ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" серпня 2024 р. Справа№ 910/1786/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Алданової С.О.

Євсікова О.О.

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: Кваша О.В.

від відповідача: Бородіна М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги ОСОБА_1

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2024, повний текст якого складено та підписано 19.04.2024

у справі № 910/1786/24 (суддя Чинчин О.В.)

за позовом ОСОБА_1

до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКЕ ТЕАТРАЛЬНЕ ПАРТНЕРСТВО»

про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати у розмірі 174 818,18 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКЕ ТЕАТРАЛЬНЕ ПАРТНЕРСТВО» про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати у розмірі 174 818 грн. 18 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскільки в судовому порядку було визнано недійсним рішення загальних зборів товариства від 17.11.2021, оформленого протоколом № 3 про звільнення позивача з посади директора, то наявні підстави для поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати у розмірі 174 818 грн. 18 коп., обрахованої за час вимушеного прогулу за період з 19.11.2021 по 31.01.2024.

Доводи та заперечення відповідача

Відповідач з позовом не погодився, посилаючись на те, що поновлення Позивача на посаді директора є неможливим, оскільки відповідно до Протоколу № 6 від 17 лютого 2023 року Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Українське театральне партнерство», було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_2 з посади директора з 20 лютого 2023р. та призначення на посаду директора з 21 лютого 2023 року ОСОБА_3 , який є чинним станом на момент розгляду даної справи. Також, розрахунки Позивача щодо стягнення середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу з 19.11.2021р. по 31.01.2024р. не відповідають вимогам діючого законодавства, оскільки при звільненні Позивачу була нарахована та виплачена вихідна допомога у розмірі шестимісячної заробітної плати - 36 600,00 грн. (без врахування податків), заробітна плата Позивача за період з 19.11.2021 по 18.11.2022р. без урахування податків дорівнює 38 053,36 грн. (74 653,36 грн. - 36 600,00 грн. = 38 053,36 грн.) Крім того, заявлено про застосування спеціального строку позовної давності до вимог Позивача.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.04.2024 у справі № 910/1786/24 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції мотивовано обґрунтованістю позовних вимог в частині розрахунку середньої заробітної плати в сумі 74 652, 38 грн (290 грн. 48 коп.* 257 днів) за період з 19.11.2021 по 18.11.2022. Однак, у зв`язку з пропуском позивачем строку на звернення до суду, що визначений частиною 2 статті 233 КЗпП, суд відмовив в задоволенні позову.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з цим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКЕ ТЕАТРАЛЬНЕ ПАРТНЕРСТВО» поновити на посаді директора ОСОБА_1 з 19.11.2021 року та стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток на час вимушеного прогулу з 19.11.2021 по 31.01.2024 у сумі 210 909,09 грн.

Зокрема апелянт посилається на таке:

- суд першої інстанції вірно встановив наявність підстав для поновлення позивача на посаді директора, утім дійшов помилкових висновків щодо розрахунку заявленої до стягнення суми середнього заробітку та пропуску стороною строку на звернення до суду з цим позовом;

- при розрахунку судом суми середнього заробітку було невірно застосовано положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100;

- тільки з 22.11.2023, коли рішення Господарського суду міста Києва по справі 910/12676/22 про визнання недійсним рішення загальних зборів набрало законної сили, позивачу як члену виконавчого органу товариства стало відомо про незаконне звільнення;

- суд першої інстанції невірно застосував положення статті 233 КЗпП та помилково визначив для позивача місячний строк на звернення до суду з позовними вимогами про поновлення на роботі. Позивач вважає, що застосуванню підлягаю положення частини 1 статті 233 КЗпП, яка визначає трьохмісячний строк звернення з позовом;

- оскільки про порушене право позивач дізнався 22.11.2023, а даний позов пред`явлено 08.02.2024, то позивач вважає, що унормований частиною 1 статті 233 КЗпП трьохмісячний строк на звернення до суду ним не було пропущено.

Доводи та заперечення відповідача

У своєму відзиві на апеляційну скаргу відповідач з апеляційною скаргою не погодився, просить залишити оскаржене рішення без змін посилаючись на те, що:

- на дату звільнення 18.11.2021р. лише Позивач мав право видати наказ про своє звільнення та підписати його, оскільки він займав посаду директора та лише він мав право підпису будь-яких документів в силу Статуту товариства та закону. Позивач провів розрахунки в останній день роботи та сплатив собі і заробітну плату, і вихідну допомогу, але наказ про своє звільнення не видав та не підписав;

- з урахуванням положень пункту 7 частини 2 статті 30, частини 4 статті 33 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» першочерговим документом про звільнення керівника є не наказ, а протокольне рішення загальних зборів учасників, оскільки лише вони наділені повноваженнями обирати чи припиняти повноваження керівника товариства;

- Позивач не прийняв до уваги, що відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України орган, який розглядає трудовий спір приймає рішення про виплату працівникові саме середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не заробітної плати;

- Позивач не правильно застосовує положення абз. 4 п. 4, абз. 5 п. 4 Порядку № 100, оскільки відповідно до абз. 8 п. 2 Порядку, середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку тільки у випадку, якщо у працівника відсутній розрахунковий період. Відповідно до приписів розділу ІІ Порядку № 100 під розрахунковим періодом розуміється період, за яким обчислюється середня заробітна плата;

- розрахунковий період для обчислення середньої заробітної плати у випадках вимушеного прогулу - два місяці, що передують звільненню. Позивач працював та отримував зарплату в цей період, а отже в його випадку розрахунковий період присутній, а норми абз. 3-5 пункту 4 Порядку № 100 застосовуються лише у випадку, якщо протягом розрахункового періоду працівник не працював або не отримував заробітну плату;

- Позивач зробив розрахунок середньої заробітної плати не виходячи з розміру виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому Позивач був звільнений, а виходячи з мінімальної заробітної плати станом на 19.04.2024р., що суперечить Порядку розрахунку середньої заробітної плати № 100;

- в апеляційній скарзі Позивач збільшив позовні вимоги, зазначивши суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 210 909 грн. 09 коп. за період з 19.11.2021р по 31.01.2024р. всупереч тому, що позовні вимоги на стадії першої інстанції складали 174 818 грн. 18 коп. за той самий період вимушеного прогулу;

- при розрахунку середнього заробітку суд першої інстанції правильно застосував вимоги ч. 2 ст. 235 КЗпП, відповідно до якої виплата працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється не більш як за один рік. Натомість, Позивач в порушення вказаної статті, здійснив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 19.11.2021 по 31.01.2024;

- суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що саме з 19.11.2021 року Позивач дізнався про порушення свого права, оскільки Відповідачем не виносився наказ про звільнення Позивача з займаної посади, а було прийнято рішення загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКЕ ТЕАТРАЛЬНЕ ПАРТНЕРСТВО», оформленого протоколом №3 від 17.11.2021;

- ч. 2 ст. 233 КЗпП передбачає, що моментом, коли особа дізналася про порушення її прав, є момент вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а не момент, коли особа зрозуміла, що це звільнення є незаконним, як про це зазначає Позивач;

- на момент звернення до господарського суду 18 листопада 2022 року із позовом про визнання рішення загальних зборів учасників товариства недійсним Позивач знав про порушення своїх прав та мав змогу заявити похідні від корпоративного спору вимоги про поновлення на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.05.2024 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Алданова С.О., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/1786/24. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду першої інстанції.

23.05.2024 матеріали справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2024 поновлено ОСОБА_1 пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2024 у справі № 910/1786/24. Звільнено ОСОБА_1 від сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2024 у справі № 910/1786/24. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2024 у справі №910/1786/24. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 24.06.2024. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 19.06.2024. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 19.06.2024. Явка учасників справи не визнана обов`язковою.

У судовому засіданні 26.06.2024 оголошено перерву до 07.08.2024.

Явка представників учасників справи

Представник позивача в судовому засіданні 07.08.2024 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 07.08.2024 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

04.02.2016 року в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю "Українське театральне партнерство" номер запису в Єдиному державному реєстрі про проведення державної реєстрації юридичної особи - 0058254.

17.11.2021 року відбулись Загальні збори учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Українське театральне партнерство", до порядку денного яких було включено питання звільнення директора ОСОБА_1 та обрання нового директора. Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

За результатами голосування учасниками вирішено припинити повноваження директора товариства - ОСОБА_1 на підставі частини 3 статті 99 Цивільного кодексу України та звільнено з посади директора з 18.11.2021 відповідно до пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України.

Не погодившись з цим рішенням загальних зборів ОСОБА_1 в листопаді 2022 звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення загальних зборів товариства від 17.11.2021, оформленого протоколом № 3 про звільнення позивача з посади директора.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року у справі №910/12676/22, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2023 року, позов ОСОБА_1 задоволено повністю; визнано недійсним рішення загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Українське театральне партнерство" (ідентифікаційний код 40253491), оформлене протоколом загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю "Українське театральне партнерство" № 3 від 17.11.2021; скасовано реєстраційний запис №002058254, вчинений державним реєстратором в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 25.11.2021 стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Українське театральне партнерство" (ідентифікаційний код 40253491): державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу, зміна інформації для здійснення зв`язку з юридичною особою, зміна керівника або відомостей про керівника юридичної особи та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Українське театральне партнерство" на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 4962,00 грн. (а.с.6-9).

В лютому 2024 ОСОБА_1 було пред`явлено позов у даній справі, який обґрунтований тим, що незважаючи на визнання недійсним в судовому порядку рішення загальних зборів про звільнення його з посади директора відповідач не поновив позивача на означеній посаді. А тому, на думку ОСОБА_1 , наявні підстави для поновлення його на роботі та стягнення з відповідача згідно ст. 236 КЗпП України середнього заробітку за період з 19.11.2021 року по 31.01.2024 року у розмірі 174 818 грн. 18 коп.

Мотиви і джерела права, з яких виходить апеляційний суд при ухваленні судового рішення

Правовий статус товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю (далі - товариство), порядок їх створення, діяльності та припинення, права та обов`язки їх учасників врегульовано Законом України «Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю» (далі - Закон).

За змістом статей 28, 29 названого Закону органами товариства є загальні збори учасників, наглядова рада (у разі утворення) та виконавчий орган. Загальні збори учасників є вищим органом товариства.

Частиною 1, пунктом 7 частини 2 статті 30 Закону визначено, що загальні збори учасників можуть вирішувати будь-які питання діяльності товариства до компетенції загальних зборів учасників належать обрання одноосібного виконавчого органу товариства або членів колегіального виконавчого органу (всіх чи окремо одного або декількох з них), встановлення розміру винагороди членам виконавчого органу товариства.

Відповідно до частини 4 статті 33 «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» на загальних зборах учасників ведеться протокол, у якому фіксуються перебіг загальних зборів учасників та прийняті рішення.

Відповідно до статті 97 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

Частинами 1, 3 статті 99 ЦК України передбачено, що загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад. Повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень.

Конституційний Суд України у Рішенні від 12 січня 2010 року №1-2/2010 у справі про офіційне тлумачення частини 3 статті 99 ЦК України роз`яснив, що реалізація учасниками акціонерного товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу цього товариства стосується також наділення або позбавлення їх повноважень на управління товариством. Такі рішення уповноваженого на це органу мають розглядатися не в межах трудових, а корпоративних правовідносин, що виникають між товариством і особами, яким довірено повноваження з управління ним.

У зв`язку з цим припинення повноважень члена виконавчого органу товариства відповідно до частини 3 статті 99 ЦК України є дією уповноваженого органу товариства, спрямованою на унеможливлення здійснення членом його виконавчого органу управлінської діяльності. Необхідність такої норми зумовлена специфічним статусом члена виконавчого органу, який отримав від уповноваженого органу товариства право на управління. За природою корпоративних відносин учасникам товариства має бути надано можливість у будь-який час оперативно відреагувати на дії особи, яка здійснює представницькі функції зі шкодою (чи можливою шкодою) для інтересів товариства, шляхом позбавлення її відповідних повноважень.

Таким чином, здійснення компетентним органом господарюючого суб`єкта права на усунення/звільнення з посади відповідно до статті 99 ЦК України можливе в порядку реалізації ним своїх корпоративних прав у разі, якщо інше не передбачене Статутом, і як підстава такого звільнення може бути зазначене посилання на п. 5 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України.

В свою чергу, прийняття компетентним органом товариства рішення про звільнення директора є розпорядчим документом щодо припинення повноважень останнього, яке підлягає виконанню задля забезпечення реалізації колективної волі учасників товариства, - носіїв корпоративних прав.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 у справі № 911/3656/20 зазначав, що припинення повноважень генерального директора як виконавчого органу підприємства за своєю правовою природою, предметом регулювання правовідносин і правовими наслідками відрізняється від звільнення працівника на підставі положень КЗпП. Саме тому можливість припинення повноваження генерального директора підприємства як виконавчого органу міститься не в приписах КЗпП, а в ст. 99 ЦК України, тобто не є предметом регулювання трудового права.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що звільнення позивача (який також є учасником товариства) відбулося на підставі рішення загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКЕ ТЕАТРАЛЬНЕ ПАРТНЕРСТВО», оформленого протоколом №3 від 17.11.2021 року, відповідно до пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України.

Рішення загальних зборів учасників (акціонерів, членів) та інших органів юридичної особи є актами ненормативного характеру (індивідуальними актами), тобто офіційними письмовими документами, що породжують певні правові наслідки, які спрямовані на регулювання господарських відносин і мають обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.

Враховуючи характер спірних правовідносин, які пов`язані із управлінням такої юридичної особи, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про належність розгляду справи в порядку господарського судочинства. Наслідки його вирішення хоч і впливають на трудові відносини позивача з товариством, однак не змінюють корпоративного характеру такого спору.

Як вже зазначалось у цій постанові, рішенням Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 року у справі №910/12676/22, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2023, визнано недійсним визнано недійсним рішення загальних зборів учасників ТОВ "Українське театральне партнерство", оформлене протоколом загальних зборів № 3 від 17.11.2021, з мотивів порушення процедури скликання і проведення зборів.

Тобто судовим рішення у названій справі встановлено факт звільнення Позивача з порушенням установленого законом порядку, який в силу приписів частини 5 статті 74 ГПК України не підлягають повторному доведенню в рамках вирішення цього спору.

Беручи до уваги те, що недійсне рішення загальних зборів не породжує обумовлених ним правових наслідків, суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо наявності підстав для визнання обґрунтованою вимогу позивача про поновлення його на посаді директора.

Щодо позовних вимог про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу

Згідно статті 235 КЗпП У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 8 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 дійшла висновку, що середній заробіток за частиною другою статті 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок № 100, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин сторін).

Пунктом 2 Порядку № 100 встановлено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Працівникам плаваючого складу суден флоту рибної промисловості і працівникам, зайнятим на підприємствах із сезонним характером виробництва, з урахуванням значного коливання протягом року заробітної плати, в інших випадках збереження середньої заробітної плати вона може обчислюватися виходячи з виплат за 12 календарних місяців.

Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.

Для працівників з відрядною оплатою праці в разі відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може замінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться відповідно до пункту 8 Порядку № 100.

Так у відповідності до названого пункту нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

За змістом абз. 4 п. 4 Порядку № 100 у разі якщо розмір посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку.

Якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду (абз. 5 п. 4 Порядку № 100).

Виходячи із буквального тлумачення вищенаведених норм, слід констатувати, що у випадках вимушеного прогулу середня заробітна плата за змістом абз.1-4 п. 2 Порядку № 100 обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Тобто розрахунковий період для обчислення середньої заробітної плати у випадках вимушеного прогулу - два місяці, що передують звільненню.

При цьому, за змістом абз. 8 п. 2 Порядку № 100 у випадку відсутності у працівника розрахункового періоду, то підлягає до застосування правило розрахунку, що наведено в абз. 3-5 п. 4 Порядку № 100.

18 листопада 2021 позивача за рішення загальних зборів звільнено з роботи. Тож обрахування суми середнього заробітку слід проводити, як вірно зазначено судом першої інстанції, з наступного дня після дня звільнення, тобто у даному випадку з 19.11.2021 року.

Сторонами не заперечується, що позивач займаючи посаду директора товариства отримував заробітну плату до моменту його звільнення за рішення загальних зборів, а отже у даному випадку має місце наявність розрахункового періоду, що відповідно виключає можливість застосування у спірних правовідносинах положень п. 4 Порядку. Наведене спростовує необґрунтовані доводи апеляційної скарги в частині невірно проведеного судом розрахунку суми середнього заробітку.

Судом першої інстанції на підставі розрахунково - платіжної відомості №11 від 18.11.2021 року, вірно встановлено, що оклад Кваши О.В. за листопад 2021 року складав 6100 грн (а.с.5). Зважаючи на те, що позивач був звільнений з посади директора 18 листопада 2021, то у відповідності до абз.1-4 п. 2 Порядку № 100 розрахунок середньої заробітної плати здійснюється з врахуванням заробітної плати останніх двох місяців перед звільнення, тобто за вересень та жовтень 2021, і яка становить 6100,00 грн. Зазначена сума є вищої за розмір мінімальної заробітної плати названих місяців.

В змісті встановленого, колегія суддів визнає неспроможними доводи апеляційної скарги про необхідність здійснення у даній справі розрахунку згідно приписів абз. 4 п. 4 Порядку № 100, позаяк посадовий оклад позивача не був меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати.

За розрахунками суду, з якими погоджується і колегія суддів, середньоденний заробіток за ці два місяці - вересень 2021 та жовтень 2021 року складає: 290 грн 48 коп. (6 100 грн 00 коп. + 6 100 грн 00 коп. = 12 200 грн 00 коп. / 42 робочі дні = 290 грн 48 коп.).

Час вимушеного прогулу позивача у заявлений ним період з 19.11.2021 по 18.11.2022 становить 257 днів, з яких 8 днів у листопаді 2021 року, 22 дні у грудні 2021 року, 19 днів у січні 2022 року, 20 днів у лютому 2022 року, 22 дні у березні 2022 року, 21 день у квітні 2022 року, 22 дні у травні 2022 року, 22 дні у червні 2022 року, 21 день у липні 2022, 23 дні у серпні 2022 року, 22 дні у вересні 2022 року, 21 день у жовтні 2022 року та 14 днів у листопаді 2022 року.

Утім, як вірно було враховано судом, стаття 235 КЗпП визначає можливість прийняття про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу не більш як за один рік. Отже визнання судом частково обґрунтованими вимог позивача про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в сумі 74 652 грн. 38 коп. (290 грн. 48 коп.* 257 днів) за період з 19.11.2021 по 18.11.2022 колегія визнає правомірним.

Доводи апеляційної скарги наведеного розрахунку суду першої інстанції не спростовують, а тому відхиляються за їх необґрунтованості.

Щодо строку звернення до суду з даним позовом

Відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених ч.2 ст.233 КЗпП.

Із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (ст.116) (ч.2 ст.233 КЗпП).

На відміну від інших трудових спорів, коли строк звернення до суду обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, місячний строк для звернення до суду за вирішенням спору про звільнення обчислюється не інакше як з дня вручення копії наказу про звільнення. Подібні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 03.02.2022 року у справі № 509/5403/19.

Зважаючи на те, що позов про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу безпосередньо пов`язаний зі спором, що стосується порушення процедури звільнення позивача, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом вірно було застосовано у спірних правовідносинах саме положення частини 2 статті 233 КЗпП, а не як помилково зазначає апелянт.

Судовим рішенням у справі №910/12676/22 встановлено, що згідно долученого до матеріалів названої справи листа від 18.11.2021 № 160-11/21 за підписом учасника товариства ОСОБА_4 , позивача ( ОСОБА_1 ) було повідомлено про прийняття 17.11.2021 загальними зборами товариства рішення про звільнення його з посади директора, нарахування вихідної допомоги. Докази направлення листа суду не надано, проте позивач вказує про його отримання 19.11.2021 (відповідач обставини щодо дати отримання листа не спростував та не заперечив).

Отже, з 19.11.2021 розпочався встановлений частиною 2 статті 233 КЗпП строк на пред`явлення вимог, що пов`язані із звільненням позивача. Твердження апелянта щодо моменту з якого йому стало відомо про порушене право (набрання рішенням у справі №910/12676/22 законної сили, - 22.11.2023) до уваги не приймаються, позаяк вищенаведене положення норми КЗпП пов`язує початок перебігу строку із датою вручення позивачу розпорядчого документа про його звільнення (яким у даному спорі є рішення загальних зборів), а не з дати набрання законної сили рішенням, яким встановлено порушення його прав.

Більше того, колегія суддів вважає, що якщо брати до уваги обставини цієї справи, то, оскаржуючи в судовому порядку рішення загальних зборів та здійснену на його підставі реєстраційну дію, позивач очевидно не міг не знати про своє порушене право та, відповідно, не був позбавлений можливості викласти позовні вимоги цього позову в рамках вирішення спору у справі №910/12676/22. А відтак, і уникнути наслідків попуску строку на звернення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України) установлено з 12 березня 2020 року до 22 травня 2020 року на всій території України карантин.

У подальшому, рядом постанов Кабінету Міністрів України карантин на території України продовжувався, у тому числі він діяв і на час звільнення позивача згідно протоколу від 17.11.2021 №3.

Відповідно до пункту 1 Прикінцевих положень КЗпП України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Отже, вказаною нормою права встановлено, що строки, визначені статтею 233 КЗпП України на час дії карантину продовжуються автоматично, а, відповідно, особа яка звертається до суду поза межами вказаних строків у період карантину не повинна звертатися до суду з відповідним клопотанням про поновлення їй такого строку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 №651 "Про відміну на всій території України карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" з 24:00 год. 30.06.2023 відмінений карантин.

З позовом у справі, що розглядається, позивач звернувся 08.02.2024 року, що підтверджується відбитком календарного штемпеля на поштовому конверті (а.с.18).

Отже, вирішуючи спір, суд обґрунтовано виходив з того, що позивач пропустив строк на звернення до суду з цим позовом, передбачений частино 2 статтею 233 КЗпП України, оскільки на час його звернення до суду (08.02.2024) в Україні вже не діяв встановлений Кабінетом Міністрів України карантин з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19). Клопотання з обґрунтуванням поважності причин пропуску строку позивачем суду не представлено.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог у зв`язку із застосуванням наслідків спливу строку звернення до суду.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами апеляційного перегляду справи колегія суддів встановила, що оскаржене рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, при повному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, підстави для його зміни чи скасування в розумінні приписів статті 277 ГПК України відсутні. Натомість викладені в апеляційні скарзі доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, а тому в її задоволенні слід відмовити.

Судові витрати

Згідно вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2024 у справі №910/1786/24 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, - 06.09.2024.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді С.О. Алданова

О.О. Євсіков