ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2024 року м. Дніпро Справа № 904/4247/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Чус О.В. (доповідача),

судді: Дармін М.О., Кощеєв І.М.

секретар судового засідання Солодова І.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Азаренков С.М. (в залі суду) адвокат;

від відповідача: Лукомська О.М. (в залі суду) адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кукси Оксани Валеріївни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2023 (повне рішення складено 10.04.2023, суддя Манько Г.В.) у справі №904/4247/22

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро

до Фізичної особи-підприємця Кукси Оксани Валеріївни, м. Верхньодніпровськ, Дніпропетровська область

про стягнення 313 071 грн 03 коп.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Фізичної особи - підприємця Кукси Оксани Валеріївни вартості необлікованого об`єму природного газу в сумі 313 071 грн 03 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 21.12.2021 оператором ГРМ під час проведення перевірки роботи комерційного ВОГ та його складових, що належать споживачу, було виявлено порушення п.п. 3 п. 1 гл.2 р.ХІ Кодексу ГРМ, а саме: дія магнітного поля на обліковий механізм лічильника Pietro Fiorеntini rs/2001 la g4 №5223205. Про виявлене порушення складено акт про порушення №DP000529 від 21.12.2021, який відповідач підписувати відмовився. Відповідно до акту експертизи №282 від 23.12.2021 при опробуванні неодимовим магнітом встановлено вплив магнітного поля на роботу відлікового механізму, лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу згідно п. 6.9 Вимог Р50-071-98 та п.п. 1.3, 2.3 акту експертизи. Висновком експертизи науково дослідного експертно криміналістичного центру МВС №ЕД-19/104-22/577-ТР від 10.02.2022, зокрема, встановлено, що в середині відлікового пристрою лічильника наявний сторонній предмет (металева пружина, яка розташована на металевій осі (валку) лічильних коліс між останнім цифровим колесом та основою суматора). 11.04.2022 відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення, на якому вирішено здійснити нарахування необлікованого об`єму природного газу відповідно до гл 4 р. ХІ Кодексу ГРМ за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з 14.09.2021 по 21.12.2021. Рахунок на оплату збитків у сумі 313 071 грн 03 коп. був надісланий на адресу відповідача 12.05.2022, втім, залишився неоплаченим.

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2023 у справі №904/4247/22 позовні вимоги задоволені; стягнуто з Фізичної особи - підприємця Кукси Оксани Валеріївни на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" 313 071 грн 03 коп., судовий збір в сумі 4 696 грн 07 коп.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване обґрунтованістю, доведеністю та правомірністю заявлених позовних вимог.

Короткий зміст вимог та доводів апеляційної скарги.

Не погодившись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, фізична особа-підприємець Кукса Оксана Валеріївна звернулась до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2023 у справі №904/4247/22 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- суд дійшов помилкового висновку про підтвердження факту несанкціонованого втручання відповідача в роботу конструкції вузла обліку;

- представником позивача не надано доказів, що при перевірці застосовувались легальні, сертифіковані належним чином спеціальні прилади, магніти, якими було встановлено факт дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу;

- з акту про порушення №000529 від 21.12.2021 не вбачається, що представники позивача виявили таке несанкціоноване втручання в засіб вимірювальної техніки, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу;

- зі змісту акту експертизи №282 від 23.12.2022 вбачається, що проведеною експертизою не виявлено факту пошкодження заводської пломби та повірочного тавра, механічних та інших пошкоджень, втрати лічильником тиску або герметичності, отже, не виявлено будь-яких ознак несанкціонованого втручання в його роботу;

- з висновку експертизи №ЕД-19/104-22/557-ТР від 10.02.2022 вбачається, що наявні сліди впливу стороннім предметом (предметами) утворені до опломбування кришки суматора метрологічною пломбою, що свідчить про неможливість відповідача втрутитися в конструкцію лічильника самостійно після встановлення пломб;

- при проведенні обох експертиз не встановлено порушення магнітних стрічок та пошкоджень пломб, за таких обставин втручання (відкриття) лічильника та встановлення у ньому стороннього предмета є неможливим;

- посилання позивача на можливість відкриття лічильника і при цьому збереження встановлених на ньому пломб є припущенням;

- судом неправильно застосовані норми матеріального права;

- збитки, нанесені позивачу в результаті несанкціонованого втручання в лічильник, не є зобов`язанням в розумінні ст. 509 ЦК України та ст. 173 ГК України, тому до зазначеного порушення не можуть застосовуватися норми ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст.ст. 224, 226 ГК України;

- склад господарського правопорушення, який може бути підставою застосування до відповідача оперативно господарських санкцій, відсутній;

- судом порушені норми процесуального права: не надано належного обґрунтування позиції відповідача та її відхиленню; на стадії розгляду справи по суті суд проігнорував усне клопотання відповідача про повернення до стадії підготовчого засідання з метою долучення доказів, які мають значення для повного та всебічного розгляду справи;

- розрахунок необлікованого об`єму природного газу та його вартості складений позивачем без урахування акту перевірки технічного стану вузла обліку від 30.11.2021, тому розрахунок мав починатися з 30.11.2021, а не з 14.09.2021;

- у відповідача акт перевірки вузла обліку від 30.11.2021 був відсутній, отриманий у позивача лише 30.03.2023, внаслідок чого було заявлене усне клопотання про повернення до стадії підготовчого судового засідання з метою долучення його до матеріалів справи, яке залишилося без задоволення; вказане є підставою для визнання поважною причини неподання цього акту до суду першої інстанції, долучення його як доказу до матеріалів справи.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

22.05.2023 від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2023 у справі №904/4247/22 без змін.

Поданий відзив на апеляційну скаргу обґрунтований наступним:

- оператором ГРМ було встановлено споживачу лічильник, який відповідає вимогам Кодексу ГРМ та Закону України Про метрологію та метрологічну діяльність;

- після встановлення лічильника природного газу відповідальність за його цілісність та належну експлуатацію несе споживач;

- жодним нормативно правовим актом не встановлено обов`язку сертифікувати магніти, які використовуються під час проведення перевірки;

- апелянт не вказує, яку норму закону, ДСТУ, підзаконний нормативно правовий акт було порушено оператором ГРМ при використанні магніту при проведенні перевірки та складанні акту про порушення від 21.12.2021;

- зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу;

- відповідно до правової позиції, яка викладена в постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі №903/160/21, сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та, відповідно, є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу;

- зміна конструкції всередині лічильника природного газу можлива за відсутності пошкодження пломби оператора ГРМ;

- при складанні акту про порушення від 21.12.2021 перевіряючі виявили лише можливий факт втручання в роботу лічильника природного газу, висновками експертів таке втручання підтвердилось, що свідчить про законність акту про порушення №000529 від 21.12.2021;

- брак газового лічильника, який був наданий у якості зразку, полягає у розтріскуванні матеріалу, яке жодним чином не впливає на конструктивні зміни лічильника;

- у судовому засіданні, яке відбулося 28.03.2023, представниками позивача було продемонстровано, яким чином відбувається втручання в лічильник природного газу без порушення цілісності пломб;

- нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснене оператором ГРМ, не є ані збитками, ані оперативно господарською санкцією, а є платою за поставлений природний газ;

- нарахування здійснено з дати встановлення лічильника газу (14.09.2021), як це передбачено абзацом 3 пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ;

- апелянтом порушені норми процесуального права при поданні нових доказів разом з апеляційною скаргою.

Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 11.05.2023 для розгляду справи №904/4247/22 визначено колегію суддів Центрального апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів: Кощеєва І.М., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.05.2023 зазначеною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кукси Оксани Валеріївни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2023 у справі №904/4247/22; розгляд апеляційної скарги призначений у судове засідання на 25.07.2023.

У зв`язку з відпусткою судді Кощеєва І.М. члена колегії суддів, розгляд справи, призначений на 25.07.2023, не відбувся.

Після усунення зазначених обставин апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Кукси Оксани Валеріївни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2023 у справі №904/4247/22 призначена до розгляду на 31.10.2023.

21.08.2023 від Фізичної особи-підприємця Кукси Оксани Валеріївни до Центрального апеляційного господарського суду надійшла відповідь на відзив, в якій відповідач, зокрема, зазначила, що факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу шляхом дії на нього спрямованого постійного магнітного поля належними доказами не доведений; висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 25.01.2023 у справі №903/160/21 не може бути врахований при розгляді даної справи з огляду на різні фактичні обставини.

11.09.2023 у зв`язку зі звільненням судді Орєшкіної Е.В. з посади судді Центрального апеляційного господарського суду по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого дану справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Чус О.В., суддів Дарміна М.О., Кощеєва І.М., якою її прийнято до свого провадження ухвалою суду від 19.09.2023, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 22.11.2023.

22.11.2023 судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Дарміна М.О.

Після усунення зазначених обставин ухвалою суду від 28.11.2023 розгляд апеляційної скарги призначений у судове засідання на 17.01.2024.

У судовому засіданні 17.01.2024 по справі оголошено перерву до 21.02.2024. З метою вирішення питання, чи можливе втручання споживача в лічильник газу без порушення цілісності пломб, яке на попередніх експертизах не досліджувалося, судом запропоновано сторонам надати свої пояснення з приводу призначення експертизи та переліку питань, які необхідно поставити на вирішення експерта.

26.01.2024 від відповідача до Центрального апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення, в яких вона просила призначити судову трасологічну експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. У поясненнях відповідачем наведений перелік питань на вирішення експерту та зазначено, що лічильник Pietro Fiorintini RS/2001 LA номер 5223205, 2018 р.в., який неодноразово розбирався та збирався під час проведених експертиз, може містити сліди механічних пошкоджень, що ускладнить роботу судового експерта та може вплинути на результати досліджень, тому відповідачем для проведення експертизи запропоновано придбати новий лічильник марки Pietro Fiorintini RS/2001 LA за його власні кошти.

26.01.2024 від позивача до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення судової трасологічної експертизи, проведення якої він просив доручити Дніпропетровському науково дослідному експертно криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України; наведений перелік питань для вирішення експертом; зазначено про гарантування оплати експертизи, а також те, що спірний лічильник непридатний для проведення експертизи, тому позивач гарантує надання лічильника природного газу Pietro Fiorintini RS/2001 LA g4 заводський номер 5908207.

У судовому засіданні 21.02.2024 сторони вказали про необхідність проведення судової трасологічної експертизи, зазначили, що лічильник газу Pietro Fiorintini RS/2001 LA номер 5223205, 2018 р.в. знаходиться у відповідача.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.02.2024 вирішено: призначити у справі №904/4247/22 судову трасологічну експертизу, проведення якої доручити експертам Дніпропетровського науково дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України - 49000, м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 17, офіс 801.

На вирішення експерта поставити наступні питання:

1) Чи могло відбутися розміщення в середині відлікового пристрою лічильника газу Pietro Fiorintini RS/2001 LA номер 5223205, 2018 р.в. стороннього предмету (металевої пружини, яка розташована на металевій осі (валку) лічильних коліс між останнім цифровим колесом та основою суматора) без порушення цілісності пломб: заводських та повірочного тавра, метрологічних, пломб наклейок? Якщо так, яким чином це могло відбутися?

2) Чи володіє сторонній предмет (металева пружина, яка розташована на металевій осі (валку) лічильних коліс між останнім цифровим колесом та основою суматора) магнітними властивостями та чи може її наявність в конструкції лічильника впливати на його роботу?

Запропонувати судовому експерту реалізувати надане йому ст. 13 Закону України Про судову експертизу право щодо зазначення в експертному висновку фактів, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

Попередити судового експерта про кримінальну відповідальність відповідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Зобов`язати Фізичну особу-підприємця Куксу Оксану Валеріївну надати Дніпропетровському науково дослідному інституту судових експертиз у запакованому та опломбованому стані лічильник газу Pietro Fiorintini RS/2001 LA номер 5223205, 2018 р.в.

Зобов`язати позивача, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", здійснити оплату попередньої вартості проведення експертизи на підставі рахунку, наданого Дніпропетровським науково дослідним інститутом судових експертиз.

Зупинити провадження у справі №904/4247/22 до надання експертного висновку.

Матеріали справи №904/4247/22 направити Дніпропетровському науково дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (49000, м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 17, офіс 801).

20.03.2024 від експертної установи до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про надання об`єкту дослідження, необхідного для виконання судової трасологічної експертизи. Так, для належного виконання судової трасологічної експертизи необхідно надати експерту - лічильник газу Pietro Fiorintini RS/2001 LA номер 5223205, 2018 р.в. у запакованому та опломбованому стані.

22.03.2024 Центральний апеляційний господарський суд зобов`язав Фізичну особу-підприємця Куксу Оксану Валеріївну терміново виконати вимоги ухвали суду від 21.02.2024, а саме - надати Дніпропетровському науково дослідному інституту судових експертиз у запакованому та опломбованому стані лічильник газу Pietro Fiorintini RS/2001 LA номер 5223205, 2018 р.в.

18.04.2024 від представника АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про поновлення провадження у справі № 904/4247/22 через не надання Дніпропетровському науково дослідному інституту судових експертиз у запакованому та опломбованому стані лічильник газу Pietro Fiorintini RS/2001 LA номер 5223205, 2018 р.в.

25.04.2024 Центральний апеляційний господарський суд просив терміново повідомити експертну установу чи виконано вимоги ухвали суду від 21.02.2024, щодо надання ФОП Куксою О.В. Дніпропетровському науково дослідному інституту судових експертиз у запакованому та опломбованому стані лічильник газу Pietro Fiorintini RS/2001 LA номер 5223205, 2018 р.в.

10.05.2024 до ЦАГС надійшли матеріали справи № 904/4247/22 з повідомленням про неможливість надання висновку судового експерта у даній справі, оскільки попередня оплата відповідно до рахунку № 119 від 19.03.2024 не здійснена.

13.05.2024 експертна установа повідомила, що вимоги ухвали суду від 21.02.2024 ФОП Куксою О.В. не виконано- об`єкт дослідження не наданий.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.05.2024 поновлено провадження у справі 904/4247/22; розгляд апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Кукси Оксани Валеріївни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2023 у справі №904/4247/22 призначено у судовому засіданні на 11.09.2024 об 11:00 год.

У судове засідання 11.09.2024 з`явилися представники сторін, які надали додаткові пояснення по справі та відповіли на запитання головуючого судді.

У судовому засіданні 11.09.2024 колегією суддів оголошено вступну та резолютивну частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Встановлені судом першої та апеляційної інстанції обставини справи.

Фізичною особою - підприємцем Кукса Оксаною Валеріївною подано до Публічного акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" Дніпродзержинського УЕГГ ПАТ "Діпропетровськгаз" заяву - приєднання №09427QCJ5ЕАР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 04.01.2016р., що є додатком 2 до типового договору розподілу природного газу.

Позивачем та відповідачем підписано додаткову угоду №1 від 30.09.2016р. до договору розподілу природного газу №09427QCJ5ЕАР016 від 01.01.2016р. Згідно вказаної додаткової угоди №1 сторони домовились, що у зв`язку з ліквідацією структурного підпрозділу ПАТ "Дніпропетровськгаз" - Дніпродзержинського УЕГГ виконання всіх зобов`язань Оператора ГРМ за договором з 01.10.2016р. бере на себе ПАТ "Дніпропетровськгаз".

Позивачем та відповідачем підписано додаткову угоду №2 від 30.11.2016р. до договору розподілу природного газу №09427QCJ5ЕАР016 від 01.01.2016р.

Позивачем та відповідачем підписано додаткову угоду №3 від 01.08.2018р. до Типового договору розподілу природного газу №09427QCJ5ЕАР016 від 01.01.2016р.

Позивачем та відповідачем підписано додаткову угоду №4 від 02.08.2018р. до Типового договору розподілу природного газу №09427QCJ5ЕАР016 від 01.01.2016р.

Позивачем та відповідачем підписано додаткову угоду №5 від 01.08.2019р. до Типового договору розподілу природного газу №09427QCJ5ЕАР016 від 01.01.2016р. Визначили перелік точок комерційного обліку споживача: Топкова Магазин Кроха Верхньодніпровськ, проспект Шевченка, 6, корп. б.

Згідно з Актом Акціонерного товариства "Дніпропетровськгаз" ( Кам`янське відділення ) від 14.09.2021р. проведена перевірка вузла обліку природного газу за адресою м. Верхньодніпровськ, пр. Шевченка, 6. Згідно вказаного акту має місце наявність та цілісність пломб Держстандарту України. Перевірка роботи лічильника на мінімальній витраті - реагує. Наявність/відсутність підвищеного шуму лічильника - відсутні. Наявність/відсутність механічних пошкоджень лічильника - відсутні. Наявність та дата погодженої проектно-технічної документації - 28.10.02р.

21.12.2021р. АТ "Дніпропетровськгаз" складено Акт про порушення №DP000529 за адресою м. Верхньодніпровськ, пр. Шевченка, 6 (т. 1, а.с. 24-26).

Згідно з Актом №282 експертизи лічильника газу від 23.12.2021р. (т. 1, а.с. 27) проведено експертизу лічильника газу марки Pietro Fiorentini RS/2001 LA типу G 4, рік випуску 2018, підприємство Pietro Fiorentini S.p.A зав. № 5223205 покази 00004,218 м. куб., який знято відповідно до акту про порушення №000529 від 21.12.2021р. Висновки комісії: Лічильник визнано не придатним для комерційного обліку газу згідно з п. 6.9. P50-071-98 та П. 1.3., 2.3. цього акту. Виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, яке призвело до викривлення даних обліку природного газу. Споживач повідомлений про можливі донарахування згідно висновків даного акту. Лічильник запаковано в поліетиленовий пакет, який опломбовано охоронною пломбою № c 62976230.

Згідно з довідкою ТОВ "УКРСТАНДАРТ-СЕРВІС" Відокремлений підрозділ "Повірочна лабораторія" про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювання техніки від 23.12.2021р., за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам Р 50-071 -98 Рекомендації (т. 1, а.с. 28).

Згідно з протоколом №279 від 11.04.2022р. (т. 1, а.с. 47-48) засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Дніпропетровськгаз" (Кам`янське відділення) за результатами розгляду акту про порушення №000529 від 21.12.2021р., за адресою: Дніпропетровська обл., м. Верхньодніпровськ, вул. Шевченка, буд. 6, споживач - Фізична особа-підприємець Кукса Оксана Валеріївна, щодо порушення п.п. 3 п.1 гл.2 Р. XI Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійсненого шляхом прихованих заходів, а саме дія магнітного поля на обліковий механізм лічильника природного газу "Pietro Fioretini RS 2001 LA G4" №5223205, прийнято рішення: акт про порушення № 000529 від 21.12.2021р. -задовольнити; здійснити нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу відповідно до гл. 4 Р. XI Кодексу газорозподільних систем за період з 14.09.2021р. 10:30 години по 21.12.2021р. 13:00 годину, згідно акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 11.04.2022р. Вартість необлікованого природного газу визначити за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого споживання природного газу. Відповідно: об`єм необлікованого (донарахованого) природного газу становить 8 167,72 м. куб., на суму 313071 гр. 03 коп.

Згідно з висновком експертного дослідження №ЕД-19/104-22/577-ТР від 10.02.2022р. (т. 1, а.с. 50-72) Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру:

1. На кришці відлікового пристрою (суматора) лічильника газу Pietro Fiorintini RS/2001 LA номер 5223205,2018 р.в., наданого на дослідження, а саме на внутрішній поверхні каналу правої пломби-заглушки, наявні сліди впливу стороннім предметом (предметами), які утворені до опломбування кришки суматора метрологічною пломбою;

2. На бічній поверхні останнього цифрового колеса відлікового механізму лічильника газу Pietro Fiorintini RS/2001 LA номер 5223205, 2018 р.в. наявні сліди впливу стороннього предмету, утворені внаслідок зрізання верхнього шару полімеру на виступах цифрового колеса;

3. В середині відлікового пристрою лічильника газу Pietro Fiormtini RS/2001 LA номер 5223205, 2018 р.в. наявний сторонній предмет, а саме металева пружина, яка розташована на металевій осі (валку) лічильних коліс між останнім цифровим колесом та основою суматора;

4. У відлікових пристроях досліджуваного лічильника газу Pietro Fiorintini RS/2001 LA номер 5223205, 2018 р,.в. та лічильника газу Pietro Fiorintini RS/2001 LA номер 5738509, 2021 р.в., наданого в якості зразка, встановлені наступні відмінності: в досліджуваному лічильнику газу, на металевій осі (валку) лічильних коліс (між останнім лічильним колесом та основою суматора), встановлена металева пружина, яка відсутня у лічильнику, наданому у якості зразка; висота виступів на бічній поверхні останнього лічильного колеса відлікового механізму досліджуваного лічильника газу зменшена (внаслідок зрізання верхнього шару полімеру), що обумовлює можливість вільного ходу лічильних коліс вздовж вісі металевого валка.

Акціонерним товариством "Дніпропетровськгаз" складено Акт розрахунок від 11.04.2022р. (т. 1, а.с. 73-74) щодо сплати збитків та направлено його на адресу відповідача.

Позивач звернувся до відповідача з вимогою в порядку ст. 530 ЦК України щодо виконання боргового зобов`язання, з якою відповідач не погоджується, що і стало причиною звернення до суду з даним позовом.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги, заперечень проти її задоволення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Предметом позову у справі, що розглядається, є матеріально-правова вимога АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до ФОП Кукса О.В. про стягнення 313 071,03 грн. вартості необлікованого об`єму природного газу внаслідок порушення споживачем пп. 3 п. 1 гл. 2 розділу XI Кодексу ГРМ.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 ГК України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 ГК України).

В силу частин першої, четвертої статті 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Частиною сьомою статті 179 ГК України унормовано, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За умовами частини першої статті 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору у відповідності до законодавства (частина перша статті 180 ГК України).

Згідно з частинами першою-третьою, п`ятою статті 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов`язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.

Частиною першою статті 634 ЦК України передбачено, що договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Частиною першою статті 193 ГК України та статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Укладаючи договір сторони останнього мають право очікувати на те, що все, що обумовлено укладеним між ними правочином, буде виконано контрагентом зацікавленої сторони. Зазначене випливає з норми статті 629 ЦК України, якою встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а також відповідає загальноприйнятому принципу pacta sunt servanda.

Отже, укладений договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) став належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання відповідно до статей 173, 174 ГК України (статті 11, 202, 509 ЦК України).

Колегією суддів встановлено, що відповідач приєднався до публічного договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) 04.01.2016, про що свідчить наявна у матеріалах справи копія заяви-приєднання №09427QCJ5EAP016 від 01.01.2016 (т. 1, а.с. 11). Крім того, у Додатку №4 до Типового договору, підписаному без зауважень та скріпленому печатками, сторони конкретно узгодили межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності (т. 1, а.с. 21).

Відносини між газорозподільними підприємствами та споживачами газу регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 року, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824.

Пункт 4 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем містить перелік визначень понять, які вживаються у цьому Кодексі, зокрема:

-вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

-засіб вимірювальної техніки/ЗВТ технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;

-комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

-лічильник газу засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

-несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені (пункт 4 Глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем).

Отже, саме споживач природного газу несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи здійснені не ним, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.

Аналогічна стала правова позиція Верховного Суду викладена у низці постанов, зокрема, від 07.05.2024 у справі №905/796/23, від 20.09.2023 у справі №953/17713/19, від 25.01.2023 у справі №903/160/21, від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18.

Наведеним вище спростовуються доводи апеляційної скарги щодо недоведеності факту несанкціонованого втручання саме відповідача в роботу конструкції вузла обліку.

У пункті 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі №904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що з метою підтвердження або спростування підозр на втручання в роботу лічильника газу, які виникли на місці перевірки засобу вимірювання оператором системи 21.12.2021, та у зв`язку із неможливістю достовірно встановити вказане в акті порушення, а саме наявність стороннього предмету в засобі обліку візуально (оскільки лічильник газу ЗВТ при зовнішньому огляді пошкоджений не був), представниками позивача було ініційовано проведення експертизи щодо перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ у відповідності до п.2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, про що було складено протокол щодо направлення ЗВТ на експертну повірку від 21.12.2021 (т. 1, а.с. 26).

Так, 23.12.2021 було проведено експертизу лічильника газу Pietro Fiorentini RS/2001 LA типу G4, р. в. 2018, №5223205, про що складено акт експертизи №282 від 23.12.2021 (т. 1, а.с. 27).

Відповідно до п. 1.3. акту експертизи №282 від 23.12.2021 членами експертної комісії було встановлено, що при опробуванні неодимовим магнітом виявлено вплив магнітного поля на роботу відлікового механізму (при дії із зовні на привідний ролик магнітом та відводячи його ліворуч, відліковий механізм зупиняється, виходячи із зціплення з калібрувальними колесами та спожитий природний газ не обліковується).

Висновок комісії: лічильник визнано не придатним для комерційного обліку газу згідно з п. 6.9 Р50-071-98 та п.1.3., 2.3. цього акту. Виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, яке призвело до викривлення даних обліку природного газу. Споживач повідомлений про можливі донарахування згідно висновків даного акту. Лічильник запаковано в поліетиленовий пакет, який опломбовано охоронною пломбою №с 62976230.

23.12.2021 позивачем було видано акт №02/25-7/114 від 23.12.2021 та довідку про непридатність засобу вимірювальної техніки №02/25-257/114 від 23.12.2021 (т. 1, а.с. 28), зі змісту яких вбачається, що лічильник газу №5223205 ТМ Pietro Fiorentini RS/2001 LA типу G4 визнаний непридатним до експлуатації (т. 1, а.с. 28).

На підставі п. 7 гл. 10 р. X Кодексу ГРС за результатами проведеної експертизи ЗВТ комісією позивача було прийнято рішення про необхідність здійснення додаткової експертизи пломб та ЗВТ уповноваженим незалежним органом, про що було повідомлено відповідача листом від 17.01.2022 (т. 1, а.с. 34).

За наслідками проведеної експертизи Дніпропетровським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, що оформлена висновком експертного дослідження №ЕД-19/104-22/577-ТР від 10.02.2022 (т. 1, а.с. 50-72), експерт дійшов наступних висновків:

« 1. На кришці відлікового пристрою (суматора) лічильник Pietro Fiorentini RS/2001 LA №5223205, 2018 р.в., наданого на дослідження, а саме на внутрішній поверхні каналу правої пломби-заглушки, наявні сліди впливу стороннім предметом (предметами), які утворені до опломбування кришки суматора метрологічною пломбою;

2. На бічній поверхні поверхні останнього цифрового колеса відлікового механізму лічильника газу Pietro Fiorentini RS/2001 LA №5223205, 2018 р.в. наявні сліди впливу стороннього предмету, утворені внаслідок зрізання верхнього шару полімеру на виступах цифрового колеса;

3. В середині відлікового пристрою лічильника газу Pietro Fiorentini rs/2001 LA №5223205, 2018 р.в. наявний сторонній предмет, а саме металева пружина, яка розташована на металевій осі (валку) лічильних коліс між останнім цифровим колесом та основою суматора;

4. У відлікових пристроях досліджуваного лічильника газу Pietro Fiorentini rs/2001 LA №5223205, 2018 р.в. та лічильника газу Pietro Fiorentini rs/2001 LA №5738509, 2021 р.в., наданого в якості зразка, встановлені наступні відмінності: в досліджуваному лічильнику газу, на металевій осі (валку) лічильних коліс (між останнім лічильним колесом та основою суматора), встановлена металева пружина, яка відсутня у лічильнику, наданому у якості зразка; висота виступів на бічній поверхні останнього лічильного колеса відлікового механізму досліджуваного лічильника газу зменшена (внаслідок зрізання верхнього шару полімеру), що обумовлює можливість вільного ходу лічильних коліс вздовж вісі металевого валка».

Наведене свідчить про те, експертизою підтверджено наявність в середині лічильника газу стороннього предмету, який не був там поміщений та передбачений заводом-виробником.

Крім того, матеріалами експертизи встановлено, що лічильник не придатний для комерційного обліку газу згідно з п.6.9 Вимог Р50-071-98 та п.п. 1.3., 2.3 акту експертизи.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем не було надано до матеріалів справи жодних належних, допустимих та вірогідних доказів на спростування висновків проведеної перевірки, експертизи засобу обліку, а також на підтвердження викладених ним доводів.

Також, колегія суддів зауважує, що призначена ухвалою ЦАГС від 21.02.2024, у даній справі, судова трасологічна експертиза проведена не була з причини не надання відповідачем Дніпропетровському науково-дослідному інституту об`єкта дослідження: спірного лічильника газу.

Відповідно до ч. 4 ст. 102 ГПК України у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Основні положення про докази та доказування, наведені у главі 5 ГПК України, передбачають, що докази мають бути досліджені та оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

Згідно з положеннями статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 74 вказаного Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Згідно із статтею 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Допустимість доказів за статтею 77 ГПК України полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи забороні використання деяких із них для підтвердження конкретних обставин справи.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України).

Слід наголосити, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 №132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема, внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України та змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

У частині 3 статті 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин 3, 4 статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (відповідні висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17 тощо).

За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням наведених обставин справи, стандарту доказування "вірогідності доказів", оскільки відповідач не виконав вимог ухвал ЦАГС від 21.02.2024 та 22.03.2024, якими апеляційний господарський суд зобов`язав ФОП Куксу О.В. надати Дніпропетровському науково дослідному інституту судових експертиз об`єкт дослідження: лічильник газу Pietro Fiorintini RS/2001 LA номер 5223205, 2018 р.в., колегія суддів висновує про наявність підстав для визнання встановленими обставин, для з`ясування яких було призначено судову трасологічну експертизу.

Доводи апеляційної скарги про те, що наявні сліди впливу стороннім предметом утворені до опломбування, колегія суддів оцінює критично та звертає увагу на правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду від 18.05.2021 у справі № 902/417/20, у якому зазначено, що споживач природного газу може самостійно придбати лічильник газу будь-якого виробника і в подальшому надати його на перевірку газорозподільному підприємству, а відтак, втручання в роботу ЗВТ (зміна його конструкції) може відбутися перед його встановленням на об`єкті споживача, зокрема, через патрубки лічильника газу, без пошкодження корпусу лічильника газу, пломб заводу виробника або пломб газорозподільного підприємства.

До того ж, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі № 903/160/21, сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та, відповідно, є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Колегія суддів вказує, що виявлені порушення, зокрема наявність стороннього предмету, який не передбачений конструкторськими вимогами заводу-виробника, мають своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, а отже, існує протиправне втручання в роботу лічильника газу з боку споживача (власника), наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

Зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу (близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18, від 15.06.2022 у справі №909/595/18).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач не навів обґрунтованих доводів щодо обставин потрапляння стороннього предмета, який володіє магнітними властивостями, всередину засобу вимірювання, а саме коли, ким, з якою метою його було встановлено. За таких обставин, судами не встановлено факту розміщення цього предмета всередині засобу вимірювання іншою особою, а також того, що будь-яка інша особа, крім відповідача, могла отримувати/отримавала вигоду від знаходження цього предмета у лічильнику.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 07.05.2024 у справі №905/796/23.

При цьому, колегія суддів зазначає, що саме ФОП Кукса О.В. як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), зокрема, лічильника газу (Pietro Fiorentini RS/2001 LA №5223205, 2018 р.в.), навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.

Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначаються об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців, розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Обставинами вище встановлено, що 11.04.2022 за наслідком засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог відповідачем було прийнято рішення, оформлене протоколом №279, про задоволення акту про порушення від 21.12.2021 № 000529 у повному обсязі та здійснення донарахування необлікованих обсягів природного газу.

В подальшому позивачем складено акт-розрахунок від 11.04.2022 необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у період з 14.09.2021 (10:30) по 21.12.2021 (13:00) у відповідності до номінальної потужності наявного обладнання відповідача на суму 313 071,03 грн. з ПДВ.

Враховуючи вищенаведене у сукупності та зважаючи на доведеність матеріалами справи факту виявлення конструктивно не передбаченого об`єкту всередині корпусу лічильника газу, який під впливом магнітного поля зупиняє відліковий механізм, що має своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при перегляді судового рішення, спростовуються матеріалами справи та не є підставою для його скасування.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не було розглянуто усне клопотання відповідача про повернення до стадії підготовчого провадження з метою долучення доказів, колегія суддів зазначає, що окреслене відповідачем порушення норм процесуального права не є обов`язковою підставою в розумінні ст. 277 ГПК України для скасування рішення та не призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Стосовно клопотання апелянта про визнання причини неподання доказу до суду першої інстанції поважною та долучення Акта перевірки технічного стану вузла обліку від 30.11.2021 на стадії апеляційної перегляду рішення.

Апелянт обґрунтовує поважність причини неподання зазначеного доказу до суду першої інстанції тим, що Акт від 30.11.2021 був отриманий відповідачем лише 30.03.2023. Суд апеляційної інстанції, керуючись ч. 3 ст. 269 ГПК України, відмовляє у прийнятті додаткового доказу, Акта перевірки технічного стану вузла обліку від 30.11.2021, оскільки апелянтом не доведено причин, що об`єктивно не залежали від нього для отримання зазначеного Акта протягом 2021-2022 років та надання його до суду першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Враховуючи спірний характер правовідносин сторін, колегія суддів вважає, що наведена міра обґрунтування даного судового рішення є достатньою у світлі конкретних обставин справи, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

З огляду на викладене, враховуючи, що доводи апелянта не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно зі ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

Судові витрати.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275-276, 282-284 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кукси Оксани Валеріївни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2023 у справі №904/4247/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2023 у справі №904/4247/22 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Фізичну особу-підприємця Куксу Оксану Валеріївну.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 13.09.2024.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя М.О. Дармін