ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" вересня 2024 р. Справа№ 910/18048/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Гончарова С.А.

Хрипуна О.О.

при секретарі судового засідання Польчен А.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 16.09.2024

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "САНТЕХБУДКОНСТРУКЦІЯ" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2024 (повний текст рішення підписано 13.06.2024)

у справі №910/18048/23 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "САНТЕХБУДКОНСТРУКЦІЯ"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Сантехбудконструкція» (далі також - позивач, ТОВ «Сантехбудконструкція») до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, Відділення) про визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.09.2023 № 60/120-р/к у справі № 188/60/36-рп/к.22 в частині визнання винним ТОВ «Сантехбудконструкція» у вчиненні порушень, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та накладення штрафу в розмірі 68 000,00 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.06.2024 у справі №910/18048/23 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "САНТЕХБУДКОНСТРУКЦІЯ" відмовлено.

За висновками суду першої інстанції, Комітетом повно та всебічно встановлено обставини, які мають значення для справи, Рішення № 60/120-р/к від 20.09.2023 прийняте з дотриманням вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», відтак підстави для визнання протиправним або скасування Рішення, передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відсутні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач 02.07.2024 (документ сформований в системі «Електронний суд») звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Позивач вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 06.06.2024 у справі №910/18048/23 винесене при неповному з`ясуванні обставин справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права і є таким, що підлягає скасуванню з підстав, визначених ч. 1 ст. 277 ГПК України.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:

- ухвалою від 18.04.2024р. у справі № 910/18048/23 про закриття підготовчого провадження суд дійшов висновку про необхідність зобов`язати відповідача надати матеріали справи № 188/60/36-рп/к.22 на електронному носії для огляду під час вирішення спору по суті, мотивуючи таке своє рішення метою всебічного та повного розгляду всіх матеріалів справи в їх сукупності, а також з метою забезпечення рівності та змагальності сторін.

- суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

-в ухвалі від 18.04.2024р. у справі № 910/18048/23 про закриття підготовчого провадження суд жодним чином не мотивував сумнівів у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, що прямо визначено законом.

- вказаний вчинок свідчить про прихильність суду до однієї із сторін, в даному випадку до відповідача та надання йому преференцій у долученні доказів, не дивлячись на пропущення усіх строків та порушень норм процесуального права. Так дії відповідача щодо пропущення строків на подання доказів мали суб`єктивний характер та напряму залежали від волі відповідача, його процесуальна поведінка не демонструвала повноти використання своїх процесуальних прав та достатньої зацікавленості у вирішенні спору.

- суд підмінив сторону у спорі та замість неї вчинив зібрання та долучення доказів до справи, причому здійснив це без належних на те підстав та без належного обгрунтування вчинення таких дій, чим порушив статтю 74 ГПК України.

Одночасно закриваючи провадження і самостійно безпідставно витребовуючи копії доказів у електронному вигляді від відповідача, суд фактично позбавив можливості позивача надати свої заперечення чи висловити позицію щодо таких доказів. Дані докази в електронному вигляді також відсутні в Електронному суді.

- зміст оптичного диску, поданого відповідачем та інформація, яка розміщена на ньому, не досліджувалися судом у судовому засіданні під час розгляду по суті. Звукозаписом судового засідання підтверджується, що суд під час стадії дослідження доказів констатував наявність в матеріалах справи оптичного диску, проте жодним чином не перевіряв його зміст.

- суд в оскаржуваному рішенні послався на докази (на підставі яких відповідач виніс своє рішення), яких не досліджував, тому оскаржуване рішення грунтується виключно на припущеннях суду щодо законності та обгрунтованості рішення Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, оскільки винесене без дослідження доказової бази.

- судом не враховано, що відповідачем при прийнятті ним рішення не було з`ясовано обставини, що мають істотне значення для правильного визначення питання узгодженості дій, що стосуються спотворення результатів конкурсів та не доведено обставини, що покладені в основу висновків про вчинення позивачем узгоджених антиконкурентних дій, як підставу для накладення штрафу.

- жодної згадки про те, що справа № 188/60/36-рп/к.22 розпочата за власною ініціативою Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України чи за певною заявою, оскаржуване рішення не містить, що, в свою чергу, унеможливлює встановлення факту дотримання чи не дотримання строків розгляду справи органами Комітету.

- в оскаржуваному рішенні суд не надав жодної правової оцінки цьому твердженю позивача.

- правомірні дії позивача не можуть вважатися антиконкурентними узгодженими діями, та такими, що стосуються спотворення результатів торгів, оскільки вони ніяким чином не обмежували та не могли обмежити конкуренцію при проведенні конкурсу.

Дії усіх учасників тендерних торгів повинні бути прямо направлені на виключення ризиків, пов`язаних із конкуренцією, оскільки підставою для відповідальності є прямий умисел учасників ринку, направлений на усунення конкурування у конкретній визначеній ситуації, чого не було у даному випадку. Саме лише такі активні дії можливо було б трактувати як антиконкурентні.

Опис встановлених на думку відповідача, фактичних антиконкурентних узгоджених дій наводиться у п. 4 оскаржуваного Рішення, який зводиться до декількох формальних ознак, які відповідач трактує як наявність узгоджених антиконкурентних дій. Зокрема, це наявність фінансової допомоги, господарських взаємовідносин між учасниками та третіми особами, використання однакових ІР адрес для керування рахунками, подання одним із учасників конкурсу неповного пакету документів та синхронність дій учасників у часі, зокрема щодо подання конкурсної пропозиції.

Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв`язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

- суд також не врахував, що поворотну фінансову допомогу, яка надається для фізичної особи, яка здійснює індивідуальну підприємницьку діяльність неможливо виокремити за статусом особи - надається вона фізичній особи чи фізичній особі-підприємцю.

- описані відповідачем у Рішенні на його думку порушення, такі як, тільки наявність господарських взаємовідносин позивача з іншим учасником торгів та третіми юридичними та фізичними особами - жодним чином не можна вважати за узгодженість, оскільки у Рішенні не наведено жодного доказу чи взаємозв`язку таких ділових, господарських зв`язків із впливом таких зв`язків на хід конкурсу чи його результати.

- з приводу використання однакової ІР-адреси варто зазначити, що відповідачем не було враховано те, що інший учасник конкурсу мав в оренді частину нежитлових приміщень в багатоповерховій (2 поверхи) будівлі, розташованій за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська, 145 (місце реєстрації Позивача на момент проведення конкурсу). Дана будівля є багатоповерховою спорудою, яка складається з нежитлових (офісних) приміщень, що свідчить про можливість використання зазначеної нерухомості у господарській діяльності різними суб`єктами господарювання. Послуги інтернету та телефонії надавалися постачальниками телекомунікаційних послуг до усієї офісної будівлі за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська, 145.

Крім того, із зазначеної ІР-адреси транслювався сигнал вільної точки доступу (Wi-Fi) і використання мережі інтернет не було обмеженим.

Наявність в офісній будівлі офісів різних суб`єктів господарювання ніяким чином не вказує на узгодженість їх дій, а також на якісь можливі домовленості щодо цінових пропозицій учасників, тощо.

- жодного доказу щодо узгодженості, зокрема, цінових пропозицій чи наявності взагалі будь-яких узгоджень щодо спірного конкурсу між позивачем та іншим учасником конкурсу в оскаржуваному рішенні не надано та не підтверджено жодним доказом.

- стосовно подання іншим учасником конкурсу неповного пакету документів у складі конкурсної пропозиції варто вказати, що у Рішенні не наведеного жодного взаємозв`язку таких дій іншого учасника із позивачем. Позивач не в змозі відповідати на правильність заповнення конкурсної документації іншими учасниками конкурсу, вчасного чи невчасного її подання, виправлення недоліків, тощо.

- незрозуміло на підставі чого судом у його рішенні зроблено висновок, що інший учасник не мав наміру отримати перемогу у конкурсі і яким чином взагалі суд встановлює такі наміри. Відповідач в своєму Рішенні також наголошує на погоджену поведінку учасників, яка полягала в синхронності дій у часі. Однак дане твердження також є помилковим припущенням, оскільки для усіх учасників законом та умовами конкурсу обмежено терміни, в які мають податися відповідні документи. В межах цього терміну позивач подав відповідну пропозицію.

- суд не врахував того, що позивач не може нести відповідальності за дії інших учасників конкурсу щодо подання ними документів чи вчинення інших дій.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2024 апеляційну скаргу передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Хрипун О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.07.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/18048/23.

Відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "САНТЕХБУДКОНСТРУКЦІЯ" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2024 до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи №910/18048/23.

Матеріали справи №910/18048/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "САНТЕХБУДКОНСТРУКЦІЯ" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2024 у справі №910/18048/23, справу призначено до розгляду на 16.09.2024.

Під час апеляційного провадження до справи від АМКУ 25.07.2024 отримано відзив на апеляційну скаргу, в якій відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Позивачем подано додаткові пояснення у справі, відповідно до яких вказує, що відповідачем не спростовано, а навпаки підтверджено факт порушення судом статті 74 ГПК України при винесенні оскаржуваного рішення.

Явка представників сторін

Позивач під час апеляційного перегляду судового рішення у справі підтримував доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у апеляційній скарзі та поясненнях до неї, оскаржуване рішення позивач просив скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав відзив на позов, заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

В судовому засіданні 16.09.2024 відповідно до ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Адміністративна колегія Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 188/60/36-рп/к.22 (далі також - Справа) про порушення ТОВ «Сантехбудреконструкція» та ФОП Сук С.В. законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та подання Відділу досліджень і розслідувань в Черкаській області від 15.08.2023 № 60-03/179п винесла рішення № 60/120-р/к від 20.09.2023 (далі також - Рішення № 60/120-р/к), яким визнано, що:

- ТОВ «Сантехбудконструкція» та ФОП Сук С.В. (далі також - Учасники) вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів конкурсів, під час участі у конкурсі з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів (великогабаритних та ремонтних) в межах м. Черкаси, який проводився виконавчим комітетом Черкаської міської ради;

- за вказане порушення на ТОВ «Сантехбудреконструкція» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Доводи Відділення щодо наявності у діях позивача та іншого Учасника конкурсу антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:

1) наявність фінансової допомоги між Учасниками;

2) наявність фінансової допомоги між одним з Учасників та директором конкурента;

3) наявність фінансової допомоги між одним з Учасників та підприємством, пов`язаним з конкурентом через засновників (учасників), кінцевих бенефіціарних власників;

4) використання Учасниками однакових ІР-адрес для керування рахунками банку;

5) наявність господарських відносин між Учасниками, між одним з Учасників та засновником ТОВ «Сантехбудреконструкція», та суб`єктом господарювання, пов`язаним з конкурентом через засновників (учасників), кінцевих бенефіціарних власників;

6) подання ФОП Сук С.В. неповного пакету документів у складі конкурсної пропозиції;

7) синхронність дій Учасників у часі.

Позивач вважає, що Рішення № 60/120-р/к є протиправним, таким, що прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи в частині, що стосується безпосередньо позивача, є необґрунтованим, оскільки при його прийнятті Комітетом не було з`ясовано обставини, що мають істотне значення для правильного визначення питання узгодженості дій, що стосуються спотворення результатів конкурсів та не доведено обставини, що покладені в основу висновків про вчинення позивачем узгоджених антиконкурентних дій, як підставу для накладення штрафу.

На обґрунтування заявленого позову ТОВ «Сантехбудконструкція» наголошує, що правомірні дії позивача не можуть вважатися антиконкурентними узгодженими діями, та такими, що стосуються спотворення результатів торгів, оскільки вони ніяким чином не обмежували та не могли обмежити конкуренцію при проведенні конкурсу.

Позивач вважає, що жодного доказу щодо узгодженості, зокрема, цінових пропозицій чи наявності взагалі будь-яких узгоджень щодо спірного конкурсу між позивачем та іншим учасником конкурсу в оскаржуваному рішенні не надано та не підтверджено жодним доказом. Є незрозумілим з яких критеріїв та розрахунків виходив відповідач, встановлюючи розмір штрафу для позивача, оскільки жодні розрахунки чи обґрунтування розміру штрафу у рішенні не наведені, а позивач з 19.10.2021 перебуває в стані припинення та здійснює усі необхідні, встановлені законодавством заходи, для ліквідації юридичної особи і не провадить жодної господарської діяльності.

Відповідач проти заявленого позову заперечив у повному обсязі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак є господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", «Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", &quot;Про захист від недобросовісної конкуренції", «Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 за № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розмежовує види антиконкурентних узгоджений дій, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Зазначені порушення мають різний склад та потребують відмінну один від одного доказову базу.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Така правова позиція підтверджується постановами Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 04.02.2021 року у справі № 910/17126/19, від 06.07.2023 у справі № 910/2025/20, від 02.06.2022 у справі № 910/267/20, Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Як наголошував відповідач, саме сукупність обставин, які свідчать про вчинення порушення, і були підставою для прийняття Рішення № 60/120-р/к.

Під час розгляду справи суд встановив, що Виконавчим комітетом Черкаської міської ради (далі також - ВК Черкаської міської ради або Замовник) у 2019 році проведено конкурс з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів (великогабаритних та ремонтних) в межах м. Черкаси на підставі рішення Черкаської міської ради від 26.02.2019 №216 «Про проведення конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів (великогабаритних та ремонтних) на території м. Черкаси» (зі змінами та доповненнями).

Відповідно до журналу обліку реєстрації конкурсних пропозицій на визначення виконавця послуг, для участі у конкурсі свої пропозиції надали:

- ТОВ «Сантехбудреконструкція»;

- ФОП Сук С.В.

Конкурсну пропозицію ФОП Сук С.В. відхилено Замовником відповідно до п. 24 Порядку проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 № 1173 (далі також - Порядок № 1173), оскільки учасник конкурсу не відповідав кваліфікаційним вимогам та конкурсна пропозиція не відповідала конкурсній документації.

Найкращою за результатами оцінки визначена конкурсна пропозиція ТОВ «Сантехбудреконструкція». Замовник з переможцем конкурсу уклав відповідний договір про надання послуг.

Заперечення позивача проти наявності в діях Учасників конкурсу антиконкурентних узгоджених дій, судом відхилені з огляду на наступне.

Як встановлено в п. 4.1. оскаржуваного Рішення № 60/120-р/к, між Учасниками конкурсу була наявна фінансова допомога.

У пункті 23 Рішення наведена інформація, що була встановлена на підставі банківських виписок, наданих акціонерним товариством комерційний банк «ПРИВАТБАНК» (далі - АТ КБ «ПРИВАТБАНК») листом від 04.01.2022 № 20.1.0.0.0/7-211230/4302 про надання Учасниками одне одному фінансової допомоги у розмірі 713 800,00 грн. у період проведення Конкурсу Замовником.

Крім того, як вбачається з матеріалів Справи та не було спростовано позивачем, ФОП Сук С.В. після оголошення про проведення Конкурсу надавав Бортнику Юрію Зіновійовичу - кінцевому бенефіціарному власнику та директору позивача, поворотну фінансову допомогу згідно договору б/н від 19.03.2019 року на загальну суму 17 000,00 грн, відповідно, а Бортник Юрій Зіновійович повернув вказану поворотну фінансову допомогу ФОП Сук С.В. в повному обсязі 17 000,00 грн вже після проведення Конкурсу.

Між ФОП Сук С.В. та ТОВ «УК «Нова Якість», вирішальний вплив на господарську діяльність якого мали засновники (учасники), бенефіціарні власники та керівник, із часткою в статутному капіталі 75 % ТОВ «Сантехбудконструкція», неодноразово надавали/повертали фінансову допомогу одне одному, що свідчить про фінансову підтримку ФОП Сук С.В. ТОВ «УК «Нова Якість» і навпаки.

Відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046 - 1053 Цивільного кодексу України.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Враховуючи викладену інформацію, взаємовідносини між Учасниками конкурсу стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку Учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Оскільки за договором безвідсоткової позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, Учасники позичивши один одному кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати замість прибутку наявний збиток.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Враховуючи поведінку Учасників і суть терміну «конкуренція», слід було очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваг над ними.

При цьому, означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги.

З огляду на зазначене, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, така обставина як надання фінансової допомоги Учасниками конкурсу один одному, на ряду з іншими, свідчить про єдність інтересів та погодженість поведінки під час підготовки до участі у конкурсі.

Стосовно використання Учасниками конкурсу однакових ІР-адрес судом встановлено таке.

З матеріалів Справи вбачається, що ТОВ «Сантехбудконструкція» листом від 24.04.2023 № 2404/23-1 повідомило Відділення, що протягом 2019 року, зокрема під час проведення Конкурсу, фактичне місце знаходження Товариства збігалось з місцем його державної реєстрації: вул. Смілянська, 145, м. Черкаси, а також у Товариства відсутні договори на надання послуг інтернет-провайдерів, у зв`язку з чим відсутня IP-адреса.

ТОВ «Маклаут-Інвест», яке є власником IP-адреси 78.137.4.123 листом від 16.02.2022 № 28 повідомило, що IP-адреса 78.137.4.123 є статичною та протягом 2019 року, тобто під час входу до системи «Клієнт-Банк», а також на дату подання Учасниками своїх конкурсних пропозицій, послуги доступу до мережі Інтернет за IP-адресою 78.137.4.123 надавалась абоненту - Товариству з обмеженою відповідальністю «Черкаське спеціалізоване управління-525» (далі - ТОВ «ЧСУ-525») за адресою: вул. Смілянська, 145, м. Черкаси.

Таким чином, у період проведення конкурсу ТОВ «Сантехбудконструкція» та ФОП Сук С.В. керували своїми банківськими рахунками зі спільної статистичної ІР-адреси, що надавалась за спільним місцем оренди площі двома Учасниками.

Відповідне не може бути формальною обставиною та прямо свідчить про спільне ведення господарської діяльності, зокрема під час проведення конкурсу, що створює умови для обміну інформацією між таким суб`єктами.

Крім того, у п.п. 52-56 Рішення № 60/120-р/к наведено доводи про наявність господарських відносин між Учасниками, між одним з Учасників та засновником ТОВ «Сантехбудреконструкція», та суб`єктом господарювання, пов`язаним з конкурентом через засновників (учасників), кінцевих бенефіціарних власників, а саме.

Відділенням, під час аналізу руху коштів по банківських рахунках Учасників, наданих АТ КБ «ПРИВАТБАНК» (лист від 04.01.2022 № 20.1.0.0.0/7-211230/4302) виявлено, що між Учасниками під час участі в конкурсі існували відносини у вигляді оплати за оренду приміщення згідно з рахунком б/н від 28.02.2019.

Крім того, у період проведення конкурсу, засновниками (учасниками), кінцевими бенефіціарними власниками як ТОВ «Сантехбудреконструкція», так і ТОВ «Сервіс 2011» були одні й ті самі особи із загальною часткою у статутному капіталі ТОВ «Сервіс 2011» - 100%, у статутному капіталі ТОВ «Сантехбудреконструкція» - 81,25%.

Факт наявності господарських відносин між ФОП Сук С.В. та ТОВ «Сантехбудреконструкція», одним із засновників (учасників), кінцевим бенефіціарним власником конкурента та ТОВ «Сервіс 2011», яке через засновників (учасників), кінцевих бенефіціарних власників пов`язане з ТОВ «Сантехбудреконструкція», свідчить про сталу співпрацю між такими особами, а отже і виникнення умов для обміну інформацією, в тому числі під час підготовки пропозицій, що надавало можливість домовитись про результат конкурсу та свідчить про існування умов для обміну інформацією.

Сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ним норм та вимог антимонопольного законодавства. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21.

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 04.02.2021 року у справі № 910/17126/19, від 06.07.2023 у справі № 910/2025/20, від 08.11.2022 у справі № 910/3202/20, Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18 і Верховний Суд у справі № 910/10212/19 не вбачає підстав відступати від нього.

Внаслідок наявності сталих господарських відносин між суб`єктами господарювання усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність осіб щодо їх поведінки під час участі у процедурах закупівель (конкурсах), оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення в суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків.

Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що Учасники були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Стосовно заперечень позивача проти висновків Відділення про наявність узгоджених дій з огляду на подання ФОП Сук С.В. неповного пакету документів, судом встановлено наступне.

Перелік відповідних вимог до складу конкурсних пропозицій (необхідних документів), передбачений пунктом 15 Порядку № 1173, пунктом 24 якого встановлено, що однією з підстав відхилення конкурсної пропозиції визначено невідповідність останньої конкурсній документації.

Отже, ФОП Сук С.В. не міг не знати про результат розгляду його пропозиції Замовником.

Окрім того, абзацом другим пункту 30 Порядку № 1173 встановлено, що у разі коли в конкурсі бере участь тільки один учасник і його пропозицію не було відхилено, строк, на який він визначається виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту, повинен становити 12 місяців, після чого організовується і проводиться новий конкурс.

У свою чергу договір з ТОВ «Сантехбудконструкція» Замовником укладений на 20 років.

Враховуючи наведене, ФОП Сук С.В. не мав наміру отримати перемогу в конкурсі та виступав як технічний гравець, забезпечуючи участь ТОВ «Сантехбудконструкція» на вигідних для цього учасника умовах, що виключає конкуренцію між Учасниками під час участі у конкурсі.

Зазначені фактичні обставини підтверджують обмін інформацією між Учасниками, а також спільну підготовку до участі та участь у конкурсі з метою створення уявлення про конкуренцію та забезпечення перемоги одному з них.

Судом прийнято до уваги доводи позивача щодо розміру нарахованого до стягнення штрафу.

Як вбачається з п. 93 Рішення № 60/120-р/к, відповідно до інформації Головного управління ДПС у Черкаській області (лист від 11.09.2023 № 6122/5/23-00-04-04-06), фінансова звітність ТОВ «Сантехбудконструкція» за 2022 не подавалася.

Згідно з п. 98 Рішення № 60/120-р/к, при визначенні розміру штрафу адміністративною колегією Відділення враховано, що:

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ТОВ «Сантехбудконструкція» та ФОП Сук С.В. виявлено вперше;

- ФОП Сук С.В. припинив свою підприємницьку діяльність 18.09.2020.

У той же час, необхідно наголосити, що станом на дату прийняття оскаржуваного Рішення № 60/120-р/к діяла редакція Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженим розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299, положення якої не встановлювали вимог до змісту рішень органів Антимонопольного комітету України в частині зазначення порядку нарахування штрафу.

З огляду на наведені вище обставини, місцевий господарський суд обґрунтовано відхилив доводи позивача про неповноту дослідження обставин Справи Відділенням, зазначивши, що вони мають надто загальний характер, який свідчить про незгоду позивача із висновками Комітету, а не про відсутність належного мотивування Рішення № 60/120-р/к як такого.

Водночас зміст Рішення № 60/120-р/к та матеріали справи підтверджують, що Відділення надало вичерпне обґрунтування своєї позиції та повно і об`єктивно з`ясувало обставини Справи, з урахуванням доказів зібраних під час дослідження Справи та/чи поданих сторонами.

За результатом аналізу матеріалів справи в їх сукупності, суд дійшов правомірного висновку про ненадання позивачем належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача та свідчили б про наявність підстав для визнання протиправним та скасування Рішення № 60/120-р/к від 20.09.2023.

Підставами апеляційного оскарження у даній справі визначено:

- порушення норм процесуального права у вигляді закриття підготовчого провадження та зобов`язання Північного МТВ АМКУ надати матеріали справи №188/60/36-рп/к.22 на електронному носії для огляду під час вирішення спору по суті, всупереч пропущенню строку на подання відзиву відповідачем і відмови суду задоволенні заяви про поновлення пропущеного строку.

- неповне з`ясування судом обставин справи у вигляді не дослідження судом у судовому засіданні під час розгляду по суті змісту оптичного диску, поданого відповідачем та інформації яка розміщена на ньому.

- неправильне застосування норм матеріального права у вигляді не з`ясування обставин, що мають істотне значення для правильного визначення питання узгодженості дій, що стосуються спотворення результатів конкурсів та не доведення обставини, що покладені в основу висновків про вчинення позивачем узгоджених антиконкурентних дій, як підставу для накладення штрафу.

Щодо доводів порушення норм процесуального права у вигляді закриття підготовчого провадження та зобов`язання Північного МТВ АМКУ надати матеріали справи № 188/60/36-рп/к.22 на електронному носії для огляду під час вирішення спору по суті, всупереч пропущенню строку на подання відзиву відповідачем і відмови суду задоволенні заяви про поновлення пропущеного строку, колегія суддів зазначає наступне.

З огляду на предмет спору у справі, з метою всебічного та повного розгляду всіх матеріалів справи в їх сукупності, а також з метою забезпечення рівності та змагальності сторін, суд дійшов висновку про необхідність зобов`язати відповідача надати матеріали справи № 188/60/36-рп/к.22 на електронному носії для огляду під час вирішення спору по суті.

Відповідно до положень 4 статті 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Згідно з частиною 7 статті 81 ГПК України будь-яка особа, в якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.

Обґрунтовуючи залучення матеріалів справи №188/60/36-рп/к.22 Відділення посилалось:

- на завдання господарського судочинства, передбачених частинами першою та другою статті 2 ГПК України, якими встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі;

- на мету та завдання проведення господарськими судами підготовчого провадження, передбаченими статтями 177-178, 181-182 та завдання розгляду по суті спору статті 194 ГПК України, яким є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат;

- на статтю 238 ГПК України, відповідно до якої судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи; у мотивувальній частині рішення зазначаються, серед іншого, перелік обставин, які є предметом доказування у справі; перелік доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність кожної обставини, яка є предметом доказування у справі.

На підтвердження своїх позовних вимог до позовної заяви ТОВ «САНТЕХБУДКОНСТРУКЦІЯ», окрім копії Рішення № 60/120-р/к та супровідного листа, не надало суду жодних доказів.

Зазначені документи (докази) - матеріалів справи № 188/60/36-рп/к.22 безпосередньо стосуються обставин та підстав, що викладені в позовній заяві ТОВ «САНТЕХБУДКОНСТРУКЦІЯ». Отже, мали та мають значення для обох сторін у цій судовій справі та для винесення місцевим судом законного та обґрунтованого рішення по суті цього спору.

Витребування матеріалів справи № 188/60/36-рп/к.22, надання відповідних матеріалів Північним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на вимогу суду та їх залучення відповідає положенням чинного законодавства.

Щодо доводів апелянта про неповне з`ясування судом обставин справи у вигляді не дослідження судом у судовому засіданні під час розгляду по суті змісту оптичного диску, поданого відповідачем та інформації яка розміщена на ньому, колегія суддів зазначає наступне.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд, керуючись статтею 79 ГПК України, оцінив докази у справі, надані сторонам, з огляду на їх вірогідність, вбачавши заперечення Відділення у справі більш вірогідними.

Так, апелянт помилково вважає оцінку місцевим судом як належний та достатній доказ матеріали справи № 188/60/36-рп/к.22, оскільки судом не було досліджено зміст оптичного диску, поданого Відповідачем та інформації, яка розміщеної на ньому безпосередньо у судовому засіданні під час розгляду справи по суті.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стаття 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), ніж не були.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt").

Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Твердження апелянта про неналежність доказів (у вигляді оптичного диску, поданого відповідачем та інформації з матеріалами справи № 188/60/36-рп/к.22, яка розміщена на ньому) на підставі того, що вони не були досліджені судом у судовому засіданні під час розгляду по суті змісту колегією суддів відхиляються.

Відповідно до ст.210 ГПК України суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази.

Докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Письмові, речові і електронні докази оглядаються у судовому засіданні, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, і пред`являються учасникам справи за їх клопотанням, а в разі необхідності - також свідкам, експертам, спеціалістам.

За змістом статті 96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис".

На виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 18.04.2024 Північним МТВ АМКУ було надано витребувані матеріали справи №188/60/36-рп/к.22 шляхом подання оригіналу оптичного диску з матеріалами вищезазначеної справи безпосередньо до суду.

Відповідно до частини шостої статті 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків надання інформації органам слідства та суду відповідно до закону.

Відповідач на виконання вимог суду, 02.05.2024 подав клопотання про долучення доказів - оптичного компакт-диску Axent CD-R (700 mb), на якому містяться матеріали справи № 188/60/36-рп/к.22.

Заслухавши доводи учасників справи, керуючись положеннями ст. 207 Господарського процесуального кодексу України, суд долучив до справи надані відповідачем докази та врахував їх під час вирішення справи по суті.

Зважаючи на те, що Рішення адміністративної колегії від 20.09.2024 № 60/120-р/к у справі № 188/60/36-рп/к.22 містить інформацію з обмеженим доступом (службову, конфіденційну, персональні дані), що була отримана Відділенням під час розгляду справи та становить собою докази у розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» та великий обсяг справи, відсутності технічної можливості в залі судових засідань, тощо даний оптичний диск не досліджувався безпосередньо у судовому засіданні.

Окрім того, матеріали справи не містять доказів того, що Позивач заявляв клопотання на стадії дослідження доказів про необхідність огляду того чи іншого доказу, та забезпечення проведення цієї стадії процесу шляхом огляду електронних доказів.

Місцевий господарський суд, за результатом детального аналізу матеріалів справи дійшов висновку, що Позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи Відповідача та свідчили б про наявність підстав для визнання протиправним та скасування Рішення № 60/120-р/к від 20.09.2023.

Щодо доводів про неправильне застосування норм матеріального права у вигляді не з`ясування обставин, що мають істотне значення для правильного визначення питання узгодженості дій, що стосуються спотворення результатів конкурсів та не доведення обставини, що покладені в основу висновків про вчинення позивачем узгоджених антиконкурентних дій, як підставу для накладення штрафу колегія суддів зазначає наступне.

Апелянт вважає, що Місцевим судом не враховано, що Рішення № 60/120-р/к не містить підстави початку розгляду антимонопольної справи № 188/60/36-рп/к.22.

Так, Антимонопольна справа № 188/60/36-рп/к.22 була розпочата розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 21.02.2022 № 60/36-рп/к (далі - Розпорядження про початок) (міститься в матеріалах антимонопольної справи, надана в електронному носії), відповідно до якого на виконання доручення голови Антимонопольного комітету України від 23.09.2021 № 13-01/884 (вх. Відділення № 60-01/192К від 24.09.2021) (міститься в матеріалах антимонопольної справи, надана в електронному носії), з метою виконання завдань, покладених на Відділення Законом України «Про Антимонопольний комітет України», здійснено державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контроль щодо створення конкурентного середовища, зокрема під час участі ТОВ «Сантехбудконструкція» та ФОП Сук С.В. з власної ініціативи, відповідно до абзацу 4 статті 36 Закону № 2210.

У свою чергу, Законом № 2210 (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) строки розгляду справ визначені), а саме статтею 42 Закону № 2210 визначені строки притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не строки розгляду справ.

Зазначена частина 1 статті 42 Закону № 2210 визначає строк притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що не є тотожним правовому інституту - строку розгляду справ про захист економічної конкуренції.

Строк притягнення до відповідальності - сукупність правовідносин, передбачених законодавством, що встановлює період часу, за який до суб`єкта можуть бути застосовані примусові заходи з додержанням встановленої процедури, застосування правомочним суб`єктом до осіб, які вчинили правопорушення, заходів впливу, реалізація яких юридично визнана.

Закон № 2210 (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), а також Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (зі змінами та доповненнями) (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), не містять строків, які б визначали тривалість розслідування з моменту його початку до моменту винесення відповідного рішення» не встановлено, та є дискреційними повноваженнями органів Антимонопольного комітету України.

Антимонопольна справа № 188/60/36-рп/к.22 розпочата 21.02.2022 та завершилась прийняттям Рішенням № 60/120-р/к 20.09.2023, тобто розгляд справи здійснювався протягом 19 місяців.

При цьому конкурс, проведений Виконавчим комітетом Черкаської міської ради (далі - Замовник) з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів (великогабаритних та ремонтних) в межах м. Черкаси на підставі рішення Черкаської міської ради від 26.02.2019 № 216 «Про проведення конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів (великогабаритних та ремонтних) на території м. Черкаси» (зі змінами та доповненнями) відбувся о 16:00 16 квітня 2019 року.

Частина 2 статті 42 Закону № 2210 (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин): перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, позивачем не доведено, що Відділенням порушено під час розгляду справи №188/60/36-рп/к.22 строки притягнення до відповідальності, чи строки розгляду справи, які не були регламентовані в редакції Закону №2210 чинній на момент виникнення правовідносин.

Апелянт вважає, що місцевим судом не враховано, що Рішення № 60/120-р/к базується на формальних підставах доведення антиконкурентної поведінки Учасників, а саме:

А) наявності у період проведення Конкурсу фінансової допомоги між Учасниками, наявності фінансової допомоги між одним із Учасників та директором конкурента у період проведення Конкурсу; наявності фінансової допомоги між одним із Відповідачів та підприємством, пов`язаним з конкурентом через засновників (учасників), кінцевих бенефіціарних власників.

Б) використання однієї IP-адреси 78.137.4.123 для здійснення входу до електронного кабінету «Приват24» для здійснення операцій по банківських рахунках у період Конкурсу пояснюється спільним місцезнаходженням Учасників, що ніяким чином не вказує на узгодженість дій останніх.

В) в Рішенні № 60/120-р/к відсутні докази узгодженості цінових пропозицій.

Г) в Рішенні № 60/120-р/к відсутнє доведення будь-якого взаємозв`язку вчиненням порушення з поданням ФОП Сук С.В. неповного пакету документів.

Вказані заперечення апелянта взяті судом до уваги, однак в даному випадку, саме сукупність обставин, які свідчать про вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і були підставою для прийняття відповідачем рішення № 60/120-р/к від 20.09.2023.

Досліджуючи наявні у справі докази на предмет підтвердження встановлених відповідачем порушень, апеляційним господарським судом враховується, що такі позивачем не спростовані під час судового розгляду, а наведені в апеляційній скарзі доводи не свідчать про відсутність узгодженості поведінки під час підготовки та участі у конкурсі, які доведені Комітетом належними доказами у їх сукупності.

Підсумовуючи вищенаведене, Комітетом повно та всебічно встановлено обставини, які мають значення для справи, Рішення № 60/120-р/к від 20.09.2023 прийняте з дотриманням вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», відтак підстави для визнання протиправним або скасування Рішення, передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відсутні.

Доводи та міркування скаржника під час апеляційного перегляду прийнятого у справі рішення взяті судом до уваги у тій мірі, в якій вони узгоджуються з викладеним у мотивувальній частині постанови, однак не спростовують та не впливають на прийняття рішення у даному спорі, належно оцінені та обгрунтовано відхилені під час судового розгляду та апеляційного перегляду у справі, внаслідок чого у задоволенні апеляційної скарги позивача належить відмовити.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, доводи позивача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про відмову у задоволенні позовних вимог.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "САНТЕХБУДКОНСТРУКЦІЯ" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2024 у справі №910/18048/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2024 у справі №910/18048/23 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "САНТЕХБУДКОНСТРУКЦІЯ".

4. Матеріали справи №910/18048/23 повернути до Господарського суду м.Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 18.09.2024.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді С.А. Гончаров

О.О. Хрипун