ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.09.2024м. ХарківСправа № 922/2076/24

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Погорелової О.В

при секретарі судового засідання Федоровій К.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі 365", м. Київ
до Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради", м. Харків 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний", м. Одеса
про стягнення коштів
за участю представників учасників справи:

позивача - Гриценко Б.М.

відповідача - Луньов В.О., Бубеніна Л.А.

третьої особи - не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Енерджі 365 звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Комунального підприємства Централізована закупівельна організація Харківської міської ради про стягнення суми безпідставно набутих коштів у розмірі 33 790,00 грн., витрат на правову допомогу у розмірі 15 000,00 грн. Позовні вимоги обґрунтовані неправомірним стягненням з позивача на користь відповідача тендерного забезпечення у вигляді електронної банківської гарантії. Витрати по оплаті судового збору у розмірі 2 422,40 грн позивач просив суд покласти на відповідача.

Ухвалою від 18.06.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/2076/23 за правилами загального позовного провадження, залучено Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк Південний до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача.

Процесуальний рух справи відображено у відповідних ухвалах суду.

У судовому засіданні 03.09.2024 представник позивача підтримав позов та просив суд його задовольнити, стягнути суму безпідставно набутих коштів у розмірі 33 790,00 грн та витрати по оплаті судового збору у розмірі 2 422,40 грн.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, та пояснив наступне.

Комунальним підприємством Централізована закупівельна організація Харківської міської ради було оголошено процедуру закупівлі з предмету Електрична енергія за кодом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія (далі - закупівля) в інтересах комунальних закладів освіти та культури Харківської міської ради (далі - Замовники-ініціатори) на 2024 рік. Дана закупівля розміщена на офіційній веб-сторінці системи Prozorro за ідентифікатором UA-2023-11-28-012046-а. Очікувана вартість предмету закупівлі становила 6 759 521.30 гривень з ПДВ. Закупівлю проведено в інтересах Замовників-ініціаторів відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2018 № 1216 Про особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій та рішення 15 сесії Харківської міської ради 8 скликання від 28.02.2023 № 350/23 Про організацію діяльності комунального підприємства Централізована закупівельна організація Харківської міської ради (зі змінами). Оголошення про проведення закупівлі оприлюднено 28.11.2023 року, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 06.12.2023 року. Проведення аукціону було призначено на 06.12.2023 року. Відповідно до умов тендерної документації розрахунок вартості електричної енергії здійснюється шляхом застосування формульного ціноутворення, а тому порядок розрахунку та формула розрахунку ціни були передбачені тендерною документацією відповідача та додатком № 6 до тендерної документації Пропозиція. Ціною тендерної пропозиції є ціна електричної енергії, що включає середньозважену ціну ринку на добу на перед (далі - ціна РДН), тариф на передачу електричної енергії, торгівельну надбавку. Ціна РДН визначається як середньозважена ціна на РДН за останній повний календарний місяць за даними ДП Оператор ринку розміщеними на його веб-сайті www.oree.eom.ua. На момент оголошення процедури торгів, середньозважена ціна на РДН була відома за жовтень та становила - 4,06558 грн/кВТ*год. Однак, на момент розгляду пропозиції позивача, оголошення переможця та укладення договорів, середньозважена ціна на РДН була відома за листопад - 4,35780 грн/кВт*год. Тариф на послуги з передачі електричної енергії затверджується регулятором для оператора системи передачі у встановленому законодавством порядку. Відповідно до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1788 тариф на послуги з передачі електричної енергії за 1 кВт год без ПДВ становив 0.48510 грн.

Також представник відповідача пояснив, що для участі у закупівлі тендерні пропозиції подали наступні учасники: ТОВ Енерджі 365 з первинною та остаточною пропозиціями 6 299 210,40 грн; TOB Овіс Трейд з первинною пропозицією 6 736 800,22 грн та остаточною пропозицією 6 486 561,09 грн; ТОВ УКРГАЗТРЕЙДИНГ з первинною пропозицією 6 520 359,22 грн та остаточною пропозицією 6 486 561,10 грн; ТОВ Київські енергетичні послуги з первинною пропозицією 6 547 624,50 грн та остаточною пропозицією 6 547 624,50 грн. Переможцем було оголошено Товариство з обмеженою відповідальністю Енерджі 365, яке запропонувало найбільш економічно вигідну пропозицію. Повідомлення про намір укласти договір було оприлюднено 08.12.2023 року, а тому кінцевий строк для укладення договорів був до 23 грудня 2023 року. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. ТОВ Енерджі 365 було направлено на адреси Замовників-ініціаторів заповнені договори для підписання. Однак, Замовниками-ініціаторами встановлено наявність помилок під час проведення розрахунку ціни за електричну енергію на 2024 рік. Помилка полягала в неправильному визначені ціни РДН та як, наслідок, безпідставному збільшенні торговельної надбавки позивача. Відтак, укладення договорів у відповідності до умов тендерної документації, їх підписання та направлення на адресу позивача, строк для укладення договорів про закупівлю було продовжено до 31 грудня 2023 року. Дане рішення було оприлюднено в електронні системі закупівлі. Після цього. Замовниками-ініціаторами було направлено на адресу позивача по два примірники договорів що відповідають вимогам тендерної документації разом з описом вкладений в цінний лист (докази направлення додаються). Станом на 01 січня 2024 року на адресу Замовників-ініціаторів від позивача підписані екземпляри договорів про закупівлю не надійшли. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Таким чином, рішення про визначення переможцем позивача було скасовано, а тендерну пропозицію відхилено.

Крім того, відповідно до частини 1, 3 статті 25 Закону України Про публічні закупівлі (далі також - Закон), замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі, зокрема, не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі. Пунктом 8 тендерної документації відповідача Розмір, умови надання, умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції розділу Загальна інформація про закупівлю передбачено, що замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 33790,00 грн ,строк дії: не менше ніж 90 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі, зокрема, не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру.

Згідно банківської гарантії №16-2600-37350-2023 від 01.12.2023 року, наданої ТОВ Енерджі 365 в якості забезпечення виконання своїх зобов`язань, у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 робочих днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (далі - вимога). Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією, зокрема, не підписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю. Оскільки позивачем не було підписано договори про закупівлю у строк, передбачений чинним законодавством, що стало підставою для відхилення тендерної пропозиції. Відповідач звернувся до гаранта (Акціонерний Банк Південний) з вимогою від 16.02.2024 року №401/0/960-24 про сплату грошових коштів у розмірі 33 790,00 грн. Дана вимога була пред`явлена протягом строку дії банківської гарантії. Банківською гарантією №16-2600- 37350-2023 від 01.12.2023 року датою закінчення строку дії гарантії встановлено: до 15 березня 2024 року включно. Позивачем не було надано жодних заперечень до Банку, а отже свідомо надано згоду на проведення виплати грошових коштів за банківською гарантією.

Відповідач також звернув увагу на те, що відповідно до ч. 6 ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників. Відповідно пункту 8 тендерної документації Розмір, умови надання, умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції розділу ЗАГАЛЬНА ІНФОРМАЦІЯ ПРО ЗАКУПІВЛЮ кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок замовника. Закупівля здійснювалася в інтересах комунальних підприємств освіти та культури (Замовники-ініціатори). Відповідно до річних планів опублікованих Замовниками- ініціаторами в електронній системі закупівлі, джерело фінансування у всіх підприємств визначено бюджет Харківської міської територіальної громади. Враховуючи вищевикладене та керуючись нормами чинного законодавства, кошти за банківською гарантією № 16-2600-37350-2023 від 01.12.2023 року у розмірі 33 790,00 грн були отримані Харківською міською радою та зараховані на рахунок Головного управління Казначейства у Харківській області, відповідно до інформації зазначеної у листі-вимозі від 16.02.2024 №401/0/960-24.

Представник третьої особи - Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк Південний в судове засідання не з`явився, в своїх поясненнях зазначив, що 16.09.2022 між Акціонерним банком Південний та ТОВ Енерджі 365 було укладено заяву про надання банківської послуги у вигляді Гарантії/Контргарантії № D2022-02702 до Генеральної угоди про надання банківських послуг № GGS2022-02701 від 16 вересня 2022 р. На виконання умов зазначеної заяви № D2022-02702 від 16.09.2022 р. 01.12.2023 Акціонерним банком Південний було видано Товариству з обмеженою відповідальністю Енерджі 365 банківську гарантію 16-223 на суму 33790,00 грн для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі. 21.02.2024 на поштову адресу Акціонерного банку Південний надійшла вимога від 16.02.2024 року за банківською гарантією від 01.12.2023 № 16-2600-37350 2023 щодо сплати на користь КП Централізована закупівельна організація Харківської міської ради, грошових коштів у сумі 33790,00 грн. за Банківською гарантією № 16-2600-37350-2023 виданою 01.12.2023 року в забезпечення виконання зобов`язань ТОВ Енерджі 365, передбачених його тендерною пропозицією (оголошення № UA-2023-11-28-012046, розміщено на веб-порталі prozorro.gov.ua, предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:09310000-5:Електрична енергія. На виконання приписів ч. 1 ст. 564 ЦК України, банк, після одержання вимоги бенефіціара, повідомив принципала, надіславши 22.02.2024 ТОВ Енерджі 365 системою iFOBS копію вимоги. 23.02.2024 Акціонерним банком Південний було отримано повідомлення ТОВ Енерджі 365, в якому зазначалось, що у принципала відсутня вина щодо не укладання договору за результатами торгів та відсутній обов`язок забезпечення виконання зобов`язань, оскільки з вини замовника-організаторів торгів виникло порушення тендерної документації. Перевіривши вимогу бенефіціара Акціонерний Банк Південний, керуючись Положенням НБУ № 639 Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, дійшов до висновку, що вимога Комунального підприємства Централізована закупівельна організація Харківської міської ради була належно представлена та відповідала умовам Банківської гарантії №16-2600-37350-2023 від 01.12.2023. Також, оскільки, відповідно до умов Банківської гарантії 16-2600-37350-2023 від 01.12.2023 р. вона є безвідкличною, безумовною та за цією гарантією Акціонерний банк Південний безвідклично зобов`язався сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 робочих днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії, банком була сплачена на користь бенефіціара, КП Централізована закупівельна організація Харківської міської ради сума гарантії у розмірі 33790,00 грн.

Також зазначив, що забезпечувальна функція банківської гарантії виявляється у відносинах між бенефіціаром та принципалом, а не між бенефіціаром та гарантом. Натомість у відносинах між бенефіціаром та гарантом виникає окреме грошове зобов`язання, незалежне від зобов`язання за участю бенефіціара та принципала. Тому гарант має сплатити грошову суму, якщо виконані саме умови гарантії. Втручатися у відносини між бенефіціаром та принципалом, зокрема вирішувати, чи виконав принципал грошове зобов`язання за договором між бенефіціаром та принципалом, а відтак і про те, чи припинене основне зобов`язання виконанням, гарант не вправі. Тобто, отримавши вимогу від бенефіціара, Банк (гарант) повинен був перевірити її на відповідність таким критеріям: 1) чиє така вимога належним представленням; 2) чи є така вимога достовірною. Гарант не вправі робити власних висновків щодо наявності чи відсутності обов`язку принципала, а зобов`язаний платити за гарантією, якщо вимога та додані документи (якщо вони передбачені умовами гарантії) за зовнішніми ознаками відповідають умовам гарантії. Стаття 565 ЦК України визначає вичерпний перелік випадків, коли гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора. Цей перелік, зокрема, не містить такої підстави для відмови гаранта від платежу, як відсутність чи не доведення бенефіціаром порушення основного зобов`язання боржником.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками справи докази, заслухавши пояснення представника позивача, представників відповідача суд встановив наступне.

28.11.2023 Комунальним підприємством Централізована закупівельна організація Харківської міської ради оголошені відкриті торги з особливостями на закупівлю Електрична енергія, ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, на суму 6759521,30 грн, ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-28-012046-a.

Відповідно до умов тендерної документації, а саме пункту 2 Розділу V Оцінка тендерної пропозиції, зазначено, що замовник під час розгляду тендерної пропозиції Учасника здійснює перерахунок ціни тендерної пропозиції Учасника з метою визначення розміру торговельної надбавки в наступному порядку:

Ціна учасника грн. = (Ц_з прогн.рдн+Т_пер+ V)? Wплан?1.2

Ціна учасника грн. = (4,06558 грн + 0,4851 грн. + V)* Wплан * 1,2

дія. Ціна учасника грн. = (4,06558 грн + 0,4851 грн. + V) * Wплан * 1,2

дія. (4,06558 грн + 0,4851 грн. + V)* Wплан * 1,2 = Ціна учасника грн.

дія. (4,06558 грн + 0,4851 грн.+V )*Wплан = Ціна учасника/1,2 (заокруглюється до 2-х знаків (включно) після коми . (грн.))

дія. (4,06558 грн + 0,4851 грн.+V)*Wплан = Ціна учасника (без ПДВ) (заокруглюється до 2-х знаків (включно) після коми . (грн.))

дія (4,06558 грн + 0,4851 грн. + V ) = Ціна учасника. / Wплан (без ПДВ). (заокруглюється до 5-х знаків (включно) після коми (грн.))

дія. 4,06558 грн + 0,4851 грн.+ V = Ціна учасника. (без ПДВ. без об`єму) (заокруглюється до 5-х знаків (включно) після коми . (грн.))

дія. V = Ціна учасника (без ПДВ. без об`єму) - 4,06558 грн - 0,4851 грн. (заокруглюється до 5-х знаків (включно) після коми . (грн.))

дія. V = торгівельна надбавка грн.

(заокруглюється до 5-х знаків (включно) після коми . (грн.))

Враховуючи вищезазначене, можна зробити висновок про те, що в тендерній документації середньозважена ціна РДН, грн. без ПДВ зазначена у розмірі 4,06558 грн.

Позивачем у складі своєї тендерної документації була подана тендерна пропозиція замовнику із зазначенням середньозваженої ціна РДН, грн. без ПДВ 4,06558 грн. Дана пропозиція не була відхилена, що свідчить про її прийняття.

08.12.2023 за результатами аукціону, відповідно до протоколу прийняття рішення уповноваженою особою Комунального підприємства Централізована закупівельна організація Харківської міської ради № 2/5 від 08.12.2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю ЕНЕРДЖІ 365 визначено переможцем вищезазначеної процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір, за результатом якої учасник-переможець укладає договори з кожним Замовником-ініціатором окремо на обсяги, визначені в оголошенні про проведення закупівлі, для кожного окремого Замовника-ініціатора.

За результатами проведення публічних закупівель 19.12.2023 року ТОВ Енерджі 365 направило цінним листом з описом вкладеного два примірника договору з додатками, відповідно до тендерної пропозиції, кожному Замовнику - ініціатору. Розрахунки ціни у вказаних договорах були здійснені згідно з умовами, передбаченими у пункті 2 Розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації, що стосуються визначення ціни тендерної пропозиції.

Факт надсилання ТОВ ЕНЕРДЖІ 365 відповідачеві та замовникам - ініціаторам проектів договорів є підтвердженням готовності позивача на укладення договорів, на умовах тендерної документації та тендерної пропозиції, що розміщені на онлайн - платформі Електронна система публічних закупівель Prozorro.

Однак, у відповідь на вказані проекти договорів на адресу позивача надійшли договори від замовників, в яких середньозважена ціна РДН, грн без ПДВ була розрахована в іншій сумі, що не відповідає вимогам щодо визначення ціни у тендерній документації, а саме 4, 3578 грн замість 4,06558 грн.

Відповідачем були внесені зміни до проекту договору, надісланого ТОВ ЕНЕРДЖІ 365 за результатами проведення торгів, зміни до тендерної документації внесені не були. В свою чергу, після підписання договору, замовник також має право, відповідно до законодавства, вносити зміни в контексті визначення ціни. Однак, дані зміни можуть бути внесені вже після підписання договору.

Отримавши проект договору, в якому ціна не відповідала ціні, заявленій у технічній документації, позивач звернувся до відповідача з наступним зверненням: з метою виконання ТОВ ЕНЕРДЖІ 365 перед Замовниками-ініціаторами зобов`язань, просимо повернути підписаний примірник договору з додатками, що були направлені на вашу адресу 19.12.2023 року, або надіслати новий додаток із зазначенням середньозваженої ціна РДН, грн. без ПДВ 4,06558 грн, на адресу: 01135, м. Київ, проспект Берестейський 5- а кім 509.

Вищезазначене досудове звернення свідчить про те, що позивач вчинив всіх можливих дій для належного виконання свого зобов`язання відповідно до вимог законодавства, однак відповідач не змінив ціну у проекті договору, чим порушив порядок укладення договорів за результатами проведення публічних закупівель.

Позивач не погодився з відповідними безпідставними змінами істотних умов договору та не уклав договір на таких умовах, оскільки вони суперечать змісту тендерної документації та тендерної пропозиції.

Протоколом № 2/7 від 01 січня 2024 року відповідач відхилив тендерну пропозицію ТОВ Енерджі 365 на підставі п. п. 3 пункту 44 Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, а саме переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Відповідно до п. 8 розділу тендерної документації Загальна інформація про закупівлю, замовником вимагається внесення Учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 33790,00 грн.

Позивач на виконання вимог тендерної документації надав відповідачу банківську гарантію, оформлену в Публічному акціонерному товаристві Акціонерний банк Південний (далі - банк), на вказану суму.

У зв`язку з фактом не підписання договору за результатами проведення торгів, банк за заявою відповідача стягнув з ТОВ ЕНЕРДЖІ 365 суму тендерного забезпечення у розмірі 33 790,00 грн.

15.01.2024 відповідачем відмінено закупівлю Електрична енергія, ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, на суму 6759521,30 грн, ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-28-012046-a, у зв`язку з неможливістю усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 10 Закону України Про публічні закупівлі замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі оприлюднюються протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

Відповідно до частини 2 статті 24 Закону України Про публічні закупівлі замовник має право з власної ініціативи або в разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення Органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи календарних днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону України Про публічні закупівлі у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, не укладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Тобто не укладення договору повинно бути саме з вини учасника.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У Постанові Верховного Суду від 29 червня 2023 року у справі № 120/3872/22 зазначено, що Законом № 922-VIII, окремі положення якого наведено вище, вимагається щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIII). Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 5 травня 2022 року у справі №160/6513/21.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Відповідно до частини першої статті 563 Цивільного кодексу України (далі - ЦК Украйни) у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Статтею 610 ЦК України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Аналіз вищезазначеного нормативного положення дає можливість зробити висновок про те, що порушення зобов`язання може бути двох видів: 1) невиконання зобов`язання, яке виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання (не передають річ, не виконують роботи, не надають послуги, не сплачують гроші тощо), або продовжують виконувати дії, від яких вони відповідно до зобов`язання мають утримуватися; 2) неналежне виконання зобов`язання, тобто порушення умов, визначених змістом зобов`язання. У разі невідповідності виконання зобов`язання критеріям належності, можна говорити про неналежне виконання, а отже порушення зобов`язання. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01.04.2019 у справі № 910/2693/18.

Позивач (принципал) не порушив вказаного зобов`язання, вчасно здійснив всі конклюдентні дії, що свідчили про намір укласти договір та надіслав проекти договору відповідачу та Замовникам-ініціаторам. Тобто, можна зробити висновок про відсутність правових підстав для сплати гарантом суми гарантії Відповідачеві (бенефіціару). Так як тендерне забезпечення є банківською гарантією, відповідно за відсутності порушення зобов`язання не виникає підстав для стягнення вказаної у технічній документації суми з переможця торгів.

Отже, сума тендерного забезпечення у розмірі 33 790,00 грн набута відповідачем безпідставно.

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, яка є загальною щодо спорів про стягнення боргу за гарантією, враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від у справі №910/20326/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, 21.12.2021 у справі №910/17772/20 тощо).

Верховний Суд враховує, що підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (постанова Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19).

Правовою підставою для виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром (постанови Верховного Суду від 02.10.2020 у справі №904/1156/19, від 04.03.2021 у справі №910/3500/19).

Тобто обов`язок гаранта є безумовним та не залежить від причин невиконання ним свого зобов`язання перед бенефіціаром, такі причини не мали б з`ясовуватись банком під час ухвалення рішення про виплату суми гарантії. Тому, визначаючи, чи відповідає вимога бенефіціара умовам гарантії, банк-гарант не повинен вдаватись до аналізу відносин, які склались між бенефіціаром та принципалом і, відповідно, встановлювати, з чиєї вини відбулось порушення принципалом зобов`язання, чи було таке порушення вимушеним тощо. Натомість для виплати суми банківської гарантії достатньо встановити, що таке порушення відбулось.

Тобто, за умов наявності безвідкличної банківської гарантії банк стягнув відповідну суму на підставі звернення кредитора, який вказав про факт не укладення договору. Однак в свою чергу свою чергу, відповідач, який є кредитором (бенефіціаром), розуміючи зміст правовідносин, що склалися, безпідставно звернувся до гаранта за стягненням суми тендерного забезпечення, оскільки в даному випадку не мало місця порушення зобов`язання з боку ТОВ Енерджі 365.

У частині першій статті 1212 ЦК України зазначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Аналіз вищезазначеного нормативного положення дає можливість зробити висновок про те, що зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави виникає у зв`язку з наявністю наступних юридичних фактів: 1) набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої; 2) відсутність для цього правових підстав, або коли така підстава згодом відпала.

У спірних правовідносинах, що склалися має місце другий випадок, а саме відсутність правових підстав для стягнення відповідних коштів за банківською гарантією.

Крім того, відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 25 Закону України Про публічні закупівлі забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

Відповідно до інформації з онлайн - платформи Електронна система публічних закупівель Prozorro вказані торги відмінені та ніхто з учасників не уклав договір на нових, змінених відповідачем, умовах, що є підставою для повернення суми тендерного забезпечення учаснику торгів.

Суд відхиляє заперечення відповідача, оскільки останнім суду не надано доказів, які б свідчили, про вину позивача у не підписанні договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Щодо інших аргументів сторін, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться в рішенні суду, позаяк не покладаються судом в основу цього судового рішення, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, рішення від 10.02.2010).

Вирішуючи питання розподілу судового збору, суд керується ст. 129 ГПК України, у зв`язку з чим судовий збір у розмірі 2422,40 грн. покладається на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 124, 129 Конституції України, ст.ст. 4, 11, 12, 13, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 91, 120, 123, 129, 202, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Стягнути з Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" (вул. Конторська 35, м. Харків, 61052, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі 365" (, 01135, м. Київ, проспект Берестейський, буд 5-А, кімн. 509) суму безпідставно набутих коштів у розмірі 33 790,00 грн та 2 422,40 грн судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ст. 241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ст.ст. 256, 257 ГПК України, рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі 365" (, 01135, м. Київ, проспект Берестейський, буд 5-А, кімн. 509).

Відповідач - Комунальне підприємство "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" (вул. Конторська 35, м. Харків, 61052, ).

Третя особа - Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" (65059, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, ).

Повне рішення підписано 10 вересня 2024 року.

Суддя О.В. Погорелова