СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2024 року м. Харків Справа № 922/5175/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Плахов О.В. , суддя Терещенко О.І.

за участю секретаря судового засідання Березки О.М.;

та представників учасників справи:

позивача - не з`явився;

першого - О.М. Дикань (в режимі відеоконференції);

третьої особи - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРУПА ТЕРМІК" (вх.№1647Х/1-43) на рішення Господарського суду Харківської області від 03.06.2024 (суддя С.А.Прохоров, повний текст рішення складено 12.06.2024) у справі №922/5175/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРУПА ТЕРМІК", м. Харків;

3-я особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженої відповідальністю "РЕМСТРОЙСИНТЕЗ", м. Харків;

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків;

про скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ГРУПА ТЕРМІК" (Позивач) звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.10.2023 за № 70/93-р/к справа №2/01-52-19.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 03.06.2024 у справі №922/5175/23 в позові відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ГРУПА ТЕРМІК" з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 03.06.2024 у справі №922/5175/23 повністю та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що рішення суду першої інстанції представляє собою переписане оскаржуване рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яке містить в собі лише припущення, а також не пов`язане між собою цитування норм законодавства та положень рішень Верховного суду.

Зазначає, що суд допускаючи необ`єктивність, фактично перейняв на себе повноваження експерта та висловив думки щодо наявності технічних дефектів в документах. Таким чином, суд першої інстанції просто погодився з твердженнями відповідача, не маючи на те достатніх експертних знань та навичок і не призначивши за таких обставин відповідну експертизу, що є грубим порушенням вимог ст. 100 ГПК.

Крім того, суд першої інстанції проігнорував клопотання позивача, які були викладені в позовній заяві, про виклик до суду свідків для допиту. Таким чином, суд першої інстанції цілеспрямовано обмежив позивача у наданні доказів по справі, які могли б свідчити на користь позивача.

03.07.2024 системою автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №922/5175/23 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Плахов О.В., суддя Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.07.2024 у справі №922/5175/23 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРУПА ТЕРМІК" на рішення Господарського суду Харківської області від 03.06.2024 у справі №922/5175/23 залишено без руху, оскільки апелянтом в порушення п.2 ч.3 ст. 258 Господарського процесуального кодексу України до скарги не було додано доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Ухвалено заявнику апеляційної скарги усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРУПА ТЕРМІК" надійшло клопотання про усунення недоліків на виконання вимог ухвали суду від 08.07.2024 (вх.№9084 від 09.07.2024). До вказаного клопотання апелянт додав платіжну інструкцію №11 від 08.07.2024 на суму 304,50 грн.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.07.2024 зокрема відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРУПА ТЕРМІК" на рішення Господарського суду Харківської області від 03.06.2024 у справі №922/5175/23. Встановлено строк відповідачу та третій особі для подання відзивів на апеляційну скаргу. Витребувано з Господарського суду Харківської області матеріали справи №922/5175/23. Призначено справу до розгляду на "28" серпня 2024 р. о 12:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132. Повідомлено, що неявка представників учасників справи належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, а також відсутність відповідного клопотання, не перешкоджає розгляду справи.

15.07.2024 до Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №922/5175/23.

23.07.2024 від Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№9679), в якому вважає її необґрунтованою та безпідставною і просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

20.08.2024 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРУПА ТЕРМІК" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з відпусткою представника з 26.08.2024 по 16.09.2024 (вх.№10880).

Від представника Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Олександри Миколаївни Дикань надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів (вх.№11005 від 22.08.2024).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.08.2024 задоволено клопотання представника Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Олександри Миколаївни Дикань про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі №922/5175/23.

В судове засідання 28.08.2024 з`явився представник відповідача, який заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Представник позивача в судове засідання не з`явився натомість надіслав до суду клопотання по відкладення розгляду справи (вх.№10880 від 20.08.2024). В обґрунтування клопотання зазначає, що представник перебуватиме у щорічній відпустці з 26.08.2024 по 16.09.2024 поза межами м. Харкова та без доступу до мережі Інтернет. Зазначає, що бажає брати особисту участь у апеляційному розгляді та давати пояснення суду по суті справи.

Розглянувши клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ч. 11 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

В силу приписів ГПК України відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Згідно ухвали суду від 10.07.2024 явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, а позивачем та його представником у своєму клопотанні не обґрунтовано мотивів, з яких їх участь слід вважати обов`язковою.

Колегією суддів надавався час учасникам судового провадження на надання усіх необхідних на їх думку документів та пояснень у справі, зокрема відповідач скористався своїм правом на подання відзиву. Позивач є апелянтом по справі, а отже в апеляційній скарзі ним викладено доводи, з яких він не погоджується з прийнятим рішенням суду першої інстанції. Бажання сторони у справі викласти під час публічних слухань свої аргументи, які висловлені нею в письмових та додаткових поясненнях, не зумовлюють необхідність перенесення розгляду справи в силу положень чинного ГПК України.

Судом апеляційної інстанції враховується принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

Матеріали справи свідчать, що скаржник обізнаний про апеляційне провадження та призначену дату судового засідання завчасно і він не був позбавлений можливості вчинити дії з організації представництва інтересів у суді раніше.

Таким чином, з огляду на наведене, колегія суддів вважає клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи необґрунтованим, що виключає можливість його задоволення.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю представників позивача та третьої особи.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні уповноваженого представника відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, що за результатами розгляду справи №2/01-52-19 адміністративна колегія Відділення прийняла Рішення №70/93-р/к, яким постановила: Визнати, що ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ГРУПА ТЕРМІК» (ідентифікаційний код юридичної особи - 31797582) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» (ідентифікаційний код юридичної особи - 39554466) (далі - ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ») (далі разом - Відповідачі) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «Капітальний ремонт будівлі ДП «Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка» на «Вдосконалення термоізоляційних властивостей будівлі Державного підприємства «Харківський національний академічний театр опери та балету імені М.В. Лисенка», систем теплопостачання, кондиціювання і вентиляції», проведеної ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ «ХАРКІВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ АКАДЕМІЧНИЙ ТЕАТР ОПЕРИ ТА БАЛЕТУ ІМЕНІ М. В. ЛИСЕНКА» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-07-19-002092-b) (далі - Торги).

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення № 70/93-р/к, накласти на ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» (ідентифікаційний код юридичної особи - 31797582) штраф у розмірі 68 000, 00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення №70/93-р/к, накласти на ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» (ідентифікаційний код юридичної особи - 39554466) штраф у розмірі 68 000, 00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Позивач вважає, що зазначене рішення незаконне, необґрунтовано та підлягає скасуванню оскільки відповідачем зроблені висновки щодо визнання позивача таким що вчинив порушення на підставі припущень та відомостей які надані суб`єктами на підставі неправдивих відомостей та які підлягають допиту в судовому засіданні.

Наведені обставини стали підставою для звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги ТОВ "ГРУПА ТЕРМІК" про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.10.2023 за № 70/93-р/к справа № 2/01-52-19 є недоведеними та задоволенню не підлягають у повному обсязі.

Судова колегія погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Предметом розгляду справи є рішення Східного міжобласного територіального відділення АМК України, яким визнано дії, зокрема, позивача антиконкурентними узгодженими й такими, що спотворюють результати торгів, що є порушенням пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Так, господарським судом встановлено, що дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у зв`язку з чим на ТОВ "ГРУПА ТЕРМІК"» АМК накладено штрафи.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні Суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Так, відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 4 ч. 2 цієї статті Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених, не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками своєї поведінки.

Відтак для визнання Відділенням вчинення суб`єктами господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру таких суб`єктів погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору, з метою визначення переможця процедури закупівлі.

На підставі встановлених обставин справи та з урахуванням наведених вище правових норм, господарським судом зазначено, що Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено наявність узгодження (координації) між ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» і ТОВ "РЕМСТРОЙСИНТЕЗ" своєї поведінки при підготовці до участі та безпосередньої участі у торгах.

Господарським судом правомірно, що відповідачем в ході розгляду справи №2/01-52-19 встановлено факти, які підтверджуються належними, достатніми та допустимими доказами і в сукупності свідчать про вчинення ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» і ТОВ "РЕМСТРОЙСИНТЕЗ" порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під час підготовки та участі у торгах.

В свою чергу, позивач заперечує проти обставин, викладених Відділенням у рішенні №70/93-р/к, зазначав, що висновки органу Антимонопольного комітету України є не обґрунтованими, безпідставними, а факти, встановлені відповідачем в оскаржуваному рішенні є припущеннями, які носять суб`єктивний характер контролюючого органу.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Втім, суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що позивачем не наведено конкретні обставини та факти, які б були підставою для визнання недійсним Рішення №70/93-р/к. Так само, позивачем не зазначено про норми матеріального та/або процесуального права, які були порушенні відділенням при винесенні Рішення №70/93-р/к.

Господарський суд вірно зазначив, що конкурентним законодавством не сформовано вичерпного переліку доказів, які свідчать про узгодженість дій суб`єктів господарювання під час участі у торгах.

В той же час, виходячи з приписів ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 12, 13 розділу 3 Правил розгляду заяв та справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (далі - Правила) Антимонопольний комітет України та його територіальні органи не обмежені у доступі до інформації та способах доказування порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

В той же час, Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі від 21.05.2020 у справі №923/330/19.

Отже, господарським судом встановлено, що під час розгляду справи Відділенням встановлено обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення порушення конкурентного законодавства з боку Товариства, а зміст позовної заяви зводиться до цитування норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» та абзаців рішення Рішенні №70/93-р/к, втім, позивачем не спростовано висновків Відділення, викладеного в оскаржуваному Рішенні №70/93-р/к, і не надано будь-яких доказів в підтвердження ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» своїх позовних вимог.

Так, під час розгляду справи №2/01-52-19, Відділенням встановлено спільне замовлення Відповідачами витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань з однієї ІР-адреси, у близький проміжок часу.

За інформацією ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА «ПРОЗОРРО» (лист від 05.11.2018 № 206/3292/03) (вх. від 12.11.2018 № 5411) під час участі у Торгах Учасники торгів завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика «SmartTender.biz».

За інформацією ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СМАРТТЕНДЕР» (оператор електронного майданчика «SmartTender.biz») (лист від 26.11.2018 № 205) (вх. від 03.12.2018 № 5885), ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» під час участі у Торгах завантажувало свою тендерну пропозицію з ІР - адреси - 159.224.199.141.

Крім цього, у складі своїх тендерних пропозицій, поданих на Торги, ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» завантажили до системи «Prozorro» витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Витяги з ЄДРПОУ) № та № , сформовані в один день - 08.08.2018 стосовно ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» в 11 год. 58 хв. та стосовно ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» в 12 год. 23 хв.

Замовлення Витягів з ЄДРПОУ № та № стосовно ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» відповідно відбувалось в один день, у близький проміжок часу та з використанням однієї і тієї ж ІР - адреси (яка виділялась в користування ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК»), що свідчить про спільну підготовку цих юридичних осіб до участі у Торгах.

В Рішення №70/93-р/к встановлено перерахування коштів за отримання Витягів з ЄДРПОУ для Учасників торгів однією особою та з однієї ІР-адреси.

З наданої відповідачем до суду інформації встановлено факт сплати з однієї ІР-адреси, однією особою ФОП КОБЦЕВОЮ О.І. коштів з власної банківської картки за Витяги з ЄДРПОУ стосовно ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ», що свідчить про спільну підготовку цих учасників торгів до участі у Торгах.

Таким чином, завантаження Відповідачами у Справі 2/01-52-19 до системи «Prozorro» Витягів з ЄДРПОУ в один день та близький час; використання Відповідачами однакової ІР-адреси, під час замовлення Витягів з ЄДРПОУ; сплата однією особою ФОП КОБЦЕВОЮ О.І. коштів з власної банківської картки за Витяги з ЄДРПОУ стосовно ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ»; здійснення оплати за Витяги з ЄДРПОУ з однієї ІР-адреси свідчить про спільну підготовку Відповідачів у цій Справі до участі у Торгах та про взаємну обізнаність Відповідачів стосовно участі один одного у останніх.

В Рішенні №70/93-р/к Відділенням встановлено, комунікацію між ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» під час участі у Торгах.

ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» для підготовки документів для участі у Торгах залучало Ткаченко Анатолія Олександровича, який був директором ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та під час проведення Торгів був уповноваженою особою цього Товариства з правом підпису згідно зі статутними документами. Контактний номер телефону Ткаченко А.О. -

Разом з цим, ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» повідомило, що протягом 2017 - 2018 років, (тобто як до виходу оголошення про проведення Торгів, так і під час та після їх проведення) в господарській діяльності використовувало телефонний номер НОМЕР_1 (лист від 21.01.2019 № 7 (вх. від 23.01.2019 №381)).

Листом від 11.02.2021 №2 (вх. від 15.02.2021 № 732) ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» зазначило, що кошторисну документацію для участі у Торгах складено ОСОБА_1 , який на момент проведення Торгів працював головним інженером в ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ». Контактний номер телефону Циганкова В.А.: .

ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ВФ УКРАЇНА» разом із листом від 30.03.2021 № 02/КІ-Б/64 (вх. від 02.04.2021 № 363 кі) надало Відділенню витяг із бази даних телефонних номерів, з якого вбачається що під час підготовки та проведення Торгів, ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» здійснювали телефонний зв`язок між собою, що, в свою чергу, дає підстави вважати, що між ними існував сталий обмін інформацією.

Також Відділенням в оскаржуваному Рішенні встановлена наявність у документах довільної форми ідентичних граматичних помилок, нехарактерна схожість у їх зовнішньому оформленні і структурі документів, завантажених Учасниками торгів до системи Prozorro.

У Торгах ці учасники надали однакові довідки, які взагалі не вимагались тендерною документацією Торгів, а саме довідки що Учасник не є платником єдиного податку, які є майже ідентичними за змістом та формою, а також складені з порушенням правил правопису, оскільки у назві довідки перед «що» пропущено розділовий знак «кома».

Таким чином, вищенаведена схожість в оформленні документів, які Учасники завантажили у складі своїх тендерних пропозицій для участі у Торгах, при тому, що деякі документи не передбачені Тендерною документацією Торгів, а ті що передбачені необхідно було скласти в довільній формі, не можуть бути простим збігом обставин, а свідчить про спільну підготовку пропозицій для участі в Торгах та обмін інформацією між ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ».

Крім того Відділенням було встановлено ідентичність дефектів друку (скану) на документах, поданих ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» на Торги, які представляють собою наявність крапок в центрі верхньої частини сторінки та плями у верхній правій частині сторінки, яка схожа на «лінію».

ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» завантажили до системи «Prozorro» сертифікат відповідності № UA1.090.0008553-17, виданий ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АЛЮПОЛ» (далі - ТОВ «АЛЮПОЛ»), який також має однаковий дефект, а саме вздовж сертифікату наявні чотири лінії білого кольору.

Таким чином, наявність ідентичних дефектів друку в документах однакового змісту обох учасників торгів, свідчить про використання ними одного й того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для сканування (друку) документів.

Наданими Відділенням доказами підтверджено встановлену в Рішенні №70/93-р/к синхронність дій ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» під час участі у Торгах та синхронність дій під час завантаження тендерних пропозицій.

За інформацією ТОВ «СМАРТТЕНДЕР» (оператор електронного майданчика «SmartTender.biz») (лист від 26.11.2018 № 205 (вх. від 03.12.2018 № 5885), ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» у Торгах завантажували свої пропозиції в один день та з незначною різницею в часі, а саме 12 хвилин.

Такі синхронні дії не можуть вважатися випадковим збігом обставин, оскільки для підготовки цінових пропозицій Замовник надавав термін більше місяця, а ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» розмістили свої пропозиції в останній день прийняття документів та з інтервалом у декілька хвилин, що також свідчить про спільну координацію їх дій.

Також Відділенням підтверджено синхронність отримання страхових гарантій ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» на забезпечення тендерної пропозиції Торгів у вигляді страхових гарантій, виданих ПРИВАТНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «КИЙ АВІА ГАРАНТ» з однаковою датою та з близькими за послідовністю реєстрації реєстраційними номерами.

Також синхронність дій ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» вбачається й ід час засвідчення документів одним й тим самим приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу - Орлової О.М.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок господарського суду,, під час розгляду справи №2/01-52-19 встановлено обставини, які свідчать про факти вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку позивача - ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та третьої особи - ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ».

Матеріалами справи підтверджено, шо така поведінка ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» і ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, висновки Відділення, викладені у рішенні №70/93-р/к про те, що поведінка ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» і ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» спотворили результат проведених торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції", підтверджуються матеріалами справи та наданими доказами.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлені Відділенням обставини не було спростовано позивачем в процесі розгляду даного спору, що в свою чергу підтверджує належність, достатність та допустимість доказів, які було відображено Відділенням у рішенні № 70/93-р/к.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а п. 4 ч. 2 цієї статті Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Зазначене свідчить про те, що місцевим господарським судом обґрунтовано відмовлено у задоволенні вимоги позивача про визнання Рішення АМК недійсним.

Твердження скаржника щодо ненадання судом першої інстанції належної правової оцінки доказам у справі, спростовуються матеріалами справи. Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції здійснюють оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням та досліджував достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Твердження апелянта про те, що суд першої інстанції проігнорував клопотання позивача, які були викладені в позовній заяві, про виклик до суду свідків для допиту, не відповідає матеріалам справи, оскільки в тексті рішення судом надано оцінку такому клопотання позивача.

Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 89 Господарського процесуального кодексу України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти. Суд має право зобов`язати учасника справи, який подав заяву свідка, забезпечити явку свідка до суду або його участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Якщо свідок без поважних причин не з`явився в судове засідання або не взяв участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, суд не бере до уваги його показання.

Відповідно до ч.1,3 ст.88 Господарського процесуального кодексу України показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків.

Також, відповідно до ч.3 ст.87 Господарського процесуального кодексу сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи.

Письмові заяви свідків, оформлені відповідно до вимог статті 88 Господарського процесуального кодексу України, про виклик яких у судове засідання заявляє позивач, до господарського суду не надходили, також відсутня згода учасників справи на допит у якості свідка, отже відсутні підстави для задоволення клопотання позивача про виклик свідків і допит їх у даній справі.

В свою чергу, відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків господарського суду та не свідчать про порушення чи неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, відповідно, не знайшли своє підтвердження.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 р.).

Скаржнику надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені позивачем, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРУПА ТЕРМІК" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 03.06.2024 у справі №922/5175/23 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 02.09.2024.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя О.В. Плахов

Суддя О.І. Терещенко