ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" вересня 2024 р. Справа № 909/1182/23

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Бойко С.М., Бонк Т.Б.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників:

від позивача (скаржника) Повх І.Д. (в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду)

від відповідача Оленюк С.Л.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Костишина Василя Васильовича від 09 травня 2024 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 30 квітня 2024 року (повний текст підписано 07.05.2024), суддя Б. Яворський

у справі №909/1182/23

за позовом Фізичної особи-підприємця Костишина Василя Васильовича, с. Дзвиняч Івано-Франківської області

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним та скасування рішення

в с т а н о в и в :

27 грудня 2023 року Фізична особа-підприємець Костишин Василь Васильович звернувся до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/119-р/к від 10 листопада 2023 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на ФОП Костишина В.В. в сумі 49 000 грн, а також закриття справи №63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2023 року матеріали справи №909/1182/23 передано за територіальною підсудністю до Господарського суду Львівської області.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 30 квітня 2024 року у справі №909/1182/23 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що позивач не спростував встановлені колегією обставини щодо взаємозв`язку позивача та іншого учасника торгів, використання ними однакових засобів зв`язку (ІР-адрес), телефонних розмов, оформлення документів та синхронності дій у часі, тощо. Твердження позивача про те, що висновки відповідача не доведені обставинами, які мають значення для справи, спростовуються поданими у даній справі доказами та, відповідно, не приймаються судом до уваги. Суд погодився з відповідачем, що сукупність обставин, встановлених у рішенні №119, виключає можливість того, що пропозиції у торгах готувалися Костишиним В.В. та Нестеруком В.Я. окремо, без обміну інформації між ними. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що доводи позивача про те, що рішення від 10.11.2023 № 63/119-р/к у справі №63/1-01-155-2020 ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення, являються непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи. При цьому, суд зазначив, що позивач, заперечуючи проти таких висновків АМКУ, не надав до матеріалів справи доказів, які могли б спростувати зазначені висновки, заперечення проти висновків АМК зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів, у зв`язку з чим такі заперечення судом відхилено як недоведені та безпідставні.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач Фізична особа-підприємець Костишин Василь Васильович звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 30 квітня 2024 року у справі №909/1182/23 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити: визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/119-р/к від 10 листопада 2023 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на ФОП Костишина В.В. в сумі 49 000 грн, а справу №63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції закрити. Зокрема, зазначає, що Комітет ґрунтуючи свої висновки, не досліджував і не встановлював обставин саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватися поведінка учасників, координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією. Апелянт також зазначає, що суду першої інстанції, приймаючи рішення у цій справі, слід було застосувати та використати як аналогію висновки Верховного Суду щодо врахування у даній категорії справ тесту (критеріїв) Енгеля.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить суд оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема, зазначає, що рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/119-р/к від 10 листопада 2023 року прийнято з дотриманням норм чинного законодавства про захист економічної конкуренції, а підстави для визнання його недійсним відсутні. Також відповідач наголошує, що позовна вимога про закриття справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не підлягає задоволенню, оскільки такими повноваженнями наділений лише Антимонопольний комітет України, а не суд.

16 серпня 2024 року від апелянта до суду надійшло клопотання про поновлення строку прийняття доказів та долучення до справи постанови Західного апеляційного господарського суду від 07 серпня 2024 року у справі №909/1104/23.

Слід зазначити, що вказана постанова міститься у відкритому доступі у Єдиному державному реєстрі судових рішень та не є доказом в розумінні ст.73 ГПК України.

Судові засідання з розгляду справи в апеляційному суді здійснювалися в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за клопотанням представника позивача та на підставі відповідних ухвал суду.

Представник позивача (скаржника) в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив такі задоволити: скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 30 квітня 2024 року у справі №909/1182/23 та прийняти нове про задоволення позову, з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, розпорядженням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.12.2020 № 63/133-рп/к розпочато розгляд справи №63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за кваліфікацією п.4 ч.2 ст.6 і п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

10 листопада 2023 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №63/119-р/к у справі №63/1-01-155-2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано дії ФОП Костишина Василя Васильовича та ФОП Нестерука Володимира Ярославовича щодо узгодження своє поведінки під час участі у торгах на закупівлю «Послуги захоронення (утилізації) твердих побутових відходів (за кодом CPV за ДК 021:2015:90510000-5: утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям) (номер ідентифікатора закупівлі UA-2020-03-17-000087-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6 та п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону. За вчинення порушення на позивача накладено штраф у розмірі 49 000 грн.

06 квітня 2020 року за замовленням Комунального підприємства «Комбінат міського господарства» проводилися торги (ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-17-000087-с), у яких брали участь: ФОП Костишин Василь Васильович та ФОП Нестерук Володимир Ярославович.

У процесі розгляду справи №63/1-01-155-2020 АМК встановлено, що учасники під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання, з огляд на наступне:

1.Спільне середовище. Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 17.03.2020 встановлено, що ФОП Костишин Василь Васильович та ФОП Нестерук Володимир Ярославович є засновниками ВК «Сонячна громада» (ідентифікаційний код юридичної особи 43058551). Вказане створює середовище для обміну інформацією між учасниками.

2.Телефонні засоби зв`язку. Згідно з інформацією, наданою листом ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» від 25.11.2020 №251120-6 контактним номером телефону ФОП Нестерука В.Я. є номер НОМЕР_1 , контактним номером телефону ФОП Костишина В.В. є номер НОМЕР_2 . Відповідно до інформації, наданої ПрАТ «ВФ Україна» листом від 30.03.2021 №02/КІ- Б/67, між вказаними номерами телефонів у період з 31.01.2020 року по 11.04.2020 здійснювалися телефонні з`єднання, що свідчить про наявність середовища для обміну інформацією і координації дій між ФОП Костишиним В.В. та ФОП Нестеруком В.Я.

3.Використання спільної ІР-адреси у торгах. Згідно з інформацією ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн», наданою листом від 25.11.2020 №251120-6, учасники подавали документи тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси: НОМЕР_3 ; відповідно до інформації Інтернет провайдера ТОВ «Нетгруп», наданої листом від 24.03.2021 №21н/03-24/1, встановлено, що ІР - адреса НОМЕР_3 не присвоєна жодному абоненту товариства як статична, а використовується як динамічна ІР - адреса; згідно з інформацією ДП «Прозорро», наданою листом від 17.03.2020 №206/01/2789/03, ФОП Нестерук В.Я. використовував ІР - адресу НОМЕР_3 для входу в аукціон у торгах. Вказане не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про координацію дій у торгах.

4.Синхронність дій у часі. Згідно з інформацією ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» та ДП «Прозорро» учасники розмістили свої заявки на електронному майданчику в один день з невеликим проміжком у часі, а саме: ФОП Нестерук В.Я. (02.04.2020 о 18:59); ФОП Костишин В.В. (02.04.2020 о 19:09). Період подання пропозицій для учасників визначався: з 17.03.2020 року по 03.04.2020 року. Також обидва учасники аукціону здійснили вхід у торги у однаковий час: 06.04.2020 о 08:22. Вказане не може бути випадковим збігом обставин і свідчить про координацію дій у торгах.

5.Особливості формату файлів у торгах. Однакове використання учасниками торгів документів зі спільним форматом файлів JPEG (.jpg), за наявності можливих альтернатив; особливості документів пропозицій та подібності в їх оформленні (текст, відступи, шрифт, помилки, тощо), а також однакове відхилення від зразків тендерної документації свідчить про координацію дій у торгах та спільну (узгоджену) підготовку своїх пропозицій на торги.

6.Особливості формування цінових пропозицій в торгах. ФОП Нестерук В.Я. в електронній формі зменшив розмір цінової пропозиції на 1 000,00 грн, а ФОП Костишин В.В. поставив ідентичну ціну до загальної вартості технічної специфікації ФОП Нестерука В.Я. , різниця між початковими значеннями цін учасників в електронній формі є незначною (ФОП Костишин В.В. - 3 828 000,00 грн, ФОП Нестерук В.Я. - 3 827 000,00 грн), різниця між остаточними ціновими пропозиціями учасників залишилась ідентичною до різниці між початковими пропозиціями учасників (ФОП Костишин В.В. 3 828 000,00 грн, ФОП Нестерук В.Я. - 3 827 000,00 грн). Отже, у поданих цінових пропозиціях учасників торгів прослідковується однакова поведінка під час участі в аукціоні та встановлено, що загальна вартість в технічній специфікації відрізняється від загальної вартості, зазначеної учасниками в електронній формі пропозицій. Учасники понижували цінову пропозицію на однаковий відсоток (0,49), і різниця між остаточними ціновими пропозиціями учасників залишилась ідентичною до різниці між початковими. Наведені закономірності також вказують на координацію дій у торгах.

Рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/119-р/к у справі №63/1-01-155-2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 10 листопада 2023 позивачем отримано 22 листопада 2023 року, що підтверджується поштовим конвертом та інформацією з офіційного сайту Укрпошти щодо відстеження поштового відправлення з трек-номером 673.

27 грудня 2023 року ФОП Костишин Василь Васильович звернувся до суду з цим позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/119-р/к від 10 листопада 2023 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на ФОП Костишина В.В. в сумі 49 000 грн, а також закриття справи №63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (ч.1 ст.40 ГК України).

За приписами ст.3 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом. Рішення Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень можуть бути оскаржені до суду (ч.ч.6,7 ст.40 ГК України).

Згідно з ч.ч.1,2 ст.35 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Докази мають право надавати особи, які беруть участь у справі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

У відповідності до ч.1 ст.48 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право повністю або частково оскаржити рішення, розпорядження органу Антимонопольного комітету України, передбачені статтями 36 і 48 цього Закону, до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, розпорядження. Зазначений строк не підлягає поновленню. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Як зазначено вище, рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/119-р/к від 10 листопада 2023 року у справі №63/1-01-155-2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано дії ФОП Костишина Василя Васильовича та ФОП Нестерука Володимира Ярославовича щодо узгодження своє поведінки під час участі у торгах на закупівлю «Послуги захоронення (утилізації) твердих побутових відходів (за кодом CPV за ДК 021:2015:90510000-5: утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям) (номер ідентифікатора закупівлі UA-2020-03-17-000087-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону. За вчинення порушення на позивача накладено штраф у розмірі 49 000 грн.

Частиною 1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч.1 ст.5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч.2 ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, внаслідок узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі №910/10212/19, від 02 липня 2020 року у справі №927/741/19, від 08 квітня 2021 року у справі №916/191/20, від 13 квітня 2021 року у справі №921/120/20.

Також Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України (постанови Верховного Суду від 07 листопада 2019 року у справі №914/1696/18, від 13 серпня 2019 року у справі №916/2670/18, від 05 серпня 2019 року у справі №922/2513/18, від 13 січня 2022 року у справі №914/2860/20).

Щодо посилань апелянта в апеляційній скарзі на судові рішення касаційного суду у інших справах, в яких судами визнано недійсними та скасовано рішення органів Антимонопольного комітету України, колегія суддів звертає увагу, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише такій справі специфікою та особливостями, а доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Разом з тим, більшість судових рішень, наведених в апеляційній скарзі є неактуальними, за наявності висновків Верховного Суду, зроблених пізніше, які і враховуються судами при розгляді аналогічних спорів.

Крім цього, з огляду на приписи пункту 4 частини другої статті 6, статей 40, 41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», частини першої статті 7, частини першої статті 19 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» та Правил розгляду справ органи АМК самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Крім цього, із внесенням змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Так, докази узгодження своєї поведінки позивачем та ФОП Нестеруком В.Я. під час участі у торгах, з метою усунення змагання при підготовці та участі у торгах, викладено у рішенні Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/119-р/к від 10 листопада 2023 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/1-01-155-2020, які суд оцінив у їх сукупності, та дійшов висновку про прийняття органом АМК правильного рішення щодо вчинення, зокрема позивачем порушень законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, за що на позивача правомірно накладено штраф у розмірі 49 000 грн.

Відповідач у спірному рішенні дійшов правильного та обґрунтованого висновку, що дії ФОП Костишина В.В. (позивача) та іншого учасника ФОП Нестерука В.Я., які полягали у: їхньому спільному середовищі (обоє є засновниками ВК «Сонячна громада»); здійснення у спірний період між вказаними особами телефонних з`єднань; використанні спільної ІР-адреси у торгах (93.170.116.44); синхронності дій у часі (розміщення заявок на електронному майданчику в один день з невеликим проміжком у часі, а також вхід у торги у однаковий час); особливостях формату файлів у торгах (JPEG (.jpg), за наявності можливих альтернатив; особливостях документів пропозицій та подібності в їх оформленні (текст, відступи, шрифт, помилки, тощо), а також однакове відхилення від зразків тендерної документації; особливостях формування цінових пропозицій в торгах, в їх сукупності є узгодженою поведінкою під час участі у торгах, яка полягає у спотворенні їх результатів, та порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Такі дії позивача та іншої особи в їх сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин, а є узгодженою поведінкою учасників торгів.

Формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що позивач та інший учасник у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій конкурентне середовище між останніми було відсутнє (усунуто).

При цьому, апелянтом не спростовано обставини, встановлені Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №63/119-р/к від 10 листопада 2023 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/1-01-155-2020, скаржником не доведено протилежного.

Поряд з цим, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 02 липня 2019 року у справі №910/23000/17, господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм.

Дослідивши матеріали господарської справи, судом встановлено, що рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/119-р/к від 10 листопада 2023 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/1-01-155-2020 відповідає вимогам чинного законодавства, поряд з тим, судом не встановлено порушень органом АМК правових норм при прийнятті вказаного рішення.

Щодо доводів скаржника про не застосування судом першої інстанції висновків Верховного Суду щодо врахування у даній категорії справ «тесту (критеріїв) Енгеля», колегія суддів вказані доводи відхиляє, оскільки скаржником не наведено в яких саме постановах Верховного Суду викладено висновки щодо необхідності врахування судами у цій категорії спорів вказаних критеріїв, яких (висновків) не враховано судом першої інстанції.

Інші твердження скаржника, викладені в апеляційній скарзі, належним чином спростовані судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення відповідача та прийняв правильне рішення про відмову в позові.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Львівської області від 30 квітня 2024 року у справі №909/1182/23 залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Костишина Василя Васильовича без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Матеріали справи №909/1182/23 повернути до Господарського суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 19 вересня 2024 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Бонк Т.Б.