ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2024 року

м. Київ

cправа № 910/13541/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Мамалуй О. О. - головуючий, Кролевець О. А., Студенець В. І.,

за участю секретаря судового засідання - Грабовського Д. А.,

за участю представників:

товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП»: Юрченко І. О.,

клінічної лікарні «Феофанія» Державного управління справами: не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП»

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2024

у складі колегії суддів: Буравльов С. І. - головуючий, Андрієнко В. В., Шапран В. В.

та на рішення господарського суду міста Києва від 25.01.2024

суддя: Ярмак О. М.

у справі № 910/13541/23

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП»

до клінічної лікарні «Феофанія» Державного управління справами

про вчинення дій та відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди,

ВСТАНОВИВ:

Історія справи

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» (далі - ТОВ «Гренландія НВП», позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до клінічної лікарні «Феофанія» Державного управління справами (далі - відповідач) про:

- відшкодування упущеної вигоди внаслідок невизнання позивача переможцем, неукладення та невиконання замовником договору за процедурою закупівлі № UA-2021-03-25-005239-а (закупівля 2021 року), в зв`язку з чим товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» недоотримало прибуток (за виключенням усіх пов`язаних витрат) у розмірі 155 812,80 грн, що з урахуванням інфляційних нарахувань у розмірі 46 617,38 грн, становить 202 430,18 грн;

- зобов`язання відповідача здійснити виконання обов`язку в натурі, шляхом визнання товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» переможцем, укласти договір та виконати свої зобов`язання за договором щодо замовлення постачання товару на повну суму за процедурою закупівлі № UA-2023-03-16-011534-а (закупівля 2023 року).

2. Позивач наголошує на тому, що за умови дотримання замовником вимог законодавства про публічні закупівлі, позивач повинен був (шляхом оголошення переможцем та укладення договору) отримати право і мати можливість здійснити за закупівлею 2021 року та за закупівлею 2023 року прибуткову діяльність з поставки товару, якого потребував замовник. Оскільки ТОВ «Гренландія НВП» належним чином оформило тендерну пропозицію по закупівлі 2021 року, по закупівлі 2023 року та вчинило інші дії, передбачені законодавством про публічні закупівлі, замовник був зобов`язаний визначити ТОВ «Гренландія НВП» переможцем процедури закупівлі 2021 року і процедури 2023 року та укласти з ним договори про закупівлю на підставі ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

3. Посилаючись на ч. 3 ст. 612 Цивільного кодексу України, позивач вказує, що єдиним способом захисту його порушеного права за закупівлею 2021 року є відшкодування збитків.

4. Скаржник наголошує на тому, що за закупівлею 2023 року належним захистом порушеного права є зобов`язання визначити позивача переможцем процедури закупівлі ТОВ «Гренландія НВП», укласти з ним договір та виконати свої зобов`язання за договором щодо замовлення постачання товару на повну суму.

Короткий зміст оскаржуваних рішення та постанови судів попередніх інстанцій

5. Рішенням господарського суду міста Києва від 25.01.2024 у справі № 910/13541/23, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2024, у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» відмовлено.

6. Судові рішення мотивовані тим, що:

- позивачем не обґрунтовано та не доведено наявності у діях відповідача повного складу цивільного правопорушення, як необхідної умови для стягнення збитків;

- позивачем не доведено суду розмір заявленої до стягнення суми упущеної вигоди;

- дії відповідача щодо відміни торгів за закупівлею 2021 року та оскарження до адміністративного суду рішення Уповноваженого органу не суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»;

- судами встановлено дотримання замовником норм відповідного законодавства у сфері здійснення публічних закупівель та наявні підстави для відміни процедури закупівлі, та як наслідок відсутність вини в діях відповідача;

- замовником не прийняте рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі «Засоби для прання - 5 найменувань» за № UA-2023-03-16-011534-а, а рішення Уповноваженого органу про зобов`язання відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача оскаржене до адміністративного суду;

- набуття статусу переможця торгів без прийняття відповідного рішення замовником закупівлі, не передбачено чинним законодавством;

Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

7. Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2024 та на рішення господарського суду міста Києва від 25.01.2024 у справі № 910/13541/23, в якій просить Суд скасувати судові рішення повністю і ухвалити нове рішення, не передаючи справи на новий розгляд, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ «Гренландія НВП».

8. Підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункти 1 та 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

9. Позивач вказує на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20 - щодо розрахунку суми упущеної вигоди, зокрема, у правовідносинах, пов`язаних з публічними закупівлями; щодо обов`язку замовника укласти договір з учасником, визначеним переможцем процедури закупівлі, який, взявши участь у процедурі закупівлі має обґрунтовану впевненість (сподівання) на укладення договору із замовником за результатом такої процедури та отримання майнових вигод від виконання договору (із поширенням аналогії також на учасника, який має всі підстави бути визначеним переможцем).

ТОВ «Гренландія НВП» вважає, що у випадку, коли, поза розумним сумнівом, доказано, що конкретний учасник мав бути визначений переможцем процедури закупівлі, і лише ухилення замовника від надання учаснику статусу переможця перешкоджає набуття цього статусу, на нього мають також поширюватися висновки щодо застосування норм права у майже подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20.

10. Позивач вказує на відсутність висновків Верховного Суду щодо питань застосування норм права у подібних правовідносинах:

- щодо дискреційності повноважень замовників у публічних закупівлях після оголошення ними тендеру стосовно визначення/невизначення переможця процедури публічної закупівлі та/або відміни процедури публічної закупівлі, а також наявності в учасників процедури публічної закупівлі законних підстав для очікування отримання доходу від виконання договору, який має бути укладено за результатами оголошених замовником торгів з учасником, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію та дотримав усіх вимог тендерної документації;

- щодо питання застосування норм права (у сукупності - стаття 18 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 20 Кодексу адміністративного судочинства України, статті 20 Господарського процесуального кодексу України, стаття 19 Конституції України) у подібних правовідносинах, а саме - чи мають підстави суди господарської юрисдикції обґрунтовувати свої рішення висновками, які прямо суперечать чинним рішенням Антимонопольного комітету України (зокрема, без окремого дослідження цих рішень, відповідно - без можливості для сторін надати аргументи з цього питання);

- щодо питання застосування норм права в сукупності у подібних правовідносинах, а саме - чи надає право замовникам оскарження, на підставі частини двадцять третьої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», у суді рішення Антимонопольного комітету України взагалі не вчиняти дії, визначені, зокрема, частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та частиною шостою статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо визначення переможця процедури закупівлі, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та укладення договору про закупівлю, зокрема, чи виключає норма абзацу другого частини двадцять другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» «Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження» норму абзацу першого частини двадцять другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» «Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються», а якщо не виключає, то в який строк мають бути виконані обов`язкові до виконання рішення органу оскарження, з огляду на інші норми законодавства, обмеженість строку дії тендерних пропозицій (зазвичай 90-120 днів), та багаторічну тривалість розгляду відповідних справ в суді адміністративної юрисдикції.

11. Оскільки тендерні пропозиції ТОВ «Гренландія НВП» є найбільш економічно вигідними, а також відсутні законні підстави їх відхилення, вважаємо, що, замовник зобов`язаний був визначити ТОВ «Гренландія НВП» переможцем процедури закупівлі 2021 року і закупівлі 2023 року та укласти з ТОВ «Гренландія НВП» відповідні договори про закупівлю на підставі частини п`ятнадцятої статті 29 Закону, яка передбачає, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом та на підставі частини шостої статті 33 Закону, якою визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

12. Відзивів чи заперечень на касаційну скаргу не надходило.

Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

13. 25 березня 2021 року клінічною лікарнею «Феофанія» Державного управління справами було опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів (закупівлі): засоби мийні - 12 найменувань за № UA-2021-03-25-005239-а (закупівля 2021 року).

14. Позивач зазначає, що у закупівлі 2021 року тричі оскаржував рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції, усі три скарги були задоволені Антимонопольним комітетом України рішеннями № 20582-р/пк-пз від 09.09.2021, № 24235- р/пк-пз від 26.10.2021, № 277386- р/пк-пз від 09.12.2021.

15. Відповідно до протоколу № 117 від 22.12.2021 клінічна лікарня «Феофанія» Державного управління справами відмінила торги за відсутністю потреби в закупівлі товарів чи послуг, посилаючись на п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

16. Рішенням від 06.01.2022 № 273-р/пк-пз Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зобов`язала відповідача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - «Засоби мийні - 12 найменувань» № UA-2021-03-25-005239-а, а саме в частині (відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг).

17. 27 січня 2022 року клінічна лікарня «Феофанія» Державного управління справами, не погоджуючись з рішенням Уповноваженого органу звернулась до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.01.2022 р. № 273-р/пк-пз.

18. Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.06.2022 відкрито провадження у справі № 640/4414/22 за правилами спрощеного позовного провадження.

19. На час розгляду даної справи рішення Окружного адміністративного суду м. Києва у справі № 640/4414/22 відсутнє.

20. 16 березня 2023 року клінічною лікарнею «Феофанія» Державного управління справами було опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів: засоби для прання - 5 найменувань № UA-2023-03-16-011534-а (закупівля 2023 року).

21. 19 травня 2023 року замовником, відповідно до протоколу № 5 уповноваженої особи, було відхилено пропозицію позивача з посиланням на абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

22. Після оскарження ТОВ «Гренландія НВП» рішення замовника про відхилення його тендерної пропозиції, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України рішенням від 05.06.2023 за № 7992-р/пк-пз скаргу задовольнила, зобов`язала відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Гренландія НВП» за процедурою закупівлі «Засоби для прання -5 найменувань» за № UA-2023-03-16-011534-а.

23. Відповідач не погодився з рішенням Уповноваженого органу та відповідно до частини 23 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» направив позов від 28.06.2023 до Київського окружного адміністративного суду про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.06.2023 за № 7992-р/пк-пз. Вказаний позов направлений до суду поштовим відправленням 03.07.2023 за накладною № 112, та згідно з перевіркою статусу відстеження з сайту Укрпошти, відправлення 112 доставлене та вручене за довіреністю 04.07.2023.

Позиція Верховного Суду

24. Згідно з ч. 1, 2 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

25. Здійснивши перевірку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про відмову у задоволенні касаційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП».

26. Щодо позовних вимог про відшкодування упущеної вигоди у розмірі 155 812,80 грн, що з урахуванням інфляційних нарахувань у розмірі 46 617,38 грн, становить 202 430,18 грн, Верховний Суд зазначає таке.

27. Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) до способів захисту прав і законних інтересів віднесено відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

28. Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

29. Верховний Суд зазначає, що збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує її інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у неодержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконане боржником.

30. Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

31. Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

32. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

33. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора/позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а могли б бути ним реально отримані при належному виконанні зобов`язання і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

34. Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача.

35. Крім того, позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

36. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер).

37. Крім того, позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню.

38. Верховний Суд зазначає, що для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, необхідна наявність повного складу правопорушення: протиправної поведінки особи; шкоди (збитків); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла збитки.

39. Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків. Під шкодою слід розуміти, зокрема, зменшення або знищення майнових чи немайнових благ, що охороняються законом. Причинний зв`язок, як елемент складу цивільного правопорушення, виражає зв`язок протиправної поведінки і шкоди, що настала, при якому шкода повинна бути об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди, а отже, доведенню підлягає факт того, що його протиправні дії є причиною, а збитки - наслідком такої протиправної поведінки.

40. Також відповідальність за загальним правилом настає за наявності вини заподіювача шкоди.

41. Отже, при зверненні з позовом про стягнення збитків, позивач повинен довести належними, допустимими та достовірними доказами протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків, наявність збитків та їх розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, що виражається в тому, що збитки мають виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача збитків, а боржник зі свого боку має доводити відсутність своєї вини у заподіянні збитків.

42. Відсутність хоча б одного із перелічених елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.

43. Слід зазначити, що господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази.

44. За загальними правилами розподілу обов`язку доказування, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України).

45. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

46. Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон, в редакції закупівлі 2021 року) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

47. Згідно з п. 18 ст. 1 Закону переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

48. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (ч. 31, 32 ст.1 Закону).

49. Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

50. Статтею 20 Закону передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

51. Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

52. Частиною 15 ст. 29 Закону встановлено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

53. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

54. Про відміну тендеру з підстав, визначених у частинах першій та другій цієї статті, має бути чітко зазначено в тендерній документації (ч. 3 ст. 32 Закону).

55. У пункті 1 розд. VІ Тендерної документації зазначено, що замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг.

56. Згідно з ч. 7 ст. 32 Закону у разі відміни тендеру замовником або визнання тендеру таким, що не відбувся, замовник протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення.

57. За приписами ч. 1, 6 ст. 33 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі.

58. Верховний Суд констатує, що за своєю правовою природою рішення про визнання переможцем закупівлі є рішенням замовника про намір укласти договір з особою, яку замовник вважає переможцем, і це рішення може бути виконано шляхом укладення договору.

Оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення замовника, оформлене відповідним протоколом є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

59. В учасника процедури закупівлі наявні законні підстави для очікування отримання доходу від виконання договору, який має бути укладено після визнання останнього переможцем процедури закупівлі.

60. З огляду на зазначене, з моменту визначення переможця закупівлі відміна процедури закупівлі, у порядку передбаченому ч. 1 ст. 32 Закону є неможливою.

61. Як встановили суди попередніх інстанцій та вбачається з протоколу № 117 від 22.12.2021 клінічна лікарня «Феофанія» Державного управління справами відмінила торги за відсутності потреби в закупівлі товарів чи послуг, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону.

62. Оскільки замовником не приймалося рішень про визначення переможця процедури закупівлі та про намір укласти договір про закупівлю, замовник мав право, передбачене п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону на прийняття рішення про відміну тендеру у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

63. Норми статті 32 Закону зобов`язують замовника зазначати лише підстави відміни тендеру. Пункт 1 ч. 1 ст. 32 Закону не містить переліку документів, якими замовник зобов`язаний підтверджувати відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, як і не містить обов`язку надавати докази учасникам тендеру наявності підстав для відміни торгів відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону.

64. Статтею 18 Закону регламентовано порядок оскарження процедур закупівлі та визначено орган оскарження.

65. Відповідно до ч. 18, 22, 23, 24 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

66. З огляду на зазначене, рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання. Таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження, якщо рішення органу оскарження не було оскаржене до суду.

67. Таким чином, при наявності не скасованого рішення замовника про відміну тендеру у замовника відсутні були підстави для вчинення дій, передбачених ч. 15 ст. 29, ч. 6 ст. 33 Закону.

68. Згідно зі ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб`єктів оскарження, подання яких передбачено законом, - тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

69. Суб`єкт оскарження має право на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

70. Відсутність попереднього визнання в судовому порядку відміни процедури закупівлі не впливає на звернення до суду з позовом про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, спричинених, на думку учасника, прийняттям замовником рішення про відміну процедури закупівлі, адже під час розгляду справи про стягнення збитків суд в силу наявних в нього процесуальних повноважень не обмежений правом надати оцінку дотриманню процедури закупівлі, правомірності відміни її проведення, яка входить до предмету доказування у спорі про стягнення збитків.

71. Оскільки, як встановлено судами попередніх інстанцій, дії відповідача щодо прийняття рішення про відміну тендеру (закупівля 2021 року) не суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку про те, що позивачем не доведено наявності у діях відповідача повного складу цивільного правопорушення, як необхідної умови для стягнення збитків.

72. Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача здійснити виконання обов`язку в натурі, шляхом визнання товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» переможцем, укласти договір та виконати свої зобов`язання за договором щодо замовлення постачання товару на повну суму за процедурою закупівлі № UA-2023-03-16-011534-а (закупівля 2023 року), Верховний Суд зазначає таке.

73. Відповідно до положень глави 53 ЦК України, глави 20 Господарського кодексу України укладення договорів на конкурсі, торгах є одним зі способів укладення господарських договорів.

74. Частиною 1 ст. 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

75. Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

76. Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону передбачено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

77. Відповідно до ч. 1 ст. 29 Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

78. Згідно з ч. 5, 7 ст. 29 Закону до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель відображаються значення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника та приведеної ціни.

79. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (ч. 9 ст. 29).

80. Відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

81. Згідно з п. 49 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

82. За приписами ч. 1, 6 ст. 33 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі.

83. Верховний Суд зазначає, що тендерна документація по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проєкту договору, а тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договорів на умовах, визначених в ній, за результатами розгляду та оцінки якої замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір. Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи, надані послуги) та учасника процедури закупівлі (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

84. З огляду на зазначене, питання підписання договору з переможцем в силу ст. 33 Закону відноситься до компетенції відповідача та не може бути замінено судом.

85. Як зазначалося вище, за своєю правовою природою рішення про визнання переможцем закупівлі є рішенням замовника про намір укласти договір з особою, яку замовник вважає переможцем, і це рішення може бути виконано шляхом укладення договору.

86. Суд не вправі визначати переможця торгів та приймати рішення про укладення договору, оскільки при проведенні відкритих торгів переможець торгів визначається замовником, який приймає рішення про намір укласти договір.

87. Тобто вирішення зазначених питань є компетенцією замовника та не може вирішуватися судом, тому у суду відсутні підстави для зобов`язання відповідача визначити позивача переможцем, укласти з ним договір та виконати цей договір.

88. З огляду на зазначене, суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача.

89. Посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20 відхиляються Верховним Судом з огляду на те, що Верховний Суд у зазначеній постанові вказав на те, що норма статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» покладає на замовника саме обов`язок укласти договір з переможцем процедури закупівлі, проєкт та істотні умови якого вже узгоджені сторонами, дійшовши у зв`язку з цим висновку, що ухилення замовника від належного виконання покладеного на нього умовами проведеної закупівлі обов`язку щодо укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, є порушенням статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», сформулював у цій справі позицію щодо застосування відповідних норм права у спірних правовідносинах, відповідно до яких учасник, який був визнаний переможцем закупівлі, однак згодом втратив право на укладення договору про закупівлю через протиправну відміну замовником процедури закупівлі, може стягнути з замовника закупівлі збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, пов`язані зі втратою ним права на укладення договору про закупівлю та отримання доходу (майнової вигоди) від виконання відповідного договору.

Крім того, у зазначеній справі судами встановлено відсутність у замовника права скасовувати процедуру закупівлі в порядку Закону України «Про публічні закупівлі» з підстав відсутності подальшої потреби в закупівлі вже після визначення переможця та направлення йому пропозиції укласти договір, а, відповідно, про наявність у діях відповідача такого елементу цивільного правопорушення, як протиправна поведінка, укладення замовником договорів із іншою особою, попри неукладення договору з учасником за результатами проведення публічної закупівлі визначеним переможцем закупівлі.

90. Водночас у справі, що розглядається позивач не був визнаний переможцем закупівлі, не отримував пропозицію укласти договір, а замовник відмінив тендер з підстав відсутності подальшої потреби в закупівлі до завершення процедури закупівлі.

91. Щодо висновків Верховного Суду, викладених у зазначеній постанови стосовно розрахунку суми упущеної вигоди у правовідносинах, пов`язаних з публічними закупівлями, Верховний Суд враховує встановлені судами попередніх інстанцій обставини відсутності підстав для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

92. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

93. Згідно з положеннями ст. 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

94. За таких обставин, перевіривши застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування судових рішень судів попередніх інстанцій, касаційна скарга - залишається без задоволення.

Розподіл судових витрат

95. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судовий збір у порядку ст. 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» залишити без задоволення.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2024 та рішення господарського суду міста Києва від 25.01.2024 у справі № 910/13541/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. О. Мамалуй

Судді О. А. Кролевець

В. І. Студенець