ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2024 року Справа № 902/1435/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Крейбух О.Г. , суддя Миханюк М.В.

секретар судового засідання Котюбіна А.О.

за участю представників:

позивача: Корченюк А.В.

відповідача: не з`явився

перевіривши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан" на рішення Господарського суду Вінницької області, ухвалене 04.04.2024 суддею Яремчуком Ю.О. у м. Вінниця (повний текст рішення складено 15.04.2024) у справі № 902/1435/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан"

до Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Тульчинські електричні мережі"

про визнання рішення недійсним

ВСТАНОВИВ:

ТзОВ "Титан" звернулось до Господарського суду Вінницької області з позовом до АТ "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Тульчинські електричні мережі" АТ "Вінницяобленерго" про визнання рішення недійсним.

Обґрунтовуючи позов товариство вказало про те, що усі висновки, що були зроблені відповідачем, ґрунтувалися виключно на основі його власних переконань, що не є підставою для визначення вартості та обсягу необлікованої електричної енергії, оформленого протоколом № 1 від 19.10.2023 з розгляду акту № 4386 від 22.02.2023. Послалось на те, що у відповідача були відсутні підстави нараховувати необліковану електричну енергію позивачу за період з 04.02.2023 по 22.02.2023 у зв`язку із відсутності підтвердження причетності споживача до порушень, визначених п. 8.4.2. ПРРЕЕ та відсутністю вчинення споживачем порушень, визначених п. 8.4.2. ПРРЕЕ. Водночас позивач вказав про те, що відповідачем при нарахуванні необлікованої енергії, не було враховано часткові проплати позивачем, а саме: згідно рахунку № 3310501/410387/1 від 14.02.2023, акту № 3310501/410387/1 від 14.02.2023 та платіжної інструкції № 756 від 25.01.2023 споживачем було сплачено 34210, 24 грн. за спожиту за лютий 2023 електроенергію (з них 1056, 49 грн. оплати за лютий місяць згідно рахунку та 32918, 81 грн. становила переплата за минулі періоди).

Рішенням Господарського суду Вінницької від 04.04.2024 у даній справі у задоволенні позову ТзОВ "Титан" відмовлено.

Не погодившись із вказаним процесуальним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить останнє скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В обґрунтування доводів скарги позивач вказує про те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, протиправним, висновки викладені судом у рішенні не відповідають дійсним обставинам справи, господарський суд не з`ясував належним чином фактичні обставини справи, що мають значення для вирішення спору, а також вказане рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, внаслідок чого підлягає скасуванню.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.06.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ "Титан" на рішення Господарського суду Вінницької області від 04.04.2024 у справі № 902/1435/23; призначено скаргу до розгляду в судовому засіданні.

Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого товариство просило суд у задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити повністю, а оскаржуване рішення залишити без змін.

В судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив оскаржуване рішення скасувати.

Від відповідача на адресу суду надійшло клопотання, відповідно до якого товариство просило відкласти розгляд справи у зв`язку із зайнятістю його представника у розгляді іншої справи.

Розглянувши зазначене клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

В силу ч. ч. 11, 12 ст. 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні заявником обґрунтовано не було.

Колегія суддів звертає увагу, що позиція відповідача викладена безпосередньо у відзиві на апеляційну скаргу.

Оскільки відповідач був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, враховуючи те, що позиція останнього викладена у відзиві на апеляційну скаргу, приймаючи до уваги ст. 269, 273 ГПК України щодо меж та строків перегляду справ в апеляційній інстанції, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання про відкладення розгляду справи та вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши присутнього у судовому засіданні представника позивача, а також перевіривши додержання судом першої інстанції норм процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд зазначає таке.

З матеріалів справи вбачається, що у 2009 році відповідачем на території позивача було встановлено прилад обліку електроенергії типу НІК 2301 АПЗ, зав. № 0302697 та укладено договір постачання електроенергії.

16.06.2014 між позивачем та відповідачем було складено акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін № 1, згідно якого споживач несе відповідальність за технічний стан і обслуговування, зокрема, лічильника типу НІК 2301 АПЗ, зав. № 0302697, а також зобов`язався забезпечувати на своїй території охорону електромережі, що належить постачальнику та безперешкодний доступ в будь-який час працівників постачальника (за пред`явленням службового посвідчення) до електроустановок, що належать постачальнику або іншим споживачам, для проведення необхідних робіт.

01.10.2019 між позивачем та TзOB "Енера Вінниця" переукладено договір постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № ТУ-308001 від 01.10.2019, згідно п. 2.1. якого TзOB "Енера Вінниця" продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує товариству вартість спожитої (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

22.02.2023 працівниками постачальника було проведено чергову перевірку приладу, при здійсненні якої було виявлено порушення обліку електричної енергії, у зв`язку із чим було складено акт про порушення № 4386 від 22.02.2023 на об`єкті позивача за адресою: м. Тульчин, вул. Миколи Леонтовича, 57/г, згідно із яким було виявлено порушення обліку електричної енергії: п. п. 6, п. п. 8, п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ). Згідно висновку, викладеного у акті, споживачем було не забезпечено збереження та цілісності установлених на території та/або об`єкті (у приміщенні) споживача розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не забезпечено належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України, а саме при проведені технічної перевірки виявлено порушення цільності корпусу (тріщини в місцях кріплень пломбування гвинтів), сліди клею, акт пломбування № 469296.

23.03.2023 СО "Тульчинські ЕМ" проведено засідання із розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, за результатами якого було вирішено передати прилад обліку електроенергії типу НІК 2301 АПЗ, зав. № 0302697, запакований в сейф-пакет № 10100404 для проведення експертного дослідження. На вирішення експертного дослідження було поставлено наступні питання: 1. Чи відповідає технічний стан та метрологічні характеристики приладу обліку електричної енергії зав. № 0302697 типу НК 2301 АПЗ, запакований в сейф-пакет за № 10100404, нормам, що встановлені стандартами України?; 2. Чи знімалась і повторно навішувалась свинцева пломба про повірку приладу обліку електричної енергії після її установки?; 3. Чи присутній факт фальсифікації свинцевої пломби про повірку приладу обліку електричної енергії?; 4. Чи має корпус зазначеного електричного лічильника та його зовнішні і внутрішні елементи сліди відкриття або пошкодження?; 5. Чи наявні сторонні пристрої та елементи на друкованій платі та інших складових зазначеного лічильника електроенергії, що не передбачені заводом-виробником? При наявності сторонніх пристроїв та елементів встановити, яким чином вони впливають на працездатність лічильника та на його покази?

Згідно висновку експерта № 23-2074 експертного електротехнічного дослідження, питання 2-4 не входять до компетенції експерта-електротехніка та вирішувалося експертом-трасологом в рамках експертного дослідження № 22-2074/2. Проведення експертизи було доручено судовому експерту п`ятого кваліфікаційного класу Осадчому Д.Б., який працює на посаді судового експерта лабораторії електротехнічних, пожежно-технічних та досліджень питань безпеки життєдіяльності. На дослідження було надано об`єкт у прозорому поліетиленовому сейф-пакеті № 10100404. Цілісність сейф-пакета не порушена, доступ до його вмісту відсутній. В розділі для інформації, нанесеному на поверхні сейф-пакета, є написи наступного змісту: "Акт № 4386 від 22.02.2023 Договір 308001 ТзОВ "Титан", м. Тульчин, вул. М. Леонтовича, ліч. 0302697 СО "Тульчинські ЕМ". Після відкриття сейф-пакета встановлено, що всередині знаходиться електролічильник типу НІК 2301 АПЗ, зав. № 0302697, з наявними пломбами (2 шт.) та одноразові полімерні пломби ОСР в кількості 2 шт.: №№ ВОЕ 68042373, ВОЕ 68042374. Покази електролічильника - 601955,85 кВт г. Корпус лічильника електроенергії, що досліджувався, складався з цоколю з полімерного матеріалу чорного кольору, кожуха з прозорого полімерного матеріалу та затискачів. Під кожухом розташована фальшпанель з металу білого кольору, яка містить написи та позначки. Максимальні розміри лічильника електроенергії - 80х170x180 мм.

Щодо питання № 1 Експертом визначено, що технічний стан об`єкта - це стан, який характеризується в певний момент часу, за певних умов зовнішнього середовища значеннями параметрів, установлених технічною документацією на об`єкт. Так, дослідження показало, що електролічильник НІК 2301 АПЗ, зав. № 0302697: 1) не відповідає вимогам п. 10.1 (зовнішній огляд) ДСТУ 6100:2009: 2) відповідає вимогам п. 10.3 (опробування, перевірка лічильного механізму та випробування виходів) ДСТУ 6100:2009; 3) відповідає вимогам п. 10.4 (перевірка порогу чутливості) ДСТУ 6100:2009; 4) відповідає вимогам п. 10.5 (перевірка відсутності самоходу) ДСТУ 6100:2009; 5) відповідає вимогам п. 10.6 (визначення метрологічних характеристик однофазних лічильників та трифазних лічильників в режимі симетричного навантаження) ДСТУ 6100:2009; 6) відповідає вимогам п. 10.7 (визначення метрологічних характеристик трифазних лічильників в режимі несиметричного навантаження) ДСТУ 6100:2009; 7) відповідає вимогам п. 1.5.15 Правил улаштування електроустановок.

Відтак, технічний стан лічильника НІК 2301 АПЗ, зав. № 0302697, щодо обліку спожитої електричної енергії, на момент проведення експертної повірки не відповідає вимогам п. 10.1 (зовнішній огляд) ДСТУ 6100:2009, що обумовлено присутністю предметів, які вільно переміщуються в корпусі лічильника та зміщенню лічильного механізму відносно віконця огляду.

Разом з тим, судом встановлено, що експертом спочатку було зазначено, що прилад відповідає вимогам п. 1.5.15 Правил улаштування електроустановок (стор. висновку 4. п. 7), водночас, у даному висновку експертом з невідомих причин визначено, що лічильник не відповідає вимогам п. 1.5.15. Правил улаштування електроустановок (стор. 5 абз.1 та стор. 6. п. 5 висновку).

Судом відмічається, що вказані розбіжності у твердженнях експерта свідчать про суперечливість відповідного висновку, що вказує на неналежність такого доказу для встановлення факту порушення споживачем обліку електричної енергії.

Щодо висновку експерта стосовно не відповідності електролічильника НІК 2301 АПЗ, зав. № 0302697 вимогам п. 10.1 (зовнішній огляд) ДСТУ 6100:2009, суд зазначає слідуюче.

Згідно п. 10.1 ДСТУ 6100:2009, при зовнішньому огляді перевіряють комплектність, маркування, наявність схеми підключення лічильника, позначки про приймання відділом технічного контролю або виконання регламентних робіт, а також відповідність зовнішнього вигляду лічильника вимогам ДСТУ 30206 і ДСТУ 30207 або експлуатаційних документів на лічильник конкретного типу. Цифри роликового електромеханічного лічильного механізму не повинні виходити за межі вікон більш ніж на 1/5 своєї висоти (ця вимога не відносять до крайнього праворуч ролика, а також до інших роликів, якщо вони в даний момент обертаються разом з крайнім праворуч роликом при переході через нуль). На корпусі і кришці затискної коробки лічильника повинні бути місця для навішування пломб, всі гвинти, що кріплять, повинні бути в наявності, різьба гвинтів повинна бути справна, а механічні елементи добре закріплені.

Водночас, як вказано вище, експертом зазначено, що лічильник не відповідає вимогам п. 10.1 (зовнішній огляд) ДСТУ 6100:2009, що обумовлено присутністю предметів, які вільно переміщуються в корпусі лічильника, але вказані обставини, в свою чергу, не передбачено п. 10.1 ДСТУ 6100:2009, як порушення відповідних вимог, а в ньому йде мова саме про зміщення лічильного механізму відносно віконця огляду за межі вікон, що в дійсності на лічильнику є не більш ніж на 1/5 своєї висоти (тобто не більше 20% висоти лічильного механізму), адже усі цифри проглядаються без жодних ускладнень, а відтак висновок експерта у вказаній частині є також не обґрунтованим.

По питанню № 5 експертом було зазначено, що візуальним оглядом внутрішніх конструктивних елементів лічильника, що досліджувалися було встановлено, що в корпусі лічильника розташовані: лічильний механізм, друкована плата з навісними елементами та три трансформатори струму. В результаті дослідження друкованої плати та внутрішніх елементів приладу обліку електроенергії НІК 2301 АПЗ, зав. № 0302697, який надано на дослідження, сторонніх елементів та пристроїв, що не передбачені заводом-виробником не виявлено. Таким чином, сторонні елементи та пристрої, що не передбачені заводом-виробником, на друкованій платі та внутрішніх елементах приладу обліку електроенергії НІК 2301 АПЗ зав. № 0302697, відсутні.

Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз було проведено ще одну експертизу на вирішення питань 2-4, які не входили до компетенції експерта-електротехніка та вирішувалися експертом-трасологом в рамках експертного дослідження № 22-2074/2.

За результатами вказаного експертного дослідження № 22-2074/2 було зроблено наступні висновки:

Питання № 2. Пломба з пластичного металу про повірку засобу обліку електричної енергії, яка на момент проведення дослідження встановлена на лічильнику електроенергії "НІК 2301 АПЗ" зав. № 0 р., не знімалась і повторно не встановлювалася.

Питання № 3. Пломба з пластичного металу з відтиском плашки на аверсі: "h 0Т9 ПТ" та фотокопія повірочного тавра зразка 2009 р. з відтиском плашки на аверсі: "g 0Т9 _Т", надана в якості зразка, залишені різними плашками пломбувального пристрою. Так, на експертне дослідження АТ "Вінницяобленерго" надано фотокопії повірочного тавра зразка 2009 р. відмінного від того, що застосовувалося при встановленні пломби на лічильник позивача.

Питання № 4. Сукупність встановлених ознак, дозволяє дійти висновку, що на корпусі представленого на дослідження лічильника електроенергії "НІК 2301 АПЗ" зав. № 0 р. та його зовнішніх і внутрішніх конструктивних елементах, наявні пошкодження та сліди напівпрозорої речовини зовні схожої на клей, характер, локалізація та механізм слідоутворення яких наведені у дослідницькій частині висновку експерта. Дані сліди утворені при розбиранні (спроби розбирання) лічильника електроенергії.

Разом з тим, у частині експертного висновку, розділ "Дослідження", стор. 5, міститься такий висновок експерта: "У відбитках на контактних поверхнях пломби "Д1" окремі буквені знаки мають пошкодження у вигляді статичних вм`ятин різної форми, величини та ступені вираженості. Ознаки (форма, розміри та ін.) слідоутворюючих об`єктів, якими утворені дані пошкодження відбитків, на контактних поверхнях пломби "Д1" не відобразилися. Дані пошкодження утворені при впливі на контактні поверхні пломби сторонніми предметами (інструментами) в результаті розкриття (спроби розкриття) і повторного обтиску пломби, або носять експлуатаційний характер. На бічних поверхнях, прилеглих до вхідних і вихідних отворів, характерних слідів впливу сторонніми предметами або інструментами з метою розкриття пломби немає. Проведені дослідження дозволяють зробити висновок, що досліджувана пломба "Д1", після її обтиску пломбувальними лещатами не розкривалася і повторно не обжималася, а сліди на контактних поверхнях даної пломби носять експлуатаційний характер і утворені при контакті (контактах) з об`єктом (об`єктами), твердість матеріалу якого (яких) перевищує характеристики міцності матеріалу пломби.".

Окрім того, як було зазначено раніше та підтверджено експертом, пломба з пластичного металу про повірку засобу обліку електричної енергії, яка на момент проведення дослідження, встановлена на лічильнику електроенергії "НІК 2301 АПЗ" зав. № 0 р., не знімалась і повторно не встановлювалася. Окрім цього, на фото лічильника прослідковується наявність усіх кріплень, місць для навішування пломб, всі гвинти, що кріплять, є в наявності, різьба гвинтів справна, механічні елементи добре закріплені та наявні усі проставлені працівниками відповідача пломби, які є оригінальними, незамінними та відповідають усім вимогам чинного законодавства України.

Судом відмічається, що висновок експерта щодо "втручання або спроби втручання" сам по собі не є підтвердженням факту порушення споживачем цілісності лічильника або дійсного втручання чи такої спроби. Неоднозначне трактування, що в свою чергу передбачає й можливість незначних пошкоджень, що містять експлуатаційний характер, не може бути підставою для встановлення факту порушення з боку позивача обліку електричної енергії.

19.10.2023 відбулося засідання комісії СО "Тульчинські ЕМ" AT "Вінницяобленерго" з розгляду акту про порушення № 4386 від 22.02.2023, що було оформлено протоколом № 1. За наслідком розгляду акту про порушення № 4386 від 22.02.2023, комісією вирішено нарахувати вартість та обсяг необлікованої електричної енергії на підставі акту про порушення № 4386 від 22.02.2023 згідно з пп. 6, пп. 8. п. 5.5.5. ПРРЕЕ - 11 198 кВт*год., вартість якої склала 70586 ,63 грн.

Суд першої інстанції, за результатами розгляду справи, дійшов висновку про те, що відповідне нарахування позивачем здійснене законно та обґрунтовано.

Колегія суддів вважає не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду та вважає, що у своєму рішенні суд не дослідив низку обставин, на які посилався позивач в обґрунтування своїх позовних вимог, а саме:

- візуально та технічно лічильник знаходився у справному стані, не був пошкодженим, працював у відповідності до своїх технічних характеристик, були наявні усі кріплення, місця для навішування пломб, всі гвинти, що кріплять, різьба гвинтів справна, механічні елементи добре закріплені та були наявні усі проставлені працівниками відповідача пломби, які є оригінальними, незамінними та відповідають усім вимогам чинного законодавства України;

- працівники відповідача вилучили лічильник як такий, що не відповідає вимогам чинного законодавства України, склали акт про порушення споживачем обліку електричної енергії та, в подальшому, направили лічильник на експертизу, при цьому, в акті про порушення № 4386 від 22.02.2023 відповідачем було зазначено адресу перевірки: "м. Тульчин, вулиця Миколи Леонтовича, 57/г", хоча адресою позивача є: "м. Тульчин, вулиця Миколи Леонтовича, 57/6";

- відповідачем було поставлено на експертизу 5 питань, які було досліджено двома експертами у двох експертних дослідженнях. В свою чергу, відповідно до висновків експертів вбачається, що жодних втручань збоку споживача до лічильника не було, лічильник знаходився у справному стані та відповідав вимогам чинного законодавства України. Більше того, зовнішній вигляд лічильника відповідав п. 10.1 ДСТУ 6100:2009, висновок експерта № 22-2074 має суперечливі висновки, а експертне дослідження № 22-2074/2 за своєю сутністю лише підтверджує відсутність втручання до приладу;

- при направленні приладу на експертне дослідження, відповідачем не було поставлено питання стосовно того чи було пошкоджено цілісність корпусу лічильника, попри це, при розгляді акту про порушення № 4386 від 22.02.2023 комісія розглядала саме порушення споживачем цілісності корпусу лічильника, що, в свою чергу, є необґрунтованим;

- комісією зроблено передчасний висновок про те, що сліди клею, які з невідомих причин з`явилися на справному лічильнику із не пошкодженими пломбами, гвинтами тощо, саме по собі означає нібито пошкодження цілісності корпусу лічильника, хоча із висновків експертів та фото лічильника можна зробити висновок про те, що цілісність корпусу порушено не було. Більш того, лічильник з 2009 року підданий впливу зовнішніх факторів, а тому в будь-якому випадку матиме незначні пошкодження чи зміни саме експлуатаційного характеру. Водночас, самі по собі сліди речовини, схожої на клей (саме так зазначену речовину було описано експертом), не є беззаперечним фактом порушення споживачем правил обліку електричної енергії.

Окрім того, у матеріалах справи наявна відповідь від TзOB "NIK електроніка" вих. № 009/1 від 22.01.2024, в якій виробник лічильника повідомив про те, що в 2009 році для з`єднання корпусу лічильника (цоколя та кожуху) міг бути застосований клеєвий розчин. При цьому, судом першої інстанції не взято даний факт до уваги;

- під час засідання комісії із розгляду акту про порушення № 4386 від 22.02.2023, що було проведено та оформлено 19.10.2023 (протокол № 1), відповідачем було розглянуто питання щодо порушення позивачем правил обліку електричної енергії, рахунок за яке було сформовано 12.10.2023 (тобто за тиждень до проведення засідання комісії), що вказує на порушення відповідачем положень п. 8.2.6 ПРРЕЕ, а також на зловживання своїми правами та упереджене ставлення щодо можливості відсутності порушення з боку споживача, а також суто формальний підхід до проведення засідання комісії, яка розглядала відповідний акт про порушення;

- відповідно до п. 1.1.2. ПРРЕЕ, необлікована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно. Згідно протоколу № 1 від 19.10.2023, відповідачем було нараховано позивачу необліковану електричну енергію у розмірі 70586, 63 грн., хоча фактично необлікованої електричної енергії у споживача не виникло, що підтверджується самою експертизою. Для застосування терміну необлікована електрична енергія необхідно мати одну із можливих складових, а саме, це повинен бути обсяг електроенергії, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або це повинен бути обсяг електроенергії, що врахований неправильно.

Судом констатується відсутність підстав вважати, що у споживача була наявна хоча б одна із вищенаведених обставин при використанні лічильника. Водночас, як вказано вище, при проведені експертиз, жоден із експертів не вказав на будь-яку несправність лічильника чи навіть його фактичне пошкодження. В свою чергу, експерти підтвердили, що пломби та інші елементи, наявні на лічильнику, не знімались та/чи не пошкоджувались.

Судовою колегією також враховується, що:

- під час розрахунку вартості необлікованої активної електричної енергії, відповідачем не було враховано проплати, які здійснювались позивачем за період розрахунку комісією розміру необлікованої електричної енергії, тобто з 04.02.2023 по 22.02.2023, що судом першої інстанції також не взято уваги. Згідно рахунку № 3310501/410387/1 від 14.02.2023, акту № 3310501/410387/1 від 14.02.2023 та платіжної інструкції № 756 від 25.01.2023 споживачем було сплачено 34210, 24 грн. за спожиту за лютий 2023 року електроенергію (з них 1056, 49 грн. оплати за лютий місяць згідно рахунку та 32918, 81 грн. становила переплата за минулі періоди);

- 16.11.2023 позивач звертався з письмовими скаргами до Державної інспекції енергетичного нагляду України та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Споживач просив вищевказані органи зобов`язати СО "Тульчинські електричні мережі" АТ "Вінницяобленерго" відкликати своє рішення про визначення вартості та обсягу необлікованої електричної енергії, оформленого протоколом № 1 від 19.10.2023 з розгляду акту про порушення № 4386 від 22.02.2023, як неправомірне, а проведені за ним нарахування збитків скасувати в установленому порядку.

15.12.2023 позивачем отримано відповідь від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до якої зазначено про те, що АТ "Вінницяобленерго" має скасувати нарахування, здійснені на підставі акта. Зазначений висновок судом першої інстанції також не було взято до уваги при вирішені справи по суті.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у своєму рішенні Господарський суд Вінницької області вказав про те, що між сторонами спору виникли правовідносини на підставі укладеного між ними договору, який за своїм змістом та правовою природою є договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу, що підпадає під правове регулювання норм глави 54 ЦК України та глави 30 ГК України.

Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, врегульовані Законом України "Про ринок електричної енергії".

Судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні зазначено, що будь-яких зауважень щодо порядку складання акту та проведення фіксації, а також змісту складеного акту та щодо неправильності складання схеми електроживлення споживача, яка наведена в останньому, зі сторони уповноваженої особи позивача в акті не міститься. Тобто вказаний акт складений у відповідності до вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Однак, зазначене твердження не відповідає дійсності з огляду на те, що згідно акту про порушення № 4386 від 22.02.2023, на останній сторінці міститься розділ "Зауваження до складеного акту", в якому представник позивача Гайду В.Д. зазначив наступні зауваження: "Лічильник знаходився в ЗКО (засіб комерційного обліку електричної енергії), пломби не пошкодженні на ЗКО і самому лічильнику. Доступу по лічильника не маю".

Також, варто зауважити, що позивач не посилався на невідповідність акту вимогам п. 8.2.5 ПРРЕЕ, а неодноразово зазначав саме про відсутність порушення ТзОВ "Титан" обліку електричної енергії.

Окрім цього, судом першої інстанції зазначено про те, що експертними дослідженнями встановлено, що технічний стан лічильника НІК 2301 АПЗ, зав. № 0302697, щодо обліку спожитої електричної на момент проведення експертної повірки не відповідає вимогам п. 10.1 (що обумовлено присутністю предметів, які вільно переміщуються в корпусі лічильника та зміщенню лічильного механізму відносно віконця огляду) ДСТУ 6100:2009 та п. 1.5.15 Правил улаштування електроустановок та встановлено, що на корпусі представленого на дослідження лічильника електроенергії "НІК 2301 АПЗ" зав. № 0 та його зовнішніх і внутрішніх конструктивних елементах, наявні пошкодження та сліди напівпрозорої речовини зовні схожої на клей, характер, локалізація та механізм слідоутворення яких наведені у дослідницькій частині висновку експерта. Дані сліди утворені при розбиранні (спроби розбирання) лічильника електроенергії. Відтак суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивач, всупереч підпунктів 6 та 8 пункту 5.5.5. розділу 5.5, не забезпечив збереження і цілісність установленого на його території (об`єкті) розрахункового засобу комерційного обліку електричної енергії, а також всупереч підпункту 9 даних правил, невідкладно не повідомив оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання.

Водночас, жодних обґрунтувань позивача щодо неправомірності та суперечливості даних висновків експертів судом взято до уваги не було.

В силу ч. 1 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно ч. 1 ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відтак, висновок експерта може входити до предмету доказування сторін та повинен оцінюватись судом разом із іншими наявними доказами у справі. В свою чергу, суд першої інстанції виключно на підставі суперечливих висновків експертів зазначив про порушення позивачем вимог ПРРЕЕ.

Місцевим господарським судом не було взято до уваги той факт, що лічильник знаходився у зовнішньому захисному ящику (захисному боксі), до якого доступ був виключно у працівників відповідача, що встановлювалось судом під час розгляду даної справи. В свою чергу, дана конструкція була не пошкоджена та містила усі відповідні елементи та пломби. Посилання на неповідомлення позивачем відповідача про недоліки в роботі засобу вимірювання є безпідставними, адже недоліків в роботі лічильника зафіксовано не було, що підтверджується, зокрема, висновками експертів.

В силу п. 8.4.2. ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, який здійснюється оператором системи на підставі акту про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки); 2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах вимірювальної техніки (вузлах обліку) (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії), та/або пристроїв (шафи обліку, захисної панелі тощо), на яких встановлені такі пломби та які закривають доступ до струмоведучих частин схеми (вузла) обліку (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, встановленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб); 3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо); 4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів); 5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку; 6) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку; 7) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку; 8) використання "штучного нуля", що призвело до споживання необлікованої електричної енергії; 9) пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача (основного споживача), пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки.

Судом констатується, що в матеріалах справи відсутні належні докази вчинення позивачем жодного із вказаних вище порушень.

Окрім того, суд першої інстанції вказав про те, що позивачем не доведено та не надано доказів, які б підтверджували недотримання представниками відповідача під час проведення перевірки та складання акту про порушення приписів чинного законодавства, зокрема, ПРРЕЕ. Зазначений акт за своєю формою і змістом відповідає вимогам п. 8.2.5 ПРРЕЕ. Вказаний документ складено в присутності повноважного представника позивача, останній був ознайомлений з його змістом, що підтверджується відповідним підписом представника споживача, яким жодних зауважень чи заперечень на момент фіксування порушення до цього акту не внесено. Поряд з цим, факт порушень встановлений при перевірці підтверджується судовими експертизами зазначеними вище. Відтак, суд першої інстанції зробив висновок про те, що матеріалами справи підтверджено, що розгляд акту про порушення № 4368 від 22.02.2023 здійснено повноважним складом комісії відповідача у відповідності до вимог чинного законодавства, в тому числі із дотриманням вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ, результати якого оформлені протоколом засідання комісії №1 від 19.10.2023, про дату та час проведення засідання комісії позивач був обізнаний, заперечень щодо здійсненого відповідачем нарахування вартості необлікованої електричної енергії за період з 04.02.2023 по 22.02.2023 позивачем не надано.

Апеляційний господарський суд вважає такі висновки суду необґрунтованими з огляду на те, що у протоколі № 1 засідання комісії з розгляду акту про порушення № 4386 від 22.02.2023 на останній сторінці наявні власноруч написані заперечення представника ТзОВ "Титан", а саме: "Свою вину в втручання роботи лічильника не визнаю. Пломби по захисному боксі цілі, неушкоджені, що унеможливлює фізичний доступ до лічильника". Крім цього, у протоколі № 1 на першій сторінці зазначено, що комісія розглянула акт про порушення № 4386 від 22.10.2023, а не від 22.02.2023.

Враховуючи вищенаведені обставини судова колегія дійшла висновку, що позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення Структурної одиниці "Тульчинські електричні мережі" Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" про визначення вартості та обсягу необлікованої електричної енергії, оформленого протоколом № 1 від 19.10.2023 року з розгляду Акту про порушення № 4386 від 22.02.2023 року, заявлені позивачем правомірно, а наведені підстави для їх задоволення відповідають обставинам спору та вимогам чинного законодавства. Отже позов обгрунтований та підлягає задоволенню.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення.

Відповідно до ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відтак колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Вінницької області від 04.04.2024 у справі № 902/1435/23 - скасуванню з підстав невідповідності висновків обставинам справи, внаслідок чого судом приймається нове рішення про задоволення позову.

За результатами розгляду апеляційної скарги ТзОВ "Титан", усі витрати позивача по сплаті судового збору у даній справі, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан" задоволити.

2. Рішення Господарського суду Вінницької області від 04 квітня 2024 року у справі № 902/1435/23 скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов задоволити.

Визнати недійсним та скасувати рішення Структурної одиниці "Тульчинські електричні мережі" Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" про визначення вартості та обсягу необлікованої електричної енергії, оформленого протоколом № 1 від 19.10.2023 року з розгляду Акту про порушення № 4386 від 22.02.2023 року.

Стягнути з Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Тульчинські електричні мережі" (23600, Вінницька область, м. Тульчин, вул. Олександра Панченка, 1а, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан" (23600, Вінницька область, м. Тульчин, вул. М. Леонтовича, 57/б, а/с 23, ) 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Тульчинські електричні мережі" (23600, Вінницька область, м. Тульчин, вул. Олександра Панченка, 1а, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан" (23600, Вінницька область, м. Тульчин, вул. М. Леонтовича, 57/б, а/с 23, ) 4026 (чотири тисячі двадцять шість) грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видати наказ.

4. Доручити Господарському суду Вінницької області на виконання даної постанови видати накази.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

6. Справу № 902/1435/23 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складено "09" вересня 2024 року.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Миханюк М.В.