ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.09.2024 року м.Дніпро Справа № 904/322/24

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Чередка А.Є., Верхогляд Т.А.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники учасників провадження:

від прокуратури: Мусієнко А.О. (в залі суду);

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Бондаренко К.А. (в залі суду);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024 (повне рішення складено 11.04.2024, суддя Бажанова Ю.А.) у справі №904/322/24

за позовом Нікопольської окружної прокуратури, м. Нікополь Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Покровської сільської ради, с. Покровське Нікопольського району Дніпропетровської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 233 834,97 грн., -

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Дніпропетровської області звернулася Нікопольська окружна прокуратура в інтересах держави в особі Покровської сільської ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", у якому просить:

- визнати недійсною додаткову угоду №1 від 23.02.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №2 від 18.08.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 27.09.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №4 від 27.09.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №5 від 02.11.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №6 від 15.11.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №7 від 29.11.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Покровської сільської ради грошові кошти у розмірі 233 834,97 грн.

- стягнути з відповідача на користь Дніпропетровської обласної прокуратури понесені судові витрати.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на недійсність спірних додаткових угод до договору №82 від 27.01.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії внаслідок порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про ринок електричної енергії".

Прокурор вважає, що укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 81,71% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача та укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.

Покровська сільська рада спожила та оплатила не 400 000 кВт*год електричної енергії, як було визначено у договорі в первинній редакції, а 275 105,812 кВт*год, що було визначено у відповідних актах приймання-передачі. Таким чином, у результаті укладення оспорюваних додаткових угод територіальній громаді заподіяна шкода у виді надмірно сплачених грошових коштів, а саме: обсяг спожитої електричної енергії за цінами згідно оспорюваних додаткових угод склав 275 105,812 кВт*год, первісна ціна за договором № 82 складала 3,20 грн./кВт*год з ПДВ, тобто Покровська сільська рада повинна була за відповідний обсяг спожитої електричної енергії сплатити 880 338,60 грн з ПДВ, натомість сплатила фактично 1 114 173,57 грн з ПДВ. Сума надмірно сплачених коштів, які підлягають стягненню з ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги", складає 1 114 173,57 грн. 880 338,60 = 233 834,97 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024 позов Нікопольської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Покровської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 233 834,97 грн - задоволено.

Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 23.02.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 18.08.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 27.09.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 27.09.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнано недійсною додаткову угоду №5 від 02.11.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнано недійсною додаткову угоду №6 від 15.11.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнано недійсною додаткову угоду №7 від 29.11.2021 до Договору №82 від 27.01.2021, укладену між Покровською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Покровської сільської ради грошові кошти у сумі 233 834,97 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 38, МФО 820172, Держказначейська служба України, м. Київ р/р UА0000291 код за ) витрати по сплаті судового збору у сумі 19 762,82 грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального і процесуального права, просить рішення господарського суду скасувати, постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову; судові витрат покласти на Нікопольську окружну прокуратуру Дніпропетровської області.

При цьому заявник апеляційної скарги посилається на:

- специфічність риси українського ринку електричної енергії, яка полягає в тому, що основним орієнтиром для всіх учасників ринку є ціни на ринку "на добу наперед". Ліквідність РДН та результати торгів на цьому ринку є визначальними для формування цінових пропозицій всіма учасниками ринку і використовуються як базовий вектор при ціноутворенні, тому відповідні результати щоденних торгів постійно оприлюднюються на сайті Оператора ринку і є легкодоступними для будь-якої особи, в тому числі споживачів;

- з огляду на зазначені непрогнозовані зміни, передбачити зростання у договорі, наприклад, на 116 % (як у 2021 році) та закласти ці ризики до ціни на момент участі у процедурі закупівлі не представляється можливим. Тендерна пропозиція, що перевищує актуальну ціну понад 100 %, буде позбавлена конкурентоздатності, тому відповідач вважає для електричної енергії, яка виробляється, постачається та споживається одномоментно й безперервно, якою не можна запастися і завдяки цьому зберегти первісну ціну, механізм закладення до ціни ризиків вірогідного коливання є неефективним та незастосовним під час збільшення ціни сторони договору;

- законодавство на момент виникнення спірних правовідносин не передбачало, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни, який критерій віднесення цього коливання до значного та показник очевидної невигідності договору;

- сторони під час укладення додаткових угод керувались положеннями пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", роз`ясненнями Міністерства економіки України та виходили зі специфіки мінливого за своєю економічною природою ринку електричної енергії;

- зміна умов договору шляхом укладання додаткових угод здійснювалася за згодою сторін, угоди були підписані сторонами і не вносилися постачальником одноособово;

- відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі, з огляду на відсутність у прокурора повноважень зі здійснення моніторингу у сфері публічних закупівель, непередбаченість у законі «опрацювання інформації з веб-порталу публічних закупівель «Prozorro» із подальшим позиванням до суду за його наслідками, недоведеність факту порушення інтересів держави під час укладання та виконання договору, і, як наслідок, бездіяльності уповноваженого органу.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу ТОВ «Дніпропетровські енергетичні послуги» без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.03.2024 у справі № 904/6867/23 - без змін.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.04.2024 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Верхогляд Т.А., Чередко А.Є.

З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 26.04.2024 здійснено запит матеріалів справи із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.

01.05.2024 матеріали справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.05.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024 у справі № 904/322/24; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 03.09.2024.

В судове засідання 03.09.2024 представник позивача не з`явився, будь-яких клопотань з цього приводу не надав.

Судом дотримано основних засад господарського судочинства, забезпечена рівність учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, забезпечено право на апеляційний перегляд рішення суду. Сторони мали рівну можливість подати письмові заяви по суті справи, зокрема, позовну заяву, відзив на позов, заперечення на відзив, пояснення та клопотання, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу.

Зважаючи на належне повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, беручи до уваги строки розгляду апеляційної скарги, передбачені ст. 273 ГПК України, враховуючи, що наявні у справі докази дозволяють визначитися відносно законності оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю представників сторін

В судовому засіданні 03.09.2024 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача та прокурора, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

27.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальник) та Покровською сільською (споживач) укладено договір №82 про постачання (закупівлю) електричної енергії, відповідно до пункту 1.1 якого постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Найменування товару: Електрична енергія (код згідно Національного класифікатор ДК 021:2015:09310000-5) (далі товар або електрична енергія). Постачання товару за цим договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії (пункт 1.2 договору).

Відповідно до пункту 1.3 договору, очікуваний обсяг постачання електроенергії на період 31.12.2021 становить 400000кВт*год,

Згідно пункту 2.1. договору строк і терміни поставки товару - до 31.12.2021.

Пунктом 2.4 договору встановлено, що постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена в комерційній пропозиції постачальника, що є додатком до цього договору.

Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього договору становить 2,66 грн, кВт*год (без ПДВ)/ 3,20грн кВт*год (з ПДВ) споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією (пункт 4.1 договору).

Ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії (актах прийняття-передавання товарної продукції чи актах прийому-передачі проданих товарів та/або наданих послуг) за цим договором (пункт 4.2 договору).

Розрахунковий період за цим договором є 1 календарний місяць (пункт 4.4. договору).

Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії у відповідності до умов комерційної пропозиції (пункт 4.8 договору).

Відповідно до пункту 1.2.3 Комерційної пропозиції, яка є додатком до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №82 від 27.01.2021 (а.с.75-78 том 1), передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10 % у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити корегування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" (далі РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", які викладено на офіційному сайті за адресою в мережі Internet: https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію з п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 1.3 Комерційної пропозиції уточнено, що постачальник має право звернутись до споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє постачальника про результати її розгляду.

Відповідно до пункту 10.1 цей договір набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк до 31.12.2021, якщо інший термін не визначений умовами закупівлі. Договір в частині виконання зобов`язань споживача щодо оплати діє до повного виконання споживачем таких зобов`язань.

Згідно з пп. 12.3, 12.4 договору, істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", в тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, - не частіше ніж 1 раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Сторони, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", уклали до договору №82 від 27.01.2021 додаткові угоди №№ 1,2,3,4,5,6,7, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни.

23.02.2021 сторони уклали додаткову угоду № 1 (а.с.79-80, том 1), якою пункт 4.1 розділу 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" Договору викладено в новій редакції наступного змісту:

"Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.02.2021 становить - 2,89332грн кВт*год , (без ПДВ)".

Так, договірну ціну з 2,66 грн збільшено до 2,89332 грн. за КВт*год без ПДВ, тобто на 8,77 %.

Вартість регульованих складових (послуги з передачі та розподілу електроенергії), які встановлені відповідними постановами НКРЕКП від 09.12.20 №2353, № 2364 не змінились (0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ та 0,69792 грн. за кВт*год без ПДВ).

Разом з цим, закупівельну ціну електричної енергії як товару з 1,66815 грн. збільшено до 1,90147 грн. (2,89332 грн. - 0,29393 грн. 0,69792) за КВт*год без ПДВ, тобто на 13,99 %.

18.08.2021 сторони уклали додаткову угоду № 2 (а.с.84-85, том 1), якою пункт 4.1 розділу 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" Договору викладено в новій редакції наступного змісту:

"Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.08.2021 становить - 3,18236грн кВт*год , (без ПДВ)".

Так, договірну ціну з 2,89332 грн. збільшено до 3,18236 грн. за КВт*год без ПДВ, тобто на 9,98 %.

Вартість регульованих складових (послуги з передачі та розподілу електроенергії), які встановлені відповідними постановами НКРЕКП від 09.12.20 №2353, № 2364 не змінились (0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ та 0,69792 грн. за кВт*год без ПДВ).

Разом з цим, закупівельну ціну електричної енергії як товару з 1,90417 грн. збільшено до 2,19051 грн. (3,18236 грн. - 0,29393 грн. 0,69792 грн.) за КВт*год без ПДВ, тобто на 15,2%.

27.09.2021 сторони уклали додаткову угоду № 3 (а.с.89-90, том 1), якою пункт 4.1 розділу 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" Договору викладено в новій редакції наступного змісту:

"Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.09.2021 становить - 3,46247грн кВт*год , (без ПДВ)".

Так, договірну ціну з 3,18236 грн. збільшено до 3,46247 грн. за КВт*год без ПДВ, тобто на 8,8 %.

Вартість регульованих складових (послуги з передачі та розподілу електроенергії), які встановлені відповідними постановами НКРЕКП від 09.12.20 №2353, № 2364 не змінились (0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ та 0,69792 грн. за кВт*год без ПДВ).

Разом з цим, закупівельну ціну електричної енергії як товару з 2,19051 грн. збільшено до 2,47062 грн. (3,46247 грн. - 0,29393 грн. 0,69792 грн.) за КВт*год без ПДВ, тобто на 12,79 %.

25.10.2021 сторони уклали додаткову угоду № 4 (а.с.94-95, том 1), якою пункт 4.1 розділу 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" Договору викладено в новій редакції наступного змісту:

"Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.09.2021 становить - 3,78920грн кВт*год , (без ПДВ)".

Так, договірну ціну з 3,46247 грн. збільшено до 3,78920 грн. за КВт*год без ПДВ, тобто на 9,4 %.

Вартість регульованих складових (послуги з передачі та розподілу електроенергії), які встановлені відповідними постановами НКРЕКП від 09.12.20 №2353, № 2364 не змінились (0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ та 0,69792 грн. за кВт*год без ПДВ).

Разом з цим, закупівельну ціну електричної енергії як товару з 2,47062 грн. збільшено до 2,79735 грн. (3,78920 грн. - 0,29393 грн. 0,69792 грн.) за КВт*год без ПДВ, тобто на 13,2%.

02.11.2021 сторони уклали додаткову угоду № 5 (а.с. 99-100, том 1), якою пункт 4.1 розділу 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" Договору викладено в новій редакції наступного змісту:

"Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.10.2021 становить - 3,90288грн кВт*год, (без ПДВ)".

15.11.2021 сторони уклали додаткову угоду № 6 (а.с.105-106, том 1), якою пункт 4.1 розділу 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" Договору викладено в новій редакції наступного змісту:

"Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.11.2021 становить - 4,29278грн кВт*год, (без ПДВ)".

Так, договірну ціну з 3,90288 грн. збільшено до 4,29278 грн. за КВт*год без ПДВ, тобто на 9,9 %.

Вартість регульованих складових (послуги з передачі та розподілу електроенергії), які встановлені відповідними постановами НКРЕКП від 09.12.20 №2353, № 2364 не змінились (0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ та 0,69792 грн. за кВт*год без ПДВ).

Разом з цим, закупівельну ціну електричної енергії як товару з 2,91103 грн. збільшено до 3,30093 грн. (3,90288 грн. - 0,29393 грн. 0,69792 грн.) за КВт*год без ПДВ, тобто на 13,39 %.

29.11.2021 сторони уклали додаткову угоду № 7 (а.с.110-111, том 1), якою пункт 4.1 розділу 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" Договору викладено в новій редакції наступного змісту:

"Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 03.11.2021 становить - 4,59185грн кВт*год, (без ПДВ)".

Як зазначено прокурором, порівняно з ціною, визначеної в первісному договорі, при укладенні додаткової угоди № 1 від 23.02.2021 закупівельна ціна збільшена на 13,99 %, при укладенні додаткової угоди № 2 від 18.08.2021 закупівельна ціна збільшена на 29,19 %, при укладенні додаткової угоди № 3 від 27.09.2021 закупівельна ціна збільшена на 41,98 %, при укладенні додаткової угоди № 4 від 25.10.2021 закупівельна ціна збільшена на 55,20 %, при укладенні додаткової угоди № 5 від 02.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 59,26 %, при укладенні додаткової угоди № 6 від 15.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 72,65%, при укладенні додаткової угоди № 7 від 29.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 81,71 %.

Таким чином, при укладенні додаткових угод ціна збільшилася на 81,71%.

Умови договору про закупівлю товарів щодо поставки товару на даний час відповідачем виконано, що підтверджується актами приймання-передачі за січень-грудень 2021 року (а.с.115-160 том 1):

№ 21-1 від 05.02.2021 - споживачем використано за січень 2021 року 35267,000 кВт* год на загальну суму 112854,17 грн. (ПДВ 18809,03 грн.);

№ 21-1 від 05.02.2021 - споживачем використано за січень 2021 року 35267,000 кВт* год на загальну суму 112854,17 грн. (ПДВ 18809,03 грн.);

№ 96-1 від 09.03.2021 - споживачем використано за березень 2021 року 38533,812 кВт* год на загальну суму 133788,78 грн (ПДВ 22298,13 грн.);

№ 88-1 від 12.04.2021 - споживачем використано за березень 2021 року 31386,000 кВт* год на загальну суму 108971,69 грн (ПДВ 18161,95 грн.);

№ 13-1 від 30.04.2021 - споживачем використано у квітні 2021 року 21383,000 кВт* год на загальну суму 74241,42 грн. (ПДВ 12373,57 грн.);

№ 07-1 від 10.06.2021 - споживачем використано у травні 2021 року 16302,000 кВт* год на загальну суму 56600,29грн. (ПДВ 9433,38 грн.);

№8-1 від 12.07.2021 - споживачем використано у червні 2021 року 10133,000 кВт* год на загальну суму 35181,60 грн. (ПДВ 5863,60 грн.);

№ 96-1 від 11.08.2021 - споживачем використано у липні 2021 року 11471,000кВт* год на загальну суму 396827,15 грн. (ПДВ 6637,86 грн.);

№ 91-1 від 10.09.2021 - споживачем використано у серпні 2021 року 12062,000 кВт* год на загальну суму 46062,76 грн. (ПДВ 7677,13 грн.);

№ 71-1 від 11.10.2021 -споживачем використано у вересні 2021 року 14373,000 кВт* год на загальну суму 59719,28 грн. (ПДВ 9953,21 грн.);

№61-1 від 11.11.2021 - споживачем використано у жовтні 2021 року 19577,000 кВт* год на загальну суму 91516,24 грн. (ПДВ 15252,71 грн.);

№ 43-1 від 13.12.2021 - споживачем використано у листопаді 2021 року 27118,000 кВт* год на загальну суму 148776,94 грн. (ПДВ 24796,16);

№ 43-1 від 23.12.2021 - споживачем використано у грудні 2021 року 375000,000 кВт* год на загальну суму 206633,25 грн. (ПДВ 34438,86).

Покровська сільська рада здійснила оплату згідно платіжних доручень: № 91 від 11.02.2021 на суму 33167,93грн; № 92 від 11.02.2021 на суму 63107,07грн; № 93 від 11.02.2021 на суму 16579,17грн; № 222 від 10.03.2021 на суму 42583,88грн; № 223 від 10.03.2021 на суму 71928,44грн; № 224 від 10.03.2021 на суму 19276,46грн; № 400 від 13.04.2021 на суму 18241,80грн; № 401 від 13.04.2021 на суму 74925,41грн; № 402 від 13.04.2021 на суму 15804,48грн; № 510 від 12.05.2021 на суму 7739,04грн; № 511 від 12.05.2021 на суму 54110,87грн; № 517 від 12.05.2021 на суму 12391,51грн; № 707 від 11.06.2021 на суму 11072,16грн; № 710 від 11.06.2021 на суму 968,70грн; № 771 від 11.06.2021 на суму 44559,43грн; № 853 від 13.07.2021 на суму 868,00грн; № 854 від 13.07.2021 на суму 30911,06грн; № 856 від 13.07.2021 на суму 3402,54грн; № 994 від 12.08.2021 на суму 1124,92грн; № 995 від 12.08.2021 на суму 7329,36грн; № 996 від 12.08.2021 на суму 31372,87грн; № 1164 від 13.09.2021 на суму 5544,95грн; № 1165 від 13.09.2021 на суму 39173,58грн; №1166 від 13.09.2021 на суму 1344,23грн; № 1322 від 12.10.2021 на суму 8808,51грн; № 1323 від 12.10.2021 на суму 1400,22грн; № 1324 від 12.10.2021 на суму 49510,55грн; № 1472 від 15.11.2021 на суму 14113,43 грн; № 1473 від 15.11.2021 на суму 73415,34грн; № 1474 від 15.11.2021 на суму 3987,47грн; №1630 від 14.12.2021 на суму 18999,00грн; № 1632 від 14.12.2021 на суму 113565,94грн; № 1632 від 14.12.2021 на суму 113565,94грн; № 1633 від 14.12.2021 на суму 16212,00грн; № 1697 від 23.12.2021 на суму 110204,40 грн; № 1698 від 23.12.2021 на суму 30306,21грн; № 1703 від 23.12.2021 на суму 66122,64 грн.

Прокурор посилається на укладення додаткових угод з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", вважає, що правові підстави для збільшення ціни за одиницю товару за договором у відповідності до укладених додаткових угод № 1 від 23.02.2021, №2 від 18.08.2021, №3 від 27.09.2021, №4 від 25.10.2021, №5 від 02.11.2021, №6 від 15.11.2021, №7 від 29.11.2021 до договору №82 від 27.01.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії, відсутні; укладення цих додаткових угод призвело до зменшення обсягів закупівлі електричної енергії та зростання ціни за одиницю товару на 81,71% та безпідставне отримання коштів у сумі 233834,97грн., проти чого заперечує відповідач, що і є причиною виникнення спору.

Предметом спору є визнання недійсними додаткових угод №1 від 23.02.2021, №2 від 18.08.2021, №3 від 27.09.2021, №4 від 27.09.2021, №5 від 02.11.2021, №6 від 15.11.2021, №7 від 29.11.2021 до договору №82 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 27.01.2021, стягнення 233 834,97 грн.

Предметом доказування - обставини, пов`язані з укладенням договору №82 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 27.01.2021, додаткових угод №1 від 23.02.2021, №2 від 18.08.2021, №3 від 27.09.2021, №4 від 27.09.2021, №5 від 02.11.2021, №6 від 15.11.2021, №7 від 29.11.2021 до договору від 27.01.2021, наявністю підстав для визнання недійсними додаткових угод №1 від 23.02.2021, №2 від 18.08.2021, №3 від 27.09.2021, №4 від 27.09.2021, №5 від 02.11.2021, №6 від 15.11.2021, №7 від 29.11.2021 до договору №82 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 27.01.2021 та стягнення надмірно сплачених коштів за договором про постачання електричної енергії.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявність правових підстав для його задоволення.

Суд першої інстанції вказав, що застосування у спірних додаткових угодах частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України щодо перерахунку (підвищення ціни) на електричну енергію, яка вже була спожита споживачем у попередні періоди, не відповідає вимогам закону.

Також суд зазначив, що постачальником при укладенні додаткових угод №№1-7 було перевищено максимально допустимо обмеження у підвищенні ціни на електроенергію як товару на 10% незалежно від кількості укладення додаткових угод, не підтверджено належними та допустимими доказами факту коливання, динаміки цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, не доведено, що коливання цін на РДН зробило для нього виконання Договору зі споживачем невигідним (збитковим) у зв`язку з чим Додаткові угоди не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.

Ініціювання зміни умов договору в бік збільшення закупівельної ціни на предмети закупівлі відразу після підписання договору без належних обґрунтувань коливання ціни на ринку споживчих товарів свідчить про недобросовісну конкуренцію та неправомірну поведінку переможця процедури закупівель і суперечить меті закупівель щодо здійснення її за найнижчою ціною.

Таким чином, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Оскільки зазначені додаткові угоди 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 до договору є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між сторонами цього договору щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором №82 від 27.01.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії, мали регулюватись згідно з пунктом 4.1 цього договору, відповідно до якого ціна за одиницю електричної енергії складає 3,20 грн за 1 кВт/год з ПДВ.

За договором №82 від 27.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу відповідачем було поставлено 275105,812кВт/год електричної енергії за ціною 3,20грн за 1 кВт/год з ПДВ.

Отже, вартість поставленої відповідачем електричної енергії становить 880 388,60 грн. Проте, Покровська сільська рада за вказаний обсяг спожитої електричної енергії сплатила відповідачу 1 114173,57 грн.

Таким чином, надміру сплачено бюджетних коштів в сумі 233 834,97 грн (1 114 173,57 грн. 880 388,60 грн), тому їх належить стягнути з ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Покровської сільської ради.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частинами першою, третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частинами 3, 4, 5 ст.53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", згідно з частинами 1, 3 якої представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Зокрема, представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Згідно з частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 звернула увагу, зокрема, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Тобто прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

На виконання частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України та частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів Покровською сільською радою, які не вжили заходів спрямовані на визнання недійсними додаткових угод до договору № 82 від 27.01.2021 та повернення безпідставно набутих грошових коштів у судовому порядку.

На підтвердження прокурор надав належним чином засвідчені докази надсилання ним в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" на адресу Покровської сільської ради листи (запити) за № 04/61-1093ВИХ-23 від 04.04.2023 та № 04/61-4056вих-23 від 21.11.2023 щодо виявлених порушень інтересів держави та вжиття заходів реагування.

На вказані запити Покровською сільською радою надано відповіді № 394 від 12.04.2023 та № 1456 від 28.11.2023, згідно яких встановлено, що сільською радою, незважаючи на виявлені прокуратурою явні порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів, не вживаються заходи щодо визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів.

Звертаючись до суду із даним позовом, прокурор необхідність такого звернення обґрунтував тим, що порушення інтересів держави у цьому випадку полягає у тому, що сторонами закупівлі під час проведення закупівлі електроенергії порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що спричинило безпідставне витрачання коштів, нераціональне та неефективне їх використання.

З огляду на викладене, прокурором доведено наявність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в суді та виконано приписи статті 23 Закону України Про прокуратуру шляхом повідомлення компетентний орган про встановлені порушення та надання строку для вжиття заходів до поновлення порушених інтересів держави, а також визначено у чому саме полягає порушення інтересів держави.

Щодо спірних правовідносин.

Відповідно до частини першої статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Положення частини другої статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Відповідно до частин 1, 2 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина 1); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина 2) тощо.

Частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Отже, наведеними законодавчими приписами визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, та загальні підстави, за яких правочин може бути визнаний недійсним, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність (оспорюваний правочин) (ч.3 ст.215 Цивільного кодексу України).

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні положення статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося (подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2023 у справі № 908/722/20, від 29.08.2023 у справі № 909/635/22, від 27.06.2023 у справі № 916/97/21).

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків та, у разі задоволення позовних вимог, зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18.05.2023 у справі № 906/743/21, від 03.08.2023 у справі №909/654/19, від 19.10.2022 у справі № 912/278/21).

При цьому невідповідність правочину актам законодавства як підстава його недійсності повинна ґрунтуватися на повно та достовірно встановлених судами обставинах справи про порушення певним правочином (чи його частиною) імперативного припису законодавства. Саме по собі відступлення сторонами від положень законодавства, регулювання їх іншим чином не свідчить про суперечність змісту правочину цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2023 у справі № 908/722/20, від 29.08.2023 у справі № 909/635/22, від 29.08.2022 у справі № 909/635/22).

Таким чином, для визнання недійсним у судовому порядку правочину необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію (аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 27.06.2023 у справі №916/97/21, від 18.05.2023 у справі №906/743/21, від 01.11.2022 у справі №910/7853/21, від 14.06.2022 у справі №903/1173/15, від 09.11.2021 у справі № 906/1388/20, від 09.07.2020 у справі №910/14180/18, від 09.06.2020 у справі № 912/116/19, від 05.09.2019 у справі № 914/4455/15).

Як вже зазначалося, 27.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальник) та Покровською сільською (радою споживач) укладено договір №82 про постачання (закупівлю) електричної енергії за результатами переговорної процедури закупівлі на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 23.11.2023 у справі №917/1009/22, від 18.07.2023 у справі №916/944/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 11.05.2023 у справі №910/17520/21.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Частинами 1, 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила (подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18.07.2023 у справі № 916/944/22, від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21, від 19.07.2022 у справі №927/568/21, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22).

Згідно з частинами 1, 2 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило би заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі"). Однак ця норма передбачає випадки, коли допустима зміна істотних умов договору про закупівлю.

Частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Системний аналіз приписів Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про те, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Водночас, зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялися, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку, передбаченому статтею 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали би договір або уклали б його на інших умовах.

Разом з тим, у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета, визначена Законом України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку (такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22).

Сторонами при укладенні договору було визначено, що ціна на дату укладення цього договору за електричну енергію становить 3,20 грн за 1кВт/год.

На підставі додаткових угод ціна 1кВт/год. електричної енергії поступово зростала:

-№ 1 від 23.02.2021 закупівельна ціна збільшена на 13,99 %, при укладенні додаткової угоди;

-№ 2 від 18.08.2021 закупівельна ціна збільшена на 29,19 %, при укладенні додаткової угоди;

-№ 3 від 27.09.2021 закупівельна ціна збільшена на 41,98 %, при укладенні додаткової угоди;

-№ 4 від 25.10.2021 закупівельна ціна збільшена на 55,20 %, при укладенні додаткової угоди;

-№ 5 від 02.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 59,26 %, при укладенні додаткової угоди;

-№6 від 15.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 72,65%, при укладенні додаткової угоди;

-№ 7 від 29.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 81,71 %.

Отже, після укладення додаткових угод ціна за одиницю товару збільшилася на 81,71% порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.

Водночас, відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, наведеному у постанові №922/2321/22 від 24.01.2024, відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги, що додаткові угоди №1-7 до договору №82 від 27.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу суперечать наведеним вище нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів погоджується із судом першої інстанції про наявність підстав для визнання цих угод недійсними.

Згідно з ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч.1 ст.1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п.1 ч.3 ст.1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Враховуючи, що оспорювані додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між сторонами щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором, мали регулюватись п.4.1 в редакції станом на час укладення договору №82 від 27.01.2021, зокрема у розмірі 3,20 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год.

Таким чином, приймаючи до уваги, що внаслідок виконання споживачем своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами постачальником було отримано грошові кошти на загальну суму 233 834,97 грн, які є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, і підстава їх набуття відпала, колегія суддів вважає, що відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині стягнення грошових коштів.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що місцевий господарський суд застосував ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України замість статті 1212 Цивільного кодексу України. Однак, помилкове застосування зазначеної норми не призвело до ухвалення неправильного по суті рішення (такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, наведеною у постанові від 05.03.2024 у справі № 918/323/23).

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи скаржника про неправильне застосування судом першої інстанції п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо можливості неодноразового збільшення ціни за одиницю товару, сума яких перевищує 10%, оскільки у даному випадку суд враховує останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, зокрема про те, що відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно відкількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Відповідно до частин третьої-четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі статтею 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша). Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 77 вказаного кодексу передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 ГПК України).

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно зі статтею 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У розумінні положень наведеної норми на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

У пунктах 1 - 3 частини 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

З урахуванням фактичних обставин справи, підтверджених відповідними доказами, з огляду на норми законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі є необґрунтованими.

Таким чином, суд першої інстанції, приймаючи рішення, в повній мірі дослідив всі наявні в матеріалах справи докази, надав їм належну оцінку, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в рішенні суду по справі.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024 у справі №904/322/24 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024 у справі №904/322/24 залишити без змін.

Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано суддями Івановим О.Г. та Чередко А.Є. 06.09.2024, суддею Верхогляд Т.А. 09.09.2024.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя А.Є. Чередко

Суддя Т.А. Верхогляд