Е;

- стягнути з Товариства на користь Відділу освіти грошові кошти в сумі 98558,11 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що між Відділом освіти та Товариством, за результатами проведення відкритих торгів, був укладений Договір №109-ЕГТ-21/Е про постачання електричної енергії споживчу від 25.02.2021, за умовами якого відповідач повинен був поставити Відділу освіти електричну енергію в обсязі 531 666 кВт·год за ціню 2,37 грн за 1 кВт·год з ПДВ, загальною вартістю 1 260 048,42,00 грн, однак в подальшому за ініціативою відповідача були укладені додаткові угоди, що стосуються зміни ціни за одиницю товару та обсягів постачання електричної енергії, внаслідок чого вартість 1 кВт·год зросла на 43,2% від первісної ціни, а її обсяг зменшився на 62,2%, що призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Спірні додаткові угоди укладені з порушенням п.2, 7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання їх недійсними та стягнення безпідставно та надмірно сплачених коштів з період березня-грудня 2021 року в сумі 98558,11 грн. Також прокурор вказав, що позивачі не здійснюють належний захист інтересів держави, що зумовило у прокурора виникнення права на звернення до суду із даним позовом.

Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач посилався на те, що додаткові угоди укладені з дотриманням приписів п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов договору, якими встановлена можливість внесення змін до договору у разі збільшення біржових показників, тому відповідач звернувся до Відділу освіти щодо внесення змін до договору, надавши документальне підтвердження (експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати), і були укладені відповідні додаткові угоди; укладення оспорюваних додаткових угод не призвело до збільшення витрат Відділу освіти, оскільки додатковими угодами 3-5 сторони зменшили загальну вартість договору з приведенням (зменшенням) пропорційно кількості товару до постачання, що є прикладом отримання ефективного результату бюджетної економії для замовника; прокурором не враховано особливостей функціонування ринку постачання електричної енергії споживачу; прокурором не доведено наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначених ним позивачів.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 02 квітня 2024 року позов задоволено повністю.

Визнано недійсною додаткову угоду № 1 від 09.09.2021 до договору №109-ЕГТ-21/Е від 25.02.2021, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" та Відділом освіти Великоберезовицької селищної ради.

Визнано недійсною додаткову угоду № 2 від 23.11.2021 до договору №109-ЕГТ-21/Е від 25.02.2021, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" та Відділом освіти Великоберезовицької селищної ради.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд", на користь Відділу освіти Великоберезовицької селищної ради 98 558,11 грн.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" на користь Тернопільської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подання до суду позовної заяви в сумі 8052,00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки додаткові угоди укладені з дотриманням приписів п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов договору, якими встановлена можливість внесення змін до договору у разі збільшення біржових показників, тому відповідач звернувся до Відділу освіти щодо внесення змін до договору, надавши документальне підтвердження (експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати), і були укладені відповідні додаткові угоди; незалежно від постійних коливань, що часто не були економічно вигідно для постачальника. Сторони не змінювали істотних умов до договору понад шість місяців, що свідчить про намагання постачальника дотримуватись взятих на себе зобов`язань без використання права на внесення змін до договору; загальна вартість поставки товару відбулась на суму 574 925,76 грн, а не на суму 1 260 048,42 грн, яка була зафіксована за результатами тендеру, що свідчить про реальну економію бюджету при реалізації правовідносин в рамках договору; судом проігноровано висновок у акті Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно яких Відділом освіти зайво сплачено коштів на загальну суму 85269,03 грн, натомість суд, без перевірки розрахунку, задовольнив вимоги прокуратури в сумі 98 558,11 грн; укладення оспорюваних додаткових угод не призвело до збільшення витрат Відділу освіти, оскільки додатковими угодами 3-5 сторони зменшили загальну вартість договору з приведенням (зменшенням) пропорційно кількості товару до постачання, що є прикладом отримання ефективного результату бюджетної економії для замовника; додатковою угодою №5 сторони домовились, що договір припиняє свою дію з дати підписання даної угоди, тобто з 01.02.2022, тому станом на момент позовної заяви договір припинив свою дію і провадження у справі підлягає закриттю за відсутності предмету спору; у даному випадку відсутні підстави представництва прокурором інтересів держави в особі визначених ним позивачів - Відділу освіти та Селищної ради; застосування статті 1212 ЦК України в даних спірних відносинах є неправомірним.

Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що зміна біржових котирувань на ринку в даному випадку не могла бути підставою для зміни істотних умов договору, оскільки такі котирування взагалі не застосувалися в договорі у структурі визначення ціни на електроенергію на електроенергію; додатковою угодою №1 від 09.09.2021 сторонами було збільшено ціну за одиницю товару на 37,19%, що прямо суперечить п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та є достатньою і самостійною підставою для визнання такого правочину судом недійсним, а за наслідком укладення додаткової угоди №2 від 23.11.2021 ціна з 01.11.2021 (тобто для товару, який вже був поставлений) фактично зросла на 43,2%, що також є порушенням п.2 ч.5 ст.41 вказаного Закону та підлягає визнанню недійсною; виконання договору не перешкоджає його оскарженню в судовому порядку та застосуванню наслідків недійсності правочину, тому відсутні підстави для закриття провадження; прокурор у позовній заяві належним чином обґрунтував підстави представництва інтересів держави в особі зазначених ним позивачів; застосування приписів ст.1212 ЦК України відповідає сталій практиці Верховного Суду, зокрема постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, яка була врахована судом першої інстанції.

Західний офіс Держаудитслужби у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що додаткові угоди №1 та №2 сторонами були укладені з порушенням приписів ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання їх недійсними.

У клопотанні від 28.06.2024 відповідач просить зупинити провадження у справі до набрання законної сили рішенням у справі №921/393/24, яка розглядається Господарським судом Тернопільської області, за позовом ТОВ "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД" до Відділу освіти про визнання недійсним Договору №109-ЕГТ-21/Е про постачання електричної енергії споживчу від 25.02.2021.

Прокурором були подані заперечення щодо зупинення провадження у справі, в яких він вказує, що пред`явлення відповідачем позову у справі №921/393/24 може свідчити про недобросовісну процесуальну поведінку учасника справи, бажання затягнути розгляд даної справи, тому просить відмовити у задоволенні клопотання про зупинення провадження.

06.09.2024 відповідачем подані додаткові пояснення, у яких він звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 24.07.2024 у справі №916/1062/23 та від 04.07.2024 у справі №924/334/22 щодо підстав представництва прокурором та визначення складу відповідачів; також відповідач вказує, що Відділ освіти є стороною оспорюваних угод, але не був залучений в якості відповідача в даній справі, а пред`явлення вимоги до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в позові.

Учасники справи належним чином повідомлялись про розгляд апеляційної скарги в порядку, визначеному статтями 6, 120, 242 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), шляхом направлення ухвал суду за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, що підтверджується довідками про доставку електронного документа до електронних кабінетів сторін.

Оскільки явка сторін у судове засідання не була визнана обов`язковою, суд, на підставі ч.12 ст. 270 ГПК України, ухвалив здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників позивачів.

Представник відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримав клопотання про зупинення провадження, також підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просив її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти зупинення провадження та проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

Клопотання відповідача про зупинення провадження у справі відхилено апеляційним господарським судом, оскільки відповідно до ст. 269 ГПК України обов`язком суду апеляційної інстанції є перевірка законності та обґрунтованості прийнятого місцевим судом рішення зі справи, тоді як можливе подальше визнання недійсним договору та можливе набрання цим рішенням суду законної сили (у разі настання такої обставини) може бути підставою лише для перегляду судових рішень з даної справи за нововиявленими обставинами

Заслухавши пояснення присутніх учасників процесу, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Відділом освіти Великоберезовицької селищної ради було оголошено та проведено відкриті торги за UA-2021-01-19-002383-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія в кількості 531 666 кВт./год. та очікуваною вартістю 1 276 000,00 грн.

За результатами торгів визначено переможцем закупівлі пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд", з яким прийнято рішення укласти договір закупівлі електричної енергії.

25 лютого 2021 року між Відділом освіти Великоберезовицької селищної ради, як споживачем, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд", як постачальником, було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу за №109-ЕТГ-21/Е, предметом якого визначено електричну енергію в кількості 531666 кВт./год. на загальну суму 1 260 048,00 грн (далі - договір).

Відповідно до умов договору, постачальник зобов`язався продавати споживачу із 01 березня по 31 грудня 2021 року товар код ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач - оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами договору (п.п. 2.1, 2.3. договору).

Згідно з п. 5.1. договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.

Ціна за 1 кВт./год. електричної енергії, станом на дату укладання цього договору, з урахуванням тарифу на послугу передачі, становить 2,37 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна електричної енергії - 1,975 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,395грн.

Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок за електричну енергію.

Пунктом 5.2. договору визначено, що загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 1 260 048 грн 42 коп., з урахуванням ПДВ 210 008 грн 07 коп.

Спосіб визначення ціни електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника (додаток 2 до договору) (п. 5.3. договору).

Згідно додатку 2 до договору "Комерційна пропозиція" оплата за спожиту електричну енергію у розрахунковому періоді здійснюється за ціною (тарифом) визначеною договором за результатами публічної закупівлі за 1 кВт.*год. (1 МВт.*год.).

Пунктом п.5.4. договору визначено, що умови цього договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема:

- п.п.5.5.2. збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- п.п.5.5.6. зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

- п.п.5.5.7. зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю.

Зміна ціни за одиницю електричної енергії в сторону збільшення відбувається у разі зміни у бік збільшення перемінних тарифів на підставі відповідних постанов НКРЕКП, які встановлюють тариф на послуги з передачі електричної енергії та інші тарифи, з дня введення їх в дію.

Згідно з п. 5.7. договору якщо протягом строку дії цього договору на підставі рішень суб`єктів владних повноважень буде змінено порядок державного регулювання ціни на предмет закупівлі, збільшено тарифи на послуги, або затверджено нові тарифи, внаслідок чого виконання зобов`язань, на умовах встановлених цим договором, неминуче призведе до збитків постачальника внаслідок заниження ціни предмета закупівлі по відношенню до економічно обґрунтованої ціни, сторони можуть переглянути умови цього договору щодо ціни непоставленого предмета закупівлі з метою приведення її до економічно обґрунтованого рівня.

Пунктом п. 5.8. договору визначено, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку у бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки (висновку), виданої торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП "Держзовнішформ", біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч. 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14 серпня 2019 року №3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", сторони також можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Водночас, перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.

В подальшому, між сторонами укладено ряд додаткових угод, відповідно до яких узгоджено наступне:

01 березня 2021 року сторонами укладено додаткову угоду №1, якою обсяг електричної енергії, що постачається зменшився до 331058 кВт*год.

Пункт 5.2. договору викладено в наступній редакції: загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 784 607 грн. 46 коп., з урахуванням ПДВ 130767 грн. 91 коп.

09 вересня 2021 року сторонами було укладено додаткову угоду №1, якою з 01 вересня 2021 року збільшено ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 3,12 грн. (тобто збільшено ціну на 37,19% від попередньої ціни), а обсяг електричної енергії, який постачається зменшився до 275245,6014 кВт*год.

Також даною додатковою угодою сторони дійшли згоди доповнити п.п.5.5.7. п. 5.5., п.п.7 п. 13 додатку №2 до договору новим абзацом наступного змісту:

"Зміна істотних умов договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" можлива також у зв`язку зі зміною біржових котирувань. У цьому випадку зміна ціни електричної енергії відбувається шляхом множення діючої ціни електричної енергії (без врахування тарифів на послуги з розподілу та передачі електричної енергії) на відсоток, що не перевищує відсоток зміни біржових котирувань показників: цінових індексів ВАSЕ та РДН в ОЕС України з даними ДП "Оператор ринку".

Підставою укладення додаткової угоди № 1 від 09.09.2021 та збільшення ціни електроенергії стало повідомлення ТОВ "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД" від 19.08.2021 № 745-100 щодо зміни ціни постачання електричної енергії споживачу з 01.09.2021 шляхом укладання додаткової угоди відповідно до пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині збільшення ціни за одиницю товару. Коливання ціни електричної енергії на ринку відповідач підтвердив експертним висновком № О791 від 19.08.2021 Черкаської торгово-промислової палати.

23 листопада 2021 року сторонами укладено додаткову угоду №2, в якій сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару з 01.11.2021 у бік збільшення від попередньої ціни, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, в межах 10 відсотків за одиницю Товару та внесено зміни в п.2.3, п.5.1 договору : кількість товару 262742,729 кВт*год (262,742729 МВт*год) та ціна (тариф) електричної енергії за 1 кВт·год визначено в розмірі 3,396 грн (з ПДВ).

Підставою укладення додаткової угоди №2 та збільшення ціни електроенергії стало повідомлення ТОВ "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД" від 11.10.2021 року № 934 щодо зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу (у тому числі щодо підвищення ціни за одиницю товару) з листопада 2021 року. В повідомленні вказано, що для документального підтвердження факту зміни ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати інформацію з сайту ДП "Оператор ринку" Української енергетичної біржі

В додатковій угоді №2 від 23.11.2021 пунктом 1 передбачено, що коливання ціни електричної енергії на ринку підтверджується даними ДП "Оператор ринку" та експертним висновком № 0-1101 від 01.11.2021 Черкаської торгово-промислової палати.

Додатковою угодою №3 від 24.11.2021 сторонами внесено зміни у п. 2.3 та п. 5.2 Договору, а саме кількість товару складає 230 351,679 кВт*год та загальна вартість обсягу електричної енергії складає 647 607, 46 грн.

Додатковою угодою № 4 від 29.11.2021 сторонами внесено зміни у п. 2.3 та п. 5.2 Договору, а саме кількість товару складає 222 401,15 кВт*год та загальна вартість обсягу електричної енергії складає 647 607,46 грн.

Додатковою угодою №5 від 01.02.2022 сторони домовились зменшити суму договору на 72 681,70 грн з урахуванням обсягів споживання електричної енергії та внести зміни у п. 2.3 та п. 5.2 Договору, а саме кількість товару складає 200 999 кВт*год кВт*год та загальна вартість обсягу електричної енергії складає 574 925,76 грн.

Також пунктом 4 вказаної угоди сторони домовились, що за взаємною згодою сторін договір повністю припиняє свою дію належним виконанням обома сторонами своїх зобов`язань по договору, у т.ч. в частині обсягів постачання електричної енергії та в частині обсягів здійснення розрахунків за поставлений товар (електричну енергію) на наступний день після того, як на спецрахунок позивача надійшла вся сума коштів, що підлягає сплаті за поставлену електричну енергію відповідно до умов договору.

На виконання умов договору між Відділом освіти та Товариством підписано наступні акти прийому-передачі за спожиту електричну енергію з березня по грудень 2021 року:

Акт № 212 від 01.04.2021 приймання-передачі електричної енергії про передачу Товариством та прийняття Відділом освіти за березень 2021 року в обсязі 12 638 кВт·год на загальну суму з ПДВ 29 952,06 грн по ціні 1,975 грн за 1 кВт·год без ПДВ.

Відділом освіти Товариства перераховано кошти згідно платіжного доручення № 468 від 07.04.2021 - 8150,43 грн та платіжного доручення № 469 від 12.04.2021 - 21 801,63 грн.

Коригуючий Акт № 262 від 07.04.2021 приймання-передачі електричної енергії про передачу Товариством та прийняття Відділом освіти електричної енергії за березень 2021 року в обсязі 13 101 кВт·год на загальну суму з ПДВ 31 049, 38 грн по ціні 1,975 грн за 1 кВт·год без ПДВ.

Відділом освіти на рахунок Товариства перераховано кошти згідно платіжного доручення № 531 від 15.04.2021 - 18 629,63 грн та платіжного доручення № 532 від 15.04.2021 - 12 419,75 грн.

Акт № 351 від 05.05.2021 приймання-передачі електричної енергії про передачу Товариством та прийняття Відділом освіти електричної енергії за квітень 2021 року в обсязі 24 844 кВт·год на загальну суму з ПДВ 58 880, 28 грн по ціні 1,975 грн за 1 кВт·год без ПДВ.

Відділом освіти на рахунок Товариства перераховано кошти згідно платіжного доручення № 780 від 17.05.2021 - 21 661,80 грн та платіжного доручення № 781 від 17.05.2021 -37 218,48 грн.

Акт № 437 від 31.05.2021 приймання-передачі електричної енергії про передачу Товариством та прийняття Відділом освіти електричної енергії за травень 2021 року в обсязі 17 388 кВт·год на загальну суму з ПДВ 41 209,56 грн по ціні 1,975 грн за 1 кВт·год без ПДВ.

Відділом освіти на рахунок Товариства перераховано кошти згідно платіжного доручення № 973 від 11.06.2021 - 27 224,19 грн та платіжного доручення № 974 від 10.06.2021 - 13 985,37 грн.

Акт №578 від 12.07.2021 приймання-передачі електричної енергії про передачу Товариством та прийняття Відділом освіти електричної енергії за червень 2021 року в обсязі 7 938 кВт·год на загальну суму з ПДВ 18 813 грн по ціні 1,975 грн за 1 кВт·год без ПДВ.

Відділом освіти на рахунок Товариства перераховано кошти згідно платіжного доручення № 1156 від 16.07.2021 - 11 290,68 грн та платіжного доручення № 1182 від 16.07.2021 -7 522,38 грн.

Акт № 717 від 13.08.2021 приймання-передачі електричної енергії про передачу Товариством та прийняття Відділом освіти електричної енергії за липень 2021 року в обсязі 8000 кВт·год на загальну суму з ПДВ 18 960 грн по ціні 1,975 грн за 1 кВт·год без ПДВ.

Відділом освіти на рахунок Товариства перераховано кошти згідно платіжного доручення № 1437 від 16.08.2021 - 15 874,26 грн та платіжного доручення № 1438 від 16.08.2021 -3 085,74 грн.

Акт № 815 від 01.09.2021 приймання-передачі електричної енергії про передачу Товариством та прийняття Відділом освіти електричної енергії за серпень 2021 року в обсязі 9 123 кВт·год на загальну суму з ПДВ 21 621,52 грн по ціні 1,975 грн за 1 кВт·год без ПДВ.

Відділом освіти на рахунок Товариства перераховано кошти згідно платіжного доручення № 1527 від 07.09.2021 - 11 316,76 грн та платіжного доручення № 1528 від 07.09.2021 - 10 304,76 грн.

Акт № 949 від 13.10.2021 приймання-передачі електричної енергії про передачу Товариством та прийняття Відділом освіти електричної енергії за вересень 2021 року в обсязі 19 753 кВт·год на загальну суму з ПДВ 61 629,36 грн по ціні 2,600 грн за 1 кВт·год без ПДВ.

Відділом освіти на рахунок Товариства перераховано кошти згідно платіжного доручення № 1955 від 19.10.2021 - 44 853,12 грн та платіжного доручення № 1956 від19.10.2021- 16 776,24 грн.

Акт №1071 від 10.11.2021 приймання-передачі електричної енергії про передачу Товариством та прийняття Відділом освіти електричної енергії за жовтень 2021 року в обсязі 24 508 кВт·год на загальну суму з ПДВ 76 464,96 грн по ціні 2,600 грн за 1 кВт·год без ПДВ.

Відділом освіти на рахунок Товариства перераховано кошти згідно платіжного доручення №2153 від 11.11.2021 - 31 012,80 грн та платіжного доручення № 2180 від 12.11.2021 -45 452,16 грн.

Акт № 1215 від 02.12.2021 приймання-передачі електричної енергії про передачу Товариством та прийняття Відділом освіти електричної енергії за листопад 2021 року в обсязі 33 006 кВт·год на загальну суму з ПДВ 112 088,38 грн по ціні 2,830 грн за 1 кВт·год без ПДВ.

Відділом освіти на рахунок Товариства перераховано кошти згідно платіжного доручення № 2471 від 07.12.2021 - 68 789,38 грн та платіжного доручення № 2472 від 07.12.2021 - 43 299,00 грн.

Акт № 1396 від 20.12.2021 приймання-передачі електричної енергії про передачу Товариством та прийняття Відділом освіти електричної енергії за грудень 2021 року в обсязі 52 101 кВт·год на загальну суму з ПДВ 176 935,00 грн по ціні 2,830 грн за 1 кВт·год без ПДВ.

Відділом освіти на рахунок Товариства перераховано кошти згідно платіжного доручення № 2859 від 23.12.2021 - 78 489,31 грн та платіжного доручення № 2863 від 23.12.2021-98 445,69 грн.

Коригуючий акт № 25 від 10.01.2022 прийому-передачі електричної енергії про коригування передачі Товариством та прийняття Відділом освіти за грудень 2021 року в обсязі - 21 401 кВт·год на загальну суму з ПДВ - 72 677,80 грн по ціні 2,830 грн за 1 кВт·год без ПДВ.

Прокурор вказує, що у ході вивчення інформації, яка розміщена на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro.gov.ua", Тернопільською окружною прокуратурою було встановлено факти безпідставного укладання додаткових угод до договору постачання продукції, якими збільшено ціну за одиницю товару, що призвело до неефективного використання бюджетних коштів.

Листом 09.03.2023 прокурор звернувся до начальника Відділу освіти, вказав про встановлені ним порушення законодавства про публічні закупівлі при укладанні додаткової угоди про збільшення ціни товару та просив надіслати копії договору, додаткових угод до нього, документів, отриманих на підтвердження збільшення вартості електроенергії тощо.

Відділ освіти листом від 29.03.2023 вказав, що всі запитувані документи оприлюднені і знаходяться у публічному доступі на веб-порталі "Prozorro.gov.ua", вважав, що додаткові угоди укладені відповідно до норм чинного законодавства,поряд з цим, з метою досудового врегулювання спору про повернення зайво перерахованих коштів в різниці між первинною ціною, що зафіксована за договором та реальними оплатами, Відділ освіти звернувся до Товариства з вимогою-претензією, про результати розгляду якої повідомить додатково.

До вказаного листа Відділом освіти було додані ініціативні листи та експертні висновки, які направлялись постачальником для визнання правових підстав для укладення додаткових угод №1, №2, а також претензія від 20.03.2023, адресована Товариству з вимогою повернути зайво сплачені кошти.

Листом від 09.03.2023 прокурор звернувся до начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, повідомив про встановлені ним порушення та просив провести перевірку вказаної закупівлі.

Листом від 12.05.2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило, що ним проведено перевірку та встановлено, що внаслідок необґрунтованого збільшення ціни Відділом освіти зайво сплачено коштів на загальну суму 85,27 тис. грн, про що складено Акт перевірки від 09.05.2023 №03-22/4, направлена вимога начальнику Відділу освіти та проінформована Селищна рада.

Листом від 30.05.2023 прокурор просив Відділ освіти повідомити, чи будуть ним самостійно в судовому порядку вживатись заходи щодо визнання додаткових угод №1, №2 недійсними та стягнення коштів в сумі 98558,11 грн.

Відділ освіти у відповідь на вказаний лист прокурора листом 22.06.2023 вказав, що не може самостійно в судовому порядку вживати заходів щодо визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів, у зв`язку з щорічною відпусткою юрисконсульта.

Листом від 30.05.2023 прокурор просив начальника Західного офісу Держаудитслужби та начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомити, чи будуть Західним офісом Держаудитслужби самостійно в судовому порядку вживатись заходи щодо визнання додаткових угод №1, №2 недійсними та стягнення коштів в сумі 98558,11 грн.

Листом від 12.06.2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило прокурору, що ним було направлено обов`язкові вимоги Відділу освіти, через відсутність правових підстав позов про визнання недійсними додаткових угод та повернення зайво отриманих коштів подаватись не буде.

07.09.2023 Тернопільською окружною прокуратурою на адресу Західного офісу Держаудитслужби та управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області надіслано лист щодо надання інформації чи буде пред`явлено Західним офісом Держаудитслужби самостійно позов.

Листом від 11.09.2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області повідомило, що самостійно звертатись з позовом до суду про визнання недійсними додаткових угод до договору не буде та щодо звернення Тернопільської окружної прокуратури з відповідним позовом не заперечує.

07.09.2023 прокурором надіслано лист на адресу Великоберезовицької селищної ради з повідомленням про виявлені порушення вимог законодавства про публічні закупівлі при укладенні з Товариством додаткових угод до Договору № 109-ЕГТ-21/Е від 25.02.2021 щодо зміни ціни електричної енергії, а також з проханням надання інформації щодо вжитих заходів на усунення порушень законодавства.

Листом від 14.09.2023 Великоберезовицька селищна рада повідомила, що самостійно вживати заходів щодо визнання недійсними додаткових угод до Договору № 109-ЕГТ-21/Е від 25.02.2021 та стягнення з Товариства зайво сплачених коштів в судовому порядку не буде

Також 07.09.2023 прокурор направив лист начальнику Відділу освіти, у якому просив повідомити чи будуть ним самостійно в судовому порядку вживатись заходи щодо визнання додаткових угод №1, №2 недійсними та стягнення коштів в сумі 98558,11 грн.

Відділ освіти у відповідь на вказаний лист прокурора листом 22.06.2023 вказав, що не може самостійно в судовому порядку вживати заходів щодо визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів, у зв`язку із довготривалим лікуванням юрисконсульта (ветерана АТО) відділу освіти, тому просить прокурора представляти його інтереси в суді.

Листами від 29.09.2023 прокурор повідомив Західний офіс Держаудитслужби, Відділ освіти Великоберезовицької селищної ради та Великоберезовицьку селищну раду про те, що ним будуть вживатись заходи представницького характеру шляхом подання позовної заяви в інтересах держави в особі зазначених осіб про визнання недійсними додаткових угод №1 від 09.09.2021 і №2 від 23.11.2021 та стягнення з Товариства коштів у розмірі 98558,11 грн.

У зв`язку із викладеними обставинами прокурор звернувся до суду із даним позовом в інтересах держави в особі позивачів, просив визнати недійсними додаткові угоди №1 та №2 до договору, а також стягнути з відповідача на користь Відділу освіти переплачені кошти в сумі 98 558,11 грн.

Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції відповідач у відзиві на позовну заяву посилався на наступні обставини:

- сторонами в договорі було передбачено порядок зміни ціни, в тому числі за п. 2 і 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25 грудня 2015 року в редакції від 19 квітня 2020 року №114-ІХ;.

- підставою укладення додаткової угоди № 1 від 09.09.2021 та збільшення ціни електроенергії стало повідомлення Товариства від 19.08.2021 № 745-100 щодо зміни ціни постачання електричної енергії споживачу з 01.09.2021 шляхом укладання додаткової угоди відповідно до пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині збільшення ціни за одиницю товару. Коливання ціни електричної енергії на ринку відповідач підтвердив експертним висновком № О791 від 19.08.2021 Черкаської торгово-промислової палати;

- підставою укладення додаткової угоди № 2 та збільшення ціни електроенергії стало повідомлення Товариства від 11.10.2021 № 934 щодо зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу враховуючи положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині збільшення ціни за одиницю товару. В повідомленні вказано, що для документального підтвердження факту зміни ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати інформацію з сайту ДП "Оператор ринку" Української енергетичної біржі;

- в додатковій угоді № 2 від 23.11.2021 пунктом 1 передбачено, що коливання ціни електричної енергії на ринку підтверджується даними ДП "Оператор ринку" та експертним висновком № 0-1101 від 01.11.2021 Черкаської торгово-промислової палати;

- умовами тендерної документації та умовами договору передбачено, що підтвердженням коливання ціни на ринку можуть бути саме довідки торгово-промислової палати, які видані в місяць настання відповідної події (юридичного факту). Тому відповідач стверджує, що спірні додаткові угоди було законно укладено на підставі ініціативних листів-обґрунтування від постачальника за від 19.08.2021 № 745-100 та від 11.10.2021 № 934 та експертних висновків № О791 від 19.08.2021 та № 0-1101 від 01.11.2021 Черкаської торгово-промислової палати;

- відповідач з посиланням на роз`яснення Мінекономіки України "Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю", які наведено в листі від 24 листопада 2020 року №3304-04/69987-06 вказував, що збільшення суми договору про закупівлю після його підписання можливе у випадках, передбачених п.п. 6, 7 ч.5 ст. 41 Закону без зміни обсягу закупівлі;

- з посиланням на ст. 3 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" відповідач стверджував, що висновки торгово-промислової палати є належними, допустимими доказами, що можуть засвідчити факт зміни індексів BASE (період базового навантаження на електричну енергію на ринку на добу наперед);

- учасником/постачальником електричної енергії були надіслані на адресу споживача відповідні ініціативні листи з обґрунтуванням та описом факту коливання товару у бік збільшення, що підтверджувалось відповідним експертним висновком;

- з огляду на вказане, сторонами укладено додаткові угоди до договору в силу об`єктивно існуючих обставин на ринку, що їх зумовили.

- пункт 7 ч. 5 ст. 41 Закону не зобов`язує сторони переглядати ціну лише у разі зміни показників Platts, ARGUS, при цьому Закон передбачає перегляд ціни на підставі даної норми також у разі зміни "біржових котирувань", що є набагато ширшим поняттям, до якого відноситься в тому числі показник "Base" із ДП "Оператор ринку", оскільки за своєю характеристикою вказаний показник є біржовим котируванням;

- крім цього, відповідач зазначав, що прокуратурою в порушення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" не було обґрунтовано в чому полягає суть порушення інтересів держави, підстави для звернення до суду, а саме прокуратурою не було доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Також відповідачем була подана заява про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України у зв`язку із недоведеним прокурором підстав для представництва інтересів держави в особі зазначених ним позивачів.

Ухвалою від 19 лютого 2024 року Господарський суд Черкаської області відмовив у задоволенні заяви представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду; закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні.

За результатами даного спору суд першої інстанції прийшов до висновку, що прокурором доведено наявність правових підстав для захисту інтересів держави в особі визначених ним позивачів, позовні вимоги є доведеними, обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Північний апеляційний господарський суд погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначених ним позивачів.

Стаття 131-1 Конституції України передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (частини 3 статті 53 ГПК України).

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 ГПК України (частина 4 статті 53 ГПК України).

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (частина 5 статті 53 ГПК України).

Положення щодо представництва інтересів держави прокурором у суді закріплені у статті 23 Закону "Про прокуратуру".

Так, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (частина 3 статті 23 Закону "Про прокуратуру").

У випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11, від 26.02.2019 у справі №915/478/18, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 18.03.2020 у справі №553/2759/18, від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц, від 20.07.2022 у справі №910/5201/19, від 05.10.2022 у справах №923/199/21 та №922/1830/19).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (постанови від 27.02.2019 у справі №761/3884/18, від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц, від 20.07.2022 у справі №910/5201/19, від 05.10.2022 у справах №923/199/21 та №922/1830/19).

Тобто, під час розгляду справи в суді фактично стороною у спорі є держава, навіть якщо прокурор визначив стороною у справі певний орган (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц, від 05.10.2022 у справах №923/199/21 та № 922/1830/19).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 у справі №2-3887/2009 зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Разом з тим, наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва (частина 4 статті 23 Закону "Про прокуратуру").

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Водночас невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.

Велика Палата Верховного Суду у пункті 140 постанови від 11.06.2024 у справі №925/1133/18 (узагальнила висновки щодо застосування вищевказаних норм права та виснувала, що:

1) прокурор звертається до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, якщо:

- орган є учасником спірних відносин і сам не порушує інтересів держави, але інший учасник порушує (або учасники порушують) такі інтереси;

- орган не є учасником спірних відносин, але наділений повноваженнями (компетенцією) здійснювати захист інтересів держави, якщо учасники спірних відносин порушують інтереси держави;

2) прокурор звертається до суду в інтересах держави як самостійний позивач, якщо:

- відсутній орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах;

- орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, є учасником спірних відносин і сам порушує інтереси держави.

З матеріалів справи вбачається, що звертаючись із даним позовом прокурор, в обґрунтування порушення інтересів держави, послався на укладення Відділом освіти Великоберезівської селищної ради оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки електричної енергії.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Відділу освіти щодо захисту порушених інтересів держави.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 11 Закону України "Про місцеве самоврядування" виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Органи місцевого самоврядування, основною функцією яких є публічне управління, як правило, безпосередньо не вступають у господарські відносини з метою реалізації певних повноважень у відповідних сферах, а делегують владні повноваження з розпорядження і використання бюджетних коштів, уповноважуючи їх на цільове та ефективне використання коштів.

Будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України (ч.1 ст.23 Бюджетного Кодексу України (далі - БК України).

Бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (п.8 ч.1 ст.2 БК України).

Бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження (п.6 ч.1 ст.2 БК України).

Верховний Суд у постанові від 23.09.2021 у справі №907/576/19 зазначив, що замовниками, у розумінні Закону "Про публічні закупівлі", є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси.

Наслідком порушення вимог Закону "Про публічні закупівлі" є нераціональне використання бюджетних коштів, що в свою чергу свідчить про наявність саме публічного (державного) інтересу, а не приватного інтересу суб`єкта закупівлі.

Враховуючи, що Відділ освіти є стороною оспорюваних правочинів, та особою, за рахунок якої відповідачем набуто стягувані грошові кошти, саме Відділ підлягає визнанню позивачем як орган, уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Крім того, джерелом фінансування відділу освіти Великоберезовицької селищної ради є місцевий бюджет.

Відповідно до п. 1,3 Положення про відділ освіти Великоберезовицької селищної ради, затвердженого Рішенням сесії ради № 16 від 27.11.2020, Відділ освіти Великоберезовицької селищної є структурним підрозділом виконавчого комітету Великоберезовицької селищної ради, діє відповідно до Законів України та інших нормативних актів у межах покладених повноважень. Відділ у своїй діяльності керується Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Європейською хартією місцевого самоврядування, іншими міжнародними договорами та правовими актами, ратифікованими Верховною Радою України, законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про службу в органах місцевого самоврядування", "Про освіту" та іншими законами України з питань організації та діяльності органів місцевого самоврядування, постановами Верховної Ради України, актами Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, розпорядженнями голови ради, цим Положенням і іншими нормативними актами.

Окрім того, Відділ освіти Великоберезовицької селищної ради є стороною договору про закупівлю товарів за державні кошти; є юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, є розпорядником бюджетних коштів, і здійснює процедуру закупівель товарів і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно із законодавством України, Відділ освіти Великоберезовицької селищної ради є юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

Отже, оскільки Відділ освіти є розпорядником коштів, передбачених у селищному бюджеті на утримання закладів та установ культури, є стороною спірних правочинів і органом, за рахунок якого відповідачем безпідставно набуто грошові кошти за недопоставлений товар, відповідачем не вірно трактовано правові висновки викладені у згаданій постанові Верховного Суду, оскільки у даному випадку, Відділ освіти Великоберезовицької селищної ради виступає у якості суб`єкта владних повноважень, який зобов`язаний забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів.

Крім того, прокурором позов пред`явлено в інтересах Великоберезовицької селищної ради та Західного офісу Держаудитслужби.

Положеннями ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 11. Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Відповідно до ст. ч. 1, ч. 2 ст. 54 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". Відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті ради.

Відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції та законів України.

Статтею 4 вказаного Закону закріплено основні принципи місцевого самоврядування, серед яких зокрема поєднання місцевих і державних інтересів.

Неналежне та нераціональне з порушенням Закону використання бюджетних коштів є порушенням інтересів держави щодо забезпечення фінансової підтримки місцевого самоврядування.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни на товар спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися та розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном(коштами) що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.

Враховуючи наведене, Великоберезовицька селищна рада зобов`язана контролювати законність та ефективність використання відділом освіти коштів місцевого бюджету та є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють, в тому числі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України).

Таким чином, Західний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах на території Тернопільської області.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за електричну енергію після укладення договору про закупівлю не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення інтересів держави.

Як наслідок, укладення додаткових угод з порушенням вимог законодавства призводить до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету, та свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Матеріалами справи підтверджується, що листами від 07.09.2023 прокурор звертався до Західного офісу Держаудитслужби, Відділу освіти Великоберезовицької селищної ради, Великоберезовицької селищної ради, повідомив про встановлені порушення законодавства щодо публічних закупівель та просив повідомити, чи будуть вони самостійно в судовому порядку вживатись заходи щодо визнання додаткових угод №1, №2 недійсними та стягнення коштів в сумі 98558,11 грн.

У відповідь на вказані листи прокурору було повідомлено, що вказані особи не планують самостійно звертатись з відповідним позовом до суду, у зв`язку із чим прокурор 27.09.2023 направив їм повідомлення, в порядку ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", та вказав про те, що ним будуть вживатись заходи представницького характеру шляхом подання позовної заяви в інтересах держави в особі зазначених осіб.

Отже, апеляційний господарський дійшов висновку, що прокурор дотримався порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", шляхом повідомлення позивачів про встановлені порушення та надання строку для вжиття заходів до поновлення порушених інтересів держави, а також повідомлення про намір звернутися до господарського суду в інтересах позивачів з відповідним позовом.

Таким чином, оскільки позивачі, як уповноважені органи, не звертались до суду за захистом порушених прав держави внаслідок укладення спірних додаткових угод до договору та не відреагували на повідомлення прокурора про стверджуване порушення, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що прокурор довів наявність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в суді у спірних правовідносинах. Підставою реалізації прокурором представницьких функцій, згідно зі статтею 23 Закону "Про прокуратуру", стала усвідомлена пасивна поведінка позивачів.

При цьому, можливість використання відповідачем безпідставно набутого майна, яким виступають у даному випадку грошові кошти, становить суспільний інтерес. Разом з тим, потенційно факт перерахування відповідачу зайвих бюджетних коштів порушує вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності, а тому призводить до протиправного витрачання публічних коштів, унеможливлює їх раціональне та ефективне використання, що підриває фінансово-економічні основи держави. З наведеного слідує, що при вирішенні даного спору наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Посилання відповідача на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 24.07.2024 у справі №916/1062/23 та від 04.07.2024 у справі №924/334/22, відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки зі змісту вказаних постанов вбачається, що вони були прийняті за інших фактичних обставин, зокрема - у справі №916/1062/23 прокурор одним із позивачем визначив Державний заклад "Дитячий спеціалізований (спеціальний) санаторій "Зелена гірка" Міністерства охорони здоров`я України, а у справі №924/334/22 одним із позивачів визначено Волочиське комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради, тобто позов було подано в інтересах державного/комунального підприємства, що суттєво відрізняється від фактичних обставин даної справи.

Щодо позовних вимог про визнання додаткових угод недійсними.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Права та обов`язки між Відділом освіти і Товариством у даній справі виникли на підставі Договору №109-ЕГТ-21/Е про постачання електричної енергії споживчу від 25.02.2021, який за своєю правовою природою є договором постачання енергетичними ресурсами через приєднану мережу.

За приписами статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Договір був укладений за результатами процедури відкритих торгів, отже, спірні правовідносини Відділу освіти і Товариства врегульовані положеннями Цивільного Кодексу України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), Законом України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Прокурор вважає, що спірні додаткові угоди до Договору були укладені з порушенням приписів пунктів 2, 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до положень статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання договору) було визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання договору), на порушення якої посилається прокурор, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Законом України №1530-ІХ від 03.06.2021 (набрав чинності 26.06.2021) у пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" були внесені зміни: у першому реченні слова "підписання договору про закупівлю" замінено словами "підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару"; друге речення після слів "дизельного пального" доповнено словом "природного";

У абзаці 2 частини 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, п. 2 ч. 5 ст. 41 вказаного Закону допускає та регулює порядок зміни істотних умов договору про закупівлю саме у разі коливання ціни товару на ринку, натомість п. 7 ч.5 ст. 41 Закону застосовується у випадках зміни встановлених згідно із законодавством споживчих цін, регульованих державою цін (тарифів), а також курсу іноземних валют, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS. При цьому такі регульовані ціни (тарифи), біржові котирування тощо повинні застосовуватися в договорі при визначенні в ньому ціни на час проведення процедури закупівлі та укладання договору.

Статтею 14 Податкового кодексу України визначено, зокрема, що Platts - міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливноенсргетичної промисловості. Показники Platts - індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб`єктами господарської діяльності. ARGUS - цс провідне незалежне цінове агентство, яке розраховує і публікує цінові котирування, а також аналітичні дослідження про міжнародні товарно-сировинні ринки.

У своєю чергу, основні засади цінової політики і відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулює Закон України "Про ціни і ціноутворення" (далі - Закон № 5007-VI). Умови запровадження державних регульованих цін визначені статтею 12 Закону № 5007-VI.

Згідно з частиною 1 статі 13 Закону № 5007-VI державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи, додатком до договору №2 "Комерційна пропозиція" було встановлено, що оплата за спожиту електричну енергію у розрахунковому періоді здійснюється за ціною (тарифом) визначеною договором за результатами публічної закупівлі.

Умовами договору було встановлено, що ціна за 1 кВт./год. електричної енергії включає в себе тариф на послугу з передачі, а також ПДВ.

Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок за електричну енергію.

Отже, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються у договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який враховано в структурі ціни електричної енергії, що постачається за договором, а також інших нормативів, які можливо будуть встановлені чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП), зміни ставок податків (зборів) сторони вправі були, з посиланням на п.7 ч.5 ст.41 Закону, змінити ціну (істотну умову договору) без врахування встановлених п.2 ч.5 ст.41 Закону обмежень, зокрема, щодо збільшення такої ціни понад 10 відсотків.

Разом з тим, у разі коливання ціни товару на ринку, зокрема, в сторону збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, сторони вправі змінити істотні умови договору пропорційно збільшенню ціни такого товару за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, зміна біржових котирувань на ринку в даному випадку не могла бути підставою для зміни істотних умов договору, оскільки такі котирування взагалі не застосовувалися в договорі про закупівлю у структурі визначення ціни на електроенергію при його укладанні.

Отже, є юридично правильним висновок суду першої інстанції про те, що сторони в договорі, всупереч положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, вказали інші підстави для внесення змін, а саме п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, для обґрунтування підстав зміни істотних умов договору під час укладання спірної додаткової угоди №1 сторонами було використано, як підстава експертний висновок № О791 від 19.08.2021 Черкаської торгово-промислової палати, в якому визначена Інформація про Індекси BASE на РДН в ОЕС України.

Даний факт, з урахуванням умов п. 5.8 договору, підтверджує ту обставину, що підставою для зміни істотних умов договору в даному випадку було саме коливання ціни електричної енергії на ринку, а не зміни встановлених споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, оскільки в названому вище пункті договору сторонами було передбачено, що довідки (висновки), видані торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП "Держзовнішформ", біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями можуть бути доказами коливання ціни електричної енергії на ринку.

Натомість пункт 5.7 договору передбачав зміну істотних його умов в разі зміни порядку державного регулювання ціни на предмет закупівлі на підставі рішень суб`єктів владних повноважень, а п.п 5.5.7 в разі зміни інших цін, зокрема, споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів), що цілком узгоджується з п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Проте, спірною додатковою угодою №1 від 09.09.2021 сторонами було збільшено ціну за одиницю товару на 37,19%, що прямо суперечить положенням п.2 ч. 5 ст.41 Закону, та є достатньою і самостійною підставою для визнання такого правочину судом недійсним.

На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписаннями, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

З цінової довідки Черкаської торгово-промислової палати від 19 серпня 2021 року вбачається, що згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) індекси ВАSЕ (період базового навантаження (постачання електричної енергії протягом 24-годинного періоду від 00:00 до 24:00)) на Електричну енергію на ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України за 1 декаду серпня (01.08.-20.08) 2021 року відносно вказаного періоду зазначено зміну індексу.

Таким чином, як вірно зазначив суд першої інстанції, даний доказ підтверджує лише зміну індексу ВАSЕ (біржового котирування), а не зростання ринкової ціни на електроенергію.

В матеріалах справи відсутні докази того, що зміна індексу ВАSЕ у відповідному періоді вплинула на ціну електроенергії на ринку на такий самий відсоток.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю або укладення договору. Таким чином, учаснику відкритих торгів надається право відмовитись від підписання договору у випадку неможливості його виконання.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Отже, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі", нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

З офіційного веб-порталу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг https://www.nerc.gov.ua/(розділ моніторинг ринку електричної енергії Оперативний моніторинг ринку - Розрахунок ціни РДН) вбачається, що середньозважена ціна на ринку упродовж лютого - серпня 2021 року коливалась наступним чином:

- лютий 2021 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії "на добу наперед" РДН, становила - 1,632,56 грн/МВ*год;

- березень 2021 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії "на добу наперед" РДН, становила - 1,374.25 грн/МВ*год (ціна спала порівняно з попереднім місяцем на 15,8 %);

- квітень 2021 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії "на добу наперед" РДН, становила - 1,450.22 грн/МВ*год (ціна піднялась на 5,5 %);

- травень 2021 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії "на добу наперед" РДН, становила - 1,018.74 грн/МВ*год (ціна спала на 29,7 %);

- червень 2021 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії "на добу наперед" РДН, становила - 1,425.14 грн/МВ*год (ціна піднялась на 39,8 %);

- липень 2021 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії "на добу наперед" РДН, становила - 1,444.05 грн/МВ*год (ціна піднялась на 1,3 %);

- серпень 2021 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії "на добу наперед" РДН, становила - 2,076.95 грн/МВ*год (ціна піднялась на 43,83 %).

Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що після укладення сторонами 25.02.2021 договору № 109-ЕГТ-21/Е, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на добу на ринку за період з лютого 2021 року до вересня 2021 року підвищилась на 27,2% (2076,95 (грн/МВ*год) х 100%/1632,56 (грн/МВ*год) - 100% = 27,2%), а не на 37,19%, як вказано у додатковій угоді №1 від 09.09.2021.

Також суд першої інстанції вірно взяв до уваги, що ДП "Оператор ринку" створено на основі ДП "Енергоринок" та відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", і хоча ДП "Оператор ринку" працює за принципом біржі, однак лише в тому, що сприяє розвитку конкуренції та зниженню ціни на електричну енергію. При цьому, торгівля електроенергією, відповідно до прийнятих правил Європейського союзу, з 2019 року відбувається на сегментах ринку, таких як ринок двосторонніх договорів, ринок "на добу наперед", внутрішньодобовий ринок та балансуючий ринок.

Зміна індексу ВАSЕ (період базового навантаження (постачання електричної енергії протягом 24-годинного періоду від 00:00 до 24:00)) на Електричну енергію на ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України не підтверджує факту зміни середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку.

У зв`язку із зазначеним, суд першої інстанції зробив вірний висновок про відсутність підстав для внесення змін до договору.

Окрім цього, такі дії порушують основні принципи, що передбачені ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Із вказаного слідує, що відповідач, спонукаючи Відділ освіти (споживача) до укладення додаткової угоди, мав на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідних для себе умовах всупереч умовам закупівлі.

Таким чином, сторонами, всупереч інтересів держави в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" було укладено додаткову угоду №1 від 09.09.2021, згідно умов якої зменшено обсяги електричної енергії, що планується закупити на 55812,3986 кВт·год (331058 - 275245,6014 = 55812,3986), та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару на 37,19% (з 2,37 грн. до 3,12 грн.), що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

У додатковій угоді № 2 від 23.11.2021 сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару з 01.11.2021 у бік збільшення від попередньої ціни, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, в межах 10 % за одиницю товару та внесено зміни в п.2.3, п.5.1 договору: кількість товару 262 742,729 кВт*год (262,742729 МВт*год) та ціна (тариф) електричної енергії за 1 кВт·год визначено в розмірі 3,396 грн (з ПДВ) - дія даної додаткової угоди на підставі ст. 631 ЦК України застосовується до відносин між сторонами, що виникли з 01.11.2021 року.

Підставою укладення додаткової угоди №2 та збільшення ціни електроенергії стало повідомлення Товариства від 11.10.2021 №934 щодо зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу (у тому числі щодо підвищення ціни за одиницю товару) з листопада 2021 року. В повідомленні вказано, що для документального підтвердження факту зміни ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати інформацію з сайту ДП "Оператор ринку" Української енергетичної біржі.

В додатковій угоді № 2 від 23.11.2021 року пунктом 1 передбачено, що коливання ціни електричної енергії на ринку підтверджується даними ДП "Оператор ринку" та експертним висновком №0-1101 від 01.11.2021 Черкаської торгово-промислової палати.

Проте, як вірно встановив суд першої інстанції, наданий відповідачем документ не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію на ринку та не може бути розцінений, як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору в частині збільшення вартості ціни, оскільки містить інформацію про середньозважену ціну на РДН, ОЕС України за вересень в цілому, а не з дати укладення додаткової угоди №1, а саме 09.09.2021.

З матеріалів справи вбачається, що додатковою угодою №2 від 23.11.2021 зміни до Договору в частині збільшення ціни застосовані не на майбутнє, а з 01.11.2021, тобто для товару, який вже був поставлений на дату узгодження змін до договору, що прямо суперечить приписам статті 632 ЦК України, згідно яких зміна ціни в договорі після його виконання не допускається..

За наслідками укладення вказаної додаткової угоди ціна електричної енергії за 1 кВт·год фактично зросла на 43,2% від первісної ціни у договорі (3,396 кВт*год х 100% / 2,37 кВт*год - 100% = 43,2%).

Також матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що відповідач у спірному періоді дійсно був змушений придбавати електричну енергію для її подальшої реалізації кінцевому споживачу (позивачу) за цінами, вказаними в відповідних експертних висновках та цінових довідках.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Відділ освіти мав беззаперечне право на отримання електроенергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписало спірні додаткові угоди, як наслідок, ціна 1кВт·год електричної енергії значно збільшилась, а обсяг поставки електроенергії за договором зменшився.

Також є слушними доводи прокурора про те, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, який укладався за результатами проведених відкритих торгів, на яких саме пропозиція відповідача була визнана найбільш економічно вигідною.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19.

Як зазначив Верховний Суд в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.

Верховний Суд у постанові від 04.08.2021 у справі №912/994/20 виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п.57 постанови).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Вищевикладене підсумовано Великою Палатою Верховного Суду у такий правовий висновок (пункти 88-90 постанови від 24.01.2024 у справі №922/2321/22):

- ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається;

- зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах;

- у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Враховуючи встановлені обставини справи, наведені правові позиції Верховного Суду, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що при укладенні Відділом освіти та Товариством спірних додаткових угод до договору, сторони договору не дотримали вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінили істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни електричної енергії в період виконання умов договору.

Відповідно до ч. 2 ст.16 ЦК України, ст.20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 Господарського кодексу України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Таким чином, оскільки додаткові угоди №1 від 09.09.2021 та №2 від 23.11.2021 укладено з порушенням вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", то відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, а позовні вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Доводи відповідача про те, що додатковою угодою №5 сторони домовились, що договір припиняє свою дію з дати підписання даної угоди, тобто з 01.02.2022, тому станом на момент позовної заяви договір припинив свою дію і провадження у справі підлягає закриттю за відсутності предмету спору, відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки припинення строку дії договору не впливає на можливість розгляду спору щодо наявності підстав для визнання недійсним договору чи окремих додаткових угод до нього.

Щодо позовних вимог про стягнення сплачених Відділом освіти грошових коштів.

Згідно з частиною 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини 1 статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Враховуючи, що оспорювані додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між Відділом освіти та Товариством щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором, мали регулюватись умовами договору.

Прокурором заявлено до стягнення з відповідача на користь Відділу освіти 98 558,11 грн з наступного розрахунку: за період з лютого по серпень по ціні 2,37 грн з ПДВ Відділом освіти оплачено 220485,86 грн за поставлену електричну енергію в обсязі 93032 кВт·год; Відділ освіти повинен був сплатити за фактично поставлену електроенергію за вересень-грудень 2021 року кошти у сумі 255881,79 грн ((200999 кВт·год - 93032 кВт·год) х 2,37 грн), однак фактично сплатив 354439,90 грн, тому різниця між сумою коштів, яка фактично перерахована Товариству 354 439,90 грн (574925,76 грн - 2200485,86 грн) за електроенергію по ціні, визначеній з урахуванням додаткових угод, та сумою за електроенергію по ціні, зазначеній у договорі (без урахування додаткових угод) 255 881,79 грн, становить 98 558,11 грн з ПДВ (354439,90 грн - 255881,79 грн).

Прокурор в позовній заяві зазначив, що враховуючи ціну, зазначену у договорі Товариство мало би поставити 149 552,70 кВт·год електроенергії (354 439,90 грн / 2,37 грн), замість фактично поставлених 107 967 кВт·год (149552,7 - 107967), отже Товариство передало меншу кількість товару, а саме на 41 585,70 кВт·год, і як наслідок, Відділом освіти внаслідок укладення спірних додаткових угод про підвищення ціни недоотримано товар в цій кількості вартістю 98 558,11 грн, тому вказані кошти підлягають поверненню на підставі ст. 670 ЦК України.

Так, з матеріалів справи вбачається, що за весь період дії договору Товариство поставило Відділу освіти електричну енергію в загальному обсязі 200999 кВт*год, отже Відділ освіти, за умовами п.5.1 договору, мав сплатити за вказаний обсяг електричної енергії грошові кошти в загальній сумі 476 367,63 грн (200999 кВт*год х 2,37 грн), однак сплатив грошові кошти в загальній сумі 574 925,76 грн, що підтверджується наявними у матеріалах справи платіжними дорученнями та актом звірки, отже внаслідок виконання Відділом освіти своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами Товариством було отримано грошові кошти на загальну суму 98 558,13 грн (574 925,76 грн - 476 367,63 грн), які є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, і підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути Відділу освіти, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України, отже вказані позовні вимоги підлягають задоволенню у заявленій прокурором сумі 98 558,11 грн, оскільки суд не може виходити за межі заявлених позовних вимог.

Посилання прокурора на положення статті 670 ЦК України, як на правову підставу повернення цих коштів, ґрунтувалось правових позиціях Верховного Суду, що були актуальні на час подання позовної заяви, проте, як вірно встановив суду першої інстанції, згідно актуальних правових позицій Верховного Суду вказані кошти підлягають стягненню на підставі ст.1212 ЦК України.

Такий висновок суду першої інстанції узгоджується з позицією Великої Палатою Верховного Суду, викладеною у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, яка прийнята після подання прокурором позовної заяви та яка підлягає врахуванню судом, в силу приписів частини 4 статті 236 ГПК України.

Оцінивши подані докази в їх сукупності, враховуючи наведені норми чинного законодавства та встановлені фактичні обставини справи, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення в повному обсязі позову прокурора в інтересах держави в особі зазначених ним позивачів.

За таких обставин доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду Черкаської області законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється, а витрати, пов`язані з розглядом апеляційної скарги, покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області від 02 квітня 2024 року - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду Черкаської області.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 18.09.2024.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді О.В. Агрикова

А.О. Мальченко