ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"10" вересня 2024 р. Справа № 924/595/24

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Заверухи С.В., за участю секретаря судового засідання Тлустої У.О., розглянувши справу у залі судового засідання № 305

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація", м. Вінниця

до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним і скасування рішення в частині,

Представники сторін

позивач: Слободянюк М.В. - представник згідно ордеру

відповідач: Логінова Т.Ю. - представник

У судовому засіданні 10.09.2024р. відповідно до ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Процесуальні дії по справі.

01.07.2024р. ухвалою Господарського суду Хмельницької області відкрито провадження у справі № 924/595/24 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 20.08.2024р. закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" звернулося до суду з позовом, у якому просить визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/23-р/к від 05.04.2024р. у справі № 03-06/10-20, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація", в частині пунктів 1, 2, 3 ,4 резолютивної частини рішення.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" не погоджується з рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Відділення АМКУ) № 72/23-р/к від 05.04.2024р. у справі № 03-06/10-20 (оскаржуване рішення), та вважає, що рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які свідчать про вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" разом з фізичною особою-підприємцем Фрібером Віталієм Олександровичем (ФОП Фрібер В.О.) узгоджених дій; невідповідністю висновків Відділення АМКУ, викладених у рішенні, фактичним обставинам справи; порушення норм матеріального та процесуального права.

Крім того, позивач відзначив, що Відділення АМКУ в оскаржуваному рішенні не вказує як на встановлення, так і загалом наявність будь-якого діяння позивача, яке б мало, або могло б мати наслідком його вчинення спотворення результатів торгів. Також Відділення АМКУ в оскаржуваному рішенні не обґрунтовує, чи дійсно мало місце спотворення результатів торгів, в чому це спотворення полягає та якими доказами воно обґрунтовується. Пов`язані з наведеними обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Разом із тим, саме орган Антимонопольного комітету України повинен довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Позивач у позові узагальнено відзначає, що при оцінці фактів подання учасниками торгів 1, 2 документів, що мають однакові параметри електронних файлів, Відділенням АМКУ не зібрано і не зазначено в оскаржуваному рішенні доказів, що доводять неможливість співпадіння; в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження Відділенням АМКУ обставин, пов`язаних з ціновою складовою пропозицій, зроблених ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О., а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності цих учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій в торгах 1, 2; результат торгів 1, 2 залежить, зокрема, від вартості пропозиції, яка може суттєво відрізнятися від поданої пропозиції внаслідок проведення аукціону, що мало місце в торгах, а тому, на думку позивача, саме конкурсна пропозиція і зниження ціни під час аукціону, в першу чергу, повинні досліджуватися Відділенням АМКУ; під час проведення торгів 1, 2 мала місце цінова конкуренція між учасниками ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібером В.О., а перемога в конкурсних торгах 1, 2 стала наслідком запропонованої найменшої ціни після проведення аукціону, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок; учасниками торгів 1, 2 запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників; пов`язаність трудовими відносинами ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О. не доведена, а пов`язаність трудовими відносинами ТОВ "Софт Генерація" та ОСОБА_1 в період до проведення торгів не підтверджує узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів 1, 2; в оскаржуваному рішенні Відділення АМКУ не обґрунтувало і не підтвердило доказами, в чому саме полягає спотворення результатів торгів, за якою вартістю повинна була придбана послуга при наявності дійсно конкурентного середовища при проведенні торгів 1, 2; Відділення АМКУ не довело узгодження поведінки ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. стосовно торгів 1, 2, висновки щодо узгодження тендерних пропозицій взагалі ґрунтуються на припущеннях, адже жодного доведення цієї обставини немає в оскаржуваному рішенні; твердження Відділення АМКУ у п. 118 оскаржуваного рішення щодо встановлення фактів є безпідставним, недоведеним, таким, що не підтверджено матеріалами справи та відповідними доказами.

У клопотанні від 20.08.2024р. представником позивача також зазначено, що збір і аналіз доказів, підготовка подання про попередні висновки у справі здійснено з порушенням процесуальних норм працівники відповідача не отримали повноважень на збір і аналіз доказів, підготовка подання про попередні висновки у справі працівником здійснено без повноважень. На думку позивача, проведення збору, аналізу доказів та підготовка подання про попередні висновки у справі працівниками, які не були уповноважені на такі дії, призвело до прийняття неправильного рішення. При наявності повноважень працівники змогли б здійснити більш повне дослідження, в тому числі опитування працівників суб`єктів господарювання та інших фізичних осіб, зібрати доказову базу, здійснити комплексне, повне, об`єктивне, неупереджене дослідження та аналіз усіх обставин справи, за результатами розслідування прийняти рішення, яке відповідає фактичним обставинам справи відсутність в діях ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

09.09.2024р. представником позивача на підтвердження виконання договорів щодо бухгалтерського /юридичного/кадрового супроводу у період з 01.05.2017р. по 31.08.2017р. подано клопотання про долучення доказів у справі, а саме: карту рахунку за травень-серпень 2017р., акти надання послуг № 176 від 31.05.2017р., № 216 від 30.06.2017р., № 256 від 31.07.2017р., № 301 від 31.08.2017р., платіжні доручення № 91 від 12.05.2017р., № 111 від 12.06.2017р., № 112 від 12.06.2017р., № 116 від 15.06.2017р., № 138 від 11.07.2017р., № 179 від 28.08.2017р.

Відтак, позивач просить суд позов задовольнити.

Відповідач у відзиві від 17.07.2024р. проти позовних вимог заперечує. Посилається на те, що учасники торгів 1, 2 мали зв`язок між собою через осіб, які перебували у трудових відносинах з учасниками, що може свідчити про обізнаність з діяльністю один одного та можливість доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у торгах, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність учасників та відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у торгах.

Крім того, дії учасників щодо подання своїх пропозицій у торгах 1, 2 в один день та послідовне завантаження тендерних пропозицій до електронної системи закупівель ProZorro для участі у торгах та здійснення активних дій під час створення пропозиції торгів в один день та з невеликою різницею в часі, не можуть вважатися випадковим збігом обставин та свідчать про спільну підготовку до участі в торгах 1, 2.

Як вважає відповідач, ФОП Фрібер В.О. не був зацікавлений в перемозі на торгах 1, 2, а був лише "технічним учасником", тобто таким, який не завантажує весь пакет витребуваних замовником документів і приймає участь лише для того, щоб торги відбулися (не були відмінені) та для забезпечення перемоги іншого учасника.

Також подання учасниками в складі тендерних пропозицій на торги електронних файлів з однаковими параметрами (невідображення виробника PDF, однакова версія PDF) свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій.

За висновком відповідача, IP-адреси, з яких позивач розміщував тендерні пропозиції до процедур закупівель торгів 1, 2, використовував для подання податкової звітності, спільно використовувались учасниками для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ "Укрсиббанк" у період до, під час проведення та після торгів в одні дні з невеликою різницею у часі, що свідчить про те, що у період підготовки та участі у торгах 1, 2 учасники діяли спільно та узгоджували свою поведінку.

Також відповідачем у відзиві відмічено, що твердження позивача про те, що ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. не пов`язані трудовими відносинами не відповідає дійсності, оскільки в ході розгляду справи Відділенням АМКУ встановлено докази того, що ОСОБА_1 з 01.04.2018 по 30.09.2018 (охоплює період проведення торгів) перебував у трудових відносинах та отримував доходи у ТОВ "Софт Генерація", будучи при цьому суб`єктом господарювання - фізичною особою-підприємцем Фрібер В.О. Окрім того, Головне управління Пенсійного фонду України у Вінницькій області на вимогу Відділення АМКУ повідомило, що серед фізичних осіб, які в період проведення торгів 1 та торгів 2 працювали в ТОВ "Софт Генерація" та за яких сплачувався внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в Державному реєстрі застрахованих осіб, перебував ОСОБА_1 . Відповідачем зауважено, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, в тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або наддасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

На спростування твердження позивача щодо відсутності синхронності дій ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О. під час торгів 1 та торгів 2 Відділенням АМКУ зазначено, що завантаження тендерних пропозицій до електронної системи закупівель ProZorro для участі у торгах ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібером В.О. відбувалось в один і той же день із незначною різницею у часі. Такі дії учасників щодо подання своїх пропозицій в торгах 1 та торгах 2 в один день (за чотири дні у торгах 1 та за дев`ять днів у торгах 2 до встановленого замовником кінцевого строку) та послідовне завантаження тендерних пропозицій до електронної системи закупівель ProZorro для участі в торгах 1 та торгах 2 в один день та з невеликою різницею в часі, не можуть вважатися випадковим збігом обставин та свідчать про спільну підготовку ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О. до участі в торгах 1 та торгах 2.

Крім того, на спростування твердження позивача щодо нетипової поведінки учасників під час участі в торгах 1 та торгах 2 щодо завантаження в електронну систему закупівлі ProZorro неповного пакету документів, що вимагався замовником та пониження ціни, Відділенням АМКУ відмічено, що кожен учасник, подаючи свою тендерну пропозицію, чітко розуміє, що подання неповного переліку документів для участі у торгах та/або подання документів, що не відповідають вимогам тендерної документації, матиме наслідком відхилення пропозиції такого учасника замовником. З огляду на таке, ФОП Фрібер В.О. не був зацікавлений в перемозі на торгах 1 та торгах 2, а був лише "технічним учасником", тобто таким, який не завантажує весь пакет витребуваних замовником документів і приймає участь лише для того, щоб торги відбулися (не були відмінені) та для забезпечення перемоги іншого учасника. При цьому, ФОП Фрібер В.О. у торгах 1 та торгах 2 не понижував ціну. Також за інформацією, наданою Відділенню АМКУ ДП "Прозорро", в систему для участі на торги 1 та торги 2 ФОП Фрібер В.О. не заходив. Отже, невходження в систему для участі в аукціонах свідчить про відсутність у ФОП Фрібера В.О. такої мети, як отримання перемоги в торгах 1 та торгах 2 і вказує на участь його в якості "технічного учасника".

Також, як вказано відповідачем у відзиві, факт того, що ТОВ "Софт Генерація" і ФОП Фрібер В.О., які виступали конкурентами в торгах, спільно використовували ІР-адреси 1, 2 для входу в систему дистанційного банківського обслуговування StarAcces АТ "Укрсиббанк" свідчить про те, що у період підготовки та участі у торгах 1 та торгах 2 учасники діяли спільно та узгоджували власні дії.

Відділенням АМКУ у відзиві вказано, що за результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібером В.О. під час їх участі у торгах 1 до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, встановлено, що деякі файли створені з використанням одного програмного забезпечення: версія 1.3 (Acrobat 4 x). Так, у торгах 1 у ФОП Фрібер В.О. 1 з 1, у ТОВ "Софт Генерація" 2 з 7 (таблиця 3 оскаржуваного рішення), а у торгах 2 у ФОП Фрібер В.О. 1 з 1, у ТОВ "Софт Генерація" 3 з 7 (таблиця 9 оскаржуваного рішення). Наведене свідчить про єдине джерело походження цих файлів та вказує на спільну підготовку учасників до торгів.

Отже, всі вище перелічені обставини у своїй сукупності та взаємозв`язку не можуть вважатися випадковим збігом обставин, а вказують на узгодження учасниками своєї поведінки під час участі у торгах. Вищевикладене узгоджується з правовими висновками у подібних правовідносинах, викладеними в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 19.02.2019 у справі № 916/499/18, від 10.10.2019 у справі № 924/350/18, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 03.03.2020 у справі № 907/284/19, від 13.04.2021 у справі № 921/120/20, від 22.07.2021 у справі № 924/1096/20, від 21.02.2023 у справі № 910/18461/21, від 11.04.2023 у справі № 910/21627/21, від 04.05.2023 у справі № 910/21299/21, від 09.11.2023 у справі № 924/1230/21, від 05.12.2023 у справі № 924/1266/21, від 07.05.2024 у справі № 924/923/23.

За таких обставин, відповідач просить суд відмовити у позові.

Представники сторін в судовому засіданні підтримали доводи, викладені в заявах по суті справи.

Перелік обставин, які є предметом доказування; та доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність даних обставин.

01.04.2013р. між ПП "Радіонет" (виконавець) та ТОВ "ЦМСУ" (замовник) укладено договір про надання послуг № 210413, відповідно до п. 1.1. якого замовник одержує і оплачує, а виконавець приймає на себе зобов`язання по виконанню послуг доступу до мережі Інтернет замовника.

Згідно додаткової угоди № 4 від 01.04.2018р. до договору № 210413 від 08.04.2013р. абонентська плата за послуги доступу до мережі Інтернет становить 1200,00 грн (м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А).

Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 21595584 від 14.05.2014р. ТОВ "ЦМСУ" є власником нежитлової будівлі за адресою: м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А.

24.01.2014р. між ПрАТ "Датагруп" та ТОВ "ЦМСУ" укладено договір № 24040/14 про надання телекомунікаційних послуг, відповідно до п. 1.1. якого оператор зобов`язується надавати абоненту послуги, а абонент зобов`язується приймати послуги, та сплачувати належні за договором та замовленням на послуги платежі.

01.10.2015р. між ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" укладено договір про надання послуг з бухгалтерського обслуговування, відповідно до п. 1.1. якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги з бухгалтерського обслуговування, а замовник зобов`язується їх прийняти та сплатити в порядку, передбаченому цим договором. У додатку № 1 до вказаного договору сторони погодили Перелік послуг з бухгалтерського обслуговування.

01.10.2015р. ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" підписано акт приймання-передачі печатки.

01.10.2015р. між ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" укладено договір про надання послуг з юридичного та кадрового супроводження діяльності, відповідно до п. 1.1. якого виконавець надає замовнику комплекс послуг, що включає в себе: консультаційні юридичні послуги; юридичне супроводження; ведення кадрового обліку. У додатках №№ 1, 2 до вказаного договору сторони погодили Перелік послуг з юридичного обслуговування та Перелік послуг з кадрового обслуговування.

15.01.2016р. між ПрАТ "Датагруп" та ТОВ "ЦМСУ" укладено договір № 158636 про надання телекомунікаційних послуг, відповідно до п. 1.1. якого оператор зобов`язується надавати абоненту послуги, а абонент зобов`язується приймати послуги, та сплачувати належні за договором та замовленням на послуги платежі.

Згідно наказу ТОВ "Софт Генерація" № 7-ос від 16.05.2017р. ОСОБА_1 прийнято на роботу з 17.05.2017р. у відділ програмного забезпечення на посаду інженера-програміста.

Відповідно до Тендерної документації від 20.06.2018р. № 89 ТОВ "Софт Генерація" подало виконавчому комітету Вінницької міської ради пропозицію щодо участі у відкритих торгах на закупівлю: ДК 021:20-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення (послуги з розробки (створення) веб-порталу "Invest in Vinnytsia"). Загальна вартість пропозиції 398000,00 грн.

Згідно Тендерної документації від 20.06.2018р. № 99 ТОВ "Софт Генерація" подало виконавчому комітету Вінницької міської ради пропозицію щодо участі у відкритих торгах на закупівлю: ДК 021:20-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення (послуги з розробки (створення) веб-порталу "City for Business"). Загальна вартість пропозиції 348000,00 грн.

ТОВ "Софт Генерація" надано виконавчому комітету Вінницької міської ради довідки №№ 95, 85 від 20.06.2018р. про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання.

ТОВ "Софт Генерація" надано виконавчому комітету Вінницької міської ради довідки №№ 84, 94 від 20.06.2018р. про наявність обладнання та матеріальної технічної бази (маршрутизатор, монітори, ноутбуки, системні блоки, офісні столи).

ТОВ "Софт Генерація" надано виконавчому комітету Вінницької міської ради довідки №№ 90, 100 від 20.06.2018р. про наявність досвіду виконання аналогічних договорів (в т.ч. із ТОВ "ЦМСУ", КП "Вінницький муніципальний центр інновації").

Згідно Тендерної документації від 22.06.2018р. ФОП Фрібер В.О. подав виконавчому комітету Вінницької міської ради пропозицію щодо участі у відкритих торгах на закупівлю: ДК 021:20-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення (послуги з розробки (створення) веб-порталу "Invest in Vinnytsia"). Загальна вартість пропозиції 390000,00 грн

Листом від 23.12.2019р. Управління Служби безпеки України у Вінницькій області звернулося до Вінницького обласного територіального відділення АМКУ та повідомило, що ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. можливо, перебуваючи у змові, спотворили результати тендерів, чим створили передумови до нераціонального і неефективного використання бюджетних коштів.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до Головного управління Державної фіскальної служби у Вінницькій області із вимогою № 52-02/2425 від 28.12.2019р. про надання інформації за період з 01.06.2018 по 31.08.2018 щодо ТОВ "Софт Генерація", ФОП Фрібер В.О., а саме: копії податкових звітів, розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту, відомості з інформаційного фонду ЦБД Державного реєстру фізичних осіб ДФС України про анкетні дані працюючих співробітників, податкових рахунків сум доходу, перелік банківських установ, в яких учасники мають рахунки, інформацію про всі фактичні та юридичні адреси учасників, інформацію про всі номери телефонів, що використовуються учасниками, інформацію про електронні адреси та ІР-адреси, з яких учасники подавали податкові звіти.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ДП "Прозорро" із вимогою № 52-02/2423 від 28.12.2019р. про надання інформації, а саме: назви майданчиків, з яких учасники здійснювали дії, пов`язані із їх участю у процедурі закупівель; перелік ІР-адрес, з яких учасники заходили на аукціон під час процедури закупівлі.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до Головного управління Пенсійного фонду України у Вінницькій області із вимогою № 52-02/2424 від 28.12.2019р. про надання інформації про фізичних осіб, які у період з 01.06.2018 по 31.08.2018 працювали в ТОВ "Софт Генерація", ФОП Фрібер і сплачували страхові внески.

Листом від 14.01.2020р. Головне управління ПФУ у Вінницькій області надало інформацію Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ щодо фізичних осіб, які у період з 01.06.2018 по 31.08.2018 працювали у ТОВ "Софт Генерація" та за яких сплачувався єдиний соціальний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. ФОП Фрібер В.О. звіт за найманих працівників не подавав.

Листом від 21.01.2020р. № 206/131/03 ДП "Прозорро" повідомило Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що у процедурах закупівлі учасник ТОВ "Софт Генерація" початкову пропозицію для участі у аукціоні подав з авторизованого електронного майданчика E-tender, а учасник ФОП Фрібер В.О. з zakupki.prom.ua.

Листом від 24.01.2020р. Головне управління ДПС у Вінницькій області надало Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ інформацію щодо: 1) ТОВ "Софт Генерація", зокрема, копії фінансової звітності; розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту; інформацію податкового розрахунку сум доходу, нарахованого на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку; інформацію про банківські рахунки; інформацію про e-mail та ІР-адреси, з яких платник подавав електронну звітність; 2) ФОП Фрібер В.О., зокрема, розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту; відомості з інформаційного фонду ЦБД Державного реєстру фізичних осіб ДПС України про анкетні дані працюючих співробітників, які перебували у трудових відносинах з ОСОБА_1 , відсутні; податкові розрахунки сум доходу; інформацію щодо банківських рахунків; інформацію про e-mail та ІР-адреси, з яких платник подавав електронну звітність (додатки наявні в матеріалах справи).

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до АТ "ПУМБ" із вимогами № 52-02/165 від 28.01.2020р., № 52-02/166 від 28.01.2020р. про надання інформації та документів, а саме: перелік рахунків, які має ФОП Фрібер та ТОВ "Софт Генерація" в період з 01.06.2018 по 31.08.2018, виписки по рахункам та інформацію щодо ІР-адрес, з яких вказані особи в період з 01.06.2018 по 31.08.2018 входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення платежів, отримання довідок тощо.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до АТ "Укрсиббанк" із вимогою № 52-02/163 від 28.01.2020р. про надання інформації та документів, а саме: перелік рахунків, які має ТОВ "Софт Генерація" в період з 01.06.2018 по 31.08.2018, виписки по рахункам та інформацію щодо ІР-адрес, з яких вказані особи в період з 01.06.2018 по 31.08.2018 входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення платежів, отримання довідок тощо.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до АТ "Укрсиббанк" із вимогою № 52-02/164 від 28.01.2020р. про надання інформації та документів, а саме: перелік рахунків, які має ФОП Фрібер В.О. в період з 01.06.2018 по 31.08.2018, виписки по рахункам та інформацію щодо ІР-адрес, з яких вказані особи в період з 01.06.2018 по 31.08.2018 входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення платежів, отримання довідок тощо.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Закупки.Пром.УА" із вимогою № 52-02/162 від 28.01.2020р. про надання інформації, а саме: про реєстраційні дані учасників процедур закупівель - ТОВ "Софт Генерація", ФОП Фрібер В.О.; назви банків, суми платежів, номери рахунків, з яких здійснювалося перерахування коштів учасником для участі у процедурі закупівель; перелік ІР-адрес, з яких здійснювалася реєстрація, вхід до кабінету учасника та інші дії.

Листами від 05.02.2020р. АТ "Укрсиббанк" надано інформацію Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ про відкриті рахунки у ТОВ "Софт Генерація", ФОП Фрібер В.О. та надано виписки по рахунках товариства, інформацію щодо ІР-адрес, з яких товариство входило в систему дистанційного банківського обслуговування StarAccess для здійснення платежів (наявні в матеріалах справи).

Листом від 06.02.2020р. № 19.1/51 АТ "ПУМБ" надано інформацію Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ про відкриті рахунки у ТОВ "Софт Генерація" та надано виписки по рахунках товариства, звіти про користування товариством системою "Internet-banking" в період 01.06.2018-31.08.2018 (наявні в матеріалах справи).

Листом від 06.02.2020р. № 19.1/52 АТ "ПУМБ" надано інформацію Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ про відкритий рахунок ФОП Фрібер В.О. та надано виписку по рахунку (наявна в матеріалах справи).

Листом від 17.02.2020р. № 169/02 ТОВ "Закупки.Пром.УА" надало інформацію Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ стосовно ФОП Фрібер В.О. та ТОВ "Софт Генерація", а саме перелік ІР-адрес учасників в закупках закупівель, з яких здійснювалась реєстрація, вхід до кабінету учасника та інші дії, пов`язані подачею заявки на участь в процедурі закупівлі та зменшення ціни своєї пропозиції.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Е-Тендер" із вимогою № 52-02/330 від 25.02.2020р. про надання інформації, а саме: про реєстраційні дані учасників процедур закупівель - ТОВ "Софт Генерація"; назви банків, суми платежів, номери рахунків, з яких здійснювалося перерахування коштів учасником для участі у процедурі закупівель; перелік ІР-адрес, з яких здійснювалася реєстрація, вхід до кабінету учасника та інші дії.

Листом від 13.03.2020р. № 148 ТОВ "Е-Тендер" надало інформацію Вінницькому обласному територіальному відділенню АМКУ стосовно ТОВ "Софт Генерація" про реєстраційні дані учасників процедур закупівель (контакті дані, ПІБ, телефони, e-mail) на час проведення торгів; назви банків, суми платежів, час зарахування коштів, номери рахунків, з яких здійснювалось перерахування коштів учасником для участі у процедурах закупівлі; перелік ІР-адрес, з яких здійснювалось учасником реєстрація, вхід до кабінету учасника та інші дії, пов`язані з подачею заявки на участь у процедурах закупівель.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ПрАТ "Датагруп" із вимогою № 52-02/463 від 24.03.2020р. про надання інформації щодо ІР-адрес, які використовувалися для участі в торгах в системі Prozorro (місцезнаходження ІР-адрес, хто користувався та мав доступ).

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Хостінг Україна" із вимогою № 52-02/464 від 24.03.2020р. про надання інформації щодо ІР-адрес, які використовувалися для участі в торгах в системі Prozorro (місцезнаходження ІР-адрес, хто користувався та мав доступ).

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ПП "Радіонет" із вимогою № 52-02/465 від 24.03.2020р. про надання інформації щодо ІР-адрес, які використовувалися для участі в торгах в системі Prozorro (місцезнаходження ІР-адрес, хто користувався та мав доступ).

Листом від 31.03.2020р. № 2777 ТОВ "Хостінг Україна" повідомило Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що зазначена ІР-адреса з 19.07.2017р. по 05.11.2019р. належала обладнанню серверу (Dedicated), який в той період часу надавався в оренду абоненту ТОВ "Економічні програми".

Листом від 02.04.2020р. № 45741 ПрАТ "Датагруп" повідомило Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що місцезнаходження та послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адреси отримує абонент відповідно до укладеного договору за адресою: м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А; послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адрес надавались абоненту ТОВ "ЦМСУ".

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Економічні програми" із вимогою № 52-02/587 від 07.04.2020р. про надання інформації щодо ІР-адреси (місцезнаходження ІР-адрес, хто користувався та мав доступ).

Листом від 22.04.2020р. № 33 ПП "Радіонет" повідомило Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що ІР-адреса присвоєна абоненту ТОВ "ЦМСУ", послуга доступу до мережі Інтернет надається за адресою: м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А, договір від 08.04.2013р. У вказаний у запиті час ІР-адреса була на постійній основі виділена виключно для надання доступу до мережі Інтернет абонента ТОВ "ЦМСУ".

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Економічні програми" із вимогою № 52-02/665 від 23.04.2020р. про надання інформації щодо того чи використовували сервіс СОТА для подачі звітності, інше, наступні суб`єкти господарювання: ФОП Фрібер, ТОВ "Софт Генерація", ТОВ "Центр муніципальних систем управління".

Листом від 23.04.2020р. № 2304/1 ТОВ "Економічні програми" повідомило Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що не володіє інформацією стосовно місцезнаходження ІР-адреси, та хто фактично користувався та мав доступ до ІР-адреси.

Листом від 23.04.2020р. № 2304/1 ТОВ "Економічні програми" повідомило Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що ФОП Фрібер В.О. користувався веб-сервісом "СОТА" для подачі звітності до контролюючих органів 30.07.2018р. об 14:46 з ІР-адреси, а ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" ніколи не користувалися вказаним сервісом.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ листом № 52-02/731 від 14.05.2020р. повідомило Управління Служби безпеки України у Вінницькій області, що розпорядженням адміністративної колегії Відділення розпочато розгляд справи № 03-06/10-20. Учасники - ФОП Фрібер, ТОВ "Софт Генерація".

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Софт Генерація" із вимогою № 52-02/728 від 14.05.2020р. про надання інформації та документів, зокрема, статуту товариства; перелік усіх осіб, які працювали у період 01.04.2018-31.08.2018 у товаристві; звітів про суми нарахованої заробітної плати; інформацію про всі фактичні та юридичні адреси товариства; перелік транспортних засобів (власні та орендовані); перелік усіх банківських установ з відкритими рахунками; виписки з обслуговуючих банків по рахункам; податкових звітів; інформацію про всі номери телефонів, мобільні, факси та e-mail; наказів підприємця з основної діяльності; інформацію про всі конкурсні процедури закупівлі підприємця; інше.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ФОП Фрібер В.О. із вимогою № 52-02/727 від 14.05.2020р. про надання інформації та документів, зокрема, перелік усіх осіб, які працювали у період 01.04.2018-31.08.2018 у підприємця; звітів про суми нарахованої заробітної плати; інформацію про всі фактичні та юридичні адреси товариства; перелік транспортних засобів (власні та орендовані); перелік усіх банківських установ з відкритими рахунками; виписки з обслуговуючих банків по рахункам; податкових звітів; інформацію про всі номери телефонів, мобільні, факси та e-mail; склад керівних та контролюючих органів товариства; відомості про кінцевих бенефіціарів товариства; протоколи загальних зборів учасників товариства; інформацію про всі конкурсні процедури закупівлі товариства; інше.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ПрАТ "Київстар" із вимогою від 23.06.2020р. про надання інформації, а саме: щодо абонентів номерів телефонів, роздруківку вхідних та вихідних дзвінків, дати початку та припинення користування телефонними номерами.

Листом від 13.07.2020р. ПрАТ "Київстар" повідомлено Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що не володіє інформацією хто був абонентами (власниками, користувачами) вказаних номерів.

16.07.2020р. ОСОБА_1 повідомлено листом Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ, що підприємницьку діяльність було припинено 11.01.2019р.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Центр муніципальних систем управління" із вимогою № 72-02/2909 від 20.11.2020р. про надання інформації про осіб, які фактично користувалися ІР-адресами.

Листом від 17.12.2020р. № 703 ТОВ "ЦМСУ" повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що надати інформацію щодо фактичного користування ІР-адресами, а також надати копію договору щодо надання послуг з доступу до Інтернету за вказаними ІР-адресами є неможливим у зв`язку з вилученням первинно фінансової господарської документації працівниками УСБУ у Вінницькій області.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося із листом № 72-02/24 від 04.01.2021р. до ТОВ "Софт Генерація" про надання інформації та документів, зокрема, установчих документів; адресу електронної поштової скриньки, яка використовувалася під час завантаження Тендерних пропозицій в систему Прозорро; перелік ІР-адрес, портів, комп`ютерів, електронних адрес, з яких входили на поштову скриньку та особистий кабінет учасника; відомості про провайдера; відомості про місцезнаходження комп`ютерного обладнання; відомості про осіб (працівників), які залучалися до підготовки документів; перелік усіх осіб, які працювали у товаристві у період 2018р. та ін. відомості.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося із листом № 72-02/351 від 21.01.2021р. до ТОВ "Софт Генерація" про надання обґрунтованих пояснень щодо неподання інформації на вимогу Відділення; копію аркушів журналу реєстрації вхідної документації.

Листом від 10.02.2021р. № 17 ТОВ "Софт Генерація" надано Південно-Західному міжобласному територіальному відділенню АМКУ інформацію та документи, що витребовувалися останнім згідно вимоги від 04.01.2020р. № 72-02/24 (документи наявні в матеріалах справи).

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до Управління СБУ у Вінницькій області із листом від 13.04.2023р. № 12-02/888, у якому просило надати розпорядження відповідним підрозділам щодо надання інформації та матеріалів, зокрема, договорів, укладених між ТОВ "ЦМСУ" та учасниками закупівель ФОП Фрібер В.О., ТОВ "Софт Генерація".

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Софт Генерація" із вимогою № 72-02/956 від 24.04.2023р. про надання інформації про розмір доходу (виручки) за 2022р., за І квартал 2023р.; інформацію про збитки, втрачене майно.

Вінницьке обласне територіальне відділення АМКУ звернулося до головного управління ДПС у Вінницькій області із листом № 72-02/1 від 25.04.2023р. про надання інформації про зареєстроване нерухоме та рухоме майно, які використовувались ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. при здійсненні господарської діяльності з 01.05.2018 по 31.08.2018.

Листом від 27.04.2023р. Управління СБУ у Вінницькій області повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що копії договорів, укладених ТОВ "ЦМСУ", що вилучені під час проведення обшуку, повернуті володільцю.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Софт Генерація" із вимогою № 72-02/4129 від 12.06.2023р. про надання копії договорів, укладених між ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "Цент муніципальних систем управління".

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Центр муніципальних систем управління" із вимогою № 12-02/1728 від 12.06.2023р. про надання копій усіх договорів, які діяли між ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та ФОП Фрібер В.О., ТОВ "Софт Генерація", а також інформацію про осіб, які фактично користувалися та мали доступ до ІР-адрес; правові підстави користування будівлею за адресою: м. Вінниця, вул. Єрмака, 7 А.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до АТ "Укрпошта" із вимогою від 13.06.2023р. № 72-02/524е про надання інформації щодо адрес доставки поштових відправлень суб`єктами господарювання (ТОВ "Софт Генерація", ФОП Фрібер В.О., ТОВ "ЦМСУ") у період 2017-2018рр. із зазначенням осіб, уповноважених на її отримання; копії заяв та договорів з АТ "Укрпошта", відповідно до яких протягом 2017-2018рр. надавалися послуги поштової кореспонденції.

Листом від 22.06.2023р. Головне управління ДПС у Вінницькій області повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що інформація про зареєстроване нерухоме та рухоме майно, які використовувалися ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. при здійснені господарської діяльності, відсутня.

Листом від 23.06.2023р. АТ "Укрпошта" повідомлено Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що надати інформацію щодо уповноважених на отримання поштових відправлень ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" у період 2017-2018 років із зазначенням осіб (ПІБ, посада) не надається можливим.

Листом від 27.06.2023р. № 128 ТОВ "Софт Генерація" повідомила Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ про розміри доходу (виручки) товариства у 2022-2023рр.

Листом від 30.06.2023р. № 332 ТОВ "ЦМСУ" повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що договори, що діяли між товариством, ТОВ "Софт Генерація" або ФОП Фрібер В.О. у період 2017-2018рр., не збереглися (до листа долучено акт № 1 від 30.12.2022р. про вилучення для знищення документів).

Листом від 04.07.2023р. № 129 ТОВ "Софт Генерація" повідомила Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що не має змоги виконати вимогу щодо надання договорів, що діяли між товариством та ТОВ "ЦМСУ" у період 2017-2018рр., оскільки витребовувані договори не збереглися (до листа долучено акт № 1 від 30.12.2022р. про вилучення для знищення документів).

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Центр муніципальних систем управління" із вимогою № 72-02/1918 від 22.11.2023р. про надання інформації про осіб, які фактично користувалися та мали доступ до ІР-адрес.

Листом від 07.12.2023р. № 01-1/561 ТОВ "ЦМСУ" повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що товариство не має змоги надати відповідь на питання щодо фактичного користування ІР-адресами, адже в період часу з червня 2018р. по серпень 2018р. цими адресами міг користуватись будь-хто з співробітників самого товариства, так і кожен з орендарів офісних приміщень.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося до ТОВ "Центр муніципальних систем управління" із вимогою № 72-02/3386е від 28.12.2023р. про надання копій договорів оренди приміщень, які діяли між ТОВ "ЦМСУ" та ФОП Фрібер В.О.; документів, які підтверджують сплату ФОП Фрібер В.О. за оренду приміщення у ТОВ "ЦМСУ".

Листом від 15.01.2024р. № 01-1/13 ТОВ "ЦМСУ" повідомлено Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що між товариством та ФОП Фрібер В.О. протягом 2018р. не укладались будь-які договори оренди приміщень.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося із листом № 72-02/184е від 12.02.2024р. до Головного управління ДПС у Вінницькій області про надання інформації, а саме копії звітів про фінансові результати ТОВ "Софт Генерація", ТОВ "Центр муніципальних систем управління".

Листом від 21.02.2024р. Головне управління ДПС у Вінницькій області повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що згідно ІС "Податковий блок" та Архіву електронної звітності по ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" відсутня подана фінансова звітність за 2023 рік.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося із листом № 72-02/241е від 01.03.2024р. до Головного управління ДПС у Вінницькій області про надання інформації про розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ "Софт Генерація", ТОВ "Центр муніципальних систем управління".

Листом від 13.03.2024р. Головне управління ДПС у Вінницькій області повідомило Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ, що згідно фінансової звітності за 2023р. ТОВ "Софт Генерація" чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) становить 9866,7 тис.грн, а ТОВ "ЦМСУ" 38069,2 тис.грн.

Рішенням адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення АМКУ № 72/23-р/к від 05.04.2024р. вирішено: 1) визнати, що ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-11-000584-а, Конкретна назва закупівлі "Послуги з розробки (створення) веб-порталу "Invest in Vinnytsia"; 2) за вчинення порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Софт Генерація" у розмірі 58200,00 грн; 3) визнати, що ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:72230000-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-13-001004-а, Конкретна назва закупівлі "Послуги з розробки (створення) веб-порталу "City for Business"; 4) за вчинення порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Софт Генерація" у розмірі 50700,00 грн.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ звернулося із листом від 10.06.2024р. № 72-02/1270е до газети КМУ "Урядовий кур`єр", у якому просило оприлюднити інформацію про прийнятті рішення.

Адвокат Слободянюк М.В. звернувся до керівника апарату Антимонопольного комітету України із адвокатським запитом від 05.07.2024р., у якому просив надати копії: Регламенту адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України (в редакціях у період з 14.05.2020р. по 05.04.2024р.); Розпорядження Антимонопольного комітету України (або інший документ), яким затверджено вказаний Регламент; Положення про службове доручення; Наказ голови Антимонопольного комітету України (або інший документ), яким затверджено вказане Положення.

Адвокат Слободянюк М.В. звернувся до керівника апарату Антимонопольного комітету України із адвокатськими запитами від 05.07.2024р., від 01.08.2024р., у яких просив надати копію Регламенту адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України (в редакціях, які діяли протягом 11.06.2020р. по 05.04.2024р.).

Листами від 11.07.2024р., від 12.07.2024р. Антимонопольним комітетом України надіслано адвокату Слободянюку М. копії запитуваних документів, зокрема, додаток до п. 1.3. Положення про службове посвідчення; Розпорядження Антимонопольного комітету України від 12.02.2002р. № 25-р; Регламент Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням від 12.02.2002р. № 25-р; Наказ АМКУ від 22.08.2011р. № 100 "Про затвердження Положення про службове доручення"; Положення про службове доручення (додаток до Наказу); Регламент адміністративної колегії територіального відділення АМКУ, затвердженого розпорядженням АМКУ від 12.02.2002р. № 25-р.

Крім того, в матеріалах справи наявні копії: Тендерної документації на закупівлю: код ДК 021:20-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення (послуги з розробки (створення) веб-порталу "Invest in Vinnytsia"; Тендерної документації на закупівлю: код ДК 021:20-6 Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення (послуги з розробки (створення) веб-порталу "City for Business"; Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 05.09.2019р. (ТОВ "Софт Генерація"), станом на 22.05.2017р. (ТОВ МКЦ), станом на 19.12.2017р. (ТОВ "МКЦ"), станом на 06.11.2019р. (ТОВ "МКЦ"), станом на 05.02.2024р. (Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ); витягу з газети "Урядовий кур`єр" від 15.06.2024р. № 122; наказу ТОВ "Софт Генерація" № 16 від 17.06.2020р.; статуту ТОВ "Софт Генерація", затвердженого загальними зборами учасників товариства протоколом № 11 від 24.01.2018р.; витягу з журналу реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ "Софт Генерація"; подання № 72-03/176-п від 27.12.2023р.; подання про початок розгляду справи № 52-03/48н від 13.5.2020р.; розпорядження адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення № 52/10-рп/к від 14.05.2020р.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів (визнання більш вірогідними), аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Статтями 1, 4 цього Закону визначено, що конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому. Пунктом 4 частин 2 статті 6 вказаного Закону, визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 1 ст. 50 цього Закону).

Закон України "Про публічні закупівлі", як указано в його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Учасники процедур закупівлі, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 Закону). Крім того, конкурентна процедура закупівлі (тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів (п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі"). За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"). Водночас, згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів Закону "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Суд вказує, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації.

З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 09.12.2021 зі справи № 916/3366/20, від 14.06.2022 зі справи № 910/1667/21 і підстави для відступу від неї відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Крім того, Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 11.04.2023 у справі № 910/21627/21.

Також Верховний Суд неодноразово вказував, що перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМКУ, з`ясовує і визнає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним рішення Комітету.

Відтак, господарські суди при розгляді справ про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України не повинні перебирати непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМКУ, але зобов`язані перевіряти правильність застосування відповідних правових норм.

Судом враховується, що змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

Специфіка спорів щодо оскарження рішень АМК, якими визнано дії учасників торгів антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів таких торгів, полягає у тому, що у кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності/відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, якими в силу приписів частини першої статті 59 Закону, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судом встановлено, що, як убачається із змісту Рішення, а саме розділу 4.1 "Встановлення антиконкурентних узгоджених дій", Відділення АМКУ, здійснивши аналіз тендерних пропозицій ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О., виявило обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах 1 та Торгах 2, а саме: пов`язаність відповідачів (учасників) трудовими відносинами ( ОСОБА_1 на період проведення торгів працював у ТОВ "Софт Генерація"); синхронність дій учасників у часі (завантаження тендерних пропозицій до електронної системи закупівель для участі у торгах відбувалось в один і той же день); нетипова поведінка учасників під час участі у торгах (завантаження ФОП Фрібером В.О. неповного пакету документів та невходження у систему для у часті у торгах ("технічний учасник")); спільне спотворення файлів тендерної пропозиції учасниками (подання учасниками електронних файлів з однаковими параметрами); спільне використання учасниками у торгах одних і тих же ІР-адрес (використання одного і того ж електронного майданчика, використання одних і тих же IP-адрес).

Стосовно пов`язаності ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. трудовими відносинами при проведенні Торгів 1 (UA-2018-06-11-000584-a) та Торгів 2 (UA-2018-06-13-001044-a) суд вказує, що висновки Відділення АМКУ, зроблені на підставі інформації про те, що ОСОБА_1 певний час працював у ТОВ "Софт Генерація", не можуть свідчити про узгодження своїх дій ТОВ "Софт Генерація" і ФОП Фрібером В.О. під час участі в означених торгах, відсутність конкуренції, наявність партнерських відносин на відповідному ринку та обізнаність з діяльністю один одного. Насамперед, звертається увага, що відповідачами у справі № 03-06/10-20 є ТОВ "Софт Генерація" і ФОП Фрібер В.О. При цьому, матеріалами справи не доведено, що ТОВ "Софт Генерація" та саме ФОП Фрібер В.О. пов`язані трудовими відносинами. Відділенням АМКУ не обґрунтовано, яким чином трудові відносини фізичної особи ОСОБА_1 в ТОВ "Софт Генерація" означають пов`язаність трудовими відносинами з цим суб`єктом господарювання ОСОБА_1 , як фізичною особою-підприємцем. Судом акцентується увага на тому, що Відділенням АМКУ не доведено факту того, що саме станом на час проведення аукціонів ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О., як учасники торгів, були пов`язані трудовими відносинами, при цьому не має значення перебування позивача і ОСОБА_1 у трудових відносинах. Крім того, висновки Відділенням АМКУ про те, що спільні працівники (в даному випадку ОСОБА_1 ) за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, в т.ч. комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання (в даному випадку ТОВ "Софт Генерація") або надасть неправомірні переваги в конкуренції, в інтересах якого ця інформація збиралась, судом до уваги не беруться, оскільки ґрунтуються на припущеннях, а належних та допустимих доказів на підтвердження таких висновків Відділенням АМКУ не надано. Разом з тим, Відділенням АМКУ не встановлено якими напрямками та проектами займався ОСОБА_1 у ТОВ "Софт Генерація", що входило до його посадових обов`язків, чи мав ОСОБА_1 доступ до комерційної таємниці, зокрема, пов`язаної з участю в торгах і чи було йому відомо про участь позивача в торгах та цінову пропозицію, яку пропонував останній. Крім того, не встановлені напрямки діяльності, які здійснював ФОП Фрібер В.О., за якою адресою він фактично здійснював господарську діяльність, та чи здійснював діяльність у м. Вінниця, оскільки зареєстрований за адресою: Вінницька область, Козятинський район, с. Миколаївка.

Рішення АМК у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах.

Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.07.2021р. у справі № 904/4598/20, від 03.02.2022р. у справі № 910/15183/20.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про зайнятість населення" кожен має право на вільний вибір місця, виду діяльності та роду занять, яке забезпечується державою шляхом створення правових, організаційних та економічних умов для такого вибору.

Таким чином, суд стверджує, що висновок Відділення АМКУ в оскаржуваному рішенні про те, що під час участі у торгах 1, 2 ТОВ "Софт Генерація" і ФОП Фрібер В.О. узгоджували свої дії, були не конкурентами, а партнерами на відповідному ринку та заздалегідь були обізнані з діяльністю один одного не доведений, ґрунтується на припущеннях та не підтверджено доказами.

Стосовно синхронності дій ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. у часі при проведенні торгів 1 (UA-2018-06-11-000584-a), а саме завантаження тендерних пропозицій до електронної системи закупівель Prozorro вищевказаними учасниками відбувалось в один день (23.06.2018), заздалегідь, за 4 дні до встановленого замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею в часі 56 хвилин, суд вважає, що такий висновок Відділення АМКУ не відповідає матеріалам справи, оскільки згідно з матеріалами таблиці 1 оскаржуваного рішення пропозиції торгів було створено учасниками не 23.06.2018, а раніше, зміна присвоєних при створенні назв файлів відбулася: у ФОП Фрібера В.О. 21.06.2018 о 16:48.21, у ТОВ "Софт Генерація" - 04.07.2018 о 13:11:12; 22.06.2018 о 14:58:36, о 15:09:39, що підтверджується наявними в матеріалах справи "скріншотами" щодо зміни файлів.

При цьому, стосовно синхронності дій ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. у часі при проведені торгів 2 (UA-2018-06-13-001044-a), а саме завантаження тендерних пропозицій до електронної системи закупівель Prozorro вищевказаними учасниками відбувалось в один день (23.06.2018), заздалегідь, за 9 дні до встановленого замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій із незначною різницею в часі 54 хвилин, суд вважає, що такий висновок Відділення АМКУ не відповідає матеріалам справи, оскільки згідно з матеріалами таблиці 9 оскаржуваного рішення пропозиції торгів було створено учасниками не 23.06.2018, а раніше, зміна присвоєних при створенні назв файлів відбулася: у ФОП Фрібера В.О. 21.06.2018 о 16:48:21, у ТОВ "Софт Генерація" - 22.06.2018 о 14:58:36, о 15:17:48, що підтверджується наявними в матеріалах справи "скріншотами" щодо зміни файлів.

Таким чином, висновок Відділення АМКУ щодо синхронності дій ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. не відповідає матеріалам справи: відсутня одночасність, точний збіг часу подання, послідовність.

Крім того, за висновком суду такі дії учасників самі по собі не можуть бути доказом вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, а мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами.

Стосовно висновку Відділення АМКУ про те, що ФОП Фрібер В.О. не був зацікавлений в перемозі на торгах 1 та 2, а був лише "технічним учасником", тобто таким, який не завантажує весь пакет витребуваних замовником документів (а саме довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору) і приймає участь лише для того, щоб торги відбулися (не були відмінені) та для забезпечення перемоги іншого учасника, суд зазначає, що такий висновок ґрунтується на припущеннях, адже Відділення АМКУ не встановило, чому ФОП Фрібер В.О. не завантажив вищезазначені довідки, та чи взагалі діяльність ФОП Фрібера В.О. відповідала цим вимогам, хто завантажував документи.

Стосовно висновку Відділення АМКУ про те, що невходження в систему для участі в аукціонах свідчить про відсутність у ФОП Фрібера В.О. такої мети, як отримання перемоги в торгах 1, 2 та вказує на участь його в якості "технічного учасника", суд стверджує, що Відділення АМКУ не дослідило, чи мав ФОП Фрібер В.О., насамперед, фізичну та технічну можливість приймати участь в аукціоні, чи перебував ОСОБА_1 на робочому місці у ТОВ "Софт Генерація", за якою адресою, чи цей день в нього був неробочий. Крім того, звертається увага, що під час проведення Торгів 1 та 2 відбувалось два кроки на пониження ціни. Так, у Торгах 1 ТОВ "Софт Генерація" при первинній пропозиції 398000,00 грн знизило ціну до 388000,00 грн, а у Торгах 2 при первинній пропозиції 348000,00 грн знизило ціну до 338000,00 грн. Зниження ціни під час аукціону підтверджує наявність конкуренції між учасниками торгів, можливість замовника торгів вибрати між тендерними пропозиціями учасників й ніяким чином не доводить, що дії ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. призвели до спотворення результатів Торгів 1, 2. Відділенням АМКУ не обґрунтовано, які дії ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О. стосовно Торгів 1, 2 є антиконкурентними узгодженими діями і на якому етапі і чому вони закінчуються: чи на етапі подання цінових пропозицій вказаними учасниками торгів, чи з включенням етапу пониження ціни і визначення переможця торгів.

Господарським судом також звертається увага на те, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості. Під час проведення Торгів 1, 2 мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. Отже, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Таким чином, такі висновки не доводять неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, обміну інформації щодо поданої вартості тендерної пропозиції, дій, спрямованих на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

Стосовно висновку Відділення АМКУ про те, що подання ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер у складі тендерних пропозицій на торги електронних файлів з однаковими параметрами (невідображення виробника PDF, однакова версія РDF) свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ними своїх тендерних пропозицій, суд вказує, що такий висновок не відповідає обставина справи, оскільки наведені в таблиці 3 дані не відповідають дійсності в частині дат та часу зміни файлів учасників торгів. Відділенням АМКУ не виявлено, що подана ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібером В.О. у файлах інформація є схожою за оформленням, використанням однакових шрифтів, розміщенням тексту та наявністю однакових помилок. Оформлення тендерної пропозиції від ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О., назви файлів є різними. Разом з тим, під участі у Торгах 1 згідно з даними таблиці 3 ТОВ "Софт Генерація" три файли, а не два, як вказано в оскаржуваному рішенні, створені за допомогою програмного забезпечення версія 1.3 (Acrobat 4 x), а під час участі у Торах 2 згідно з даними таблиці 9 ТОВ "Софт Генерація" два файли, а не три, як вказано в оскаржуваному рішенні, створені за допомогою програмного забезпечення версія 1.3 (Acrobat 4 x). Також не всі подані файли які, зокрема, подавало ТОВ "Софт Генерація", як стверджується в оскаржуваному рішенні, мають однакові параметри, що не відповідає матеріалам справи. Відділення АМКУ не вказує, в якій іншій програмі створювалась решта файлів і взагалі не зазначає, за допомогою якого програмного забезпечення створено файл, який містить цінову пропозицію. Не доводить Відділення АМКУ доказами, за яких умов в параметрах файлів повинна відображатися інформація виробника РDF, хто вказується як виробник РDF. Відділенням АМКУ в оскаржуваному рішенні не досліджувалося питання чи встановлена у ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О. версія згаданого програмного забезпечення є ліцензійною, чи є договір на його придбання (або ж є безкоштовною), на якому комп`ютері вона встановлена, кому належить цей комп`ютер, як давно і ким вона встановлена.

Стосовно висновку Відділення АМКУ про спільне використання ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібер В.О. одних і тих же ІР-адрес в Торгах 1, 2 суд зазначає, що використання однієї і тієї ж IP-адреси не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет учасниками (за допомогою ресурсів ТОВ "ЦМСУ") та не вказує про обмін учасниками інформацією між собою.

Стосовно висновку Відділення АМКУ про те, що, провівши оплату за оренду нежитлового приміщення, ТОВ "Софт Генерація" орендує приміщення у ТОВ "Центр муніципальних систем управління" в період до, під час проведення та після Торгів 1, 2 та можливість користування ТОВ "Софт Генерація" послугами інтернет-провайдерів, з якими ТОВ "Центр муніципальних систем управління" вже мало укладені договори щодо надання відповідних сервісів, суд зазначає, що такі висновки Відділення АМКУ не доводять неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, обміну інформації щодо поданої вартості тендерної пропозиції, дій, спрямованих на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

Стосовно висновку Відділення АМКУ про те, що відсутність перерахувань коштів ФОП Фрібером В.О. за оренду нежитлових приміщень на користь ТОВ "Центр муніципальних систем управління" у період до, під час проведення та після Торгів 1, 2 свідчить про відсутність орендних відносин між ФОП Фрібером В.О. та ТОВ "Центр муніципальних систем управління" та, як наслідок, відсутність правомірних підстав доступу ФОП Фрібера В.О. до послуг інтернет-провайдерів, з якими ТОВ "Центр муніципальних систем управління" вже мало укладені договори щодо надання відповідних сервісів, суд з такими висновками не погоджується, з підстав того, що Відділенням АМКУ не враховано, що ОСОБА_1 офіційно працював у ТОВ "Софт Генерація", яке орендувало приміщення в ТОВ "Центр муніципальних систем управління", а тому мав змогу користуватися доступом до інтернету, як і інші працівники ТОВ "Софт Генерація". Аналогічно і в інших випадках, ОСОБА_1 для забезпечення своєї діяльності, як фізичної особи-підприємця, користувався доступом до інтернету від ТОВ "Центр муніципальних систем управління". Окрім того, Відділенням АМКУ не обґрунтовано, яким чином факт використання в період до та під час проведення Торгів 1, 2 одних і тих самих ІР-адрес, які використовувались ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібером В.О. до того ж в різний час, доводить вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються вказаних торгів.

Господарський суд при ухваленні рішення також враховує позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021р. у справі № 233/2021/19, відповідно до якої у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.

На предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Верховний Суд неодноразово, зокрема у постанові від 26.05.2020р. у справі № 910/20099/20 зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

За таких обставин, здійснивши оцінку доказів у даній справі у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності, судом констатується, що у даному випадку не встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, а така сукупність (обставин) у контексті дій позивача та особи, яка брала участь у торгах, не свідчить про те, що пов`язаність ТОВ "Софт Генерація" та ФОП Фрібера В.О. станом на час проведення торгів трудовими відносинами, використання одних і тих же IP-адрес та інші встановлені у рішенні Відділення АМКУ факти є беззаперечним підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах.

Доводи позивача про порушення відповідачем процесуальних норм, що полягали у тому, що працівники відповідача не отримали повноважень на збір і аналіз доказів, підготовка подання про попередні висновки у справі працівником здійснено без повноважень, судом оцінюються критично, так як такі доводи (зазначені обставини) є необґрунтованими та не стосуються предмета спору. Крім того, судом зауважується, що адвокатські запити, адресовані АМКУ 05.07.2024р., 29.07.2024р., 01.08.2024р., не стосувались надання останнім документів, зокрема, службових доручень на делегування повноважень на збір і аналіз доказів (а у клопотанні про витребування доказів від 21.06.2024р., в тому числі службових доручень, судом було відмовлено в ухвалі від 01.07.2024р.).

За змістом ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

В силу ч. 1, ч. 2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент: Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29).

Таким чином, з урахуванням наявних у матеріалах справи доказів суд дійшов висновку про необхідність задоволення позову з огляду на його обґрунтованість.

При ухваленні рішення у даній справі господарським судом також було враховано правові висновки Верховного Суду, що викладені у постанові від 01.11.2022р. у справі № 910/737/21.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача у зв`язку із задоволенням позову.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 231, 232, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

позов товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація", м. Вінниця до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним і скасування рішення в частині задовольнити.

Визнати недійсними та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/23-р/к від 05.04.2024 у справі № 03-06/10-20, які стосуються товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" в частині пункту 1 щодо визнання вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 2 щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" штрафу у розмірі 58200,00 грн, пункту 3 щодо визнання вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 4 щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" штрафу у розмірі 50700,00 грн.

Стягнути з Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29001, Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 12, пов. 8, ідентифікаційний код 21312821) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" (21036, Вінницька область, м. Вінниця, вул. Антона Листопада, 7-А, ідентифікаційний код 39305090) 3028,00 грн (три тисячі двадцять вісім гривень 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 10.09.2024 року.

Суддя С.В. Заверуха

Відрук. 1 примір.:

1 - до справи.

Направити рішення позивачу та відповідачу до електронного кабінету Електронного суду.