ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" липня 2024 р. Справа№ 911/852/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Коробенка Г.П.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Яворський С.С., прокурор відділу Київської обласної прокуратури;

від позивача: не з`явився;

від відповідача 1: Попов А.В.;

від відповідача 2: Федоров З.Ф.;

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" та Комунального некомерційного підприємства "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради

на рішення Господарського суду Київської області від 23.10.2023 (повний текст складено 07.12.2023)

у справі № 911/852/23 (суддя Христенко О.О.)

за позовом Керівника Кропивницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Кропивницької міської ради

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд"

2. Комунального некомерційного підприємства "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 348 355,92 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та заперечень.

У березні 2023 року Керівник Кропивницької окружної прокуратури (далі-прокурор) в інтересах держави в особі Кропивницької міської ради (далі - міська рада, позивач) звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" (далі - ТОВ "Євроенерготрейд", відповідач 1) та Комунального некомерційного підприємства "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради (далі - КП "Центральна міська лікарня", відповідач 2) про визнання недійсними Додаткових угод №3 від 30.08.2021, №4 від 31.08.2021, № 5 від 23.09.2021, №6 від 19.10.2021, №8 від 12.11.2021, №10 від 22.11.2021, №11 від 24.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №84/2273 від 24.02.21, укладених між Комунальним некомерційним підприємством "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд", а також стягнення з відповідача 2 безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 348 355,92 грн.

Позовні вимоги мотивовані прокурором тим, що при укладенні спірних Додаткових угод відповідачами не було дотримано вимог статті 5, пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 180 Господарського кодексу України, статті 653 Цивільного кодексу України, збільшено ціну електричної енергії (більше ніж на 10%) без належного підтвердження коливання ціни після укладення Договору про постачання електричної енергії споживачу №84/2273 від 24.02.2021.

На переконання прокурора, укладення спірних угод не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави, оскільки наслідком їх укладення є надмірна сплата коштів місцевого бюджету в розмірі 348 355,92 грн.

Враховуючи те, що вищезазначені Додаткові угоди укладені з порушенням вимог чинного законодавства, прокурор, посилаючись на приписи статей 203, 215 Цивільного кодексу України, просив визнати їх недійсними.

Оскільки КП "Центральна міська лікарня" сплатило кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірних Додаткових угодах, яка є безпідставно збільшеною, прокурор на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України просив повернути надлишково сплачені кошти в сумі 348 355,92 грн до місцевого бюджету Кропивницької міської ради.

Заперечуючи позовні вимоги прокурора, відповідачі вважали їх необгрунтованими, просили відмовити у їх задоволенні.

Так, відповідач 1 у поданому відзиві на позов посилався на те, що під час виконання сторонами умов Договору спостерігалося коливання ціни на електроенергію на ринку, про що постачальник повідомляв споживача, та був змушений ініціювати підвищення ціни на електричну енергію. На думку відповідача 1, метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", є закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, за умови коливання ціни на ринку та запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним, збитковим для постачальника. Передумовою укладення оспорюваних Додаткових угод було коливання ціни на ринку електричної енергії, що призвело до її підвищення, і такі передумови були належним чином обґрунтовані та документально підтверджені, зокрема висновками торгово-промислової палати.

Також відповідач 1 звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про залишення позову без розгляду, в якому ставив під сумнів наявність у прокурора підстав для звернення до суду з даним позовом в інтересах держави в особі Кіровоградської міської ради, оскільки прокурор звернувся до суду в інтересах особи, яка не має статусу позивача у справах щодо оскарження процедур закупівлі, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", на відміну від спеціально уповноваженого органу державної влади - Державної аудиторської служби України і, крім того, прокурором не наведено жодної причини, яка б перешкоджала захисту інтересів держави у спірних правовідіносинах належним позивачем, а саме Східним офісом Державної аудиторської служби України. Із зазначених причин, за твердженням відповідача 1, позов прокурора має бути залишений без розгляду.

Відповідач 2 у своєму відзиві на позов вказував на відсутність в укладеному сторонами Договорі та у Законі вказівок на періоди зміни ціни і, що висновки ТПП, надані відповідачем 1 на підтвердження коливання ціни, мають всю необхідну інформацію щодо факту коливання - період та відсоток. Поряд з цим, відповідач 2 зазначав, що ним як замовником перевірялась офіційна інформація, розміщена на загальнодоступному сайті ДП "Оператор ринку", відповідно до якої у кожний із періодів дійсно відбувалось коливання ціни. Інформація на сайті ДП "Оператор ринку" є офіційною інформацією, що розміщується на виконання вимог пункту 7 частини 3 статті 51 Закону України "Про ринок електричної енергії", тому вона є належним підтвердженням факту коливання ціни на ринку і належною підставою для укладення спірних Додаткових угод.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Київської області від 23.10.2023 у справі № 911/852/23 позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано недійсною Додаткову угоду № 3 від 30.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 84/2273 від 24.02.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд".

Визнано недійсною Додаткову угоду № 4 від 31.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 84/2273 від 24.02.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд".

Визнано недійсною Додаткову угоду № 5 від 23.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 84/2273 від 24.02.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд".

Визнано недійсною Додаткову угоду № 6 від 19.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 84/2273 від 24.02.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд".

Визнано недійсною Додаткову угоду № 8 від 12.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 84/2273 від 24.02.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд".

Визнано недійсною Додаткову угоду № 10 від 22.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 84/2273 від 24.02.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд".

Визнано недійсною Додаткову угоду № 11 від 24.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 84/2273 від 24.02.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд".

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" в дохід місцевого бюджету Кропивницької міської ради 348 355,92 грн безпідставно збережених коштів.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" на користь Кропивницької окружної прокуратури 12 006,67 грн судового збору.

Присуджено до стягнення з Комунального некомерційного підприємства "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради" на користь Кропивницької окружної прокуратури 12 006,67 грн судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що оспорювані Додаткові угоди до Договору про постачання електричної енергії споживачу №84/2273 від 24.02.2021 суперечать пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки оформлення змін до ціни Договору було зумовлено не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, що є підставою для визнання їх недійсними відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Крім того, суд першої інстанції враховуючи ціну, обумовлену відповідачами у Договорі, дійшов висновку, що відповідач 2 повинен був сплатити відповідачу 1 за спожиту у спірний період (вересень-грудень 2021 року) електричну енергію суму у розмірі 576 489,27 грн (281 941 кВт/год х 2, 044716 грн/кВт/год), а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 348 355,92 грн (924 845,19 грн - 576 489,27 грн).

Поряд з цим, суд першої інстанції визнав доведеним прокурором факт бездіяльності Кіровоградської міської ради, як підстави для звернення органу прокуратури до суду за захистом інтересів держави. При цьому суд першої інстанції врахував, що можливість використання відповідачем 1 безпідставно набутого майна, яким виступають у даному випадку грошові кошти, становить суспільний інтерес. Натомість, потенційно факт перерахування відповідачу 1 зайвих бюджетних коштів порушує вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності, а тому призводить до протиправного витрачання публічних коштів, унеможливлює їх раціональне та ефективне використання, що підриває фінансово-економічні основи держави. З наведеного слідує, що при вирішенні даного спору наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги ТОВ "Євроенерготрейд" та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ТОВ "Євроенерготрейд" 22.12.2023 звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 23.10.2023 у справі № 911/852/23, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач 1 зазначив, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є таким, що прийняте внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, без дослідження та надання оцінки доводам і аргументам відповідачів та їх спростування, викладені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції:

- в порушення приписів частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України не взято до уваги, що оспорювані у даній справі Додаткові угоди разом з експертними висновками ТПП досліджено та встановлено їх правомірність та відповідність вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у судових рішеннях, ухвалених за результатами розгляду адміністративної справи №340/198/23 за позовом КП "Центральна міська лікарня" до Управління Східного офісу Державної вудиторської служби України про визнання протиправним та скасування листа-вимоги №041107-15/24-2023 від 01.01.2023;

-не враховано відсутність правових підстав для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах, так як не доведено факту бездіяльності органу державної влади, уповноваженого здійснювати контроль за дотриманням процедури публічних закупівель (у даній справі - Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України). За твердженням скаржника, останнім в повному обсязі вжито всіх належних заходів для захисту інтересів держави, а також належним чином здійснено для цього всі передбачені законодавством дії за спірною закупівлею по встановленій процедурі, використовуючи при цьому всі свої повноваження: здійснена перевірка даної закупівлі; складено Акт перевірки, в якому відпображено встановлене порушення при укладенні оспорюваних Додаткових угод; направлено відповідачу 2 Лист-вимогу про усунення виявлених порушень, який рішенням адміністративного суду у справі № 340/198/23 визнано протиправним та скасовано;

- застосовано норми Закону України "Про публічні закупівлі", які діяли до 19.04.2020, а не чинні на момент укладення сторонами Договору та оспорюваних у даній справі Додаткових угод, якими передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару кожного разу до 10%. Посилання на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, є недоречними, так як у ній надано тлумачення норми Закону, яка немає жодного відношення до спірних у даній справі правовідносин;

- необгрунтовано відхилено відомості, наведені у експертних висновках Черкаської ТПП, з посиланням на те, що вони не містять точної інформації про коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення відповідача 1 з листами-пропозиціями про внесення змін до Договору, так і на момент підписання спірних Додаткових угод, оскільки жодним нормативно-правовим актом, в тому числі і пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не передбачено виключного переліку документів, якими може підтверджуватися наявність або відсутність коливання ціни електроенергії на ринку, як і не встановлено обов`язкових вимог до назви, змісту, проміжку часу, періоду або конкретної дати визначення коливання ціни, для таких документів;

- не враховано пояснення відповідача 1 про те, що у період дії Договору склалася ситуація, коли ціни на ринку електричної енергії стрімко зростали. Приводом для зростання стало, зокрема, і прийняття НКРЕКП постанови №1227 від 30.07.2021 "Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766". Отже, на думку скаржника, підвищення ціни після укладення Договору у даних спірних правовідносинах сторін є непрогнозованим та непередбачуваним, його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції, як і неможливо передбачити ухвалення рішень НКРЕКП, які впливають на зростання ринкових цін;

- не взяв до уваги доводи відповідачів щодо специфіки ринку електричної енергії та його особливостей, не встановлення статтею 41 Закону України "По публічні закупівлі" будь-яких обмежень щодо строків та періодичності зміни ціни електричної енергії та періодичності укладення додаткових угод;

- помилково виснував, що неукладення додаткових угод про зменшення ціни за одиницю товару є порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підставою для визнання недійсними Додаткових угод про збільшення ціни, оскільки такого обов`язку ані чинним законодавством, ані умовами Договору не передбачено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги КП "Центральна міська лікарня" та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, КНП "Центральна міська лікарня" 27.12.2023 звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 23.10.2023 у справі № 911/852/23, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Мотивуючи вимоги апеляційної скарги відповідач 2 зазначив, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Так, скаржник аргументує свої доводи тим, що зміни до Договору не суперечать його умовам та вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" з огляду на таке:

- сторонами Договору були дотримані усі вимоги законодавства, а збільшення ціни відбулося внаслідок обставин, на які вони жодним чином не могли вплинути та передбачити (необхідність укладення оспорюваних Додаткових угод пояснюється прийняттям НКРЕКП постанови №1227 віл 30.07.2021, якою збільшено граничні ціни на електроенергію для непобутових споживачів, що призвело до різкого та значного підвищення цін та їх коливання в подальшому);

- споживачем під час аналізу на доцільність укладення кожної Додаткової угоди на збільшення ціни за одиницю товару детально вивчено документи надані постачальником, перевірено по кожній зміні ціну на РДН ДП "Оператор ринку", проаналізовано ціну постачальника "останньої надії" та орієнтовну ціну на товар у відкритих джерелах (інтернет-сайти) з метою дослідження очікуваної вартості товару на ринку, з якою на той час виходили інші постачальники;

- за результатами проведеного аналізу встановлено, що в разі відмови від підвищення ціни і розірвання Договору з діючим постачальником, відповідач 2 вимушений був би витратити бюджетні кошти значно більші, ніж витратив з урахуванням підвищення цін за оспорюваними Додатковими угодами, що свідчить про дотримання ним принципу здійснення закупівель найбільшої ефективності та економії бюджетних коштів;

- нормами Закону України "Про публічні закупівлі" не врегульовано як має підтверджуватися факт коливання ціни, в той же час в Договорі сторони узгодили умови, за якими він має підтверджуватися довідками компетентних органів, форма і зміст таких довідок може бути довільною, основною вимогою є отримання інформації по цінам за різні періоди, щоб не допустити кількаразового підвищення ціни за один і той самий період, що сторонами при укладенні Додаткових угод дотримано;

- при розгляді адміністративної справи №340/198/23 суди першої та апеляційної інстанцій досліджували ті самі Додаткові угоди, які є предметом спору у даній справі, та надали оцінку тим самим доказам, а саме висновкам Черкаської ТПП, відомостям ДП "Оператор ринку"; на даний час є два рішення судів з приводу одних і тих самих обставин. і за одним рішенням КНП "Центральна міська лікарня" при укладенні Додаткових угод не порушило вимог законодавства, а за іншим - порушило; вказана ситуація суперечить принципу правової визначеності.

Також скаржником в апеляційній скарзі заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке обґрунтоване тим, що оскаржуване рішення було ним отримано 08.12.2023.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.12.2023 справу № 911/852/23 передано для розгляду колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Кравчук Г.А., судді - Тищенко О.В., Коробенко Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.01.2024 витребувано з Господарського суду Київської області матеріали справи №911/459/23; відкладено вирішення питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою ТОВ "Євроенерготрейд" на рішення Господарського суду Київської області від 23.10.2023 у справі №911/852/23 до надходження до суду матеріалів справи.

Згідно з Протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 29.12.2023 справу № 911/852/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Кравчук Г.А., судді Тищенко О.В., Коробенко Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.01.2024 витребувано з Господарського суду Київської області матеріали справи №911/852/23; відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою КНП "Центральна міська лікарня" на рішення Господарського суду Київської області від 23.10.2023 у справі № 911/852/23 до надходження до суду матеріалів справи.

24.01.2024 матеріали справи № 911/852/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою КНП "Центральна міська лікарня" на рішення Господарського суду Київської області від 23.10.2023 у справі №911/852/23, розгляд справи призначено на 01.04.2024 о 14 год 15 хв, запропоновано учасникам справи вчинити відповідні процесуальні дії в установлені судом строки. При цьому апеляційний господарський суд залишив без розгляду клопотання скаржника про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції, оскільки строк на його оскарження заявником не пропущено.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2024 у справі № 911/852/23 апеляційну скаргу ТОВ "Євроенерготрейд" на рішення Господарського суду Київської області від 23.10.2023 у справі №911/852/23 залишено без руху на підставі статті 174, частини 2 статті 260 Господарського процесуального кодексу України, надано скаржнику десять днів з моменту отримання ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги.

На виконання вимог вищезазначеної ухвали, скаржником 21.02.2024 усунуто недоліки апеляційної скарги та надано суду докази сплати судового збору у розмірі 36 020,01 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Євроенерготрейд" на рішення Господарського суду Київської області від 23.10.2023 у справі №911/852/23, об`єднано апеляційні скарги ТОВ "Євроенерготрейд" та КНП "Центральна міська лікарня" в одне провадження для спільного розгляду у даній справі, розгляд справи призначено на 01.04.2024 о 14 год 15 хв, запропоновано учасникам справи вчинити відповідні процесуальні дії в установлені судом строки.

Однак, у зв`язку з відрядженням головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 01.04.2024 по 07.04.2024 включно, судове засідання у призначений час не відбулось.

З 08.04.2024 по 12.04.2024 суддя Тищенко О.В. проходила підготовку для підтримання кваліфікації у НШСУ.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 розгляд апеляційних скарг ТОВ "Євроенерготрейд" та КНП "Центральна міська лікарня" на рішення Господарського суду Київської області від 23.10.2023 у справі №911/852/23 призначено на 22.04.2024 о 14 год 15 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 за результатами розгляду заяв представників скаржників про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції їх задоволено, постановлено проводити судове засідання, що призначене на 22.04.2024 о 14 год 15 хв, в режимі відеоконференції за допомогою системи "EasyCon" за веб-посиланням https://vkz.court.gov.ua/, визначено осіб, які братимуть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду: представник КНП "Центральна міська лікарня" - адвокат Федоров З.Ф. (логін - ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та представник ТОВ "Євроенерготрейд" - адвокат Попов А.В. (логін - ІНФОРМАЦІЯ_2 ), попереджено сторін, що відповідно до вимог частини 5 статті 197 Господарського процесуального кодексу України, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2024 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді Тищенко О.В. у відпустці.

Згідно з Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.04.2024 справу № 911/852/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Тарасенко К.В., Коробенка Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.04.2024 зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційні скарги ТОВ "Євроенерготрейд" та КНП "Центральна міська лікарня" на рішення Господарського суду Київської області від 23.10.2023 у справі № 911/852/23, розгляд цих скарг призначено на 11.06.2024 о 14 год 20 хв.

У судовому засіданні 11.06.2024 колегією суддів апеляційного господарського суду оголошено перерву у справі №911/852/23 до 16 год 15 хв 23.07.2024, про що винесено відповідну ухвалу з визначеням осіб, які братимуть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду: представник КНП "Центральна міська лікарня" - адвокат Федоров З.Ф. (логін - ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та представник ТОВ "Євроенерготрейд" - адвокат Попов А.В. (логін - ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

Позиція інших учасників справи.

05.03.2024 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Кропивницької окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу КНП "Центральна міська лікарня", у якому прокурор заперечує проти доводів цієї скарги, у її задоволенні просить відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Заперечення прокурора у відзиві на апеляційну скаргу відповідача 2 зводяться до того, що судом першої інстанції у постановленому рішенні грунтовно та послідовно доведено неправомірність дій відповідачів щодо зміни істотних умов Договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі, оскільки:

-збільшення ціни електричної енергії у Додаткових угодах здійснено з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", яким встановлено не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення (динаміка зміни ціни за Договором у відсотковому значенні становила +94,4%);

-зміна ціни за оспорюваними Додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі";

-з інформації, вказаної на офіційному сайті ДП "Оператор ринку", вбачається, що протягом 2021 року ціна на електроенергію змінювалася як у бік збільшення, так і у бік зменшення, однак Додаткові угоди укладалися лише з метою збільшення ціни за одиницю товару, що означає невигідність внесення таких змін до Договору для замовника;

- укладання Додаткових угод в дуже короткий проміжок часу, а саме: 30.08.2021 та 31.08.2021, а також 12.11.2021, 22.11.2021 і 24.11.2021, дає підстави вважати, що такий підхід до оформлення змін ціни Договору був зумовлений не відповідними коливаннями цін на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо неперевищення 10% одноразового збільшення, який суттєво дотримано не був, тобто укладання спірних Додаткових угод не мало легітимної мети у розумінні частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України;

-надана судами першої та апеляційної інстанції у судових рішеннях в адміністративній справі №340/198/23 правова оцінка Додатковим угодам до Договору про постачання електричної енергії від 24.02.2021 №84/2273 не має преюдиційного значення для вирішення даної справи, що розглядається у порядку господарського судочинства.

14.03.2024 до Північного апеляційного господарського суду від Кропивницької окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Євроенерготрейд", у якому викладено прохання відмовити у задоволенні цієї апеляційної скарги із залишенням без змін оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Обгрунтовуючи свої заперечення щодо поданої відповідачем 1 апеляційної скарги, прокурор вказує, що суд першої інстанції:

- правомірно відхилив пояснення відповідачів, в яких вони посилалися на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27.09.2023 у справі №340/1988/23, оскільки преюдиційне значення за вимогами частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України надається обставинам, встановлених судовими рішеннями (у тому числі в їх мотивувальних частинам), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом;

- правильно встановив, шо належним органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, є Кропивницька міська рада, яка в межах наданих повноважень відповідає за реалізацію державної політики у сфері охорони здоров`я відповідачем 2, так як прийняла рішення про створення вказаного закладу охорони здоров`я, є засновником цього закладу та власником комунального майна, закріпленого за ним;

- правомірно врахував правові висновки Верховного Суду, відповідно до яких закон не зобов`язує прокурора подавати позови в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду; належним буде звернення хоча б одного з них;

- встановив, що під час укладення спірних Додаткових угод до Договору ТОВ "Євроенерготрейд" збільшено ціну електроенергії без належного підтвердження наявності коливання ціни на ринку після укладання Договору та кожної попередньої Додаткової угоди, якою збільшено ціну, а замовником - КНП "Центральна міська лікарня" здійснено оплату товару значно за вищою ціною, ніж він розраховував під час укладення Договору та отримано значно менше електроенергії, ніж планувалось, а тому такі недобросовісні дії відповідачів роблять результат закупівлі невизначеним та тягнуть за собою неефективне використання бюджетних коштів місцевого бюджету;

- обгрунтовано виснував, що збільшення ціни електроенергії у Додаткових угодах по відношенню до погодженої у Договорі ціни здійснено з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачена можливість збільшення ціни у випадку, коли відбувається значне коливання ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним та збитковим. При цьому таке збільшення ціни на товар обмежено 10 % і це обмеження застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в Договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни, зокрема при закупівлі електроенергії (кількість підписаних Додаткових угод).

Позивач не скористався правом на подання відзиву на апеляційну скаргу у строк, встановлений судом апеляційної інстанції в ухвалах про відкриття апеляційних проваджень від 12.02.2024 та від 22.02.2024, які, як підтверджується матеріалами справи, ним отримано.

Однак, зазначене відповідно до вимог частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції у даній справі.

Явка представників сторін.

У судове засідання 23.07.2024 з`явилися прокурор та представики відповідачів.

Позивач не забезпечив участь у судовому засіданні свого представника, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, із заявами до суду про відкладення розгляду справи з зазначенням будь-яких поважних причин неможливості явки представника у судове засідання не звертався.

Враховуючи наведене, висновки Європейського суду з прав людини у рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", а також те, що явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті за відсутності представника позивача.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просить їх задовольнити у повному обсязі, скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову прокурора відмовити в повному обсязі.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача 2 просить апеляційну скаргу КНП "Центральна міська лікарня" задовольнити, рішення суду першої інстанції у даній справі скасувати, прийняти нове про відмову у позові.

Присутній у судовому засіданні прокурор заперечив вимоги апеляційних скарг, просить залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, КНП "Центральна міська лікарня" на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-13-006298-а щодо закупівлі електричної енергії, в обсязі 780 000 кВт з очікуваною вартістю 2 184 000,00 грн з ПДВ.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визначено ТОВ "Євроенерготрейд" з остаточною пропозицією 1 594 878,48 грн, з ціною за електричну енергію по 2,044716 грн/кВт*год (з ПДВ).

Повідомлення про намір укласти договір з переможцем замовником оприлюднено в системі "Prozorro" 08.02.2021, в якому зазначено, що строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2021.

24.02.2021 між КНП "Центральна міська лікарня" (споживач) та ТОВ "Євронерготрейд" (постачальник) укладено Договір № 84/2273 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір), відповідно до умов пункту 1.1 якого сторони погодили, що умови Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, Закону України "Про публічні закупівлі".

За цим Договором постачальник зобов`язується постачати споживачу у 2021 році електричну енергію ДК 021:2015 код СРV-09310000-5 - Електрична енергія; (електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії (далі - товар) та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (пункт 2.1 Договору).

Обсяг постачання електричної енергії за цим Договором складає - 780 000,00 кВт/год (пункт 2.2 Договору).

Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та потреби в електроенергії (пункт 2.3 Договору).

Пунктом 3.1 Договору узгоджено строк (термін) поставки електричної енергії з 01 березня 2021 року до 31 грудня 2021 року.

Відповідно до пункту 5.1 Договору ціна цього Договору становить 1 329 065,40 грн без ПДВ, крім того ПДВ 265 813,08 грн, разом ціна цього Договору становить 1 594 878,48 грн з ПДВ.

За змістом пункту 5.1 Договору ціна за одиницю електричної енергії визначається у додатку № 2 до Договору "Специфікація".

Згідно з Комерційною пропозицією (Додаток № 2 до Договору) ціна (тариф) електричної енергії з урахуванням вартості тарифу на передачу та ПДВ становить - 2,044716 грн/кВт*год.

Ціна цього Договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 5.4 Договору).

Умовами пункту 5.5 Догововру сторонами узгоджено, що на дату укладення Договору бюджетні зобовязання виникають в межах кошторисних призначень, які складають 682 626,23 грн з ПДВ.

Пунктом 5.9 Договору визначено, що розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Відповідно до пункту 13.1 Договору цей Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та дії до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків до повного виконання сторонами договірних зобов`язань.

Положеннями пункту 13.6 Договору передбачено, що відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлію не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

У разі коливання ціни за одиницю товару на ринку постачальник письмово звертається до споживача шодо внесення відповідних змін до Договору. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або завіреними копіями довідок щодо ціни товару на момент укладання Договору та на момент звернення до органів, установ, організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.

На підставі отриманих документів сторони укладають додаткову угоду до Договору щодо зміни ціни за одиницю товару (шляхом коригування кількості товару) та викладення Додатку 2 (Специфікації (-ій)) цього договору у новій редакції. Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо постачальником не надано належне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.

У подальшому, за ініціативою TOB "Євроенерготрейд" між відповідачами укладено низку Додаткових угод, якими вносилися зміни до Договору в частині збільшенння ціни за одиницю товару та, відповідно, зменшення обсягів постачання електричної енергії, які встановлено Договором.

Так, ТОВ "Євроенерготрейд" листом від 10.08.2021 за № 1068/1-08/21 повідомило споживача про внесення змін до Договору, враховуючи коливання ціни на ринку електричної енергії, у зв`язку з чим направило на його адресу для підписання належним чином оформлену з їхньої сторони Додаткову угоду на збільшення ціни, пропорційне збільшенню ціни такого товару на ринку та в межах дозволених Законом, а саме: на 9,99 %. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за Договором - до Додаткової угоди додається експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-792/01 від 19.08.2021 про те, що середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за 3 дні серпня (06-08 серпня) 2021 року складає 1 829,93 грн/МВт*год, коливання середньозваженої ціни + 25,12 %, +12,09 %, + 33,16 %, +26,18 %, + 79,63 %, + 28,40 %, + 26,72 %.

Відповідно до умов Додаткової угоди № 3 від 30.08.2021 сторони дійшли згоди викласти пункт 1 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в наступній (новій) редакції: "тариф електричної енергії із врахуванням вартості тарифу на передачу та ПДВ становить 2,24898 грн/кВт*год, у тому числі:

ціна електричної енергії, включаючи тариф на передачу, без ПДВ - 1,87415 грн;

податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни електричної енергії - 0,37483 грн".

За результатами перерахунку ціни Договору пункт 2.2 Договору та пункт 2 Додатку № 2 до Договору (Комерційна пропозиція) в частині зміни кількості (обсягу) товару, погоджено викласти у такій редакції: "Обсяг (плановий) електричної енергії за цим Договором становить 732 269,92 кВт*год".

У зв`язку зі змінами, що зазначені у пункті 1 Додаткової угоди №3, Додаток № 3 до Договору (Специфікація) викладено у новій редакції, що додається.

За змістом пункту 6 Додаткової угоди № 3 вона є невід`ємною частиною Договору, складена у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу, набуває чинності з дати підписання і діє з 01.08.2021 (ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України) протягом строку дії Договору, а в розрахунках - до їх повного виконання.

16.08.2021 ТОВ "Євроенерготрейд" направило споживачу лист № 1081/1-08/21 за Договором про постачання електричної енергії "Щодо внесення змін до Договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення", в якому вказувало, з посиланням на інформацію з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", на те, що протягом серпня в торговій зоні "ОЕС України" ринку "на добу наперед" спостерігається значне аномальне підвищення середньозваженої ціни за кВт*год електричної енергії, та про можливість застосування положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" для перегляду ціни електроенергії за Договором у бік збільшення. З метою обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за Договором до Додаткової угоди додано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-792/03 від 19.08.2021, в якому йдеться про те, що середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за 3 дні серпня (06-08 серпня) 2021 року складає 1 829,93 грн/МВт*год, за 3 дні серпня (11-13 серпня) 2021 року становить 2 036,90 грн/МВт*год, коливання середньозваженої ціни: + 11,31 %.

Відповідно до умов Додаткової угоди № 4 від 31.08.2021 сторони, у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 % за одиницю товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості договору за рахунок зменшення об`ємів закупівлі, у зв`язку із чим сторони домовились, викласти пункт 1 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в наступній (новій) редакції: "тариф електричної енергії із врахуванням вартості тарифу на передачу та ПДВ становить 2,473644 грн./кВт*год, у тому числі:

ціна електричної енергії, включаючи тариф на передачу, без ПДВ - 2,06137 грн;

податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни електричної енергії - 0,412274 грн".

За змістом пункту 2 Додаткової угоди №4 сторони узгодили, що за результатами перерахунку ціни договору пункт 2.2 Договору та пункт 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині кількості (обсягу) поставки товару викласти в наступній редакції: "Обсяг (плановий) електричної енергії за цим Договором становить 688 875,73 кВт*год".

У зв`язку зі змінами, що зазначені у пункті 1 Додаткової угоди №4, Додаток № 3 до Договору (Специфікація) викладено у новій редакції, що додається.

За змістом пункту 6 Додаткової угоди № 4 вона є невід`ємною частиною Договору, складена у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу, набуває чинності з дати підписання і діє з 15.08.2021 (ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України) протягом строку дії Договору, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

08.09.2021 ТОВ "Євроенерготрейд" направило споживачу за Договором про постачання електричної енергії лист за № 1131-09/21 "Щодо внесення змін до Договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення", в якому вказувало, з посиланням на інформацію з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" на те, що протягом серпня, початку вересня 2021 року в торговій зоні "ОЕС України" ринку "на добу наперед" спостерігається значне аномальне підвищення середньозваженої ціни за кВт*год електричної енергії, та про можливість застосування положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" для перегляду ціни електроенергії за Договором у бік її збільшення у вересні 2021року. З метою обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та, відповідно, підвищення ціни за одиницю товару за Договором, до Додаткової угоди до Договору додано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-867 від 07.09.2021 про те, що середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за 3 дні серпня (11-13 серпня) 2021 року складає 2036,90 грн/МВт*год, за 3 дні вересня (05-07 вересня) 2021 року становить 2250,72 грн/МВт*год, коливання середньозваженої ціни: + 10,5%.

Відповідно до умов Додаткової угоди № 5 від 23.09.2021 сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 % за одиницю товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі, у зв`язку із чим сторони домовились викласти пункт 1 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в наступній (новій) редакції: "тариф електричної енергії із врахуванням вартості тарифу на передачу та ПДВ становить 2,72076 грн/кВт*год, у тому числі:

ціна електричної енергії, включаючи тариф на передачу, без ПДВ - 2,26730 грн;

податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни електричної енергії - 0,45346 грн".

За змістом пункту 2 Додаткової угоди №5 сторони узгодили, що за результатами перерахунку ціни договору пункт 2.2 Договору та пункт 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині кількості (обсягу) поставки товару викласти в наступній редакції: "Обсяг (плановий) електричної енергії за цим Договором становить 654 238,70 кВт*год".

Відповідно до пункту 5 Додаткової угоди № 5 вона є невід`ємною частиною Договору, складена у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу, набуває чинності з дати підписання і діє з 01.09.2021 (ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України) протягом строку дії Договору, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

У зв`язку зі змінами, що зазначені у Додатковій угоді №5, Додаток № 1 до Договору (Специфікація) викладено у новій редакції (в редакції додаткової угоди від 23.09.2021 №5).

24.09.2021 ТОВ "Євроенерготрейд" направило споживачу за Договором про постачання електричної енергії лист за № 1108/1-09/21 "Щодо внесення змін до Договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення", в якому вказало на те, що вважає цей лист офіційним повідомлення про внесення змін до Договору. Додаткова угода на зміну ціни за 1 кВт*год, у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку, буде надіслана додатково. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за Договором до Додаткової угоди буде додано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати.

В матеріалах справи наявна копія експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-950 від 24.09.2021, виготовленого на замовлення ТОВ "Євроенерготрейд", згідно з яким середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за 3 дні вересня (05-07 вересня) 2021 року складала 2 250,72 грн за МВт*год, а середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за 3 дні вересня (21-23 вересня) 2021 року складає 2 563,47 грн/МВт*год, тобто зміна середньозваженої ціни становить: + 13,9%.

Відповідно до умов Додаткової угоди № 6 від 19.10.2021 сторони, у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 % за одиницю товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору за рахунок зменшення об`ємів закупівлі, та домовились викласти пункту 1 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в наступній (новій) редакції: "тариф електричної енергії із врахуванням вартості тарифу на передачу та ПДВ становить 2,99256 грн/кВт*год, у тому числі:

ціна електричної енергії, включаючи тариф на передачу, без ПДВ - 2,49380 грн;

податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни електричної енергії - 0,49876 грн".

За змістом пункту 2 Додаткової угоди № 6 сторони узгодили, що за результатами перерахунку цін Договору пункт 2.2 Договору та пункт 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині кількості (обсягу) поставки товару викласти в наступній редакції: "Обсяг (плановий) електричної енергії за цим Договором становить 627 386,45 кВт*год".

Відповідно до пункту 5 Додаткової угоди № 6 вона є невід`ємною частиною Договору, складена у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу, набуває чинності з дати підписання і діє з 01.10.2021 (ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України) протягом строку дії Договору, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

У зв`язку зі змінами, що зазначені у Додатковій угоді №6, Додаток № 1 до Договору (Специфікація) викладено у новій редакції (в редакції додаткової угоди від 19.10.2021 №6).

20.10.2021 ТОВ "Євроенерготрейд" направило споживачу за Договором про постачання електричної енергії лист № 1255-10/21 "Щодо внесення змін до Договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення", в якомувказує, що цей лист вважає офіційним повідомлення про внесення змін до Договору; Додаткова угода на зміну ціни за 1 кВт*год, у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку, буде надіслана додатково; для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за договором - до додаткової угоди буде додано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати.

Матеріали справи містять копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-1042 від 19.10.2021 про те, що середня ціна електричної енергії на ринку України за 3 дні вересня (21-23 вересня) 2021 року складала 2 563,46 грн/МВт*год, а за 3 дні жовтня (17-19 жовтня) 2021 року складає 2 817,55 грн/МВт*год. При цьому зміна середньозваженої ціни становить + 9,91%.

Відповідно до умов Додаткової угоди № 8 від 12.11.2021 сторони, у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 % за одиницю товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору за рахунок зменшення об`ємів закупівлі, з огляду на що сторони домовились, викласти пункт 1 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в наступній (новій) редакції: "тариф електричної енергії із врахуванням вартості тарифу на передачу та ПДВ становить 3,289116 грн/кВт*год, у тому числі:

ціна електричної енергії, включаючи тариф на передачу, без ПДВ - 2,74093 грн;

податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни електричної енергії - 0,548186 грн".

Згідно зі змістом пункту 2 Додаткової угоди №8 за результатами перерахунку цін Договору, пункт 2.2 Договору та пункт 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки товару викладено в наступний редакції: "Обсяг (плановий) електричної енергії за цим Договором становить 605 604,96 кВт*год".

Відповідно до пункту 5 Додаткової угоди № 8 вона є невід`ємною частиною Договору, складена у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу, набуває чинності з дати підписання і діє з 01.11.2021 (ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України) протягом строку дії Договору, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

У зв`язку зі змінами, що зазначені у Додатковій угоді №8, Додаток № 1 до Договору (Специфікація) викладено у новій редакції (в редакції додаткової угоди від 12.11.2021 №8).

04.11.2021 ТОВ "Євроенерготрейд" направило споживачу за Договором про постачання електричної енергії лист за № 1313-11/21 "Щодо внесення змін до Договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення" в якому зазначило, що вважає цей лист офіційним повідомленням про внесення змін до Договору; Додаткова угода на зміну ціни за 1 кВт*год, у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку, буде надіслана додатково; для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за договором - до додаткової угоди буде додано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати.

У матеріалах справи міститься копія експерного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-1103/1 від 03.11.2021, в якому вказано про те, що середня ціна електричної енергії на ринку України за 3 дні жовтня (17-19 жовтня) 2021 року складала 2 817,55 грн/МВт*год, а за 3 дні жовтня (28-30) 2021 року складає 3 095,50 грн/МВт*год. При цьому зміна середньозваженої ціни складає + 9,86%.

Відповідно до умов Додаткової угоди № 10 від 22.11.2021 сторони у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 % за одиницю товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі, з огляду на що домовились викласти пункт 1 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в наступній (новій) редакції: "тариф електричної енергії із врахуванням вартості тарифу на передачу та ПДВ становить 3,613416 грн/кВт*год, у тому числі:

ціна електричної енергії, включаючи тариф на передачу, без ПДВ - 3,01118 грн;

податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни електричної енергії - 0,602236 грн".

Згідно зі змістом пункту 2 Додаткової угоди №10 за результатами перерахунку цін Договору, пункт 2.2 Договору та пункт 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки товару викладено в наступний редакції: "Обсяг (плановий) електричної енергії за цим Договором становить 588 763,76 кВт*год".

Відповідно до пункту 5 Додаткової угоди № 10 вона є невід`ємною частиною Договору, складена у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу, набуває чинності з дати підписання і діє з 05.11.2021 (ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України) протягом строку дії Договору, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

У зв`язку зі змінами, що зазначені у Додатковій угоді №10, Додаток № 1 до Договору (Специфікація) викладено у новій редакції (в редакції додаткової угоди від 22.11.2021 № 10).

11.11.2021 ТОВ "Євроенерготрейд" направило споживачу за Договором про постачання електричної енергії лист за № 1354/1-11/21 "Щодо внесення змін до Договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення", в якому вказало, що вважає цей лист офіційним повідомленням про внесення змін до Договору; Додаткова угода на зміну ціни за 1 кВт*год у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку буде надіслана додатково; для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за договором - до додаткової угоди буде додано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати.

У матеріалах справи міститься експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № 0-1143/01 від 11.11.2021, в якому зазначено про те, що середня ціна електричної енергії на ринку України складає від 3 095,50 грн/МВт*год (у період з 28-30 жовтня 2021 року) до 3 440,06 грн/МВт*год (у період 08-10 листопада 2021 року), а зміна середньозваженої ціни становить + 11,13%.

Відповідно до умов Додаткової угоди № 11 від 24.11.2021 сторони, у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 % за одиницю товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору за рахунок зменшення об`ємів закупівлі, з огляду на що домовились викласти пункт 1 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в наступній (новій) редакції: "тариф електричної енергії із врахуванням вартості тарифу на передачу та ПДВ становить 3,9744 грн/кВт*год, у тому числі:

ціна електричної енергії, включаючи тариф на передачу, без ПДВ - 3,312 грн;

податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни електричної енергії - 0,6624 грн".

Згідно зі змістом пункту 2 Додаткової угоди №11 за результатами перерахунку цін Договору, пункт 2.2 Договору та пункт 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки товару викладено в наступний редакції: "Обсяг (плановий) електричної енергії за цим Договором становить 574 309,98 кВт*год".

Відповідно до пункту 5 Додаткової угоди № 11 вона є невід`ємною частиною Договору, складена у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу, набуває чинності з дати підписання і діє з 10.11.2021 (ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України) протягом строку дії Договору, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

У зв`язку зі змінами, що зазначені у Додатковій угоді №11, Додаток № 1 до Договору (Специфікація) викладено у новій редакції (в редакції додаткової угоди від 24.11.2021 № 11).

Загалом внаслідок укладення Додаткових угод № 3 від 30.08.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 23.09.2021, № 6 від 19.10.2021, № 8 від 12.11.2021, № 10 від 22.11.2021, № 11 від 24.11.2021 збільшено ціну за одиницю товару з 2,044716 грн за 1 кВт/год до 3,9744 грн за 1 кВт/год, тобто на 1,929684 грн або на 94,4 % у порівнянні з ціною, визначеною за результатами тендеру та погодженою сторонами у момент укладення Договору, при цьому кількість (обсяг) поставленої електричної енергії суттєво зменшилась.

На виконання умов Договору з урахуванням, зокрема, Додаткових угод №№ 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, між КНП "Центральна міська лікарня" та ТОВ "Євроенерготрейд" підписано такі акти прийому-передачі електроенергії:

1. Акт прийому-передачі електричної енергії від 13.09.2021 № 8 про постачання електричної енергії за серпень 2021 року обсягом 37598 кВт/год на загальну суму 89 189,50 грн з ПДВ.

Відповідачем 2 на рахунок відповідача 1 перераховано кошти згідно платіжних доручень від 14.09.2021 № 286 - 77 951,06 грн, № 164 - 5 165,56 грн; від 27.09.2021 №168 - 6 072,88грн.

2. Акт прийому-передачі електричної енергії від 12.10.2021 № 4 про постачання електричної енергії за вересень 2021 року обсягом 44 166 кВт/год на загальну суму 120 165,08 грн з ПДВ.

Відповідачем 2 на рахунок відповідача 1 перераховано кошти згідно платіжного доручення від 22.10.2021 № 171 - 120 165,30 грн.

3. Акт прийому-передачі електричної енергії від 19.11.2021 № 37 про постачання електричної енергії за жовтень 2021 року обсягом 70 037 кВт/год на загальну суму 209 589,92 грн з ПДВ.

Відповідачем 2 на рахунок відповідача 1 перераховано кошти згідно платіжного доручення від 25.11.2021 № 314 - 209 589,92 грн.

4. Акт прийому-передачі електричної енергії від 17.12.2021 № 7 про постачання електричної енергії за листопад 2021 року обсягом 74 755 кВт/год на загальну суму 285 778,55 грн з ПДВ.

Відповідачем 2 на рахунок відповідача 1 перераховано кошти згідно платіжного доручення від 21.12.2021 № 188 - 285 778,55 грн.

5. Акт прийому-передачі електричної енергії від 29.12.2021 № 7 про постачання електричної енергії за грудень 2021 року обсягом 55 385 кВт/год на загальну суму 220 122,14 грн з ПДВ.

Відповідачем 2 на рахунок відповідача 1 перераховано кошти згідно платіжного доручення від 30.12.2021 № 349 - 220 122,14 грн.

Таким чином, за період з серпня по грудень 2021року за Договором КНП "Центральна міська лікарня" фактично отримано електричної енергії в обсязі 281 941 кВт/год, за яку сплачено 924 845,19 грн з ПДВ.

У позовній заяві прокурор вказав, що КНП "Центральна міська лікарня" відповідно до ціни електричної енергії, зазначеної у Договорі, повинно було сплатити за поставлену у період з серпня по грудень 2021 року електроенергію кошти у розмірі 576 489,27 грн (2,044716 х 281 941), натомість сплатило 924 845,19 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 348 355,82 грн.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-01-13-006298-а, дата формування - 22.01.2022, замовник - КНП "Центральна міська лікарня", учасник, з яким укладено Договір про закупівлю, отримав електроенергії в обсязі 536 426 кВт, при цьому сплативши 1 445 192,69 грн, у тому числі власні надходження у розмірі 1 888,10 грн.

Прокурором у відповідності до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" скеровано на адресу КНП "Центтральна міська лікарня" відповідний лист № 12.51-78-5324ВИХ-22 від 25.07.2022, яким запитано у останнього копії документів, пов`язаних з укладенням Договору про постачання електричної енергії споживачу № 84/2273 від 24.02.2021, оскільки встановлено, що Додаткова угода №4 від 31.08.2021 про збільшення ціни за одиницю товару та зменшення обсягу його поставки суперечить вимогам статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому прокурор у вказаному листі просив проінформувати про вжиття лікувальним закладом, який є стороною Договору, або плануються ним до вжиття заходи з метою усунення недоліків, що стосуються завищення ціни на електроенергію внаслідок укладення Додаткових угод до Договору про закупівлю (зазначивши, які саме заходи та їх результати).

Листом № 980 від 22.08.2022 КНП "Центральна міська лікарня" надало прокурору відповідь на запит від 25.07.2022 № 12.51-78-5324ВИХ-22, в якій повідомило, що всі зміни до Договору шляхом укладення Додаткових угод належним чином обгрунтовані та документально підтверджені постачальником - ТОВ "Євроенерготрейд", копії запитуваних документів додано до цього листа.

Прокурором також направлено на адресу Кропивницької міської ради лист №12.51-78-5324ВИХ-22 від 25.07.2022, в якому вказано на факти порушення Закону України "Про публічні закупівлі", допущені при укладені Додаткових угод до Договору № 84/2273 від 24.02.2021, про наявність підстав для представництва інтересів держави в суді та подання відповідного позову. Поряд з цим, прокурор просив поінформувати прокуратуру чи вживалися та чи планується вжиття заходів з метою усунення недоліків, що стосуються завищення ціни на електроенергію внаслідок укладення Додаткових угод до Договору та зазначити позицію щодо можливого представництва інтересів прокурором.

У відповідь на вказаний лист прокурора Кропивницьва міська рада, листом № 2866/15-13-24 від 15.08.2022 повідомила, про те, що Додаткові угоди до Договору укладені в межах чинного законодавства, зміна ціни в усіх Додаткових угодах не перевищила 10% щоразу, враховуючи попередні зміни, та не призвела до збільшення суми, визначеної в Договорі (при збільшенні ціни пропорційно зменшено кількість).

Прокурором у листі № 51-78-1997ВИХ-23 від 08.03.2024 повідомлено Кропивницьку міську раду про намір звернення до Господарського суду Київської області з позовом в інтересах держави в особі Кропивницької міської ради до ТОВ "Євроенерготрейд" та КНП "Центральна міська лікарня" про повернення безпідставно сплачених грошових коштів відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Звертаючись із даним позовом до господарського суду, прокурор послався на порушення законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за Додатковими угодами до Договору про постачання електричної енергії (безпідставної зміни істотних умов Договору: збільшення ціни товару і, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів. В результаті укладення сторонами з порушенням вимог Закону спірних Додаткових угод, з місцевого бюджету безпідставно та надмірно сплачено відповідачу 1 бюджетні кошти у розмірі 348 355,92 грн, які у зв`язку з визнанням недійсними Додаткових угод підлягають стягненню з відповідача 1 в дохід місцевого бюджету.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Перевіривши доводи учасників справи та дослідивши матеріали справи, судова колегія апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову прокурора в повному обсязі, зважаючи на таке.

Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором у даній справі.

Як убачається зі змісту оскаржуваного рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором було правильно визначено позивача у цій справі та дотримано процедуру звернення до суду в його інтересах, встановлену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" та статтею 53 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до частин 3 та 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного слід також враховувати, окрім іншого, й рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08 квітня 1999 року № 3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (пункт 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Колегія суддів апеляційного господарського суду також враховує, що у постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі № 915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи.

У постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за Додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, для підтвердження судом підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Укладення додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (постанова Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/989/18).

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Згідно з частиною 5 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Частиною 4 статті 71 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Статтею 29 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад; встановлення порядку та здійснення контролю за використанням прибутків підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідних територіальних громад.

Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (стаття 142 Конституції України, стаття 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"). Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (стаття 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Тобто, органи місцевого самоврядування мають широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до статті 145 Конституції України.

Оскільки дослідженими у справі доказами встановлено, що засновником КНП "Центральна міська лікарня" та власником його майна є територіальна громада міста Кропивницького в особі міської ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального підприємства, а також зобов`язана контролювати виконання місцевого бюджету, зокрема законність та ефективність використання лікарнею коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що Кропивницька міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки викладені у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51), від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33), постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21 (підпункт 8.47).

Відповідно до висновків, викладених у постанові Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 14.03.2018 у справі № 815/1216/16, комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а тому всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном).

Враховуючи вищенаведене та судову практику, належним органом, упоновноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, виступає саме Кропивницька міська рада, яка в межах наданих повноважень відповідає за реалізацію державної політики у сфері охорони здоров`я, оскільки прийняла рішення про створення закладу охорони здоров`я, є засновником закладу та власником комунального майна, закріпленого за ним.

Отже, Кропивницька міська рада, в першу чергу як представник інтересів територіальної громади міста Кронивницький, а також як засновник відповідача-2, уповноважена здійснювати функції держави у даних спірних правовідносинах.

У зв`язку з цим відхиляються необґрунтовані доводи відповідача 1 про те, що прокурор звернувся в інтересах особи, яка не має статусу позивача у спорах щодо оскарження процедури закупівлі, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Безпідставними є твердження відповідача 1 про те, що суд першої інстанції не застосував Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", оскільки саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17, постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19 та від 24.05.2022 у справі № 922/2629/21 суди надали правові висновки стосовно можливості Держаудитслужби представляти інтереси держави у спірних правовідносинах. Зокрема вони вказали, що Держаудитслужба згідно з положеннями Закону України "Про державні закупівлі" може бути позивачем у справі і питання належності/неналежності цього органу залежить від обставин кожної конкретної справи.

Водночас у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 викладено висновок про те, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

Аналогічний висновок міститься в постановах Верховною Суду від 11.08.2021 у справі № 927/719/20, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.

Таким чином, суд першої інстанції правомірно відзначив, що звернення прокурора до суду у даній справі спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави у бюджетній сфері.

Прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" направив на адресу Кропивницької міської ради відповідний лист від 25.07.2022 за № 12.51-5324ВИХ-22, яким повідомив про наявність підстав для захисту інтересів територіальної громади.

Згідно з наданою відповіддю (лист № 2866/15-13-24 від 15.08.2022) Кропивницьва міська рада повідомила, про те, що Додаткові угоди до Договору про постачання електричної енергії укладені в межах чинного законодавства та не надала жодної інформації щодо подання позову про визнання спірних Додаткових угод недійсними та стягнення надмірно сплачених коштів.

08.03.2023 прокурор листом № 51-78-1997ВИХ-23 повідомив Кропивницьку міську раду про скерування до Господарського суду Київської області позовної заяви в інтересах держави в особі Кропивницької міської ради до ТОВ "Євроенерготрейд" та КНП "Центральна міська лікарня" про повернення безпідставно сплачених грошових коштів відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру"для розгляду по суті та зазначив про наявність у міської ради можливості оскарження такого представництва.

Встановлені обставини відповідно до вимог статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для захисту інтересів держави в особі Кропивницької міської ради шляхом звернення до суду з даним позовом.

Враховуючи вищенаведене нормативно-правове регулювання, а також встановлені судом першої інстанції обставини справи у цій частині, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність прокурором наявності підстав для представництва в суді інтересів держави.

При цьому підставою реалізації прокурором представницьких функцій у такому випадку стала усвідомлена пасивна поведінка органу, уповноваженого здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, тобто нездійснення ним захисту інтересів держави.

Вказаний висновок не суперечить правовій позиції, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, тому доводи відповідача 1 про неврахування судом першої інстанції відсутності правових підстав для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах є необгрунтованими, не відповідають чинному законодавству та судовій практиці.

Щодо суті заявлених прокурором позовних вимог.

Спірні правовідносини за своїм змістом є майновими, договірними та стосуються поставки товару. Спірний характер правовідносин базується на тому, що прокурор вважає порушеними інтереси держави з огляду на недотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні Додаткових угод до Договору, якими внесено зміни до вартості (ціни) товару, що закуповувався.

Як унормовано положеннями статті 11 Цивільного кодексу України та статті 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов`язків (господарських зобов`язань).

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина 1 статті 509 Цивільного кодексу України).

Частиною 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 536 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частинами 1, 3 статті 202 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з нормами частини 1 статті 598 Цивільного кодексу України, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Статтею 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі статтею 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За приписами частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 632 Цивільного кодексу України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін; зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом; зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною 2 статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами 3, 4 статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Положеннями статті 714 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами 1, 2 статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

За пунктами 6, 11 та 22 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За приписами частини 4 статті 41 вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України"Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується в випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

За умовами пункту 13.6 Договору сторони також погодили, що істотні умови Договору про закупівлію не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених у частині 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

В абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку (правова позиція Великої Палати Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22).

Наведене підтверджується також тлумаченням норм пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини 5 статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Як також видно з пояснювальної записки до проекту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Відповідно до частини 2 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із частиною 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

З досліджених судом першої інстанції та перевірених колегією суддів апеляційного господарського суду матеріалів справи вбачається, що відповідач 1 та відповідач 2 уклали Договір про постачання електричної енергії споживачу №84/2273 від 24.02.2021, за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі". На момент підписання Договору сторони погодили всі його істотні умови - предмет, ціну, строк виконання зобов`язань за Договором, що узгоджується з положеннями частини 3 статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Виходячи з умов пунктів 2.2, 5.1 Договору, Комерційної пропозиції (Додаток 2) та Специфікації (Додаток 3) загальний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік складав 780 000 кВт*год; ціна (тариф) електричної енергії на момент укладання Договору - 2,044716 грн/кВт*год (з ПДВ); загальна вартість товару за Договором (ціна Договору) - 1 594 878,48 грн (з ПДВ).

За цим Договором відповідач 1 протягом періоду його дії постачав, а відповідач 2 приймав та споживав електричну енергію.

Внаслідок укладення низки (семи) Додаткових угод до Договору № 84/2273 від 24.02.2021 ціну за одиницю товару збільшено з 2,044716 грн/кВт*год до 3,9744 грн/кВт*год, що становить + 94,4 %, та зменшено обсяг постачання електричної енергії з 780 000 кВт до 574 309,98 кВт (або на - 27 %). При цьому відповідно до Звіту про результати проведення закупівлі UA-2021-01-13-006298-а, дата формування - 22.01.2022, замовник - КНП "Центральна міська лікарня", учасник, з яким укладено Договір про закупівлю, отримав електроенергію в обсязі 536 426 кВт, що є менше від запланованого обсягу постачання електроенергії. Із встановленого судами вбачається, що поставлений товар був не тільки прийнятий відповідачем 2 у власність, а й спожитий.

З матеріалів справи слідує, що ТОВ "Євроенерготрейд" ініціювало підписання Додаткових угод, внаслідок чого збільшено ціну за одиницю товару у порівнянні з первинним Договором.

30.08.2021 сторони уклали Додаткову угоду №3, якою збільшили ціну за одиницю товару до 2,24898 грн/кВт*год з ПДВ та зменшили обсяг закупівлі до 732 269,92 кВт*год. При цьому згідно з пунктом 6 Додаткової угоди № від 30.08.2021 її умови, зокрема і вказана ціна, застосовуються до відносин між сторонами, які виникли з 01.08.2021.

На обґрунтування необхідності внесення змін до Договору TOB "Євроенерготрейд" надано експертний висновок Черкаської ТПП №О-792/01 від 19.08.2021, в якому міститься порівняльний аналіз середньозваженої ціни електричної енергії за три дні серпня (06-08 серпня) 2021 року (1829,93грн/МВт*год) відносно січня (1462,52 грн/МВт*год), лютого (1632,56 грн/МВт*год), березня (1374,25 грн/МВт*год), квітня (1450,22 грн/МВт*год), травня (1018,74 грн/МВт*год), червня (1425,14 грн/МВт*год) , липня (1444,05 грн/МВт*год) 2021 року в торговій зоні ОЕС України, за результатами торгів на РДН.

Відповідно до вказаної інформації на ринку "на добу на перед" середньозважена ціна в торговій зоні ОЕС України за три дні серпня (з 6 по 8 серпня включно) 2021 року у порівнянні з вналогічною ціною, визначеною за календарні місяці: січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень 2021 року зросла відповідно: +25,12%, +12,09%, +33,16%, +26,18%, +79,63%, +28,40%, +26,72%.

Проте, як правильно зазначив суд першої інстанції, вказані відомості не могли братись до уваги та бути підставою для внесення змін до Договору щодо ціни електричної енергії, шляхом укладення Додаткової угоди 30.08.2021, оскільки вони не відображають коливання цін, що відбувались як на момент укладення Договору (24.02.2021), так і на момент підписання Додаткової угоди (станом на 30.08.2021), а також не відображають об`єктивну картину щодо зміни ціни на електроенергію на внітрішньодобовому ринку.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Чинним законодавством України не визначений виключний перелік органів, до компетенції яких належить надання підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, а також жодним нормативно-правовим актом не затверджений виключний перелік підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, в тому числі відсутні законодавчо визначені обов`язкові вимоги до назви, змісту, зазначення конкретного виробника товару, проміжку часу або конкретної дати, коли визначається коливання ціни, для таких документів.

Згідно з частинами 5, 6 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" в Україні функціонує єдиний ринок "на добу наперед" та внутрішньодобовий ринок. Ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду Оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення "по заявленій (пропонованій) ціні" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку (частина 5).

За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна і обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду, та інші показники (частина 6).

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (яке є уповноваженим органом, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель) №3304-04/33869-06 від 14 серпня 2019 року "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії" оприлюднення результатів торгів на ринку "на добу наперед" та "внутрішньодобовому ринку" забезпечує ДП "Оператор ринку" на своєму вебсайті.

У документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року №308, відповідно до яких:

- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);

- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;

- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.

За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.

Отже, на підтвердження коливання ціни на електричну енергію відповідач 1 до листа-пропозиції та експерт у своєму експертному висновку повинні були додати копії звітів/зазначити аналіз про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (постанова Верховного суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19 від 18 червня 2021 року).

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення Договору до моменту укладення Додаткової угоди.

З наданого TOB "Євроенерготрейд" листа -пропозиції від 10.08.2021 та експертного висновку Черкаської ТПП №О-792/01 від 19.08.2021 вбачається, що у них зазначені лише ціни на РДН, аналіз на внутрішньо добовому ринку ДП "Оператор ринку" відсутній, отже таке порівняння є некоректним. А відтак не може підтвердити реальне коливання ціни на електричну енергію на ринку.

Крім того, в них здійснено порівняння інформації щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України за різні періоди часу, які є відміннми за тривалістю.

Вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачають дотримання пропорційності збільшення ціни за одиницю товару до коливання ціни на ринку.

Пропорційність означає рівність, співрозмірність двох відношень до порівняння.

Отже, судом першої інстанції правомірно констатовано, шо ціну електроенергії на ринку необхідно порівнювати за співмірні проміжки часу, якими у спірних правовідносинах слід вважати календарний місяць, а не вибіркові дати в різних розрахункових періодах, при цьому таке порівняння має бути проведено, починаючи з моменту укладення Договору, що відображатиме реальну тенденцію коливання ціни на ринку.

Однак в експертному висновку Черкаської ТПП №О-792/01 від 19.08.2021 відсоток коливання визначений шляхом порівняння середньозваженої ціни електроенергії на РДН в ОЕС за неспівмірні проміжки часу (місяць з певними проміжками часу- три дні місяця), що не відповідає принципу пропорційності.

Поряд з цим, умовами Договору передбачено строки (терміни ) поставки товару, а саме пунктом 3.1 Договору визначено, що товар поставлятиметься з 01.03.2021 по 31.12.2021, водночас пояснюючи підстави для зміни ціни товару Додатковою угодою № 3 від 30.08.2021, дія якої розповсюджується, починаючи з 01.08.2021, в листі-пропозиції ТОВ "Євроенерготрейд" та експертному висновку Черкаської ТПП №О-792/01 від 19.08.2021 порівняно дані з цінами січня, лютого 2021 року (коли Договір в частині постачання не діяв), що не може вважатися належним та достатнім обгрунтуванням необхідності зміни ціни товару.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, оскільки Додаткова угода №3 укладена з порушенням вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", то наступні Додаткові угоди, щодо збільшення ціни електричної енергії також укладені з порушенням статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", адже їхнє укладення призвело до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена законом.

Відомості надані ТОВ "Євроенерготрейд" в листах-пропозиціях та експертних висновках Черкаської ТПП на обґрунтування укладення Додаткових угод №4 від 31.08.2021, №5 від 23.09.2021, №6 від 19.10.2021, №8 від 12.11.2021, №10 від 22.11.2021, №11 від 24.11.2021 також не могли братись до уваги та бути підставою для внесення змін до Договору щодо ціни електричної енергії, оскільки вони не відображають коливання цін, що відбувались з моменту укладення попередньої Додаткової угоди до Договору до моменту підписання наступної Додаткової угоди.

Так, надані ТОВ "Євроенерготрейд" експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-792/03 від 19.08.2021, №О-867 від 07.09.2021, №О-950 від 24.09.2021, №О-1042 від 19.10.2021, №О-1103/01 від 03.11.2021, №О-1143 від 11.11.2021 містять лише інформацію щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України та не містять аналіз цін на внутрішньодобовому ринку ДП "Оператор ринку", що позбавляє суд можливості порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період дії Договору, тобто підтвердити реальне коливання ціни на електричну енергію на ринку.

Крім того, з наданої прокурором інформації про середньозважені ціни ринку на електроенергію, що розміщена на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) вбачається, що станом на:

- 18.08.2021 (дата звернення постачальника до Черкаської ТПП для отримання наступного експертного висновку) у порівнянні з 01.08.2021 (дата початку застосування попередньої ціни за укладеною Додатковою угодою №3 від 30.08.2021) середньозважена ціна на електроенергію на ринку зменшилась на 1%, проте сторонами узгоджено за Додатковою угодою №4 від 31.08.2021 збільшити вартість електроенергії на 9%;

-24.09.2021 (дата звернення постачальника до Черкаської ТПП для отримання наступного експертного висновку) у порівнянні з 01.09.2021 (дата початку застосування попередньої ціни за укладеною Додатковою угодою №5 від 23.09.2021) середньозважена ціна на електроенергію на ринку зменшилась (з 2305,56 грн/МВт*год до 2033,55 грн/МВт*год), проте сторонами узгоджено за Додатковою угодою №6 від 19.10.2021 збільшити вартість електроенергії на 9%;

-02.11.2021 (дата звернення постачальника до Черкаської ТПП для отримання наступного експертного висновку) у порівнянні з 01.11.2021 (дата початку застосування попередньої ціни за укладеною Додатковою угодою №8 від 12.11.2021) середньозважена ціна на електроенергію на ринку зменшилась (з 3491,75 грн/МВт*год до 3340,73 грн/МВт*год), проте сторонами узгоджено за Додатковою угодою №10 від 22.11.2021 збільшити вартість електроенергії на 9%;

-11.11.2021 (дата звернення постачальника до Черкаської ТПП для отримання наступного експертного висновку) у порівнянні з 05.11.2021 (дата початку застосування попередньої ціни за укладеною Додатковою угодою №10 від 22.11.2021) середньозважена ціна на електроенергію на ринку зменшилась (з 3340,73 грн/МВт*год до 3322,75 грн/МВт*год, на 0,5%), проте сторонами узгоджено за Додатковою угодою №11 від 24.11.2021 збільшити вартість електроенергії на 9%.

Зазначені обставини свідчать, що сторонами при укладенні вказаних Додаткових угод допущено порушення принципу пропорційності.

Поряд з цим, укладання оспорюваних Додаткових угод №3, 4, 5, 6, 8, 10, 11 в короткий термін - протягом трьох місяців (деяких з них - продовж одного-двух днів), дають підстави вважати, що такий підхід до оформлення змін до ціни товару за Договором був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, який сутнісно дотриманий не був - тобто укладання спірних Додаткових угод не мало легітимної мети у розумінні частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України.

Крім того, у період дії Договору відбувалось і зменшення середньозваженої ціни електричної енергії, проте відповідач додаткових угод щодо такої зміни ціни (у бік зменшення) з позивачем не укладав, хоча така можливість передбачена у пункті 6 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про недобросовісність його поведінки.

Отже, відповідач 1 у період зниження середньозваженої ціни отримував більше доходів з продажу електроенергії відповідачу 2, оскільки договірна ціна не зменшувалась. Небажання відповідача 1 зменшувати ціну, у разі її падіння, і одразу збільшення ціни при підвищенні середньозваженої вартості електроенергії свідчить про використання відповідних коливань виключно на свою користь, що не відповідає принципу справедливості.

При цьому колегія суддів апеляційного господарського суду також звертає увагу, що виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару, оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22.

Однак, таких доказів відповідачем 1 надано не було та відповідних обставин судом першої та апеляційної інстанцій не встановлено.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказані документи не є належними доказами, які підтверджують коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні спірних Додаткових угод, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що спірні Додаткові угоди укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії Договору.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини 3 статті 632 Цивільного кодексу України.

Загальне збільшення ціни за одиницю електричної енергії склало з 2,044716 грн за 1 кВт/год з ПДВ до 3,9744 грн за 1 кВт/год з ПДВ, що становить 94,4 % від початкової ціни товару, визначеної сторонами при укладенні Договору.

Водночас, як вже зазначалося, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Натомість, також слід зазначити, що метою вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення "каскадних" додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, відповідач 1 самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії Договору, чітко усвідомлював свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії Договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін, як вже зазначалося, не є безумовною підставою внесення змін до договору.

В силу особливостей функціонування ринків РДН ціна купівлі-продажу електричної енергії є динамічною, тобто коливання ціни відбуваються постійно у залежності від попиту та пропозиції, часу доби та сезону, інших чинників, що не міг не знати та не враховувати відповідач 1, здійснюючи свою діяльність з купівлі електроенергії на майданчику РДН, та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про відсутність в матеріалах справи доказів того, що постачальник (відповідач 1) у розглядуваний період застосування спірних Додаткових угод дійсно змушений був придбавати електричну енергію для її подальшої передачі споживачу на виконання обов`язків за Договором за цінами, вказаними у відповідних експертних висновках.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

При цьому КНП "Центральна міська лікарня", яке мало беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача 1 про збільшення ціни, підписало спірні Додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 кВт/год електричної енергії збільшилась, а обсяги поставки електроенергії за Договором зменшилися.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що укладення оспорюваних Додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов Договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона Договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наявними у справі доказами підтверджується та не спростовано відповідачами наявність фактичних обставин, з якими Закон пов`язує визнання спірних Додаткових угод недійсними на момент їх укладення, оскільки спірні Додаткові угоди суперечать пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить в сукупності про наявність підстав про визнання їх недійсними відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Недійсність спірних Додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного Договору.

Як вбачається з матеріалів справи, у період з серпня по грудень 2021 року обсяг фактичного постачання електроенергії склав 281 941 кВт*год.

Відповідач 2 здійснив оплату поставленої у зазначений період електричної енергії в загальній сумі 924 845,19 грн, що підтверджується копіями платіжних дорученнь, наявних у матеріалах справи.

З огляду на первісну ціну в Договорі, без врахування спірних Додаткових угод, НКП "Центральна міська лікарня" повинно було сплатити за фактично поставлену електроенергію 576 489,27 грн.

Отже, різниця між сумою коштів, які фактично перераховано ТОВ "Євроенерготрейд" (924 845,19 грн) за електроенергію по ціні, визначеній з урахуванням Додаткових угод, та сумою за електроенергію по ціні відповідно до Договору без урахування спірних Додаткових угод, становить 348 355,92 грн (924 845,19 грн - 576 489,27 грн).

За викладених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 348 355,92 грн підлягає стягненню з відповідача 1 в межах заявлених вимог на підставі статтей 216, 1212 Цивільного кодексу України, а тому вимоги прокурора в цій частині є законними, обгрунтованими та підлягають задоволенню. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржниками в апеляційних скаргах.

Щодо доводів ТОВ "Євроенерготрейд" про те, що судом першої інстанції застосовано норми Закону України "Про публічні закупівлі", які діяли до 19.04.2020, а не чинні на момент укладення сторонами Договору та оспорюваних Додаткових угод, якими передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару на 10%, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Доводи відповідача 1 в цій частині апеляційної скарги фактично зводяться до того, що сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу, з урахуванням попередніх змін, внесених до Договору, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в ньому.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з такими доводами та зауважує, що обмеження (10%) застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни /в т.ч. і на електроенергію/, визначеної в Договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних Додаткових угод) (постанова Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, постанова Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22).

Щодо доводів відповідачів в апеляційних скаргах про неврахування судом першої інстанції встановленої судових рішеннях в адміністративні справі №340/198/23 правомірності оспорюваних у даній справі Додаткових угод разом з експертними висновками ТПП та відповідності їх вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Як убачається зі змісту оскаржуваного рішення, суд першої інстанції з огляду на надані відповідачами у справі пояснення, дослідив судові рішення ухвалені в адміністративній справі № 340/198/23.

Так, судом першої інстанції встановлено, що КНП "Центральна міська лікарня" зверталось до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області з вимогами про:

- визнання протиправними дій щодо встановлення факту порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод №3 від 30.08.2021, №4 від 31.08.2021, №5 від 23.09.2021, №6 від 19.10.2021, №8 від 12.11.2021, №10 від 22.11.2021, №11 від 24.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №84/2273 від 24.02.2021;

- визнання протиправним та скасування висновку на заперечення до акту перевірки закупівель №041107-24/3 від 22.12.2022 за період з 01.01.2021 по 30.11.2022;

- визнання протиправним та скасування листа-вимоги №041107-15/24-2023 від 03.01.2023.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.04.2023 у справі № 340/198/23 позов задоволений частково, визнано протиправною та скасовано вимогу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №041107-15/24-2023 від 03.01.2023 "Про усунення виявлених порушень". У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27.09.2023 у справі № 340/198/23 апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області залишено без задоволення, а рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.04.2023 - без змін.

Частиною 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, недоказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Однак, звільнення від доказування, навіть у разі наявності преюдиційних обставин, встановлених у рішенні суду, не може мати абсолютного характеру і не може сприйматися як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Господарські суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях у інших справах.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 30.08.2022 у справі № 904/1427/21.

Правові позиції щодо застосування норм процесуального права стосовно преюдиційності судових рішень неодноразово викладались Верховним Судом (постанови від 09.06.2022 у справі № 920/417/20, від 23.07.2020 у справі № 910/5315/19, від 03.11.2020 у справі № 909/948/18, від 09.09.2021 у справі № 910/17126/19, від 16.09.2021 у справі № 922/3059/16).

Згідно з висновками Верховного Суду преюдиційне значення надається саме обставинам, встановленими судовими рішеннями (у т.ч. в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Різниця між ними полягає у тому, що обставини, які підлягають встановленню судом у справі - це юридичні факти, тобто життєві обставини (дії, події), з якими правом пов`язується виникнення юридичних наслідків. Натомість правова оцінка - це висновок щодо застосування права за певних життєвих обставин; така оцінка може полягати, зокрема, у висновках, зроблених у зв`язку із установленими судом життєвими обставинами, про те, чи виникли юридичні наслідки та які саме, чи порушене право особи, чи виконане зобов`язання належним чином відповідно до закону та договору, чи певна поведінка є правомірною або неправомірною, чи додержано стороною вимоги закону тощо (постанова Великої Палати Верхавного Суду від 01.09.2020 у справі № 907/29/19).

Отже, суд першої інстанції, встановивши, що у судових рішеннях у справі №340/198/23 надана саме правова оцінка спірним Додатковим угодам до Договору, яка немає преюдиційного значення для справи №911/852/23, що розглядається.

Підсумовуючи вищевикладене, оцінивши усі наявні в матеріалах справи докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги прокурора є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Судом першої інстанції за результатами розгляду даної справи було прийнято законне та вмотивоване рішення на підставі належних та допустимих доказів, а скаржниками в апеляційних скаргах вищенаведені висновки суду першої інстанції не спростовано.

Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг відповідачів та скасування рішення Господарського суду Київської області від 23.10.2023 у справі №911/852/23.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржниками в апеляційних скаргах не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі про задоволення позову прокурора, пред`явленого в інтересах держави в особі Кропивницької міської ради до ТОВ "Євроенерготрейд" та НКП "Центральна міська лікарня", в повному обсязі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Нормою статті 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається. Скаржниками не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 278, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" та Комунального некомерційного підприємства "Центральна міська лікарня" Кропивницької міської ради на рішення Господарського суду Київської області від 23.10.2023 у справі №911/852/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 23.10.2023 у справі 911/852/23 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/852/23 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

У зв`язку з відпусткою судді Тарасенко К.В. з 05.08.2024 по 16.08.202, з 19.08.2024 по 23.08.2024, з 26.08.2024 по 30.08.2024, з 02.09.2024 по 06.09.2024, з 09.09.2024 по 13.09.2024 та відпусткою судді Кравчука Г.А. з 08.08.2024 по 10.08.2024, з 15.08.2024 по 17.08.2024, з 02.09.2024 по 25.09.2024 повний текст постанови складено 16.09.2024.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді К.В. Тарасенко

Г.П. Коробенко