ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" вересня 2024 р. Справа №914/2006/23

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді О.С. Скрипчук

суддів О.І. Матущака

Н.М. Кравчук,

розглянувши у письмовому провадженні матеріали апеляційної скарги Приватного підприємства «ОККО Контракт» б/н від 29.05.2024 (вх. № 01-05/1532/24 від 29.05.2024)

на рішення Господарського суду Львівської області від 01.05.2024 (повний текст рішення складено 09.05.2024, суддя Матвіїв Р.І.)

у справі № 914/2006/23

за позовом виконувача обов`язків керівника Кропивницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі

позивача 1: Східного офісу Державної аудиторської служби, м. Дніпро, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, м. Кропивницький,

позивача 2: Кропивницької міської ради, м. Кропивницький,

до відповідача 1: Приватного підприємства «ОККО Контракт», м. Львів,

до відповідача 2: Комунального підприємства «Електротранс» Кропивницької міської ради, м. Кропивницький,

предмет позову: стягнення 219 734,86 грн,

ВСТАНОВИВ:

Виконувач обов`язків керівника Кропивницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивачів: Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницької міської ради звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до відповідачів: Приватного підприємства «ОККО Контракт» і Комунального підприємства «Електротранс» Кропивницької міської ради про стягнення 219 734,86 грн.

Спір між сторонами виник внаслідок укладення до договору поставки додаткових угод, які, на переконання прокурора, є нікчемними, адже укладені з порушенням ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Відповідно кошти в розмірі 219 734, 86 грн, сплачені Комунальним підприємством «Електротранс» Кропивницької міської ради, підлягають стягненню з Приватного підприємства «ОККО Контракт», оскільки є різницею між ціною товару, визначеною в договорі та фактично сплаченою.

Рішенням господарського суду Львівської області від 01.05.2024 позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Приватного підприємства «Окко Контракт» на користь місцевого бюджету Кропивницької міської територіальної громади в особі Кропивницької міської ради грошові кошти у розмірі 219 734, 86 грн. Стягнуто з Приватного підприємства «Окко Контракт» на користь Кіровоградської обласної прокуратури 1 648, 01 грн в рахунок відшкодування сплаченого судового збору. Стягнуто з Комунального підприємства «Електротранс» Кропивницької міської ради на користь Кіровоградської обласної прокуратури 1 648, 01 грн в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Суд першої інстанції вказав, що на момент укладення спірних додаткових угод Закон України «Про публічні закупівлі» був чинний у новій редакції від 19.04.2020, підстава Закон України Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019. Однак суд застосував положення Закону України «Про публічні закупівлі» в попередній редакції від 02.04.2020, оскільки відповідно до п. 6 р. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» у новій редакції від 19.04.2020 договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону. Договір, що є підставою позову у цій справі, укладено 01.06.2020, однак в порядку на умовах, визначених аукціоном, що розпочався 13.02.2020.

Частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на час укладення спірних додаткових угод встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Місцевий господарський суд вказав, що відповідно до встановлених обставин справи додатковою угодою № 3 від 22.07.2020 до договору поставки № 400КЛК-2 від 01.06.2020 збільшено ціну товару на 7%; додатковою угодою № 4 від 30.09.2020 на 2, 1%; додатковою угодою № 5 від 30.10.2020 на 2, 05%. Тобто в загальному додатковими угодами збільшено ціну за одиницю товару на 11,15%, що відповідає твердженням прокурора про те, що внаслідок укладення сторонами додаткових угод № 3, № 4, № 5 допущено збільшення ціни за одиницю товару понад 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку та без доведення факту коливання ціни такого товару. Встановлені обставини підтверджують порушення законодавчо встановленої процедури збільшення ціни товару, що був предметом публічної закупівлі, а відповідно і нікчемність укладених сторонами додаткових угод до договору поставки № 3 від 22.07.2020, № 4 від 30.09.2020, № 5 від 30.10.2020.

Враховуючи визначену договором ціну товару 21, 84 грн за л, вартість спожитого палива у кількості 296 488, 32 л мала б коштувати 6 475 304, 91 грн. Натомість відповідно до платіжних доручень товар оплачено у більшому розмірі 6 695 039, 77 грн з урахуванням цін, що змінювались відповідно до додаткових угод. Відтак, 219 734, 86 грн, які є предметом стягнення у цій справі, є різницею у вартості отриманого дизельного пального за цінами, встановленими договором, і нікчемними додатковими угодами.

За таких обставин справи, суд першої інстанції стягнув вказані грошові кошти у дохід місцевого бюджету Кропивницької міської територіальної громади в особі Кропивницької міської ради.

Не погодившись з даним рішенням суду Приватне підприємство «ОККО Контракт» звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н від 29.05.2024 (вх. № 01-05/1532/24 від 29.05.2024) у якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 01.05.2024 у справі №914/2006/23 скасувати. Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю

Апелянт вказує, що ціни на дизельне пальне, визначені у Договорі поставки №400КЛК-2 від 01.06.2020 були збитковими для Приватного підприємства «ОККО Контракт», позбавляли можливості отримання прибутку, та у зв`язку із невідповідністю вказаних цін ринковим цінам на аналогічні товари, Приватне підприємство «ОККО Контракт» та Комунальне підприємство «Електротранс» міської ради міста Кропивницького уклали Додаткову угоду №3 від 22.07.2020, Додаткову угоду №4 від 30.09.2020, Додаткову угоду №5 від 30.10.2020 до Договору поставки №400КЛК-2 від 01.06.2020. Для документального підтвердження своїх вимог Приватне підприємство «ОККО Контракт» надало Висновок Торгово-промислової палати у Кіровоградській області №В-329 від 20.07.2020, Висновок Торгово-промислової палати у Кіровоградській області №В-468 від 29.09.2020, Висновок Торгово-промислової палати у Кіровоградській області №В-548 від 29.10.2020 щодо цінової інформації про максимальну ринкову вартість на дизельне паливо по Кіровоградській області станом на окрему дату.

Скаржник вважає Додаткову угоду №3 від 22.07.2020, Додаткову угоду №4 від 30.09.2020, Додаткову угоду №5 від 30.09.2020, Додаткову угоду №6 від 30.12.2020 до Договору поставки №400КЛК-2 від 01.06.2020, укладені між Приватним підприємством «ОККО Контракт» та Комунальним підприємством «Електротранс» Кропивницької міської ради такими, що відповідають умовам Договору поставки №400КЛК-2 від 01.06.2020 та нормам п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Апелянт також вказує, що на час укладення додаткових угод до Договору поставки №400КЛК-2 від 01.06.2020 існувала усталена судова практика згідно із якою довідка торгово-промислової палати, яка є повноважним органом, що має право зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містить інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між сторонами, можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Більше того, умовами Договору поставки №400КЛК-2 від 01.06.2020 у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі», передбачено, що у випадку зміни ціни на дизельне паливо питання узгоджується сторонами шляхом підписання додаткової угоди, яка є невід`ємною частиною договору.

Керівник Кропивницької окружної прокуратури подав до суду відзив на апеляційну скаргу №51-78-688ВИХ-24 від 18.06.224 (вх. № 01-04/4284/24 від 25.06.2024), в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області без змін.

Відзив на апеляційну скаргу мотивований тим, що апеляційна скарга є необґрунтованою та висновків місцевого господарського суду не спростовує.

За вимогами частини тринадцятої статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи.

Розумність строків є одним із основоположних засад (принципів) господарського судочинства відповідно до п.10 ч.3 ст.2 ГПК України.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте, розумним вважається строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

При цьому, Європейський Суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України, №4469/07, від 02.05.2013, Папазова та інші проти України, №№32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07 від 15.03.2012).

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

В матеріалах справи наявне оголошення про проведення відкритих торгів 13.02.2020 за замовленням Комунального підприємства «Електротранс» Кропивницької міської ради, предметом закупівлі є ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти» (паливо дизельне), дизельне паливо ДП-Л-Євро5-ВО, строк поставки товарів від 01.04.2020 до 31.12.2020, очікувана вартість предмета закупівлі 14 968 800,00 UAH, джерело фінансування місцевий бюджет.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій учасниками процедури закупівлі були Приватне підприємство «ОККО Контракт», Товариство з обмеженою відповідальністю «Вог Кард».

Згідно з протоколом № 20 від 21.05.2020 засідання тендерного комітету Комунального підприємства «Електротранс» прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю дизельного пального із переможцем аукціону Приватне підприємство «ОККО Контракт» із запропонованою ціною за лот у розмірі 12 230 400, 00 грн з ПДВ.

Як наслідок, Приватне підприємство «ОККО Контракт» і Комунальне підприємство «Електротранс» Кропивницької міської ради 01.06.2020 уклали договір поставки № 400КЛК-2, предметом якого є поставка товару палива дизельного ДП-Л-Євро5-В0 згідно з ДСТУ 7688:2015 за скретч-картками або талонами або іншим способом, код ДК 021-20-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо) в кількості 560 000 літрів.

Постачальник відповідно до умов договору зобов`язується у 2020 році в порядку та на умовах, визначених договором, поставити і передати у власність товар, перелік та асортимент якого визначений у специфікації, що є невід`ємною частиною цього договору (п. 1.1 договору). Додатком №1 до договору є специфікація, відповідно до якої визначено, що загальна вартість товару становить 12 230 400, 00 грн за 560 000 літрів палива.

Відповідно до розділу 3 договору ціна цього договору становить 12 230 400, 00 грн, у т. ч. ПДВ. Ціна договору дорівнює ціні пропозиції конкурсних торгів учасника постачальника та не повинна змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі.

Цей договір відповідно до п. 11.1 набирає чинності з дати підписання договору та діє до 31.12.2020.

Сторонами договору складено акт прийому передачі паливних карток від 01.06.2020 яким підтверджено передачу продавцем покупцеві паливних карток в кількості 39 шт, загальна вартість не вказана.

До договору поставки сторонами підписано додаткові угоди № 1 від 05.06.2020 та № 2 від 08.07.2020, № 5 від 30.09.2020, № 6 від 30.12.2020, якими змінено положення п. 4.1 договору щодо зобов`язань покупця розрахуватись по поставлений товар за рахунок коштів місцевого бюджету (у бік збільшення) та за рахунок власних коштів (у бік зменшення).

Надалі Приватне підприємство «ОККО Контракт» неодноразово зверталось до Комунального підприємства «Електротранс» Кропивницької міської ради з пропозицією укласти додаткові угоди до договору про зміну ціни за одиницю товару на підставі п. 9.1 договору та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» з посиланням на висновки Торгово промислової палати у Кіровоградській області про максимальну ринкову вартість на дизельне паливо.

Зокрема, листом від 21.07.2020 Приватне підприємство «ОККО Контракт» зверталося до відповідача 2 з пропозицією укласти додаткову угоду до договору про зміну ціни за одиницю товару на підставі п. 9.1 договору та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». У вказаному листі повідомлено, що відповідно до висновку Торгово промислової палати у Кіровоградській області № В 329 від 20.07.2020 вартість дизельного палива на 20 липня 2020 року 24, 49 грн за літр (відповідний висновок долучено до листа).

За наслідками розгляду такої пропозиції постачальника сторонами укладено додаткову угоду № 3 від 22.07.2020 до договору поставки про те, що у зв`язку зі зміною ціни на дизельне паливо на ринку нафтопродуктів змінюється кількість товару, що передається за договором, у зв`язку з чим викладено п. 1.3 договору та специфікацію, що є невід`ємною частиною цього договору, в наступній редакції: «кількість товару, загальний об`єм (кількість) товарів, що передаються за цим договором, становить: дизельне паливо 535 594, 88 літрів». Крім того, збільшено вартість дизельного пального з 21,84 грн/л до 23,34 грн/л, з ПДВ. Дія вказаної угоди починається з моменту підписання сторонами.

Приватне підприємство «ОККО Контракт» зверталось до відповідача 2 із пропозиціями укласти додаткові угоди, а саме листами від 30.09.2020 і від 30.10.2020, до яких долучались висновки Торгово промислової палати у Кіровоградській області № В 468 від 29.09.2020 (вартість дизельного палива на 29 вересня 2020 року 25, 49 грн за літр) та № В 548 від 29.10.2020 (вартість дизельного палива на 29 жовтня 2020 року 25, 99 грн).

За наслідками розгляду таких пропозицій сторонами укладено додаткову угоду № 4 від 30.09.2020 до договору поставки, якою внесено зміни до договору в частині збільшення ціни з 23,34 грн/л до 23,84 грн/л, з ПДВ, та зменшення кількості товару до 529 040,90 л; додаткову угоду № 5 від 30.10.2020 до договору поставки, якою збільшено ціну за одиницю з 23,84 грн/л до 24,34 грн/л, з ПДВ, та зменшення кількості товару до 523 906, 57 л.

Постачальник (відповідач 1) і Комунальне підприємство «Електротранс» (відповідач 2) підписали накладні на відпуск товарів (дизельного палива): № 40ОКЛК-2- від 01.06.2020 на суму 436 800, 00 грн з ПДВ; № 40ОКЛК-2- від 12.06.2020 на суму 3 499 999, 99 грн з ПДВ; № 40ОКЛК-2- від 29.07.2020 на суму 999 999, 96 грн з ПДВ; № 40ОКЛК-2- від 01.10.2020 на суму 476 800, 00 грн з ПДВ; № 40ОКЛК-2- від 12.10.2020 на суму 476 800, 00 грн з ПДВ; № 40ОКЛК-2- від 23.10.2020 на суму 381 440, 00 грн з ПДВ; № 40ОКЛК-2- від 30.10.2020 на суму 423 199, 82 грн з ПДВ, на загальну суму 6 695 039, 77 грн.

Відповідач 1 виставив відповідні рахунки на оплату поставленого дизельного палива: № /1379 від 02.06.2020, № /1591 від 29.07.2020, № /1801 від 01.10.2020, № /1829 від 12.10.2020, № /1898 від 23.10.2020, № /1908 від 30.10.2020, на загальну суму 6 695 039, 77 грн.

Оплати відповідачем 2 здійснювались відповідно до платіжних доручень: №786 від 13.07.2020 на суму 50 000, 00 грн, №831 від 21.07.2020 на суму 50 000, 00 грн, №834 від 23.07.2020 на суму 50 000, 00 грн, №840 від 27.07.2020 на суму 50 000, 00 грн, №842 від 28.07.2020 на суму 50 000, 00 грн, №854 від 30.07.2020 на суму 50 000, 00 грн, №946 від 12.08.2020 від 12.08.2020 на суму 136 800, 00 грн, №56 від 17.06.2020 на суму 3 499 999, 99 грн з ПДВ, №81 від 07.08.2020 на суму 999 999, 96 грн з ПДВ, №106 від 08.10.2020 на суму 476 800, 00 грн з ПДВ, №1209 від 23.10.2020 на суму 476 800, 00 грн з ПДВ, №1217 від 11.11.2020 на суму 381 440, 00 грн з ПДВ, №127 від 19.11.2020 на суму 423 199, 82 грн з ПДВ. Отже, всього здійснено оплат на суму 6 695 039, 77 грн, яка відповідає загальній вартості накладних.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю (дата формування 27.04.2022), сформованого замовником закупівлі та опублікованого в системі, сума оплати за договором становить 6 695 039, 77 грн.

До позовної заяви долучено роздруківку із сайту Мінфіну щодо регіональних цін на пальне у Кіровоградській області у березні 2020 та за період з червня по жовтень 2020, у якій відображено зміну ціни на пальне по Кіровоградській області в бік збільшення. Зокрема у період з 22.07.2020 (дата укладення додаткової угоди № 3) по 30.09.2020 (дата укладення додаткової угоди № 4) регіональна ціна збільшилась за 0, 8 %.

Кропивницька окружна прокуратура Кіровоградської області зверталась до відповідача 2 (листами від 14.04.2022, 25.10.2022, 10.01.2023, 09.05.2023) з метою отримання копій документів щодо виконання договору № 400КЛК-2 від 01.06.2020, джерел фінансування закупівлі, підстав внесення змін до договору.

У відповідь Комунальним підприємством «Електротранс» надсилались листи: № 514 від 04.05.2022, у якому було зазначено про наявність необхідної інформації щодо закупівлі за ідентифікатором UA-2020-02-13-000730-с в публічному доступі на сайті системи закупівель , № 2004 від 31.10.2022 аналогічного змісту, № 66 від 20.01.2023 без долучення запитуваних документів. Надалі листом № 366 від 27.05.2023 Комунальним підприємством «Електротранс» було скеровано прокуратурі запитувані документи.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Щодо представництва прокурора.

Виходячи з вимог п.п.1, 2 ч.1 ст. 3 Закону України "Про прокуратуру", діяльність органів прокуратури ґрунтується на засадах верховенства права та законності.

Відповідно до частини 3 статті 23 цього ж нормативно-правового акту, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

Інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає суду підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

В постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 Велика Палата Верховного суду погодилася з тим, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади м. Бровари.

Відтак, використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців Кіровоградської області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Джерелом фінансування закупівлі, що є однією з підстав позову в цій справі, є власні кошти та кошти місцевого бюджету. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади Кіровоградської області.

Оскільки засновником Комунального підприємства «Електротранс» та власником її майна є територіальна громада Кіровоградської області в особі Кропивницької міської ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального закладу, а також зобов`язана контролювати законність та ефективність використання коштів бюджету за договорами про закупівлю товарів, Кропивницька міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки щодо участі органу місцевого самоврядування у відносинах фінансування та контролю за використанням грошових коштів викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33) та узгоджуються з позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 21 червня 2023 року, справа № 905/1907/21.

У відповідності до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Кропивницькою окружною прокуратурою Кіровоградської області надсилався лист від 19.06.2023 Кропивницькій міській раді з запитом, чи вживались та чи планується вжиття заходів з метою усунення недоліків, що стосуються завищення цін на товар внаслідок укладання додаткових угод до договору про закупівлю.

Кропивницька міська рада листом від 21.06.2023 повідомила, що заходи щодо усунення недоліків, що стосуються завищення цін на товар внаслідок укладання додаткових угод до договору про закупівлю, не вживались; щодо можливого представництва прокурором інтересів держави заперечень не висловлено.

Із аналізу листування між прокуратурою та позивачем 2 вбачається, що останній, будучи обізнаним про порушення його прав стосовно повернення сплачених коштів, не мав наміру вживати заходи в досудовому чи судовому порядку для повернення таких відповідачем.

За таких обставин колегія суддів вказкує, що прокурор дійшов обґрунтованого висновку про необхідність здійснення захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом про стягнення в рахунок міського бюджету безпідставно сплачених коштів.

Разом з тим, щодо визначення позивачем 1 Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області колегія суддів вказує наступне.

Згідно з актуальною судовою практикою така дія є обґрунтованою, хоча і не необхідною за обставин визначення особи позивача 2. Верховний Суд 18.06.2021 у справі № 927/491/19 погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі N 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.

Водночас прокурор визначив двох позивачів, що також відповідає судовій практиці (висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено в постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 01.09.2020 у справі №911/1534/19 та підтримано у справі № 922/2321/22).

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого: 8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; 10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

Матеріалами справи підтверджується, що Кропивницька окружна прокуратура зверталась з листом від 15.03.2022 до Східного офісу Державної аудиторської служби в Кіровоградській області з проханням провести заходи державного фінансового контролю щодо законності укладення додаткових угод до договору та повідомити про результати перевірки у строк до 31.03.2023. У листі від 31.03.2023 Східним офісом Державної аудиторської служби в Кіровоградській області зазначено, що висновки Кіровоградської регіональної торгово промислової палати від 20.07.2020 №В 329, від 29.09.2020 №В 468, від 29.10.2020 №В 548 не є підставою для збільшення ціни дизельного палива, оскільки у висновках зазначена цінова інформація про максимальну ринкову вартість на дизельне паливо по Кіровоградській області станом на окрему дату та не відображає відсоток коливання щодо збільшення ціни на ринку за окремий період. Підстави для моніторингу процедури закупівлі на час звернення прокуратури із листом відсутні, оскільки оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю.

Водночас із листа від 31.03.2023 Східного офісу Державної аудиторської служби в Кіровоградській області не вбачається реального наміру після обізнаності про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі звертатися до суду, що може бути кваліфіковано як бездіяльність органу.

Враховуючи наведене, колегія суддів вказує про наявність обґрунтованих підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду в інтересах держави в особі в особі позивачів: Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницької міської ради звернувся до Господарського суду Львівської області.

Щодо предмету спору.

Спір у справі виник у зв`язку з внесенням змін у основний договір поставки стосовно зміни ціни та кількості товару додатковими угодами № 3, № 4, № 5 від 22.07.2020, 30.09.2020, 30.10.2020 відповідно.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад регулюються Законом України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що на момент укладення додаткових угод Закон України «Про публічні закупівлі» був чинний у новій редакції від 19.04.2020, підстава Закон України Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019. Однак до спірних правовідносин застосовується положення Закону України «Про публічні закупівлі» в попередній редакції від 02.04.2020, оскільки відповідно до п. 6 р. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» у новій редакції від 19.04.2020 договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону. Договір, що є підставою позову у цій справі, укладено 01.06.2020, однак в порядку на умовах, визначених аукціоном, що розпочався 13.02.2020.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на час укладення спірних додаткових угод (надалі по тексту рішення Закон), передбачалися основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього. Так, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 вказаного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 року у справі № 924/674/21).

Верховний Суд у справі № 927/491/19 (постанова від 18.06.2021) вважає, що метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Аналогічна правова позиція висвітлена у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 року у справі № 927/1058/21.

Крім цього, розділом 9 укладеного між сторонами договору також визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, не частіше, ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках: зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Відповідно до встановлених обставин справи додатковою угодою № 3 від 22.07.2020 до договору поставки № 400КЛК-2 від 01.06.2020 збільшено ціну товару на 7%; додатковою угодою № 4 від 30.09.2020 на 2, 1%; додатковою угодою № 5 від 30.10.2020 на 2, 05%. Тобто в загальному додатковими угодами збільшено ціну за одиницю товару на 11,15%, що відповідає твердженням прокурора про те, що внаслідок укладення сторонами додаткових угод № 3, № 4, № 5 допущено збільшення ціни за одиницю товару понад 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Встановлені обставини підтверджують порушення законодавчо встановленої процедури збільшення ціни товару, що був предметом публічної закупівлі.

Разом з тим, щодо посилання апелянта на наявні в матеріалах справи висновки Торгово промислової палати, колегія суддів зазначає наступне.

У постанові від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18 Верховний Суд вказав, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній конюктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації. Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

У документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

У долучених до позову висновках торгово-промислової палати відсутні відомості про коливання цін, а вказана лише максимальна ринкова вартість на конкретну дату, про що обґрунтовано стверджує Східний офіс Державної аудиторської служби в Кіровоградській області у листі відповіді від 31.03.2023.

Крім того, у листах, якими Приватне підприємство «ОККО Контракт» зверталось до Комунального підприємства «Електротранс» з пропозицією збільшити ціну договору відсутнє обґрунтування пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, не зазначено чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Згідно з усталеною судовою практикою постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (правова позиція викладена Верховним Судому складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Постановою Верховного Суду від 27.04.2021 у справі № 927/685/20 підтримано позиції судів нижчих інстанцій та прокурора, про те що листи постачальника і сторонньої організації з зазначенням загальної місячної ціни на товар за певний місяць не є підтвердженням підстави для підвищення ціни і правомірного застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону для укладення додаткового угоди про збільшення ціни на товар до 10%.

Відтак, місцевий господарський суд, дійшов вірного висновку про те, що відповідно до обставин справи та правових позицій відсутні докази наявності саме коливання ціни на ринку на нпфтопродукти та паливно-мастильні матеріали у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості на момент укладення договору, тому у сторін договору не було законних підстав для збільшення ціни договору. Зміни, внесені до основного договору оспорюваними додатковими угодами, є такими, що суперечать приписам Закону, що відповідно зумовлює визнання додаткових угод нікчемними.

Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

На виконання договору поставки № 400КЛК-2 від 01.06.2020 Приватним підприємством «ОККО Контракт» поставлено 296 488, 32 л дизельного палива.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю (дата формування: 27.04.2022), опублікованого в системі Prozoro, сума оплати за договором становить 6 695 039, 77 грн.

Оскільки договором погоджено поставку дизельного палива в кількості 560 000 л, різниця між кількістю дизельного палива, що мала бути поставлена, і яка фактично поставлена, становить 263 511, 68 л.

Враховуючи визначену договором ціну товару 21, 84 грн за л, вартість спожитого палива у кількості 296 488, 32 л мала б коштувати 6 475 304, 91 грн. Натомість відповідно до платіжних доручень товар оплачено у більшому розмірі 6 695 039, 77 грн з урахуванням цін, що змінювались відповідно до додаткових угод. Відтак, 219 734, 86 грн, які є предметом стягнення у цій справі, є різницею у вартості отриманого дизельного пального за цінами, встановленими договором, і нікчемними додатковими угодами.

Тому вказані грошові кошти є такими, що були безпідставно одержані відповідачем 1 внаслідок збільшення цін згідно з додатковими угодами, які є нікчемними.

Відтак, безпідставно сплачені кошти, які були виділені з місцевого бюджету для конкретної закупівлі, підлягають поверненню до відповідного місцевого бюджету.

Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів вказує, що суд першої інстанції правомірно стягнув вказані грошові кошти в розмірі 219 734, 86 грн у дохід місцевого бюджету Кропивницької міської територіальної громади в особі Кропивницької міської ради.

Підсумовуючи все вищевказане, колегія суддів зазначає, що доводи скаржника не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги. Ці доводи не спростовують фактів, покладених в основу рішення Господарського суду Львівської області від 01.05.2024 у справі №914/2006/23.

За приписами частин 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.ч. 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

З огляду на вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

1.Апеляційну скаргу Приватного підприємства «ОККО Контракт» б/н від 29.05.2024 (вх. № 01-05/1532/24 від 29.05.2024) залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Львівської області від 01.05.2024 у справі №914/2006/23 залишити без змін.

3.Судовий збір сплачений за апеляційну скаргу покласти на апелянта.

4.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Головуючий суддя О.С. Скрипчук

Суддя О.І. Матущак

Суддя Н.М. Кравчук