СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2024 року м. Харків Справа № 917/283/24

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М. , суддя Мартюхіна Н.О.,

без виклику учасників справи,

розглянувши в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в порядку спрощеного провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" (вх.№1653Х/2)

на рішення Господарського суду Полтавської області від 19.06.2024 (повний текст складено 19.06.2024, суддя Мацко О.С.)

у справі №917/283/24

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго", смт. Смига, Рівненська обл.,

до Відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області, смт.Новооржицьке, Полтавська обл.,

про стягнення 8 984,86 грн,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Полтавської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" з позовом до Відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області про стягнення 8 984,86 грн збитків (упущеної вигоди).

Викладені в позовній заяві вимоги позивач обґрунтовує тим, що дії відповідача щодо проведення процедури закупівлі теплової енергії для Опорного закладу "Новооржицька загальноосвітня школа І - III ступенів Новооржицької селищної ради" та Новооржицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) "Дружба" Новооржицької селищної ради не у відповідності до законодавства про публічні закупівлі та укладення за наслідками такої процедури договору з Товариством з обмеженою відповідальністю "КП Тепло", штучне усунення (не запрошення) позивача від участі у процедурі закупівлі свідчать про наявність підстав для цивільно-правової відповідальності Відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області у вигляді відшкодування Товариству з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" збитків (упущеної вигоди), розрахованих як різниця між сумою доходів, що мали бути отримані позивачем у разі укладення відповідного договору, та витратами останнього.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 26.02.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі; розгляд справи вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами; відмовлено у задоволенні клопотання позивача про об`єднання даної справи та справи № 917/27/24 в одне провадження, та, з огляду на те, що для вирішення справи № 917/283/24 було необхідно встановити обставини, які розглядались іншим судом, було зупинено провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 917/27/24.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 14.05.2024 поновлено провадження у справі.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 19.06.2024 у справі №917/283/24 відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Відмовляючи у задоволенні заявлених вимог, місцевий господарський суд зазначає, що позивачем не доведено в діях відповідача протиправної поведінки, з огляду на те, що недійсність договору про надання послуги з постачання теплової енергії № 210 від 06.12.2023, укладеного між Відділом освіти, сім`ї, молоді, спору, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області та ТОВ "КП Тепло", прямо не встановлено законом та він не визнаний недійсним в судовому порядку. Крім того, зазначає, що наданий позивачем в обґрунтування наявності упущеної вигоди розрахунок сум, які він міг би отримати у разі укладення з відповідачем договору поставки теплової енергії для опорного закладу "Новооржицька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Новооржицької селищної ради" та Новооржицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) "Дружба" Новооржицької селищної ради, не підтверджено наданими до матеріалів справи доказами.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" із вказаним рішенням не погодилось, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить:

- скасувати повністю рішення Господарського суду Полтавської області від 19.06.2024 у справі № 917/283/24, ухвалене суддею Мацко О.С., повний текст якого складено 19.06.2024;

- ухвалити нове рішення у справі, яким позовні вимоги задовольнити повністю та стягнути з Відділу освіти, молоді, спорту, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області (37714, Україна, Полтавська обл., Лубенський р-н, смт. Новооржицьке, вул. Центральна, будинок, 4; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" (35680, Рівненська обл., Дубенський район, смт. Смига, вул. Заводська, 1; ) 8984,86 грн збитків (упущеної вигоди);

- стягнути із відповідача суму понесених судових витрат.

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог вказує про наступне:

- відповідачем порушено приписи законодавства про публічні закупівлі та укладено договір із ТОВ "КП Тепло" без проведення процедури закупівлі, визначеної п.п.1 п. 21 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості);

- визнання договору про надання послуги з постачання теплової енергії № 210 від 06.12.2023 недійсним є неналежним та неефективним способом захисту, оскільки в силу вимог Закону є нікчемним, з огляду на його укладення з порушенням п. 5 вказаних вище Особливостей;

- позивач в обґрунтування наявності упущеної вигоди надав розрахунок сум, які він мав би отримати у разі укладення з відповідачем договору поставки теплової енергії для Опорного закладу "Новооржицька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Новооржицької селищної ради" та Новооржицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) "Дружба" Новооржицької селищної ради; свою ціну в розмірі 2950,00 грн за 1 Гкал позивач підтверджує договором № 169 від 01.11.2023, укладеним між ТОВ "Захід-Схід-Енерго" та відділом освіти виконавчого комітету Оржицької селищної ради.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.07.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" на рішення Господарського суду Полтавської області від 19.06.2024 у справі №917/283/24. Визначено здійснити розгляд справи №917/283/24 в порядку спрощеного провадження, без виклику (повідомлення) учасників справи. Встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - 15 днів з дня вручення даної ухвали. Витребувано у Господарського суду Полтавської області матеріали справи №917/283/24.

Ухвала суду про відкриття апеляційного провадження була направлена учасникам справи засобами електронного зв`язку через підсистему "Електронний суд" до електронного кабінету користувача і доставлена.

16.07.2024 до Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 917/283/24.

У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

Відповідач не скористався правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (ч.3 ст.263 ГПК України).

В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 ГПК України.

У відповідності до статті 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

З розміщеної на сайті prozorro.gov.ua закупівлі UA-2023-12-08-010673-a вбачається, що 08.12.2023 замовником Відділом освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області було оприлюднено в електронній системі закупівель протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 01.12.2023.

Відповідно до вказаного протоколу Відділом освіти, молоді, спорту, культури і туризму виконавчого комітету Новооржицької селищної ради згідно Рішення виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області № 184 від 18.08.2023, та за результатами проведених аукціонів, були укладені договори оренди нерухомого майна, що належить до комунальної власності Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області з постачальником теплової енергії ТОВ "КП Тепло" (44352823). Також ТОВ "КП Тепло" (44352823) було встановлено своє теплогенеруюче обладнання з метою виробництва теплової енергії для здійснення опалення у закладах освіти Новооржицької селищної ради. Зміна постачальника призведе до демонтажу котелень та відсутності опалення, відповідно - зриву опалювального сезону. У зв`язку з цим зміна постачальника теплової енергії є технічно не можливою, оскільки договір може бути укладено лише з єдиними постачальниками за відсутності при цьому альтернативи.

У зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин, яка документально підтверджена замовником, на постачання теплової енергії, яка може бути надана тільки певним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, прийнято рішення про укладення договору на підставі пп.5 п.13 Особливостей з ТОВ "КП Тепло" (44352823). Враховуючи зазначене, а також нагальність потреби у здійсненні закупівлі, уповноваженою особою прийнято рішення здійснити закупівлю без використання електронної системи закупівель.

Також, 08.12.2023 відповідачем було оприлюднено в електронній системі закупівель договір про надання послуги з постачання теплової енергії № 210 від 06.12.2023 та Обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі.

Так, 06.12.2023 між Відділом освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "КП Тепло" було укладено договір про надання послуги з постачання теплової енергії № 210 (а.с. 42-45).

Відповідно до п.п. 1.1, 1.2 вказаного договору виконавець (ТОВ "КП Тепло") зобов`язується надати замовнику (Відділ освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області) послуги з постачання теплової енергії, а замовник прийняти і оплатити послуги в порядку і строки згідно з цим договором.

Згідно з п. 5.1 договору місце надання послуги: Величківська гімназія Новооржицької селищної ради, Вишнівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Новооржицької селищної ради, Вишневий заклад дошкільної освіти (ясла-садок) "Сонечко" Новооржицької селищної ради, Лазірківська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені В.О. Підпалого Новооржицької селищної ради, Лазірківський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) "Ромашка" Новооржицької селищної ради, Опорний заклад "Новооржицька загальноосвітня школа І - III ступенів Новооржицької селищної ради", Новооржицький заклад дошкільної освіти (ясла-садок) "Дружба" Новооржицької селищної ради.

У вказаному Обґрунтуванні зазначено, що ТОВ "КП Тепло" () являється єдиним суб`єктом господарювання, який має виключну технічну можливість виконати умови договору з постачання теплової енергії та гарячої води до будівель навчальних закладів, розташованих за адресою:

Полтавська область, Лубенський район, с. Лазірки, вул. Панаса Мирного, 21 (Величківська гімназія Новооржицької селищної ради),

Полтавська область. Лубенський район, с. Вишневе, вул. Шкільна, 4 (Вишнівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Новооржицької селищної ради),

Полтавська область, Лубенський район, с. Вишневе, вул. Марченка, 2-А (Вишневий заклад дошкільної освіти (ясла-садок) "Сонечко" Новооржицької селищної ради),

Полтавська область, Лубенський район, с. Лазірки, вул. Центральна, 1 (Лазірківська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені В.О. Підпалого Новооржицької селищної ради),

Полтавська облас ть, Лубенський район, с. Лазірки, вул. Гоголя, 1 (Лазірківський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) "Ромашка" Новооржицької селищної ради),

Полтавська область, Лубенський район, смт Новооржицьке, вул. Освітня, 3 (Опорний заклад "Новооржицька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Новооржицької селищної ради"),

Полтавська область, Лубенський район, смт Новооржицьке, вул. Освітня, 2 (Новооржицький заклад дошкільної освіти (ясла-садок) "Дружба" Новооржицької селищної ради),

що визначено Рішенням виконавчого комітету Новооржицької селищної ради від 30.08.2023№ 201 "Про визначення ТОВ "КП Тепло" виконавцем послуг з постачання теплової енергії" (зі змінами) (додається), договорами оренди нерухомого майна, що належить до комунальної власності (додається), - застосовується вищевказане виключення…

Таким чином, враховуючи зазначене, з метою дотримання принципу ефективності закупівлі, якнайшвидшого забезпечення наявної потреби замовника в умовах воєнного стану замовник прийняв рішення щодо здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару та застосування під час здійснення закупівлі, як виняток, підстави за підпунктом 5 (3) пункту 13 Особливостей: придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн гривень, може здійснюватися без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання у випадку відсутності конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником, і укладення договору.

В Обґрунтуванні також міститься перелік документів, якими підтверджується наявність підстави для застосування виключення за Особливостями (документальне підтвердження):

1. Рішення виконавчого комітету Новооржицької селищної ради від 30.08.2023 №201 "Про визначення ТОВ "КП Тепло" виконавцем послуг з постачання теплової енергії";

2. Рішення виконавчого комітету Новооржицької селищної ради від 30.10.2023 №245 "Про внесення змін до рішення виконавчого комітету селищної ради від 30.08.2023 №201 "Про визначення ТОВ "КП Тепло" виконавцем послуг з постачання теплової енергії";

3. Документи про передачу об`єктів комунальної власності в оренду:

3.1. Протокол № LLE001-UA-679 про результати електронного аукціону з оренди нежитлового приміщення - котельні Величківської гімназії Новооржицької селищної ради, площею 19,3 кв.м, що знаходиться за адресою: Полтавська область, Лубенський район, с. Лазірки, вул. Панаса Мирного, 21; договір № 1 від 12.10.2023 оренди нерухомого майна, що належить до комунальної власності; Акт № 1 від 12.10.2023 приймання-передачі в оренду нерухомого майна, що належить до комунальної власності;

3.2. Протокол № LLE001-UA-713 про результата електронного аукціону з оренди нежитлового приміщення - котельні Вишнівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Новооржицької селищної ради, площею 35,55 кв.м, що знаходиться за адресою: Полтавська область, Лубенський район, с. Вишневе, вул. Шкільна, 4; договір № 2 від 12.10.2023 оренди нерухомого майна, що належить до комунальної власності; Акт № 2 від 12.10.2023 приймання-передачі в оренду нерухомого майна, що належить до комунальної власності;

3.3. Протокол № LLE001-UA-606 про результати електронного аукціону з оренди нежитлового приміщення - котельні Вишневого закладу дошкільної освіти (ясла-садка) "Сонечко" Новооржицької селищної ради, площею 46,0 кв.м, що знаходиться за адресою: Полтавська область, Лубенський район, с. Вишневе, вул. Марченка, 2-А; договір № 3 від 12.10.2023 оренди нерухомого майна, що належить до комунальної власності; Акт №3 від 12.10.2023 приймання-передачі в оренду нерухомого майна, що належить до комунальної власності;

3.4. Протокол № LLE001-UA-365 про результати електронного аукціону з оренди нежитлового приміщення - котельні Лазірківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів імені В.О. Підпалого Новооржицької селищної ради, площею 29,0 кв.м, що знаходиться за адресою: Полтавська область, Лубенський район, с. Лазірки, вул. Центральна, 1; договір № 4 від 12.10.2023 оренди нерухомого майна, що належить до комунальної власності; Акт № 4 від 12.10.2023 приймання-передачі в оренду нерухомого майна, що належить до комунальної власності;

4. Рішення виконавчого комітету Новооржицької селищної ради від 30.10.2023 №246 "Про встановлення тарифу на послугу з постачання теплової енергії для бюджетних установ Новооржицької територіальної громади, що надається ТОВ "КП Тепло";

5. Розпорядження селищного голови Новооржицької селищної ради від 25.10.2023 №164а "Про початок опалювального сезону 2023-2024 рр. на території Новооржицької територіальної громади";

6. Наказ начальника відділу освіти, молоді, спорту, культури і туризму виконавчого комітету Новооржицької селищної ради від 30.10.2023 №184-ОС "Про початок опалювального сезону 2023-2024 років".

В свою чергу, позивач вказує, що відповідачем було штучно усунуто ТОВ "Захід-Схід-Енерго" від участі у процедурі закупівлі теплової енергії для Опорного закладу "Новооржицька загальноосвітня школа І - III ступенів Новооржицької селищної ради" та Новооржицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) "Дружба" Новооржицької селищної ради та укладено з ТОВ "КП Тепло" договір про надання послуги з постачання теплової енергії №210 від 06.12.2023 з порушенням законодавства про публічні закупівлі, що стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом про стягнення з Відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області 8 984,86 грн збитків (упущеної вигоди), розрахованих як різниця між сумою доходів, що мали бути отримані позивачем у разі укладення відповідного договору, та витратами останнього.

19.06.2024 прийнято оскаржуване судове рішення з підстав, викладених вище.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України (далі ГК Укрїни) кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

За змістом статті 15 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, та свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16 ЦК України).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, потрібно виходити із його ефективності, а це означає, що вимога про захист права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування (постанови Верховного Суду від 05.08.2020 у справі №438/887/16-ц, від 18.05.2022 у справі №921/199/20).

Таким чином, суд має встановити належність особі, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу, чи є така особа належним позивачем у справі (наявність права на позов у матеріальному розумінні), чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановлення факту порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, які передбачені законодавством, і чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил статті 22 ЦК України, оскільки частиною першою цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.

Положеннями статті 22 ЦК України передбачено, що збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Визначення категорії збитків наводиться також у частині другій статті 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (частина перша статті 225 ГК України).

За частиною третьою статті 147 ГК України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.

Правовідносини щодо відшкодування збитків врегульовані, зокрема положеннями глави 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Господарського кодексу України (далі - ГК України) та глави 82 "Відшкодування шкоди" Розділу ІІІ "Окремі види зобов`язань" Книги п`ятої "Зобов`язальне право" ЦК України.

За загальним правилом про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної шкоди (збитків) - деліктну відповідальність, що визначено та випливає із положень статті 1166 ЦК України, юридичною підставою позадоговірної відповідальності є склад цивільного правопорушення, а тому для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини.

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.

У деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою. В свою чергу, враховуючи презумпцію вини завдавача шкоди у цивільних правовідносинах, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні шкоди (частина друга статті 1166 ЦК України).

Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, що викладена, зокрема, в постановах від 12.03.2019 у справі № 920/715/17 (провадження №12-199гс18) та від 14.04.2020 у справі № 925/1196/18 (провадження № 12-153гс19).

Згідно з ч. 1 ст. 11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Статтею 27 Закону визначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, розміщення на договірних засадах замовлень на виробництво продукції, виконання робіт (послуг), необхідних для територіальної громади, на підприємствах, в установах та організаціях.

25.12.2015 Верховною Радою України було прийнято Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII, який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону органи місцевого самоврядування належать до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону.

Розділом IV Закону визначено порядок проведення відкритих торгів, які є основною процедурою закупівлі.

Водночас, пунктом 37 Розділу X Закону "Прикінцеві та перехідні положення" встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 введено в Україні воєнний стан із 05:30 24.02.2022 строком на 30 діб, який в подальшому продовжувався, і діє на даний час.

12.10.2022 року Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування".

Згідно з пп. 5 п. 13 вказаної Постанови придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання в одному з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником; необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору про закупівлю з постачальником "останньої надії" або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу.

За результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону.

У разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. У разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпунктів 15, 17, 18 цього пункту замовник може не публікувати договір про закупівлю та/або додатки до нього.

Як зазначено вище, у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин, яка документально підтверджена замовником, на постачання теплової енергії, яка може бути надана тільки певним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, прийнято рішення про укладення договору на підставі пп.5 (3) п.13 Особливостей з ТОВ "КП Тепло" (44352823).

Також, 08.12.2023 року відповідачем було оприлюднено в електронній системі закупівель договір про надання послуги з постачання теплової енергії № 210 від 06.12.2023 та обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі.

В свою чергу, позивач вказує про завдання Товариству з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" збитків внаслідок неправомірних дій Відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області, що полягають в усуненні ТОВ "Захід-Схід-Енерго" від участі у процедурі закупівлі теплової енергії для Опорного закладу "Новооржицька загальноосвітня школа І - III ступенів Новооржицької селищної ради" та Новооржицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) "Дружба" Новооржицької селищної ради та укладенні з ТОВ "КП Тепло" договору про надання послуги з постачання теплової енергії №210 від 06.12.2023 з порушенням законодавства про публічні закупівлі.

Зокрема, на думку позивача, договір № 210 від 06.12.2023 є нікчемний в силу вимог п.21 Особливостей, оскільки укладений без проведення електронної системи (відкритих торгів), як то передбачено п. 5 вказаних Особливосте).

Судова колегія не погоджується з даними доводами позивача, з огляду на таке.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено ст.41 Закону "Про публічні закупівлі". Частина 1 ст.41 зазначеного Закону передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч.3 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Аналогічне положення міститься й у п. 5 Особливостей, відповідно до якого забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Таким чином, однією з основних вимог, встановлених Законом "Про публічні закупівлі", до договору про закупівлю є те, що такий договір укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, визначених цим Законом. При цьому укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом, забороняється.

Згідно з п.1 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Аналогічне положення містить п.п. 1 п. 21 Особливостей, відповідно до якого договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.

З наведених норм вбачається, що п.1 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі", п. 21 Особливостей застосовується до випадків, коли замовник порушив одну з основних вимог до договору про закупівлю та уклав договір до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі взагалі. У такому разі договір про закупівлю є нікчемним. У випадку інших порушень вимог чинного законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені пунктами 2-5 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі", такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК, тобто є оспорюваним.

З огляду на те, що процедура закупівлі, визначена п. 13 Особливостей, на відміну від конкурентних (ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", п. 5 Особливостей), є винятковою процедурою закупівлі, договір про закупівлю № 210 від 06.12.2023, укладений за процедурою, визначеною п.п. 5 п. 13 Особливостей, є оспорюваним, а не нікчемним, як помилково зазначив позивач.

Як встановлено місцевим господарським судом, Товариство з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" звернулося до Господарського суду Полтавської області з позовом до Відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області про визнання недійсною закупівлі без використання електронної системи уповноваженої особи Відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області з визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір на закупівлю із ТОВ "КП Тепло" оформленої протоколом від 01.12.2023 в частині закупівлі теплової енергії для Опорного закладу "Новооржицька загальноосвітня школа І - III ступенів Новооржицької селищної ради" та Новооржицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) "Дружба" Новооржицької селищної ради та визнання недійсним договору про надання послуг з постачання теплової енергії № 210 від 06.12.2023 р. укладеного між Відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області та ТОВ "КП Тепло" в частині поставки послуги теплової енергії для Опорного закладу "Новооржицька загальноосвітня школа І - III ступенів Новооржицької селищної ради" та Новооржицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) "Дружба" Новооржицької селищної ради.

Однак, ухвалою Господарського суду Полтавської області від 02.04.2024 р. у справі №917/27/24 вказану позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" залишено без розгляду.

Таким чином, позивачем не надано доказів реалізації Товариством з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" свого права на оскарження процедури закупівлі теплової енергії для Опорного закладу "Новооржицька загальноосвітня школа І - III ступенів Новооржицької селищної ради" та Новооржицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) "Дружба" Новооржицької селищної ради в установленому Законом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 216 Цивільного кодексу України якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Водночас, відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Оскільки недійсність договору про надання послуги з постачання теплової енергії №210 від 06.12.2023, укладеного між Відділом освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури і туризму Виконавчого комітету Новооржицької селищної ради Лубенського району Полтавської області та ТОВ "КП Тепло", прямо не встановлена законом та він не визнаний судом недійсним, господарський суд першої інстанції дійшов цілком правомірного висновку про недоведеність протиправної поведінки відповідача, якою порушено права позивача у справі.

Крім того, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

При цьому неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора/позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а могли б бути ним реально отримані при належному виконанні зобов`язання і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Натомість наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення.

Вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Крім того, позивачу (кредитору) слід довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц, постановах Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №910/12204/17, від 16.06.2021 у справі №910/14341/18).

Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №127/16524/16-ц).

За загальним правилом судового процесу, закріпленим в статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже, на позивача покладений обов`язок доведення факту спричинення збитків та обґрунтувати їх розмір.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що, з огляду на наявні у справі матеріали, у суду відсутні підстави вважати, що саме позивач гарантовано став би переможцем у процедурі закупівлі у разі проведення її із застосуванням відкритих торгів, що вказує лише на теоретичне обґрунтування можливості отримання доходу та не може бути підставою для його стягнення.

Визначаючи розмір матеріальних збитків, суд зобов`язаний належним чином дослідити подані стороною докази (зокрема, зроблений позивачем розрахунок упущеної вигоди), перевірити їх, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а в разі незгоди з ними повністю бо частково - зазначити правові аргументи на їх спростування. Таким чином, вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів (аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 127/16524/16.).

Позивач в обґрунтування наявності упущеної вигоди надав розрахунок сум, які він міг би отримати у разі укладення з відповідачем договору поставки теплової енергії для Опорного закладу "Новооржицька загальноосвітня школа І - III ступенів Новооржицької селищної ради" та Новооржицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) "Дружба" Новооржицької селищної ради (а.с. 17).

Згідно з вказаним розрахунком загальна сума можливого доходу Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" без ПДВ склала 458 221,04 грн, загальна сума витрат без ПДВ 449 236,18 грн, а різниця між доходом та витратами (без ПДВ) 8 984,86 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Згідно з частиною другою цієї статті ГК України склад валового доходу та валових витрат суб`єктів господарювання визначається законодавством. Для цілей оподаткування законом може встановлюватися спеціальний порядок визначення доходу як об`єкта оподаткування.

Разом з тим, розмір упущеної вигоди кредитора має визначатися, виходячи з розміру доходу, який він міг одержати, за виключенням його витрат на отримання таких доходів. Без урахування наведених витрат сам по собі чистий доход не може бути покладений в основу розрахунку збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки: по-перше, такий підхід суперечить наведеним засадам цивільного законодавства, зокрема принципам справедливості, розумності; по-друге: зумовить заявлення кредитором вимог до боржника про відшкодування збитків, що виходять за межі тих, які необхідні, а отже, матиме наслідком надкомпенсацію майнових втрат кредитора (позивача), його необґрунтоване збагачення та стягнення з боржника (відповідача) зайвих сум.

В спорі, що розглядається, позивач не надав належних доказів, які підтверджують реальну можливість фактичного отримання останнім доходів від виробництва та відпуску теплової енергії за наслідком укладення з відповідачем договору про закупівлю теплової енергії у заявленому розмірі, в період опалювального сезону 2023 року.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності позивачем всього складу цивільного правопорушення для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків (неправомірної поведінки відповідача, наявності збитків та причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача шкоди та збитками), що є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.

Неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права або порушення норм процесуального права при вирішенні даного спору по суті, судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому безпредметні доводи скаржника в цій частині не приймаються до уваги.

Принцип змагальності (ст. 13 ГПК України) та принцип рівності сторін (ст. 7 ГПК України), які тісно пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції "справедливого судового розгляду" у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції. Вони вимагають "справедливого балансу" між сторонами: кожній стороні має бути надана розумна можливість представити свою справу за таких умов, що не ставлять її чи його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною.

Місцевим господарським судом при прийнятті рішення було дотримано вказаних принципів та забезпечено сторонам справедливий судовий розгляд, взято до уваги інтереси учасників справи та почуто їх, що відповідає вимогам ГПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі "Серявін та інші проти України", пункт 58).

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.

Враховуючи викладене та беручи до уваги унормовані статтею 269 ГПК України межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення Господарського суду Полтавської області від 19.06.2024 у справі № 917/283/24 з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін, а апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" без задоволення.

З урахуванням приписів ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору, що були понесені у суді апеляційної інстанції, також покладаються на позивача та, відповідно, не підлягають стягненню.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 19.06.2024 у справі №917/283/24 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 03.09.2024.

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя Н.О. Мартюхіна