cправа № 911/172/22
1. Вважаю, що у постанові від 12.06.2024 у справі №911/172/22 колегія суддів Верховного Суду мала сформувати правові висновки щодо застосування ст.8 Закону "Про міжнародне приватне право" стосовно порядку встановлення судом змісту норм іноземного права. На жаль, ця можливість залишилася нереалізованою, що змушує мене написати більш розгорнутий варіант окремої думки у цій справі, яка має на меті подальший розвиток судової практики.
2. В окремій думці я відповідаю на такі питання, які постали перед Верховним Судом:
- яким чином суд з`ясовує зміст норм іноземного права: це є питанням факту (зміст іноземного права доводиться сторонами шляхом подання доказів) чи питанням права (що вимагає від суду самостійно встановлювати зміст норм іноземного права);
- чи можуть рішення судів попередніх інстанцій бути оскаржені в касаційному порядку з питань неправильного встановлення та застосування норм іноземного права;
- чи може суд самостійно встановлювати зміст іноземного права; якщо так, то чи може суд користуватися для цього Інтернетом, програмами-перекладачами, бібліотечними фондами тощо;
- у яких випадках суду доцільно звертатися до Міністерства юстиції України, інших компетентних установ, залучати експертів тощо для встановлення змісту іноземного права;
- які вимоги висуваються до експерта з питань права;
- чи повинен суд критично оцінювати висновок експерта з питань права (не погодитися з його змістом, поставити висновки та відповіді на запитання під сумнів);
- чи повинен суд повідомляти сторони про джерела іноземного права, які він планує застосувати; чи мають ці джерела бути долучені до матеріалів справи; яким чином здійснюється переклад цих джерел на мову судочинства;
- яким чином суд зазначає в рішенні про застосування джерел іноземного права;
- чи потрібно встановлювати зміст норм іноземного права у разі, якщо зміст відповідних норм вже встановлювався судом в іншій справі, обставини якої є подібними до справи, що розглядається?
3. 28.12.2021 відбулися позачергові загальні збори Приватного акціонерного товариства "Білоцерківська ТЕЦ" (далі - ПрАТ "Білоцерківська ТЕЦ"), на яких були прийняті рішення про затвердження річного звіту, затвердження звіту про винагороду членів наглядової ради, припинення повноважень членів наглядової ради та обрання нових, припинення членів ревізійної комісії та обрання нових, припинення повноважень керівника та обрання директора, надання згоди на вчинення значного правочину тощо.
4. На момент проведення зборів 40% акцій ПрАТ "Білоцерківська ТЕЦ" належало Акціонерному товариству "Білоцерківська Теплоелектроцентраль", 9% - Приватному акціонерному товариству "Росава" (далі - ПрАТ "Росава"), решта - компаніям-резидентам Великобританії та Британських Віргінських Островів (DALEBROOK CONSULTANTS LIMITED - 8,4%, FROLD PROJECT LIMITED - 8,4%, LINK BUSINESS SOLUTIONS LIMITED - 8,4%,VENTURES LIMITED - 8,4%, UNIVITA Inc - 8,4% та LAVOY ALLIANCE LIMITED - 9% відповідно).
5. ПрАТ "Росава" звернулося до суду з позовом до ПрАТ "Білоцерківська ТЕЦ" про визнання недійсними рішень позачергових загальних зборів акціонерів. Обґрунтовуючи позовні вимоги, ПрАТ "Росава", зокрема, стверджувало, що на момент проведення зборів окремі учасники (компанії-нерезиденти) були виключені з реєстру компаній. На підставі цього ПрАТ "Росава" вважало, що на зборах був відсутній кворум, адже представники цих компаній не могли реєструватися та голосувати.
6. Фролд Проджект Лімітед (Frold Project Limited) подало зустрічний позов про зобов`язання виконати рішення загальних зборів.
7. Відмовляючи у задоволенні позову ПрАТ "Росава", суди першої та апеляційної інстанцій, зокрема, дійшли висновку, що виключення компанії з реєстру з її подальшим відновленням не свідчить про припинення чи ліквідацію юридичної особи (після такого відновлення компанія продовжує існувати ніби не виключалася з реєстру).
8. ПрАТ "Білоцерківська ТЕЦ" звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду.
9. Одним із ключових питань, що постало перед Верховним Судом у цій справі та вимагало застосування до спірних правовідносин норм іноземного права, було:
- чи втратили компанії-резиденти Англії та Британських Віргінських Островів (далі - БВО) тимчасово статус юридичної особи на період з дати їх виключення з реєстру та до моменту відновлення у реєстрі, тобто, чи впливає таке виключення на дійсність дій їх представників, пов`язаних із участю у загальних зборах?
10. Оскільки спірні правовідносини мали іноземний елемент, при розгляді цієї справи перед Верховним Судом постали й процесуальні питання (окреслені у п.2 цієї окремої думки), пов`язані зі встановленням змісту іноземного права, яке підлягало застосуванню до спірних відносин.
Рішення, ухвалене Верховним Судом за результатами касаційного розгляду

11. Верховний Суд задовольнив касаційну скаргу ПрАТ "Білоцерківська ТЕЦ" на рішення Господарського суду Київської області від 06.12.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2023, скасував рішення судів першої та апеляційної інстанцій у частині вимог ПрАТ "Росава" та ухвалив у цій частині нове рішення - про задоволення позову ПрАТ "Росава"; в іншій частині оскаржувані рішення залишив без змін.

12. Верховний Суд дійшов висновку про відсутність кворуму, що є безумовною підставою для визнання рішень загальних зборів недійсними.

13. Верховний Суд зазначив, що на момент проведення спірних позачергових зборів 28.12.2021 кількість присутніх учасників від загальної кількості зареєстрованих голосуючих акцій складала 16,8% (FROLD PROJECT LIMITED - 8.4%, MULREADY VENTURES LIMITED - 8.4%), що є меншим від визначеної статутом та законом сукупної суми відсотків голосуючих акцій, за наявності якої збори вважаються правомочними. Верховний Суд вважав помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що голоси виключених, але в подальшому відновлених у реєстрі компаній DALEBROOK CONSULTANTS LIMITED - 8,4%, FROLD PROJECT LIMITED - 8,4%, LINK BUSINESS SOLUTIONS LIMITED - 8,4%,VENTURES LIMITED - 8,4%, UNIVITA Inc - 8,4% та LAVOY ALLIANCE LIMITED - 9% мають враховуватися при визначенні кворуму.

14. Аналогічні висновки були зроблені у справі №911/231/22, яка перебувала на розгляді палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів‚ корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - Корпоративна палата).

15. Корпоративна палата у постанові від 11.03.2024 у справі №911/231/22, формуючи правову позицію щодо правових наслідків припинення правосуб`єктності компаній унаслідок виключення з реєстру та ліквідації, з урахуванням особливостей законодавства Англії та Уельсу і БВО, керувалася двома висновками експерта в галузі права ОСОБА_1 , наданими АТ "Білоцерківська ТЕЦ" (висновки від 31.05.2022 та від 21.02.2024).

16. Ці ж висновки були надані ПрАТ "Росава" (висновок від 31.05.2022) та АТ "Білоцерківська ТЕЦ" (висновок від 21.02.2024) і долучені до матеріалів цієї справи. Водночас Верховний Суд, хоча й не погодився з висновками судів попередніх інстанцій, однак встановив зміст норм іноземного права, що підлягають застосуванню до спірних відносин, не самостійно, а на підставі висновків Корпоративної палати, викладених у постанові від 11.03.2024 у іншій справі №911/231/22.

17. Вважаю, що при розгляді цієї справи Верховний Суд не дотримався приписів норм Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), Закону "Про міжнародне приватне право", правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 16.11.2021 у справі №904/2104/19, що призвело до помилок при встановленні й тлумаченні судом змісту норм іноземного права, які, на моє переконання, були застосовані всупереч існуючий судовій практиці та їх доктринальному тлумаченню у країні походження.

Мотиви незгоди з постановою Верховного Суду

(1) Яким чином суд з`ясовує зміст норм іноземного права? Це є питанням факту (доводиться сторонами шляхом подання доказів) чи питанням права (вимагає від суду самостійно встановлювати зміст норм іноземного права)?

18. Як вже було зазначено, спірні питання, що підлягали з`ясуванню судом касаційної інстанції, були безпосередньо пов`язані зі встановленням змісту й тлумаченням норм іноземного права.

19. Порядок встановлення змісту норм права іноземної держави визначений у ст.8 Закону "Про міжнародне приватне право", яка передбачає, що при застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. З метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм. Якщо зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовується право України.

20. До 2021 року судова практика щодо вирішення питання, на кого покладається обов`язок встановлення (доведення) змісту норм іноземного права, була неоднаковою. На рівні суду касаційної інстанції існували дві різні правові позиції, згідно з якими (а) тягар доведення змісту норм іноземного права покладався на сторони; (б) встановлення змісту норм іноземного права є обов`язком суду.

21. У 2021 році Велика Палата ухвалила постанову від 16.11.2021 у справі №904/2104/19, врегулювавши ці розбіжності з метою забезпечення єдності судової практики, зокрема, вказала на обов`язок суду встановлювати зміст норм іноземного права ex officio (за офіційним принципом); зазначила, що для реалізації цього обов`язку суд використовує такі способи здобуття інформації про іноземне право:

(1) власне з`ясування змісту іноземного права суддею, у провадженні якого є справа;

(2) використання експертних висновків;

(3) дипломатичний порядок отримання такої інформації;

(4) офіційний запит через Міністерство юстиції України;

(5) отримання довідок через систему правової допомоги;

(6) обмін правовою інформацією;

(7) безпосередні зносини судів різних держав та з іншими компетентними органами;

(8) встановлення іноземного права сторонами тощо.

22. Велика Палата також висловилася про необхідність застосування при розгляді спорів, що виникли з правовідносин з іноземним елементом, принципу jura novit curia ("суд знає закони"), згідно з яким суд зобов`язаний застосувати ті норми матеріального та процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, незалежно від того, чи посилаються на них сторони (п.9.46).

23. Крім того, Велика Палата вказала, що учасники справи, які зацікавлені у застосуванні судом норм права відповідної іноземної держави, мають право сприяти суду у вжитті заходів щодо встановлення змісту норм іноземного права, зокрема шляхом подання документів, що підтверджують зміст таких норм, на які вони посилаються на обґрунтування своїх вимог або заперечень.

24. Велика Палата також звернула увагу на неприпустимість покладення судом обов`язку встановлення змісту іноземного права на учасника процесу, навіть якщо він посилається на відповідну іноземну норму у своїх аргументах чи запереченнях, оскільки ч.3 ст.8 Закону "Про міжнародне приватне право" передбачає право, а не обов`язок сторін встановлювати зміст норм права іноземної держави, у застосуванні якої вони зацікавленні при вирішенні спору судом (п.9.41).

25. Отже, Україна належить до правових систем, у яких встановлення судом змісту іноземного права є питанням права, а не факту, а відтак встановлення змісту іноземного права є обов`язком суду, який діє в силу принципу "суд знає закони". На процес встановлення змісту норм іноземного права не поширюються вимоги ГПК щодо змагальності та правил доказування. Неправильне встановлення судом змісту норм іноземного права та / або неправильне застосування норм іноземного права може бути предметом апеляційного та касаційного оскарження.

26. Аналогічні правила діють у багатьох інших країнах континентального права. [1]

27. Так, зокрема, у Гамбурзьких правилах щодо встановлення та застосування іноземного права в німецькому судочинстві, розроблених Інститутом порівняльного та міжнародного права імені Макса Планка у 2023 році. [2]

- визначення, тлумачення та застосування іноземного права в принципі є завданням суду. З цією метою він може використовувати широкий спектр джерел інформації, включаючи допомогу експерта (п.2 пар.1 ст.1);

- суд повинен визначити іноземне право ex officio і застосувати його в принципі так, як його застосовують або застосовували б суди відповідної країни (п.1 пар.2 ст.2);

- сторони можуть допомагати суду у визначенні іноземного права, але не зобов`язані цього робити, крім виконання свого загального обов`язку сприяти провадженню або співпрацювати. Оскільки іноземні правові норми розглядаються як саме як норми права, а не як факти, правила доказування при встановленні змісту іноземного права не застосовуються (п.3 пар.1 ст.1).

28. Отже, з`ясування змісту норм іноземного права є питанням права, а не факту, відтак саме на суд, а не на сторони, покладається обов`язок належним чином встановити зміст іноземного права перед його застосуванням.

(2) Чи може суд самостійно встановлювати зміст іноземного права? Якщо так, чи може суд користуватися для цього Інтернетом, програмами-перекладачами, бібліотечними фондами тощо?

29. Відповідь на це питання вже надала Велика Палата, вказавши у постанові від 16.11.2021 у справі №904/2104/19, що: "суд використовує такі способи здобуття інформації про іноземне право: (1) власне з`ясування змісту іноземного права суддею, у провадженні якого є справа".

30. На жаль ані ГПК, ані Закон "Про міжнародне приватне право" майже не регулюють процедуру самостійного встановлення судом змісту норм іноземного права.

31. Для з`ясування такої процедури доцільно звернутися до іноземних джерел тих країн, у яких встановлення змісту норм іноземного права є питанням права, а не факту. Показовими з цього питання знов-таки є Гамбурзькі правила, розроблені Інститутом порівняльного та міжнародного права імені Макса Планка. Федеративна Республіка Німеччина належить до групи країн, у яких встановлення змісту іноземного права є питанням права, а не факту, а Інститут порівняльного та міжнародного права імені Макса Планка є всесвітньо визнаною науковою установою, яка багато років спеціалізується на питаннях міжнародного та іноземного права. Отже, наведені правила можуть бути взяті до уваги як найкращі стандарти судової практики з питань встановлення змісту іноземного права.

32. Зокрема, у Гамбурзьких правилах вказано, що суди можуть та найчастіше здатні з`ясовувати зміст іноземного права шляхом власного дослідження, насамперед за допомогою доступної літератури, інтернет-джерел та програм перекладу (п.1 пар.3 ст.2).

33. Водночас згідно з п.2 пар.3 ст.2 Гамбурзьких правил, якщо власне дослідження суду не призводить до достатньо надійного результату, суд може використовувати наступні методи, зокрема, для визначення іноземного права:

- запрошення залученим сторонам надати конкретні матеріали щодо іноземного права, яке їм відоме або доступне (особливо якщо це їхнє рідне право), наприклад, надати тексти стандартів та судових рішень (з посиланням на джерело та, за необхідності, з простим перекладом);

- використання Європейської конвенції про інформацію, що стосується іноземного права 1968 року ("Лондонська конвенція");

- використання Європейського порталу електронного правосуддя ();

- отримання інформації від німецьких посольств, консульств, міністерств або іноземної торгової палати;

- використання експертного висновку з іншого процесу, який стосується того самого питання і не є ненадійним через свою давність;

- отримання експертного висновку.

34. Спосіб отримання відповідних знань про іноземне право суд обирає на власний розсуд, який ґрунтується на цілях, визначених у пар. 2 ст.1 Гамбурзьких правил, серед яких: реалізація права на правосуддя, правильне застосування іноземного права, уникнення непотрібних чи непропорційних витрат і затримок для всіх учасників процесу; пропорційний розподіл завдань між учасниками процесу; прозора комунікація між учасниками процесу.

35. Чим складнішим або більш відмінним від національного є застосовне право, тим вищими є вимоги, яким має відповідати обов`язок збору інформації. Пояснення сторін та інші матеріали, такі як висновки приватних експертів, також можуть впливати на свободу розсуду щодо проведення розслідування, і суд повинен розглядати їх відповідно до рівня деталізації. У простих випадках достатньо звернутися до відповідних іноземних правових норм, якщо отримати додаткову інформацію складно і немає підстав припускати, що іноземна правова практика відхиляється від визначеного правового тексту. Зокрема, немає необхідності в отриманні поглибленого юридичного висновку, якщо питання є простим і явно не є незвичайним. Суд повинен заздалегідь повідомити сторони про свій намір ухвалити рішення на цій підставі (пункти 3, 4 пар.3 ст.2).

36. Звертаю увагу, що Гамбурзькі правила розрізняють висновки експерта, отримані за дорученням суду, та висновки експерта, надані сторонами (приватні висновки). Щодо останніх Гамбурзькі правила вказують, що вони прирівнюються до пояснень сторін (п.5 пар.3 ст.2), тобто по суті не вважаються висновками незалежного експерта.

37. З огляду на витрати й затримки, які зазвичай тягне експертний висновок, суд повинен призначати такий висновок лише в тому випадку, якщо іноземне право, визначене як вирішальне, не може бути визначене з достатньою впевненістю більш простими, швидкими та економічно ефективними способами. Однак від отримання експертного висновку не можна відмовитися лише тому, що його вартість значно перевищує суму спору (п.5 пар.3 ст.2 Гамбурзьких правил).

38. Відтак Гамбурзькі правила визначають самостійне дослідження суду з метою встановленні змісту норм іноземного права саме як основний та пріоритетний спосіб встановлення змісту іноземного права і рекомендують суду звертатися до інших способів лише якщо самостійне дослідження не дало відповідних результатів.

39. Отже, суд (судді-члени колегії) можуть самостійно встановлювати зміст іноземного права, користуючись Інтернетом (адже багато країн розміщують своє законодавство, судову практику на публічно доступних офіційних ресурсах; через мережу Інтернет є доступними також книги й статті, у яких надається доктринальне тлумачення норм іноземного права, аналізується практика його застосування), бібліотечними фондами та будь-якими іншими доступними джерелами.

40. Якщо суддя не володіє іноземними мовами, допустимим є використання програм автоматичного перекладу, які на сьогодні працюють з якістю, яка є співставною з якістю професійних перекладів, зроблених професійними перекладачами.

41. Крім того, Верховний Суд має спеціалізовані підрозділи, завданням яких є пошук та переклад правових джерел і практики їх застосування з певного питання, в тому числі і з використанням можливостей міжнародного співробітництва, у разі отримання відповідного завдання від суду, що розглядає спір (судді-доповідача).

42. Отже, самостійне встановлення судом змісту іноземного права є найбільш доступним, простим, швидким та економним (знижуються витрати сторін на оплату послуг експертів) і тому, по суті, пріоритетним способом встановлення його змісту порівняно з іншими способами, які передбачені законодавством та міжнародними договорами.

43. Вважаю, що встановлення змісту норм іноземного права може відбутися і на стадії касаційного розгляду справи. Наведене випливає зі ст.300 ГПК, згідно з якою суд касаційної інстанції, зокрема, перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального права (що насамперед передбачає встановлення змісту відповідних норм).

44. Керуючись цими підходами, мною самостійно було з`ясовано зміст норм іноземного права, які підлягали застосуванню, та запропоновано колегам врахувати це при ухваленні рішення. Аналогічні висновки були викладені також у моїй окремій думці в справі №911/231/22.

45. Втім, мої пропозиції були відхилені, а зміст норм іноземного права був встановлений на підставі змісту постанови Корпоративної палати від 11.03.2024 у справі №911/231/22, яка, у свою чергу, базувалася на двох висновках експерта ОСОБА_1 , наданих як у справі №911/231/22, так і в цій справі.

46. Вважаю, що обидва способи встановлення змісту іноземного права, використані Верховним Судом у цій справі (мотиви та висновки Верховного Суду в іншій справі, а також висновки експерта, надані ПрАТ "Росава" та ПрАТ "Білоцерківська ТЕЦ" у цій справі), містять суттєві недоліки, які більш детально описані в наступних розділах цієї окремої думки.

47. Зазначені недоліки мали наслідком неправильне встановлення Верховним Судом змісту норм іноземного права та його застосування всупереч існуючий судовій практиці та доктрині у відповідних іноземних державах (Англії та БВО).

(3) Чи повинен суд оцінювати кваліфікацію експерта у галузі права? Які вимоги висуваються до експерта з питань права?

48. Велика Палата у постанові від 16.11.2021 у справі №904/2104/19 зазначила, що згідно з ч.2 ст.8 Закону "Про міжнародне приватне право" суд вправі залучити експертів при з`ясуванні змісту норм іноземної держави, а в силу п.2 ч.1 ст.108 ГПК учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі (п.9.44).

49. Отже, чинне законодавство розрізняє:

- висновки експерта, залученого судом,

- висновки експерта, надані учасниками справи.

50. Відтак висновок експерта є допустимим способом здобуття судом інформації про іноземні норми, які застосовуються до правовідносин з іноземним елементом.

51. Законом від 03.10.2017 № 2147-VIII до ГПК були внесені зміни, що виокремили експерта з питань права як самостійного учасника господарського процесу, а також закріпили норми, присвячені висновку експерта у галузі права.

52. Відповідно до ст.108 ГПК учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права, зокрема, щодо змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

53. Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

54. За змістом ст.109 ГПК висновок експерта у галузі права не є доказом (попри те, що норми параграфу 7 включені до гл.5 "Докази та доказування" розд.І ГПК), має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.

55. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

56. Як експерт з питань права може залучатися особа, яка має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права. Рішення про допуск до участі в справі експерта з питань права та долучення його висновку до матеріалів справи ухвалюється судом (ч.1 ст.70 ГПК).

57. Учасник справи, який подає висновок експерта у галузі права, самостійно обирає фахівця. Втім, суд, який бере до уваги висновок експерта, має оцінити, чи здатний обраний фахівець надати висновок з питань змісту норм іноземного права.

58. На мою думку, очевидним є те, що експерт має спеціалізуватися на питаннях, щодо яких він надає висновок (ця теза не потребує доведення, презюмується).

59. У Гамбурзьких правилах, зокрема, зазначено, що як експерти можуть бути визнані:

(а) співробітники академічних інститутів з іноземного права або, відповідно, кваліфіковані викладачі університетів, а також незалежні експерти (наприклад, з юридичної професії), які володіють спеціальними знаннями про іноземну правову систему (наприклад, завдяки тому, що навчалися в цій країні чи були допущені до адвокатської діяльності в ній) (п.3 пар.4 ст.2)

або

(б) експерти з відповідної іноземної правової системи; це може стати перевагою, оскільки призначена особа здатна надавати інформацію про практику свого національного законодавства більш швидко та надійно (п.4 пар.4 ст.2).

60. В англійських судах ключовою вимогою до експерта є наявність саме практичного досвіду застосування іноземного права. Лише віднедавна британські суди почали частково враховувати також наявність, крім практичного, ще й академічного досвіду, втім вузькоспеціалізованого. Водночас загальний підхід все ж таки полягає в тому, що жодна особа не може вважатися компетентною, якщо вона не є юристом-практиком у конкретній правовій системі з поставленого питання або якщо вона не обіймає посаду чи не виконує завдання, згідно з якими обов`язково набуває практичні знання іноземного права. Іншими словами, саме практичний досвід є достатньою кваліфікацією. [3]

61. Важливе значення має коло наукових та професійних інтересів особи, оскільки в окремих випадках загальних, базових знань у межах певної галузі права недостатньо. Вирішення вузькоспрямованих питань, зокрема як ті, що виникли у цій справі (тлумачення законодавства Англії та Уельсу, законодавства БВО із застосуванням інститутів, що не відомі праву України), вимагає наявності відповідної спеціалізації та багаторічного практичного досвіду в сфері права саме у зазначених юрисдикціях.

62. Суд має з достовірністю впевнитися у наявності в експерта необхідної кваліфікації для вирішення поставленого питання, а також надати оцінку його висновку з урахуванням вимог статті 109 ГПК.

63. Вважаю, що у цій справі, як і у справі №911/231/22, Верховний Суд помилково врахував висновки експерта в галузі права ОСОБА_1 , надані ПрАТ "Росава" (висновок від 31.05.2022, Т.3, а.с.60-87; клопотання про долучення до матеріалів справи від 15.06.2022, Т.3, а.с.59) і ПрАТ "Білоцерківська ТЕЦ" (висновок від 21.02.2024, Т.10, а.с.130-135; клопотання про долучення доказів від 28.05.2024, Т.10, а.с.127), не звернувши увагу на відсутність у ОСОБА_1 кваліфікації, що є необхідною для підготовки зазначених висновків.

64. Висновки експерта, подані ПрАТ "Росава" на стадії розгляду справи у суді першої інстанції та ПрАТ "Білоцерківська ТЕЦ" до Верховного Суду, підготовлені особою, яка не може вважатися визнаним фахівцем з питань британського корпоративного права та яка жодним чином не підтвердила свою спеціалізацію у поставлених питаннях. Так, в обох висновках експерт ОСОБА_1 надає лише копію диплома кандидата наук та копію атестата доцента. Фахівець не наводить відомості про освіту чи викладацьку кар`єру, які б свідчили, що він навчався у Великобританії чи БВО або викладав корпоративне право цих країн. Тема його дисертаційного дослідження "Відшкодування шкоди, завданої органами державної влади, їх посадовими та (або) службовими особами" не пов`язана як з правом Великобританії, так і взагалі з корпоративним правом. З публічних джерел інформації щодо науковців можна встановити, що автор висновків не має жодної опублікованої праці з питань корпоративного права Англії, БВО або України, автор не наводить приклади участі в розгляді подібних спорів чи взагалі досвіду роботи як правника у відповідних країнах, що є усталеною практикою при підготовці такого роду висновків. Більш того, як вже зазначалося вище, такі висновки готуються правниками саме тієї країни, право якої підлягає застосуванню, особливо якщо це стосується країн загального (прецедентного) права, право яких істотно відрізняється від права України як за змістом, так і за підходами до тлумачення.

65. Вбачається, що експерт ОСОБА_1 не є відомим фахівцем у сфері корпоративного права (як українського, так і британського), а отже, на мою думку, не підтвердив свою спеціалізацію у доволі складних питаннях корпоративного права Англії та БВО.

66. У справі №911/231/22 Верховний Суд зауважив про відсутність підстав, щоб ставити під сумнів компетенцію ОСОБА_1 , який є кандидатом юридичних наук. З цим висновком погодилася і колегія суддів у цій справі.

67. Вважаю, що сам лише диплом кандидата юридичних наук не свідчить про наявність у експерта достатніх знань та досвіду для надання висновків у складних питаннях корпоративного права Англії та БВО. Отже, на мою думку, ОСОБА_1 не підтвердив свою спеціалізацію щодо питань, з яких надав висновки як експерт.

68. Відтак вважаю, що у цій справі, як і у справі №911/231/22, Верховний Суд при встановленні змісту норм іноземного права помилково покладався на висновки експерта в галузі права ОСОБА_1 .

Чи може суд критично оцінювати висновок експерта (не погодитися з його змістом, поставити висновки експерта під сумнів)?

69. З огляду на принцип "jura novit curia" суд має обов`язок самостійно встановлювати зміст норм іноземного права і не покладатися на висновки експерта, особливо у тому випадку, коли такі висновки викликають розумні сумніви. Те, що інша сторона (відповідачі) не сприяла суду у встановленні змісту норм іноземного права, не звільняє його від обов`язку зробити це самостійно (принцип змагальності та правила щодо подання сторонами доказів тут не підлягають застосуванню, про що вказала Велика Палата у постанові від 16.11.2021 у справі №904/2104/19).

70. У цій справі сумніви щодо кваліфікації та неупередженості експерта з питань права були висловлені судами попередніх інстанцій, які не погодилися з висновками експерта, суддею-членом колегії Верховного Суду, а також стороною в справі.

71. Як вже зазначалося вище, вказані сумніви не зводилися лише до загальних правових заперечень. На мою думку, по суті була поставлена під сумнів не лише кваліфікація експерта з питань права, але і його безсторонність.

72. Зокрема, суд першої інстанції вказав, що лише частково враховує висновок експерта з огляду на неповноту та вибірковість наведених у висновку норм іноземного права та використання при тлумаченні понять, які не мають відношення до спірних правовідносин. Це рішення було залишене без змін судом апеляційної інстанції.

73. Так, 28.05.2024 представник ПрАТ "Білоцерківська ТЕЦ" на стадії касаційного розгляду подав клопотання про долучення до матеріалів справи копії висновку експерта у галузі права від 21.02.2024 (який був поданий АТ "Білоцерківська ТЕЦ" у справі №911/231/22) з питань ліквідації / виключення / поновлення окремих акціонерів ПрАТ "Білоцерківська ТЕЦ", щодо права та дієздатності яких поставало питання у касаційній скарзі. Висновок був підготовлений експертом у галузі права щодо застосування наслідків, передбачених п.7 ст.1000 Закону про компанії 2006 року (Великобританія) та п.6 ст.217 Закону БВО про комерційні компанії 2004 року, до компаній, які були ліквідовані шляхом виключення з реєстру, у разі відновлення таких компаній у реєстрі.

74. 12.06.2024 Фролд Проджект Лімітед (Frold Project Limited) звернулося до Верховного Суду з клопотанням, у якому просило звернутися до Науково-консультативної ради при Верховному Суді для підготовки наукового висновку щодо тлумачення та застосування норм Закону про компанії 2006 року (Великобританія) та Закону БВО про комерційні компанії 2004 року, - у частині наслідків відновлення компаній у реєстрів та можливості ретроспективної дії факту відновлення компаній для валідації дій щодо реалізації корпоративних прав у інших компаніях, вчинених у період виключення компанії з реєстру, з урахуванням прецедентного права та доктринального тлумачення.

75. У своєму клопотанні Фролд Проджект Лімітед (Frold Project Limited) вказувало:

"Висновок експерта у галузі права, наданий ПрАТ "Білоцерківська ТЕЦ", складений кандидатом юридичних наук ОСОБА_1 .

До висновку додано: 1) копію диплома кандидата наук серії НОМЕР_1 , виданого на підставі рішення атестаційної колегії МОН від 31.05.2013; 2) копію атестата доцента серії НОМЕР_2, виданого на підставі рішення атестаційної колегії МОН від 26.11.2020, що підтверджують наявність у ОСОБА_1 наукового ступеня кандидата юридичних наук із спеціальності "Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право", а також вченого звання доцента (кафедри цивільного права).

Однак, матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 має досвід та є визнаним фахівцем саме у відповідній галузі права, щодо якої надано висновок (Закону Британських Віргінських Островів про комерційні компанії 2004 року та Закону про компанії 2006 року (Великобританія)).

Частина висновку, яка стосується правових наслідків поновлення компанії в реєстрі, була обґрунтована посиланням на прецедент ELB Securities vs Alan Love & Prestwick Hotels ltd, проте вказаний прецедент не відповідає вимогам релевантності з огляду на нетотожність обставин, за яких загальне правило визначене у ст.1028 Закону "Про компанії" 2006 року застосовувалось у вказаному прецеденті, предметом якого було питання про те, чи може ретроспективно застосовуватись вказане положення договору до питання "поновлення" дії договору оренди, який був розірваний іншою стороною з огляду на "видалення" контрагента з реєстру. За вказаних обставин, з огляду на необхідність недопущення "комерційного хаосу" суд ухвалив, що загальне правило ст.1028 ЗУ "Про компанії" 2006 року про те, що "Загальний результат адміністративного відновлення в реєстрі полягає в тому, що компанія вважається такою, що продовжує існувати так, ніби її не було ліквідовано або виключено з реєстру" не застосовується до вимог про поновлення припинених майнових відносин, у період "видалення" компанії з реєстру з мотивів необхідності забезпечення сталого та передбачуваного господарського.

На відміну від обставин наведеного прецеденту, відсутні майнові відносини. Сторонами оспорюється акт реалізації компаній, "правосуб`єктність яких була відновлена після тимчасового припинення" своїх корпоративних прав.

У тому ж самому джерелі, на яке послався експерт: Dissolution and Restoration of Companies (Elgar Corporate and Insolvency Law and Practice series) by Andrew Keay, Edward Elgar Publishing, 2022), вказано, що відновлення компанії означає, що вона вважається такою, що існувала протягом всього того періоду, коли вона була виключена з реєстру (припинена) - тобто вважається такою, що ніколи не припинялася. Із цього випливає, що правочини, які були вчинені в період між виключенням з реєстру та відновленням у реєстрі, є чинними (вони валідуються) (параграф 10.026, с. 162).

В попередньому Законі 1985 року, який регулював відновлення компанії, містилась аналогічна стаття 1028 Закону 2006 року, яка дозволяла суду видати наказ про відновлення назви компанії, яку було вилучено з реєстру, якщо він переконався, що на момент вилучення компанія вела бізнес або діяла іншим чином, і що залишалось лише відновити компанію в реєстрі. Відповідно до розділу 653(3), якщо компанію було відновлено до реєстру відповідно до розділу 653, вона "вважалася такою, що продовжувала існувати, якби її назва не була вилучена", і Суд міг "давати вказівки та робити такі розпорядження, які здаються справедливими для відновлення компанії та всіх інших осіб у такому ж становищі (наскільки це можливо), як якщо б компанію не було вилучено".

Суд у справі Tyman's Ltd v Craven [1952] 2 QB 100, Hodson LJ встановив, що "вказане положення чітко розроблено для створення ретроспективної дії … і … що остання частина підрозділу є доповнювальною та призначена для випадків, коли необхідно повернути компанії можливість реалізовувати права, яку вона інакше могла би втратити.

У справі Joddrell v Peaktone Ltd [2012] EWCA Civ 1035, [2013] 1 WLR 784 суд зазначив, що "дія вказаного положення полягала в ретроспективному підтвердженні (валідації) того, що сталося під час розпуску компанії, таким чином, що після того, як було видано наказ про відновлення, компанія мала вважатися такою, що ніколи не була розпущена.

В іншій справі - Top Creative Ltd v St Albans DC (2000) 2 B.C.L.C. 379 CA) компанія Top Creative Ltd, яка ініціювала судовий процес щодо стягнення заборгованості, була виключена з реєстру Реєстратором компаній за заявою учасника, зробленою без консультацій зі своїм адвокатом. Коли адвокат пояснив учасникам компанії наслідки такого виключення (втрата права на задоволення позовних вимог), то було проведене відновлення компанії. Після відновлення компанія прагнула продовжувати процес. Але суд першої інстанції відмовив у цьому. Суд апеляційної інстанції це рішення скасував і постановив, що компанія має право продовжувати вже початий судовий процес. Послався на інший зобов`язуючий прецедент Tyman's Ltdv Craven (1952) 1 All ER 613, (1952) 2 QB 100, коли компанія, яка вже була виключена з реєстру, ініціювала судовий процес, а після її відновлення перед судом постало питання легітимності таких дій. Суд постановив, що відновлення компанії у реєстрі повністю легітимізує (валідує) всі її попередні дії (має ретроспективну, тобто зворотню дію).

Крім того, за змістом ч.2 ст.1025 Закону про компанії 2006 однією з умов відновлення компанії в реєстрі є факт ведення бізнесу та здійснення нею операцій в той час, коли вона була виключена з реєстру.

Таким чином, самим Законом Про компанії допускається як вчинення правочинів у період виключення компанії реєстру, так і "ведення справ" такою компанією, що є підставою для поновлення компанії в реєстрі.

Вказані обставини залишились поза увагою експерта в галузі права.

Отже, викладене свідчить, що експерт у галузі права у вказаному висновку міг односторонньо підійти до питання наслідків відновлення компанії в реєстрі, посилаючись на судову практику, яка не є релевантною до спірних правовідносин".

76. Відповідно до приписів ст.37 ГПК учасники справи не мають можливості заявити експерту з питань права відвід. Втім, їх доводи щодо кваліфікації та упередженості експерта з питань права, який надав висновок, не можуть бути проігноровані судом.

77. Верховний Суд у постанові від 12.06.2024 у цій справі №911/172/22 відмовив у задоволенні клопотання Фролд Проджект Лімітед (Frold Project Limited), мотивувавши це тим, що справа не передавалася на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати, а відтак у силу ч.7 ст.303 ГПК відсутні правові підстави для звернення до Науково-консультативної ради при Верховному Суді для підготовки наукового висновку щодо тлумачення та застосування норм права.

78. Втім, вважаю, що Верховний Суд мав дослідити ключові аргументи Фролд Проджект Лімітед (Frold Project Limited) щодо змісту норм іноземного права (права Англії) та надати на них обґрунтовані відповіді. Від врахування / неврахування цих аргументів залежав розгляд справи, отже вони були ключовими.

79. Європейський суд з прав людини наголошує, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути "почуті", тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами (рішення від 19.04.1993 у справі "Краска проти Швейцарії").

80. Як вже зазначалося вище, Гамбурзькі правила визначають, що приватний експертний звіт, поданий стороною ("звіт сторони"), вважається її задокументованим виступом. Отже, такий висновок не має сприйматися судом як висновок незалежного експерта.

81. Хочу вкотре звернути увагу, що я, як член колегії, також висловила свою незгоду з висновком експерта, вважаючи його таким, що ухвалений усупереч дійсному змісту норм англійського права та права БВО, які підлягали застосуванню (більш детально ця теза обґрунтована в окремій думці у справі №911/231/22, з якою знайомі судді колегії).

82. Я понад 20 років спеціалізуюся на питаннях корпоративного права та, зокрема, на питаннях порівняльного корпоративного права, маю понад 160 публікацій саме щодо цієї спеціалізації, багато років викладала курси міжнародного приватного права та корпоративного права у провідних навчальних закладах України, маю опубліковані наукові посібники та підручники з цих дисциплін, написані як одноосібно, так і в співавторстві. Крім того, я є автором кількох монографій, присвячених саме питанням корпоративного права Великобританії ( Кібенко О.Р . Європейське корпоративне право на етапі фундаментальної реформи: Перспективи використання європейського законодавчого досвіду у правовому полі України. Х.: Страйд, 2005. 432 с.; Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. К.: Юстиниан, 2003. 368 с.), а моя докторська дисертація "Сучасний стан та перспективи правового регулювання корпоративних відносин: порівняльно-правовий аналіз права ЄС, Великобританії та України", захищена у 2006 році, присвячена дослідженню корпоративного права Великобританії та Європейського Союзу.

83. Я звертала увагу колег на низку обставин, які можуть свідчити про відсутність безсторонності експерта при підготовці висновків.

84. Так, до суду першої інстанції був поданий висновок експерта, який описував лише наслідки виключення компанії з реєстру з посиланням на статті 1001, 1003, 1012 Закону про компанії 2006, однак не містив посилань на норми Закону про компанії, існуючі прецеденти та доктрину щодо статусу компанії, яка була відновлена в реєстрі. Експерт не висвітлював питання, пов`язані саме із відновленням статусу компанії у реєстрі і наслідками для попередніх дій компанії у вигляді їх валідації (так звана "ретроспективна дія" відновлення), оскільки відновлення статусу компаній відбулося після дати складення висновку (крім компанії DALEBROOK CONSULTINGS LIMITED, яка подала заяву про адміністративне відновлення 20.04.2022). Як зазначив суд апеляційної інстанції у п.194 своєї постанови: "в п.2.2. Наукового висновку вказано, що документів, які б підтверджували поновлення компаній у реєстрі компаній, замовником не надавалось, що свідчить що експертом проводилося відповідне дослідження без врахування відновлення реєстратором назв компаній у реєстрі та не надавалася правова оцінка дієздатності компаній після такого відновлення". Висновок був підготовлений 31.05.2022 та поданий суду в цій справі ПрАТ "Росава" разом з клопотанням від 15.06.2022.

85. Ще один висновок цього ж експерта був наданий скаржником АТ "Білоцерківська ТЕЦ" вже до суду касаційної інстанції лише у травні 2024 року, і лише після того, як у судовому засіданні постало питання про те, що суди попередніх інстанцій не застосували релевантні норми іноземного права, зокрема статті 1028, 1032 Закону про компанії 2006.

86. Я звертала увагу колег на той факт, що висновок експерта від 21.02.2024 не містить посилань на авторитетні доктринальні джерела британського права або відомі прецеденти саме з питань, які були поставлені перед експертом (зокрема застосування положень ст.1028 та 1032 Закону про компанії 2006).

87. Лише на одній сторінці висновку експерт цитує відому доктринальну працю Dissolution and Restoration of Companies (Elgar Corporate and Insolvency Law and Practice series) by Andrew Keay, Edward Elgar Publishing, 2022), втім посилається на висновки, які містяться у розділі 6 цієї праці "The Effects of Dissolution", який присвячений наслідкам розпуску (припинення) компанії (цитує параграфи 6.008 та 6.012), і повністю ігнорує розділ 10 "The Effects of Restoration", який присвячений правовим наслідкам відновлення компанії у реєстрі, тобто тим питанням, які саме й ставилися перед експертом. Експерт у висновку не наводить жодного зобов`язуючого прецеденту, який застосовується до спірних відносин, тоді як прецеденти є невід`ємною частиною англійського права поряд із нормами закону, на що звертала увагу Велика Палата.

88. Велика Палата у висновку, який вже цитувався вище (постанова від 16.11.2021 у справі №904/2104/19), також зауважила, що норми іноземного права мають тлумачилися судом не на власний розсуд, а згідно з судовою практикою та доктриною тієї держави, норми якої підлягають застосуванню. Всупереч вимогам ст.8 Закону "Про міжнародне приватне право" та цьому висновку Великої Палати експерт у галузі права по суті надає у висновку лише своє власне тлумачення змісту норм Закону про компанії 2006 (тобто таке, що не спирається на доктринальні джерела та / або прецеденти).

89. Більш того, на мою думку, надане експертом тлумачення норм статей 1028 та 1032 Закону про Компанії 2006 суперечить як британським доктринальним джерелам, так і прецедентам, які є добре відомими і цитуються в цих доктринальних джерелах, на що я також звертала увагу колег.

90. Якщо розгляд справи здійснюється колегіально, наявність сумнівів чи зауваг щодо висновку експерта у одного чи декількох суддів, як правило, має слугувати достатньою підставою для його додаткової перевірки. Принаймні, ухвалюючи рішення, суд повинен навести достатні мотиви для врахування висновку або ж мотиви його відхилення.

91. Тим не менш, колеги проігноровали мою позицію щодо змісту норм Закону про компанії 2006 року, прецедентів та доктринальних джерел, які підлягали застосуванню до спірних відносин (тоді як корпоративне право БВО суттєво співпадає за підходами зі змістом англійського корпоративного права, зокрема і в розрізі спірного питання).

92. Попри сумніви, які викликали підготовлені ОСОБА_1 висновки, про що зазначив відповідач Фролд Проджект Лімітед (Frold Project Limited), а також один із трьох суддів - членів колегії, Верховний Суд не звернувся ані до Міністерства юстиції України, ані до Науково-консультативної ради, ані до будь-якого іншого компетентного органу чи установи для отримання висновків щодо змісту норм англійського права, тобто не застосував будь-які інші доступні способи встановлення змісту іноземного права.

93. Звертаю увагу, що в справі №911/231/22 суд апеляційної інстанції, а в цій справі (№911/172/22) - суди першої та апеляційної інстанцій, дослідивши висновок ОСОБА_1 , застосували норми іноземного права інакше, ніж це зробив Верховний Суд; дійшли протилежних за змістом висновків щодо їх застосування. Наведене вкотре свідчить, що питання встановлення змісту норм іноземного права (корпоративного права Англії та БВО) не було очевидним та потребувало ґрунтовного науково-практичного аналізу.

94. На мою думку, погодившись із висновками експерта з питань права, які були підготовлені на замовлення сторони та викликали сумніви (а) у судів попередніх інстанцій, (б) Фролд Проджект Лімітед (Frold Project Limited) (в) члена колегії суддів, яка переглядала справу в касаційному порядку, Верховний Суд мав надати всебічну та вичерпну оцінку спірним питанням, відобразивши свою позицію в постанові. Водночас мотиви, якими керувався Верховний Суд, зокрема, відхиляючи доводи Фролд Проджект Лімітед (Frold Project Limited), не були висвітлені належим чином.

95 . Наголошую, що експертний звіт, поданий стороною ("звіт сторони"), вважається її задокументованим виступом. Отже, висновки ОСОБА_1 мали оцінюватися нарівні з клопотанням Фролд Проджект Лімітед (Frold Project Limited) від 12.06.2024, без надання їм будь-якої переваги. У цьому контексті Верховний Суд повинен був аргументувати, чому з метою спростування можливих сумнівів він не залучив іншого незалежного експерта з питань права, не звернувся до Міністерства юстиції України, Науково-консультативної ради тощо.

96 . Категорично не погоджуюся з висновками Верховного Суду, що зроблені у постанові в цій справі, про те, що звертатися із запитами для з`ясування змісту норм іноземного права може тільки Корпоративна палата, об`єднана палата чи Велика Палата (окрім звернення до Науково-консультативної ради).

97. Відповідно до приписів чинного законодавства, зокрема ст.8 Закону "Про міжнародне приватне право", ст. 70 ГПК, звертатися з такими запитами до компетентних органів / організацій чи залучати експертів з питань права має право будь-який суд, який розглядає справу і перед яким постало питання щодо застосування норм іноземного права.

98. Застосування зазначених способів з`ясування змісту норм іноземного права дозволило б отримати вичерпні відповіді на питання, що, як вже зазначалося, були ключовими у цій справі, та усунути сумніви щодо змісту іноземного права, які мали як учасники справи, так і суддя член-колегії.

(4) Чи повинен суд повідомляти сторони про джерела іноземного права, які він планує застосувати? Чи мають ці джерела бути долучені до матеріалів справи? Яким чином здійснюється переклад цих джерел на мову судочинства?

99. На мою думку, Верховний Суд мав долучити до матеріалів справи всі джерела права, включно з тими, на які я посилалася у своєму висновку, і заслухати думку сторін щодо спірних питань. Для перекладу достатньо були використати будь-яку програму машинного (автоматичного) перекладу або звернутися до міжнародного відділу Верховного Суду. Також Верховний Суд не був позбавлений можливості доручити сторонам зробити переклад і надати його суду. Ці джерела права були у розпорядженні суддів колегії, але не були відомі сторонами та не були долучені до матеріалів справи.

100. Вважаю, що у цій справі до матеріалів справи мав бути долучений мій власний висновок щодо змісту норм іноземного права з додатками - тими джерелами права, які цитуються у висновку.

101. Я розумію, що чинний ГПК не містить таких приписів (що є недоліком, прогалиною правового регулювання), але цього вимагають принципи верховенства права (сторони мають право знати про зміст норм іноземного права, які можуть бути застосовані судом для вирішення спору, мають право надавати свої пояснення щодо застосування цих норм до спірних правовідносин). На відміну від норм українського права (включно з нормами міжнародних договорів, які є частиною національного законодавства відповідно до приписів ст.9 Конституції України та ст.19 Закону "Про міжнародні договори України"), норми іноземного права не є відомими сторонам, і після їх встановлення судом вони мають бути доведені до відома сторін, зокрема через долучення джерел, пояснень сторін та висновків експертів до матеріалів справи з метою ознайомлення з ними всіх учасників процесу.

102. Як вже зазначалося вище, переклад таких норм колегія суддів могла виконати самостійно за допомогою програм-перекладачів або звернутися до фахівців відділу міжнародно-правової робити Верховного Суду, до обов`язків яких входить підготовка таких перекладів.

(5) Яким чином суд зазначає в рішенні про застосування джерел іноземного права?

103. Чинне законодавство не містить приписів щодо того, яким чином у судовому рішенні відображаються використані судом при вирішенні спору джерела іноземного права.

104. Водночас Гамбурзькі принципи, які узагальнюють найкращі практики з цього питання (пар.9), передбачають, що:

- у мотивувальній частині рішення має бути зазначено, яким чином було визначено іноземне право;

- мотивувальна частина рішення повинна не лише містити посилання на висновок експерта в загальних рисах, а й відтворювати зміст самого висновку експерта, що має значення для результату, та пояснювати, чому суд прийняв його як свій власний;

- якщо зміст висновку оспорюється, суд повинен пояснити, чому він погоджується або не погоджується з ним, як це відбувається і при оцінці доказів (п.3 пар.9 ст.2 Гамбурзьких правил);

- первинні та вторинні джерела, на які спирається суд, повинні бути викладені в рішенні якомога повніше і, якщо формулювання є важливими, відтворені в оригінальному тексті; у випадку недоступних мов (такими є всі, крім англійської), слід додати переклад текстів німецькою мовою; наскільки це можливо слід посилатися на офіційні джерела як для оригінального тексту, так і для перекладу, які також повинні бути вказані; якщо суд використовує переклад, що відрізняється від офіційного, він повинен вказати причини цього;

- якщо не вдалося знайти достатню кількість джерел, у рішенні слід пояснити, де і як їх шукали.

105. Отже, у постанові Верховного Суду в цій справі, який не погодився з тим, яким чином суди попередніх інстанцій встановили зміст норм іноземного права, мало би бути вказано:

1) які норми іноземного права застосовані судом;

2) яким чином суд встановив їх зміст;

3) тлумачення норм згідно з позицією суду.

106. Крім того, суд має навести мотиви прийняття або відхилення аргументів учасників справи щодо застосування відповідних норм іноземного права; навести норми, на які посилалися сторони, проте які не були застосовані судом, та мотиви їх незастосування.

(6) Чи потрібно встановлювати зміст норм іноземного права у разі, якщо зміст відповідних норм вже встановлювався судом в іншій справі, обставини якої є подібними до справи, що розглядається?

107. Чинний ГПК не містить приписів з цього питання, оскільки встановлений судом зміст норм іноземного права (навіть якщо таким судом є Верховний Суд) не є правовим висновком, який є обов`язковим для врахування іншими судами в силу приписів ч.5 ст.13 Закону "Про судоустрій і статус суддів" та ч.4 ст.236 ГПК. Обов`язковими є лише висновки щодо застосування певних норм як національного, так і іноземного права.

108. Отже, у кожній справі суд встановлює зміст норм іноземного права самостійно з можливістю урахування доказів та пояснень, які надають сторони (за наявності). Суд може взяти до уваги, але не пов`язаний тим змістом норм іноземного права, який був встановлений іншим судом у іншій справі (без порушення принципу res judicata).

109. Велика Палата у постанові від 16.11.2021 у справі №904/2104/19 не вказувала, що зміст норм іноземного права може бути встановлений через зміст іншої постанови Верховного Суду.

110. Саме через цю особливість у багатьох країнах застосовується так званий гібридний підхід щодо встановлення змісту норм іноземного права, навіть якщо це є питанням права, а не факту. Разом із тим зміст норм іноземного права підлягає встановленню у кожній справі за процедурою, яка містить певні елементи доказування, на що, зокрема, звертається увага у Гамбурзьких правилах.

111. Отже, вважаю помилковим підхід колегії, яка встановила зміст норм іноземного права, виходячи зі змісту постанови Верховного Суду, ухваленій у іншій справі №911/231/22.

ПІДСУМОК

112. Оскільки справи №911/231/22 та №911/172/22 є подібними щодо фактичних обставин, які мали місце в той самий період часу, на мою думку, колегія суддів після належного встановлення змісту норм іноземного права мала передати цю справу на розгляд Корпоративної палати для відступлення від висновків щодо застосування норм іноземного права, які викладені у постанові від 11.03.2024 у справі №911/231/22.

113. Як і в справі № 911/231/22, вважаю, що компанії, які були викреслені, але надалі відновлені у реєстрі компаній, не втрачали свою правосуб`єктність як юридичні особи, виходячи з такого.

114. У ч.1 ст.1028 Закону про компанії 2006 передбачено, що загальним наслідком адміністративного відновлення компанії в реєстрі є те, що компанія вважається такою, що продовжує своє існування, ніби вона ніколи не припинялася чи не виключалася із реєстру.

115. Позивач тлумачить цю норму таким чином, що цей наслідок не охоплює період, коли компанія була виключеною з реєстру, а стосується лише періоду, який починає перебіг з дати її відновлення у реєстрі.

116. Вважаю таке тлумачення помилковим з огляду на таке.

117. По-перше, наведене тлумачення суперечить загальній теорії правосуб`єктності юридичної особи, яка, як і людина (фізична особа), не може переривати своє існування, тобто існувати, а потім не існувати як суб`єкт права, а потім знову існувати.

118. У відомому доктринальному виданні Dissolution and Restoration of Companies (Elgar Corporate and Insolvency Law and Practice series) by Andrew Keay, Edward Elgar Publishing, 2022) вказано, що відновлення компанії означає, що вона вважається такою, що існувала протягом всього того періоду, коли вона була виключена з реєстру (припинена), - тобто вважається такою, що ніколи не припинялася. Із цього випливає, що правочини, які були вчинені в період між виключенням з реєстру та відновленням у реєстрі, є чинними (вони валідуються) (параграф 10.026, с. 162).

119. У відомому доктринальному виданні Gower Principles of Modern Company law (10th edition), 2018 на стор. 1077 - 1079 зазначено, що якщо компанія відновлюється у реєстрі, то це автоматично валідує (робить дійсними) всі її дії, вчинені в період, коли вона була викреслена з реєстру.

120. Ключовими прецедентами у цьому питанні вважаються:

(1) Top Creative Ltd v St Albans DC (2000) 2 B.C.L.C. 379 CA);

(2) Tyman's Ltd v Craven (1952) 1 All ER 613, (1952) 2 QB 100, Peaktone Ltd v Joddrell (2012) EWCA Civ 1035, (2013) 1 WLR 784.

121. Так, у справі Top Creative Ltd v St Albans DC (2000) 2 B.C.L.C. 379 CA) компанія Top Creative Ltd, яка ініціювала судовий процес щодо стягнення заборгованості, була виключена з реєстру реєстратором компаній за заявою учасника, зробленою без консультацій зі своїм адвокатом. Коли адвокат пояснив учасникам компанії наслідки такого виключення (втрата права на задоволення позовних вимог), то було проведене відновлення компанії. Після відновлення компанія прагнула продовжувати процес. Але суд першої інстанції відмовив у цьому. Суд апеляційної інстанції це рішення скасував і постановив, що компанія має право продовжувати вже початий судовий процес. Послався на інший зобов`язуючий прецедент Tyman's Ltdv Craven (1952) 1 All ER 613, (1952) 2 QB 100, коли компанія, яка вже була виключена з реєстру, ініціювала судовий процес, а після її відновлення перед судом постало питання легітимності таких дій. Суд постановив, що відновлення компанії у реєстрі повністю легітимізує (валідує) всі її попередні дії (має ретроспективну, тобто зворотну дію).

122. Аналогічні висновки містяться у справі Peaktone Ltd v Joddrell (2012) EWCA Civ 1035, (2013) 1 WLR 784.

123. Водночас Високий суд у справі Bridgehouse (Bradford №2) v BAE Systems PLC (2019) EWHC 1768 (Comm) зробив висновок, що якщо контрагенти компанії розірвали з нею контракт саме у період, коли вона була виключена з реєстру, її відновлення не відновлює дію цього контракту. Суд зауважив, що інший підхід привніс би суттєву невизначеність у договірні відносини, враховуючи, що заява про адміністративне відновлення може бути подана протягом 6 років. Цим прецедентом Високий суд відступив від свого попереднього прецеденту 2002 року, Orchidway Properties Ltd v Fairlight Commercial Ltd (2002) EWHC 1716 (Ch), коли суд сказав що після відновлення компанії у реєстрі всі її контракти, припинені через її виключення з реєстру, вважаються чинними (відновлюють дію).

124. У справі, яка переглядалася Верховним Судом, суди попередніх інстанцій встановили, що представники компаній, виключених з реєстру, на момент проведення загальних зборів акціонерів були зареєстровані для участі у загальних зборах і взяли участь у них (тобто їм не було відмовлено у реєстрації в зборах через припинення їх компаній, що на той момент, враховуючи виключення компаній з реєстру юридичних осіб, могло би вважатися правомірною дією).

125. Втім, на момент ухвалення рішення судом першої інстанції ці компанії вже були відновлені у реєстрі компаній, про що надали відповідні докази, відтак усі їх попередні дії - реєстрація для участі у зборах та голосування з питань порядку денного - мають вважатися чинними та правомірними, що не було враховано судами попередніх інстанцій при ухваленні рішень.

126. Отже, є підстави для застосування для вирішення цієї справи прецедентів:

(1) Top Creative Ltd v St Albans DC (2000) 2 B.C.L.C. 379 CA;

(2) Tyman's Ltdv Craven (1952) 1 All ER 613б (1952) 2 QB 100;

(3) Peaktone Ltd v Joddrell (2012) EWCA Civ 1035, (2013) 1 WLR 784;

незастосування прецеденту Bridgehouse (Bradford №2) v BAE Systems PLC (2019) EWHC 1768 (Comm) як нерелевантного.

127. Також звертаю увагу на зміст інших норм Закону про компанії 2006. Так, першою умовою відновлення компанії є те, що вона вела свій бізнес та здійснювала операції в той час, коли вона була виключена з реєстру (ч.2 ст.1025 Закону про компанії 2006). Нормами Закону про компанії 2006 передбачено, що компанія подає звітність за весь період, коли вона була викреслена з реєстру (третя умова відновлення компанії, передбачена у ч.5 ст.1025 Закону про компанії 2006). Ці норми свідчать, що діяльність компанії в період виключення її з реєстру визнається законною, а саме виключення діючої компанії реєстратором (як непрацюючої) вважається помилковим (інститут адміністративного відновлення компанії у англійському праві найбільш схожій на відміну державної реєстрації припинення юридичної особи, передбачену законодавством України). Так, якщо в Україні відмінено державну реєстрацію припинення юридичної особи, то ця юридична особа вважається такою, яка й не припинялася, а існувала як юридична особа з моменту її державної реєстрації (спростовна презумпція припинення юридичної особи). Подібні правові наслідки має й адміністративне відновлення компанії за правом Англії.

128. Компанія має право витребувати своє майно, якщо за період її відсутності у реєстрі воно перейшло до інших осіб, зокрема до держави. Витребування майна у держави потребує її згоди. Вважається, що ці особи володіли майном весь цей час в інтересах компанії (трастове володіння).

129. Якщо автоматичне відновлення у певних правах не відбувається, компанія має право звернутися до суду, для таких позовів встановлюється трирічна позовна давність.

130. Отже, у справі, що переглядається, британські компанії у 2022 році відновилися в реєстрі, право власності на їх акції не переходило до інших осіб, зокрема до держави, в період їх виключення з реєстру. Після відновлення їх статусу всі попередні дії компаній валідуються, тобто є законними й чинними, їх не можна визнати недійсними в судовому порядку, посилаючись саме на факт виключення компаній із реєстру. Тобто вважається, що протягом усього періоду виключення з реєстру компанії законно мали свої акції у власності (що підтверджується матеріалами справи) та могли користуватися всіма правами акціонера, включно з участю у загальних зборах.

131. Це так звана ретроспективна дія адміністративного відновлення компанії у реєстрі, передбачена статтями 1024-1032 Закону про компанії 2006, які тлумачиться з урахуванням прецедентів:

(1) Top Creative Ltd v St Albans DC (2000) 2 B.C.L.C. 379 CA;

(2) Tyman's Ltdv Craven (1952) 1 All ER 613б (1952) 2 QB 100;

(3) Peaktone Ltd v Joddrell (2012) EWCA Civ 1035, (2013) 1 WLR 784

та їх доктринальним тлумаченням, наведеним у виданнях:

(1) Gower Principles of Modern Company law (10th edition), 2018;

(2) Elgar Corporate and Insolvency Law and Practice series) by Andrew Keay, Edward Elgar Publishing, 2022.

132. Я не володію спеціальними знаннями щодо корпоративного законодавства БВО, доктрини та судової практики його застосування, втім виходжу із презумпції відсутності суттєвих відмінностей у тлумаченні правових наслідків видалення компанії із реєстру із подальшим її відновленням.

133. Разом із тим відповідно до п.6 ч.3 ст.217 "Відновлення назви компанії до реєстру реєстратором" розд.3 ч.ХІІ Закону БВО про комерційні компанії 2004 року [4] якщо компанію відновлено до реєстру відповідно до цього розділу, компанія вважається такою, що ніколи не виключалася з реєстру.

134. Таким чином, визначення наслідків адміністративного відновлення за законодавством Англії та законодавством БВО є аналогічним.

135. На підставі викладеного вище вважаю, що суди попередніх інстанцій у цій справі правильно встановили зміст норм іноземного права, застосували ці норми відповідно до існуючої судової практики та доктрини у відповідних країнах (Англія та БВО), а отже Верховний Суд мав залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.

Окрема думка складена відповідно до ч.3 ст.34 ГПК.

Суддя О. Кібенко

__________________________

[1] General Report on the Application of Foreign Law by Judicial and Non-Judicial Authorities in Europe (Project JLS/CJ/2007-1/03) Rapporteur-General Carlos ESPLUGUES// https://www.researchgate.net/publication/228184127_General_Report_on_the_Application_of_Foreign_Law_by_Judicial_and_Non-Judicial_Authorities_in_Europe

[2] Hamburger Leitlinien fur die Ermittlung und Anwendung auslandischen Rechts in deutschen Verfahren, Das Max-Planck-Institut fur auslandisches offentliches Recht und Volkerrecht // https://www.mpipriv.de/hamburger-leitlinien

[3] Cheshire, North & Fawcett: Private International Law. 15th Edition: Oxford University Press. 2017

[4] The BVI Business Companies Act (№16 of 2004) // http://laws.gov.vg/Laws/bvi-business-companies-act