ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" серпня 2024 р. Справа№ 910/18875/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Ткаченка Б.О.

за участю секретаря судового засідання: Ніконенко Є.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Пушинський М.В.

від відповідача: Колток О.М.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024, повний текст рішення складено 29.05.2024

у справі № 910/18875/23 (суддя Пукас А.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромбудмонтаж»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»

про стягнення 1 699 285 грн

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду

До Господарського суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Газпромбудмонтаж» (далі за текстом - ТОВ «Газпромбудмонтаж», Позивач) з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі за текстом - ТОВ «Оператор ГТС України», Відповідач), в якому Позивач просить суд стягнути з Відповідача 1 699 285 грн на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України як безпідставно набуті кошти.

В обґрунтування заявленого позову позивач зазначає, що у відповідача не виникло право на звернення до банку гаранта із вимогою про сплату гарантійного платежу з огляду на положення пункту 8.1 Договору про закупівлю № , за яким жодна із сторін не несе відповідальності за повне або часткове невиконання будь-яких умов у разі настання надзвичайних та невідворотних обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/18875/23 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромбудмонтаж» задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромбудмонтаж» безпідставно набуті кошти - 708 785 грн 50 коп, судовий збір - 10 631 грн 80 коп. В задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що матеріалами справи підтверджується погодження сторонами зміни строків виконання робіт, зокрема, з посиланням на Сертифікат Київської обласної (регіональної) Торгово-промислової палати про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) № 3200-22-1629 від 02.12.2022, проте відповідачем стверджується, а позивачем не заперечується, що кінцевий строк виконання робіт з урахуванням положень Додаткових угод до Договору встановлено до 31.05.2023, а виконання робіт фактично було завершено та всі роботи виконані належним чином в серпні 2023, що підтверджується Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2023 (т. 2, а.с. 4-8), Актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2023 (т. 2, а.с. 9-19), Актом вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт (т. 2. а.с. 20-30). Так, суд зазначає, що позивач фактично виконав роботи з порушенням строків встановлених Договором та Додатковими угодами до нього. Відповідно до частини 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю, зокрема, після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю. Таким чином, встановивши повне виконання сторонами Договору своїх зобов`язань, зокрема, і позивачем в частині виконання підрядних робіт, суд приходить до висновку щодо відсутності у відповідача права не повертати спірну суму забезпечення виконання Договору, сплачену позивачем, з посиланням на прострочення строків виконання робіт за Договором. Враховуючи нормативно-правове обґрунтування позивача суд вказує, що відповідно до частин 1 та 2 статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. З огляду на викладене, враховуючи те, що позивачем на користь АТ «Укрбудінвестбанк» перераховані грошові кошти в сумі 708 785,50 грн, а саме 509 785,50 грн платіжною інструкцією № 2750 та 199 000,00 грн платіжною інструкцією № 2781, суд дійшов висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача 990 499,50 грн є передчасною, оскільки станом на момент звернення до суду з даним позовом позивач не є особою яка понесла реальні та фактичні витрати в цій частині та відповідно не є потерпілою особою, як це визначено статтею 1212 ЦК України. З огляду на встановлені судом обставини, враховуючи надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позивачем доведено факт відсутності у відповідача права не повертати спірну суму забезпечення виконання Договору, сплачену позивачем, з посиланням на прострочення строків виконання робіт за Договором.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/18875/23, Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/18875/23 в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромбудмонтаж» та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» 708 785 грн 50 коп. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромбудмонтаж» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» відмовити повністю. Судові витрати зі сплати судового збору покласти на позивача у справі.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Скаржник вказує на те, що ТОВ «Газпромбудмонтаж» при поданні своєї тендерної пропозиції було в повному обсязі ознайомлено із вимогами чинного законодавства та вимогами Тендерної документації по процедурі закупівлі UA-2021-07-07-002798-b, а тому в повному обсязі усвідомлювало (у випадку перемоги в процедурі закупівлі) необхідність виконати Роботи протягом 365 календарних днів з дати підписання Договору з обов`язковим дотриманням погодженого із Замовником Графіку виконання робіт. При цьому, Договір № від 13.10.2021 та додатки до нього були підписані ТОВ «Газпромбудмонтаж» без будь-яких зауважень, а тому можна стверджувати, що Позивач (Підрядник) погодився із строком виконання робіт.

Скаржник зазначає, що несвоєчасність виконання підрядником зобов`язання за Договором встановлена судом першої інстанції в Оскаржуваному рішенні, в якому судом вказано, що Позивач фактично виконав роботи з порушенням строків встановлених Договором та Додатковими угодами до них, з огляду на вказане, наявний факт неналежного виконання позивачем умов, Договору, що є гарантійним випадком, а тому, відповідно, наявні правові підстави для звернення відповідачем до банку-гаранту про стягнення гарантії.

Скаржник наголошує, що гарантія не є мірою відповідальності, а тому в даному випадку висновки суду про начебто покладення на позивача подвійної відповідальності є безпідставними. Оскільки зміст гарантії є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму, вона відноситься не до майнових (забезпечуються шляхом одержання, утримання майна), а особистих забезпечень виконання зобов`язань, відповідно до яких кредитор покладається на ділову репутацію, порядність гаранта, від якого має отримати задоволення у разі порушення зобов`язання боржником. Виходячи із правової природи банківської гарантії, яка не є мірою цивільно-правової відповідальності, наявність права на застосування штрафних санкцій за неналежне виконання Договору не може обмежувати, скасовувати та/або нівелювати право сторони на отримання забезпечення виконання Договору за рахунок банківської гарантії.

Скаржник вважає, що матеріалами справи підтверджується настання в межах спірних правовідносин гарантійного випадку, що свідчить про безпідставність позовних вимог ТОВ «Газпромбудмонтаж» в частині стягнення безпідставно набутих коштів - 708 785,50 грн, які суд першої інстанції помилково визнав обґрунтованими.

Скаржник зазначає, що оскільки позивач не сплачував у повному обсязі кошти за договором № BGV/UA/03-2-13489 про надання гарантії від 06.10.2021, а тому відсутнє право вимоги в стягненні гарантійного платежу у розмірі 1 699 285,00 грн, таким чином, суд дійшов вірного висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача 990 499,5 грн є передчасною, оскільки станом на момент звернення до суду з даним позовом позивач не є особою яка понесла реальні та фактичні витрати в цій частині та відповідно не є потерпілою особою, як це визначено статтею 1212 ЦК України».

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач у відзиві на апеляційну скаргу вказав на те, роботи за договором були виконані в повному обсязі 31.08.2023, що підтверджується відповідачем в апеляційній скарзі, а також звітом про виконання договору, який доданий до цього відзиву. Таким чином, мета договору від 13.10.2021 № була досягнута та спірний договір виконано в повному обсязі. Тобто, з моменту прийняття робіт припинилась підстава для подальшого забезпечення зобов`язання гарантією. В силу положень п. 1 ч. 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» з моменту прийняття виконаних робіт припинилась підстава для подальшого забезпечення виконання зобов`язання гарантією. У постановах Верховного Суду від 14.01.2019 у справі № 910/3777/18 та від 20.06.2019 у справі №910/6433/18, а також від 21.02.2020 у справі № 910/4460/19 з аналогічних правовідносин, зазначено, що порушення постачальником строку поставки товару не впливає на обов`язок покупця повернути забезпечення договору, оскільки за умовами договору, забезпечення не повертається саме у випадку невиконання, а не неналежного виконання умов договору. У зв`язку з вищезазначеним Позивач вважає, що у Замовника виник обов`язок повернути забезпечення виконання договору про закупівлю, а саме суму банківської гарантії у сумі 1 699 285,00 грн.

Позивач вказує на те, що відповідач, зазначаючи про відсутність порушеного права у позивача, самостійно зазначає про те, що позивач поніс відповідні витрати (збитки) у розмірі задоволеного позову, що підтверджується матеріалами справи. Грошові кошти у розмірі 708 785,50 гривень, які повинні бути виплачені позивачу за рішенням суду першої інстанції є грошовими коштами, які сплатив позивач на користь поручителя, а він своєю чергою на користь Банка-гаранта, тобто ці грошові кошти належать позивачу.

Також позивач зазначає про те, що позивач повідомляв відповідача про об`єктивну неможливість виконати свої зобов`язання з виконання робіт за договором в строк, через наявність форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), а саме військова агресія

російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану, ракетні обстріли та повітряні тривоги в зв`язку з цим, як наслідок унеможливлення виконання роботи тривалий час; тривале аварійне, позапланове відключення електроенергії внаслідок пошкодження об`єктів енергетичної інфраструктури у Києві та Київській області, що підтверджує, що позивач неодноразово попереджав замовника про наявність форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які діяли фактично з 24.02.2022, таким чином, в силу положень п. 8.4. Договору строк при настанні обставин непереборної сили виконання зобов`язань за цим Договором продовжується на строк, відповідно строку дії вказаних обставин.

Позиції учасників справи

Представник відповідача у судовому засіданні 27.08.2024 підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/18875/23 в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромбудмонтаж» та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» 708 785 грн 50 коп. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромбудмонтаж» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» відмовити повністю.

Представник позивача у судовому засіданні 27.08.2024 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/18875/23 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу передачі судової справи № 910/18875/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.06.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/18875/23. Призначено справу № 910/18875/23 до розгляду у судовому засіданні 30.07.2024.

На підставі ст. 202, 216 ГПК України, у судовому засіданні 30.07.2024 оголошено перерву до 27.08.2024.

Враховуючи викладене, воєнний стан в Україні та обмеження, спричинені цим станом, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 910/18875/23 розглядалась протягом розумного строку.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вбачається із матеріалів справи, 13.10.2021 між позивачем та відповідачем укладено Договір про закупівлю № (надалі за текстом - Договір), відповідно до умов якого позивач, за договором підрядник, за завданням відповідача, за договором замовника, зобов`язується на свій ризик надати послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрат газу ГРС Львівської та Волинської обл.), відповідно до вимог чинних нормативних документів і технічної документації, а відповідач зобов`язаний прийняти та оплатити такі роботи відповідно до умов цього Договору (пункт 1.1 Договору).

Згідно із пунктом 3.1 Договору загальна вартість виконуваних робіт за цим Договором, що є ціною Договору згідно із Договірною ціною (Додаток № 2) становить: 33 985 700,00 грн, в тому числі ПДВ 20% - 5 664 283,33 грн.

Відповідно до пункту 4.2 Договору строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у цей Договір у випадках, передбачених чинним законодавством України.

Згідно із п. 5.1 Договору передача виконаних робіт позивачем і прийняття їх відповідачем оформлюється актами приймання виконаних робіт, підписаними уповноваженими представниками Сторін.

Розділом 8 Договору визначено, що жодна зі Сторін не несе відповідальності за повне або часткове невиконання будь-яких умов у разі настання надзвичайних та невідворотних обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами Договору а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (пункт 8.1 Договору).

Сторони протягом 10 (десяти) календарних днів повинні сповістити одна одну про початок обставин непереборної сили (форс-мажора) у письмовій формі. Повідомлення про початок дії обставин непереборної сили (форс-мажора) та строк їх дії підтверджується сертифікатом Торгово-промислової палати України (пункт 8.2 Договору).

Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення однієї зі Сторін про неможливість виконання прийнятих за даним Договором зобов`язань внаслідок дії обставин непереборної сили та/або не надання сертифікату Торгово-промислової палати України, позбавляє Сторону права посилатися на будь-яку вищевказану обставину, як на підставу, що звільняє від відповідальності за невиконання зобов`язань (пункт 8.3 Договору).

Сторони дійшли згоди, що при настанні обставин непереборної сили виконання зобов`язань за цим Договором продовжується на строк, відповідний строку дії вказаних обставин (пункт 8.4 Договору).

Підпунктом 10.9.1 пункту 10.9 Договору передбачено, що відповідно до умов пункту 6 розділу VI тендерної документації процедури закупівлі по предмету закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Львівської та Волинської обл.)» згідно оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2021-07-07-002798-b, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу 07.07.2021, Підрядник зобов`язується надати Замовнику не пізніше дати укладення цього Договору в забезпечення виконання Договору безвідкличну безумовну банківську гарантію (далі - Гарантія) на суму 1 699 285, 00 грн., що становить 5% відсотків ціни цього Договору.

Договір вважається укладеним з моменту його підписання Сторонами і діє 395 календарних днів з дати підписання. В частині гарантійних зобов`язань Договір діє до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання (пункт 11.1 Договору).

На виконання підпункту 10.9.1 Договору позивач надав відповідачу Банківську гарантію № BGV/UA/03-2-13489 від 06.10.2021, з якої вбачається наступне:

«Гарант: АТ «Український будівельний-інвестиційний банк» (надалі за текстом - АТ «Укрбудінвестбанк», Гарант), бенефіціар: ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», принципал: ТОВ «Газпромбудмонтаж».

Основна угода: Договір, що укладається за результатами процедури закупівлі: «Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Львівської та Волинської обл.)» (предмет закупівлі, зазначений в оголошенні), згідно оголошення про заплановану закупівлю № UA-2021-07-07-002798-b (номер процедури закупівлі UA-2021-07-07-002798-b, на вебпорталі Уповноваженого органу).

Повна (максимальна) сума Банківської гарантії та валюта: 1 699 285,00 грн.

Як Гарант, ми безумовно зобов`язуємося протягом п`яти банківських днів після одержання нами паперового оригіналу першої письмової вимоги Бенефіціара, оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка Бенефіціара (якщо передбачена)) та/або електронного SWIFT-повідомлення через Банк Бенефіціара на наш SWIFT, сплатити Бенефіціару повну суму Банківської гарантії, без необхідності для Бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням Принципалом зобов`язань за Договором.

Ця гарантія набирає чинності з дати видачі та діє включно до: 15.12.2022.

Форма представлення вимоги: у паперовій формі рекомендованим листом або кур`єром та/або через ключованим SWIFT-повідомленням через Банк Бенефіціара на наш SWIFT.

Дострокове припинення цієї банківської гарантії (її ануляція) відбувається за попередньою письмовою згодою Бенефіціара.

Ця гарантія є безвідкличною, непередаваною і не може бути переуступлена без попередньої згоди зі сторони Гаранта, Принципала та Бенефіціара».

Як вбачається із матеріалів справи, 06.10.2021 між АТ «Укрбудінвестбанк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Газсервістрейд» (надалі за текстом - ТОВ «Газсервістрейд», Поручитель) укладено Договір поруки № BGV/UA/03-2-13489/P2, відповідно до умов якого Поручитель зобов`язується перед Гарантом відповідати всім належним йому майном за виконання ТОВ «Газпромбудмонтаж» (Принципал за договором) зобов`язань, що виникають з Договору гарантії № BGV/UA/03-2-13489 від 06.10.2021, та усіх додаткових договорів до нього (в тому числі тих, що будуть укладені в майбутньому), зокрема, погашення основної суми гарантії у розмірі 1 699 285,00 грн. у строк до 29.12.2022 включно.

В подальшому, 24.10.2022 продовжено термін дії Банківської гарантії, за наслідком укладення Додаткового договору № 1 від 24.10.2022 до Договору № BGV/UA/03-2-13489 про надання гарантії від 06.10.2021, відповідно до якого гарантія надається на термін до 03.06.2023.

24.10.2022 між АТ «Укрбудінвестбанк» та ТОВ «Газсервістрейд» укладено Додатковий договір № 1 Договору поруки № BGV/UA/03-2-13489/P2 від 06.10.2021, відповідно до умов якої поручитель зобов`язується перед гарантом відповідати всім належним йому майном за виконання ТОВ «Газпромбудмонтаж» (принципал за договором) зобов`язань, що виникають з Договору гарантії № BGV/UA/03-2-13489 від 06.10.2021, та усіх додаткових договорів до нього (в тому числі тих, що будуть укладені в майбутньому), зокрема, погашення основної суми гарантії у розмірі 1 699 285,00 грн. у строк до 17.06.2023 включно.

28.10.2022 між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду № 1 відповідно до пунктів 2, 3 якої встановлено пункт 11.1 Договору викласти в наступній редакції: « 11.1 Договір вважається укладеним з моменту його підписання Сторонами і діє 565 календарних днів з дати підписання. В частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

Додаток № 3 до Договору - «Графік виконання робіт» викладено в новій редакції, як Додаток № 1 до цієї Додаткової угоди № 1.

26.04.2023 продовжено термін дії Банківської гарантії, за наслідком укладення Додаткового договору № 2 від 26.04.2023 до Договору № BGV/UA/03-2-13489 про надання гарантії від 06.10.2021, відповідно до якого гарантіє надається на термін до 01.07.2023.

26.04.2023 між АТ «Укрбудінвестбанк» та ТОВ «Газсервістрейд» укладено Додатковий договір № 2 Договору поруки № BGV/UA/03-2-13489/P2 від 06.10.2021, відповідно до умов якої поручитель зобов`язується перед гарантом відповідати всім належним йому майном за виконання ТОВ «Газпромбудмонтаж» (Принципал за договором) зобов`язань, що виникають з Договору гарантії № BGV/UA/03-2-13489 від 06.10.2021 та усіх додаткових договорів до нього (в тому числі тих, що будуть укладені в майбутньому), зокрема, погашення основної суми гарантії у розмірі 1 699 285,00 грн. у строк до 15.07.2023 включно.

27.04.2023 між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду № 2, в якій сторони, зокрема, з урахуванням Сертифікату Київської обласної (регіональної) Торгово-промислової палати про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) № 3200-22-1629 від 02.12.2022 дійшли згоди внести наступні зміни до Договору, а саме: пункт 10.9.3 пункту 10.9 викласти в такій редакції «Термін дії Гарантії - до 01.07.2023 включно…..», пункту 11.1 Договору викласти в наступній редакції: « 11.1 Договір вважається укладеним з моменту його підписання Сторонами і діє 595 календарних днів з дати підписання. В частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання».

04.07.2023 продовжено термін дії Банківської гарантії, за наслідком укладення Додаткового договору № 3 від 04.07.2023 до Договору № BGV/UA/03-2-13489 про надання гарантії від 06.10.2021, відповідно до якого гарантія надається на термін до 20.12.2023.

04.07.2023 між АТ «Укрбудінвестбанк» та ТОВ «Газсервістрейд» укладено Додатковий договір № 3 Договору поруки № BGV/UA/03-2-13489/P2 від 06.10.2021, відповідно до умов якої поручитель зобов`язується перед гарантом відповідати всім належним йому майном за виконання ТОВ «Газпромбудмонтаж» (принципал за договором) зобов`язань, що виникають з Договору гарантії № BGV/UA/03-2-13489 від 06.10.2021, та усіх додаткових договорів до нього (в тому числі тих, що будуть укладені в майбутньому), зокрема, погашення основної суми гарантії у розмірі 1 699 285,00 грн у строк до 20.12.2023 включно.

31.05.2023 між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду № 3, в якій сторони дійшли згоди внести наступні зміни до Договору, а саме:

Пункт 3.1 Договору викласти в наступній редакції: «Загальна вартість виконуваних Робіт за цим Договором, що є ціною Договору згідно з Договірною ціною (Додаток № 2) становить 33 946 855,25 грн, в тому числі ПДВ 20% - 5 657 809,21 грн». Крім того викладено в новій редакції Додаток № 1 «Технічні, якісні та кількісні характеристики» до Договору та Додаток № 2 «Договірна ціна» до Договору.

Як вбачається із матеріалів справи, АТ «Укрбудінвестбанк» отримано ключованим SWIFT-повідомленням вимогу ТОВ «Оператор ГТС України» (бенефіціара) від 27.06.2023 №ТОVVYKh-23-8705 щодо сплати 1 699 285,00 грн, у зв`язку з неналежним виконанням позивачем (принципалом) умов договору, укладеного з відповідачем (бенефіціаром), забезпеченим гарантією.

05.07.2023 АТ «Укрбудінвестбанк» сплатило на користь ТОВ «Оператор ГТС України» за гарантією кошти в сумі 1 699 285,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 110538071.

04.07.2023 та 28.07.2023 позивачем на користь АТ «Укрбудінвестбанк» перераховані грошові кошти в сумі 509 785,50 грн, що підтверджується платіжною інструкцією № 2750 та грошові кошти в сумі 199 000,00 грн, платіжною інструкцією № 2781 відповідно.

ТОВ «Газсервістрейд» на користь АТ «Укрбудінвестбанк» перераховані грошові кошти в сумі 222 882,05 грн (з яких 199 000,00 грн в рахунок погашення боргу, а 23 882,05 грн відсоток за платіж за гарантією), що підтверджується платіжною інструкцією № 4654; грошові кошти в сумі 217 468,32 грн (з яких 199 000,00 грн в рахунок погашення боргу, а 18 468,32 грн відсоток за платіж за гарантією), що підтверджується платіжною інструкцією № 4705; грошові кошти в сумі 213 131,04 грн (з яких 199 000,00 грн в рахунок погашення боргу, а 14 131,04 грн відсоток за платіж за гарантією), що підтверджується платіжною інструкцією № 4778; грошові кошти в сумі 208 181,66 грн (з яких 199 000,00 грн в рахунок погашення боргу, а 9 181,66 грн відсоток за платіж за гарантією), що підтверджується платіжною інструкцією № 4857; грошові кошти в сумі 196 592,39 грн, що підтверджується платіжною інструкцією № 4886.

Позивач зазначає про те, що 28.02.2022 він звернувся до відповідача із листом за № 016/03, у якому повідомив, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, яку Торгово-промисловою палатою України визнано, як надзвичайну та невідворотну обставину, згідно із п. 8.2 Договору виконання робіт на об`єктах наразі неможливе, до моменту закінчення форс-мажорних обставин.

18.05.2023 листом № 016/48 позивачем надано відповідачу оригінал Сертифікату № 3200-22-1629, виданого Київською обласною торгово-промисловою палатою, щодо підтвердження форс-мажорних обставин, який підтверджує об`єктивні обставини, що спричинили продовження термінів виконання робіт по Договору № від 13.10.2021 з надання Послуг з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Львівської та Волинської обл.), період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили): дата настання 24.02.2022; дата закінчення: тривають станом на 02.12.2022.

06.06.2023 листом № 016/58 позивач повідомив відповідача про те, що відповідно до листа № 016/54 від 23.05.2023 позивач проінформував відповідача щодо виконання умов Договору, зокрема, щодо підтвердження форс-мажорних обставин, що спричинили продовження виконання робіт та на основі цих аргументів просив продовжити дозвіл на виконання робіт, який закінчився 30.05.2023 та на момент підписання даного листа (станом на 06.06.2023) не продовжений.

29.06.2023 листом № 016/62 позивач звернувся до відповідача з проханням, про відкликання вимоги останнього сплати по гарантії, з огляду на наступні обставини:

- роботи виконувались під час дії обставин непереборної сили;

- ТОВ «Газпробудмонтаж» (позивача) не допущено до об`єктів з 01.06.2023 по 13.06.2023;

- станом на 29.06.2023 усі необхідні роботи виконано в повному обсязі.

22.09.2023 протоколом технічної наради з питань виконання умов Договору № від 13.10.2021 позивачем встановлено, що при виконанні робіт Ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Львівської та Волинської обл. на ГРС Броди та ГРС Ковель Бібрського ЛВУМГ частину обсягів робіт виконувати не було виробничої необхідності, а спрогнозувати такий розвиток подій на стадії підготовки процедури закупівлі робіт у 2021 році було неможливо. Договір підписаний 13.10.2021. Враховуючи вищевказане, з метою економії державних коштів та беручи до уваги фактичні об`єми виконаних робіт вартість ремонту ГРС Броди та ГРС Ковель Бібрського ЛВУМГ зменшились на 217 779,26 грн (з ПДВ) порівняно з Договірною ціною 33 946 855,25 грн (з ПДВ).

В той же час роботи виконані відповідно до вимог нормативних документів та умов Договору.

На основі перерахованих відомостей між фактичним об`ємом виконаних робіт та договірною вартістю було підсумовано, що відповідно до договору, заплановані роботи на об`єкті Ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Львівської та Волинської обл. на ГРС Броди та ГРС Ковель Бібрського ЛВУМГ виконано позивачем в повному обсязі, згідно умовами дійсного Договору, претензій до підрядної організації немає.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними у оскаржуваному рішенні, з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Частиною 1 ст.546 ЦК передбачено, що гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання.

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ч.1 ст.560 ЦК).

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням №639, згідно з пп.9 п.3 розд. І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Відповідно до ст. 563 ЦК у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Відповідно до частини 1 статті 200 Господарського кодексу України (надалі за текстом - ГК України) гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (надалі за текстом - Положення).

Відповідно до підпункту 9 пункту 3 Розділу І вказаного Положення гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Гарантійний випадок - це одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (частина 1статті 565 ЦК України).

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, 21.12.2021 у справі №910/17772/20).

У даній справі, АТ «Укрбудінвестбанк» видав гарантію, що є безумовною і безвідкличною, тобто такою, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (постанова Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №910/16898/19).

Відповідно до пункту 36 розділу V Положення № 639 банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта / банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією / контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту (підпункт 7 пункту 2 розділу І Положення №639).

Як вбачається із матеріалів справи, АТ «Укрбудінвестбанк» отримана ключованим SWIFT-повідомленням вимога ТОВ «Оператор ГТС України» (бенефіціара) від 27.06.2023 №ТОVVYKh-23-8705 щодо сплати 1 699 285,00 грн, у зв`язку з неналежним виконанням позивачем (принципалом) умов договору, укладеного з відповідачем (бенефіціаром), забезпеченим гарантією.

Як вже зазначалось, відповідно до п. 4.1 Договору позивач зобов`язався виконати роботи протягом 365 календарних днів з дати підписання договору з обов`язковим дотриманням погодженого із відповідачем графіку виконання робіт (Додаток №3).

Пунктом 11.1 Договору встановлено, що Договір вважається укладеним з моменту підписання Сторонами і діє 365 календарних днів з дати підписання.

Додатковою угодою № 1 погоджено викласти пункт 11.1 Договору в наступній редакції: «Договір вважається укладеним з моменту його підписання Сторонами і діє 565 календарних днів з дати підписання. В частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

Додаток № 3 до Договору - «Графік виконання робіт» викладено в новій редакції, як Додаток № 1 до цієї Додаткової угоди № 1», яким фактично граничний термін виконання робіт продовжено до 26.01.2023.

Додатковою угодою № 2, з урахуванням Сертифікату Київської обласної (регіональної) Торгово-промислової палати про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) № 3200-22-1629 від 02.12.2022 сторони дійшли згоди внести наступні зміни до Договору, а саме: пункт 10.9.3 пункту 10.9 викласти в такій редакції «Термін дії Гарантії - до 01.07.2023 включно…..», пункту 11.1 Договору викласти в наступній редакції: « 11.1 Договір вважається укладеним з моменту його підписання Сторонами і діє 565 календарних днів з дати підписання. В частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання», тобто строк дії договору фактично продовжено до 31.05.2023, що визнається відповідачем у відзиві на позовну заяву.

Як вже зазначалось, 06.06.2023 листом № 016/58 позивач повідомив відповідача про те, що відповідно до листа № 016/54 від 23.05.2023, він проінформував відповідача щодо виконання умов договору, зокрема, щодо підтвердження форс-мажорних обставин, що спричинили продовження виконання робіт та на основі цих аргументів просив продовжити дозвіл на виконання робіт, який закінчився 30.05.2023 та на момент підписання даного листа (станом на 06.06.2023) не продовжений.

В подальшому, 29.06.2023 листом № 016/62 позивач звернувся до відповідача з проханням відкликати вимоги останнього зі сплати по гарантії, з огляду на, зокрема, ту обставину, що ТОВ «Газпробудмонтаж» не допущено до виконання робіт на об`єктах з 01.06.2023 по 13.06.2023 та повідомлено відповідача про те, що станом на 29.06.2023 усі необхідні роботи виконано в повному обсязі.

Згідно з ч. 1 ст. 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

За змістом ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується з нормами статей 525, 526 ЦК України.

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 617 ЦК України встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до ч. 2 ст. 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Згідно з ч. 4 ст. 219 ГК України сторони зобов`язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення їх від господарської відповідальності у випадку порушення зобов`язання через дані обставини, а також порядок засвідчення факту виникнення таких обставин.

Відповідно до ст. 141 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Тобто, можливе звільнення від відповідальності за невиконання, а не від виконання в цілому. В будь-якому разі сторона зобов`язання, яка його не виконує, повинна довести, що в кожному окремому випадку саме ці конкретні обставини мали непереборний характер саме для цієї конкретної особи. І кожен такий випадок має оцінюватись судом незалежно від наявності засвідчених компетентним органом обставин непереборної сили.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17 зазначив, що сертифікат ТПП, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі №926/2343/16, від 16.07.2019 у справі №917/1053/18 та від 25.11.2021 у справі №905/55/21). Адже визнання сертифіката ТПП беззаперечним та достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.

Розділом 8 Договору сторонами встановлено умову про те, що жодна зі Сторін не несе відповідальності за повне або часткове невиконання будь-яких умов у разі настання надзвичайних та невідворотних обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами Договору а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (пункт 8.1 Договору).

Сторони протягом 10 (десяти) календарних днів повинні сповістити одна одну про початок обставин непереборної сили (форс-мажора) у письмовій формі. Повідомлення про початок дії обставин непереборної сили (форс-мажора) та строк їх дії підтверджується сертифікатом Торгово-промислової палати України (п. 8.2 Договору).

Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення однієї зі Сторін про неможливість виконання прийнятих за даним Договором зобов`язань внаслідок дії обставин непереборної сили та/або не надання сертифікату Торгово-промислової палати України, позбавляє Сторону права посилатися на будь-яку вищевказану обставину, як на підставу, що звільняє від відповідальності за невиконання зобов`язань (пункт 8.3 Договору).

Сторони дійшли згоди, що при настанні обставин непереборної сили виконання зобов`язань за цим Договором продовжується на строк, відповідний строку дії вказаних обставин (пункт 8.4 Договору).

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що лист позивача від 28.02.2022 № 016/03, як повідомлення про настання форс-мажорних обставин, підлягає критичному оцінюванню, з огляду на відсутність належних доказів направлення зазначеного листа на адресу відповідача та/або отримання такого листа відповідачем, тобто, матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження повідомлення позивачем відповідача у строк, визначений пунктом 8.2 Договору, про початок обставин непереборної сили (форс-мажор) у письмовій формі.

Водночас, як вже зазначалось, 28.10.2022 між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду № 1, відповідно до п. 2, 3 якої, пункт 11.1 Договору викладено в наступній редакції: « 11.1 Договір вважається укладеним з моменту його підписання Сторонами і діє 565 календарних днів з дати підписання. В частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

Додаток № 3 до Договору - «Графік виконання робіт» викладено в новій редакції, як Додаток № 1 до цієї Додаткової угоди № 1, а 27.04.2023 укладено Додаткову угоду № 2, в якій сторони, зокрема, з урахуванням Сертифікату Київської обласної (регіональної) Торгово-промислової палати про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) № 3200-22-1629 від 02.12.2022 дійшли згоди внести наступні зміни до Договору, а саме: пункт 10.9.3 пункту 10.9 викласти в такій редакції «Термін дії Гарантії - до 01.07.2023 включно…..», пункту 11.1 Договору викласти в наступній редакції: « 11.1 Договір вважається укладеним з моменту його підписання Сторонами і діє 595 календарних днів з дати підписання. В частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання».

Враховуючи викладене, матеріалами справи підтверджується погодження сторонами зміни строків виконання робіт, зокрема, з посиланням на Сертифікат Київської обласної (регіональної) Торгово-промислової палати про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) № 3200-22-1629 від 02.12.2022, проте відповідачем стверджується, а Позивачем не заперечується, що кінцевий строк виконання робіт з урахуванням положень Додаткових угод до Договору встановлено до 31.05.2023, а виконання робіт фактично було завершено та всі роботи виконані належним чином в серпні 2023, що підтверджується Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2023, Актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2023р., Актом вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, що не заперечується сторонами.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що позивачем фактично виконано роботи з порушенням встановлених договором та додатковими угодами до нього строків, у зв`язку із чим, у позивача виникло зобов`язання сплатити відповідачу забезпечення виконання договору в сумі 1 699 285 грн (5% від суми Договору), яке ним виконано, що підтверджується матеріалами справи та сторонами не оспорюється, разом з тим, згідно з пунктом 10.9.6 Договору забезпечення виконання Договору повертається у випадках передбачених статтею 27 Закону України «Про публічні закупівлі» за умови настання граничної дати оплати (остаточному розрахунку) згідно з умовами Договору, протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня настання таких обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю, зокрема, після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду про те, що встановивши повне виконання сторонами Договору своїх зобов`язань, зокрема, і позивачем в частині виконання підрядних робіт, у відповідача відсутнє право на неповернення спірної суми забезпечення виконання Договору, сплачену позивачем, з посиланням на прострочення строків виконання робіт за Договором.

Пунктом 10.2 Договору сторонами погоджено умову про те, що у випадку несвоєчасного виконання Робіт, передбачених Графіком виконання робіт (Додаток № 3), до позивача застосовуються штрафні санкції у вигляді пені у розмірі 0,1% від вартості Робіт, які несвоєчасно виконані, за кожен день прострочення виконання Робіт, а при порушенні строку виконання Робіт більше ніж на 30 (тридцять) календарних днів позивач додатково сплачує відповідачу штраф у розмірі 7% від вартості несвоєчасно виконаних Робіт

При цьому, іншої відповідальності за несвоєчасне виконання робіт позивачем за вказаним Договором та Додатковими угодами до нього сторони не передбачено, що відповідно унеможливлює покладення на позивача подвійної відповідальності за одне й те саме порушення договірного зобов`язання та відповідно свідчить про безпідставне неповернення відповідачем коштів за банківською гарантією позивачу.

Аналогічної позиції притримується Верховний Суд, про що зазначено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.06.2019 у справі № 910/6433/18.

За змістом ст. 1212 ЦК України безпідставно набутим є майно, набуте особою або збережене нею в себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.

З аналізу ст. 1212 ЦК України вбачається, що цей вид позадоговірних зобов`язань (набуття, збереження майна без достатньої правової підстави) породжують такі юридичні факти, як набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи та відсутність для цього правових підстав або якщо такі відпали.

Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним. Тобто у разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, положення статті 1212 ЦК можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі. Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином (постанови Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 910/13271/18, від 23.01.2020 у справі № 910/3395/19, від 23.04.2019 у справі № 918/47/18, від 01.04.2019 у справі № 904/2444/18).

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції

З огляду на викладене, враховуючи те, що Позивачем на користь АТ «Укрбудінвестбанк» перераховані грошові кошти в сумі 708 785 (сімсот вісім тисяч сімсот вісімдесят п`ять) грн 50 коп., а саме 509 785,50 грн платіжною інструкцією № 2750 та 199 000,00 грн платіжною інструкцією № 2781, суд дійшов висновку, що вимога Позивача про стягнення з Відповідача 990 499,5 грн є передчасною, оскільки станом на момент звернення до суду з даним позовом Позивач не є особою яка понесла реальні та фактичні витрати в цій частині та відповідно не є потерпілою особою, як це визначено статтею 1212 ЦК України.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду, з огляду на те, що позивачем доведено факт відсутності у відповідача права не повертати спірну суму забезпечення виконання Договору, сплачену позивачем, з посиланням на прострочення строків виконання робіт за Договором, те, що позивачем на користь АТ «Укрбудінвестбанк» перераховані грошові кошти в сумі 708 785,50 грн, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що позовна вимога позивача про стягнення з відповідача на користь позивача 708 785,50 грн є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, водночас, позовна вимога позивача про стягнення з відповідача 990 499,50 грн є передчасною, оскільки станом на момент звернення позивача до суду з даним позовом, останній не є особою яка понесла реальні та фактичні витрати в цій частині та відповідно не є потерпілою особою, як це визначено статтею 1212 ЦК України, у зв`язку із чим, підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/18875/23, відсутні.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

З моменту прийняття робіт припинилась підстава для подальшого забезпечення зобов`язання гарантією. В силу положень п. 1 ч. 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» з моменту прийняття виконаних робіт припинилась підстава для подальшого забезпечення виконання зобов`язання гарантією, натомість у постановах Верховного Суду від 14.01.2019 у справі № 910/3777/18 та від 20.06.2019 у справі №910/6433/18, а також від 21.02.2020 у справі № 910/4460/19 з аналогічних правовідносин, зазначено, що порушення постачальником строку поставки товару не впливає на обов`язок покупця повернути забезпечення договору, оскільки за умовами договору, забезпечення не повертається саме у випадку невиконання, а не неналежного виконання умов договору.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає доводи скаржника, викладені ним у апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин у рішенні Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/18875/23.

Колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, скаржником не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/18875/23 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/18875/23 слід залишити без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/18875/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/18875/23 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Справу № 910/18875/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Постанова підписана 17.09.2024.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді А.Г. Майданевич

Б.О. Ткаченко