ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2024 року

м. Київ

cправа № 910/2420/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Жайворонок Т.Є.,

за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,

представників учасників справи:

позивача - акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» - не з`явився,

відповідача - Антимонопольного комітету України - Бабченко Ю.Ю., в порядку самопредставництва,

третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» - не з`явився,

акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» - не з`явився,

акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 09.09.2020 (суддя Босий В.П.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2024 (головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю.)

у справі № 910/2420/20

за позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» (далі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз»)

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, АМК),

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» (далі - ТОВ «Дніпропетровськгаз збут»), акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (далі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз») та акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» (далі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз»),

про визнання недійсним та скасування рішення в частині.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» звернулося до суду з позовом про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 3, 7, 8 рішення Комітету від 10.12.2019 № 791-р № 143-26.13/98-19/28-9/29-19/35-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються позивача.

Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) мотивовані: неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими; порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права; з посиланням на те, що висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.

Відповідно до ухвали господарського суду міста Києва від 24.02.2020 зі справи № 910/2420/20, зокрема, залучено ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 09.09.2020 зі справи № 910/2420/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2024, позов задоволено повністю; здійснено розподіл судових витрат.

Судові акти попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на наявність визначених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК стосовно позивача.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Комітет, з посиланням на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного:

- в пункті 7.39: «…колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу"» та

- в пункті 7.42: «..колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу…»

постанови Верховного Суду від 23.12.2021 зі справи № 910/2320/20 (пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, далі - ГПК України).

При цьому скаржник зазначає, що правовідносини у даній справі стосуються визначення монопольного (домінуючого) становища та оцінки обставин, які мають значення для кваліфікації дій позивача, передбачених статтями 12, 13 Закону № 2210 та застосування Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика № 49-р), стосовно встановлення і доведення монопольного (домінуючого) становища.

За доводами Комітету, аналіз пунктів 28, 33, 35, 39 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» дає підстави для висновку, що розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, тому Закон України «Про ринок природного газу» не містить імперативних норм, що забороняли б органам Антимонопольного комітету України у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу. Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах зі споживачами.

Також Комітет зазначає про те, що на товариство з обмеженою відповідальністю «ГК «Нафтогаз України» (далі - ТОВ «ГК «Нафтогаз України») відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» було покладено спеціальний обов`язок для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, у зв`язку з чим останнє отримало можливість постачання з 01.11.2018, водночас зазначене не впливає на висновки Комітету, викладені у Рішенні АМК, враховуючи визначені часові межі досліджуваного ринку з грудня 2015 року до серпня 2019 року (стосується лише останніх 9 місяців із досліджуваних 45 місяців, тому такі обставини не мають правового значення для справи). Позивачем не надано жодного підтверджуючого документа про значну конкуренцію на ринку.

Позивач, за твердженнями Комітету, зазначаючи про наявність конкурентних відносин на ринку природного газу, яку розцінює як наявність саме значної конкуренції від ТОВ «ГК «Нафтогаз України», який не обмежується територією виконання спеціальних обов`язків відповідною областю, а намагається діяти на всій території України, за змістом статті 12 Закону № 2210 мав довести значну конкуренцію на ринку.

Доводи інших учасників справи

Інші учасники справи не скористалися своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу.

Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 26.08.2024 № 32.2-01/1981 проведено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2420/20 у зв`язку з відпусткою судді Бенедисюка І.М.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано, що група «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» та АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (пункт 1 резолютивної частини Рішення АМК);

- визнано дії групи «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини Рішення АМК);

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» штраф у розмірі 6 431 198 грн (пункт 3 резолютивної частини Рішення АМК);

- зобов`язано групу «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, про що повідомити Комітет з наданням відповідних підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення (пункт 7 резолютивної частини даного рішення);

- зобов`язано групу «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити АМК у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів (пункт 8 резолютивної частини даного рішення).

Відповідачем у справі № 143-26.13/98-19/28-19/29-19/35-19 є група суб`єктів господарювання в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» (далі - група «Дніпропетровськгаз»).

Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Дніпрогаз» (після перейменування - АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз») має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом на території м. Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпрогаз», видану на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор), від 19.03.2015 № 807.

Відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Дніпрогаз» від 19.06.2017 № 816 (із змінами), АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпрогаз», відповідно до Постанови.

Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Криворіжгаз» (правонаступником якого є АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз») має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області, в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Криворіжгаз», видану на підставі постанови НКРЕКП від 16.04.2015 № 1274.

Відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Криворіжгаз» від 29.06.2017 № 845, назване товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Криворіжгаз».

Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Криворіжгаз» (після перейменування - АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз») має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області, в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Криворіжгаз», видану на підставі постанови НКРЕКП від 16.04.2015 № 1274.

Відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Криворіжгаз» від 29.06.2017 № 845 назване товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Криворіжгаз». АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі Статуту, затвердженого загальними зборами акціонерів товариства (протокол від 12.04.2019 № 25).

Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» (після перейменування - АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз») має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ у межах території Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз», видану на підставі постанови НКРЕКП від 13.03.2015 № 790.

Відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Дніпропетровськгаз» від 29.06.2017 № 844 назване товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз».

За змістом Статуту предметом діяльності ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» є, зокрема, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом, придбання, реалізація та постачання скрапленого газу, надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу, торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи та інше.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 21.05.2015 № 1588 «Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП від 01.09.2015 № 2247), названому товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території м. Дніпропетровськ та Дніпропетровської області, с. Темирівка Гуляйпольського району Запорізької області та с. Радянське Кобиляцького району Полтавської області.

Згідно з постановою НКРЕКП «Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» від 16.05.2017 № 653 назване товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

Як вбачається із Статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», який володіє 100 % часток статутного капіталу, є АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз».

Відповідно до Статуту ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», вищим органом названого товариства є загальні збори учасників. До компетенції загальних зборів учасників належить, зокрема, визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання, внесення змін до Статуту товариства, зміна розміру його Статутного капіталу, обрання та відкликання (звільнення) директора товариства, тощо.

Отже, АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» здійснює прямий контроль щодо діяльності ТОВ «Дніпропетровськгаз збут».

Комітет дійшов висновку про те, що АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону № 2210, та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою «Дніпропетровськгаз».

Суб`єктом господарювання, який у справі АМК є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є суб`єкт господарювання - група «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут».

Товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз».

Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.

Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз».

Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року.

Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, АМК виходив з такого.

Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.

На території Дніпропетровської області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснюють лише АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про природні монополії» ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій.

При цьому, на ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз».

Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз»), з якими мають спільне коло побутових споживачів.

Враховуючи наведене, Комітет дійшов висновку, що відповідно до частини першої статті 12 Закону № 2210 група «Дніпропетровськгаз» в особі в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.

Також АМК зазначив таке.

Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-VIII (вступив у дію з 01.10.2015), Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829 тощо.

Відповідно до абзацу другого пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГР, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Положеннями глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ установлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.

Разом з тим виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (зі змінами).

Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Операторами ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується, як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду. При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до Закону України «Про природні монополії» ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.

Регулятором формування тарифу на послуги розподілу природного газу для суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, протягом 2015-2018 років здійснювалося відповідно до: Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 28.07.2011 № 1384; Процедури установлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - Процедура); Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика № 983) (втратила чинність згідно з постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 237); Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564 (далі - Методика № 236).

НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого, наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 19.01.2000 за № 27/4248, та витрат із прибутку.

Структура тарифу містить елемент витрат «вартість газу на технологічні та власні потреби», тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу (далі - ВТВ) включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Згідно з Методикою № 236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу, природного газу враховуються нормовані ВТВ.

Відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля) затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 382/2011 (на підставі якого Міненерговугілля діяло до 01.04.2017), Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.

Ця норма діяла протягом 2015 - 2016 років.

Порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах було затверджено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 № 737, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.11.2011 за № 1361/20099 (далі - Наказ № 737).

Відповідно до пункту 1 Наказу № 737 річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до: Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (далі-Методика 1); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892 (далі - Методика 2); та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545 (далі - Методика 3 або Методика № 595).

Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

При цьому відповідно до розділу першого Методики № 595 вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі неприведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.

Крім того, Методика 1 визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.

Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного, газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.

3а інформацією НКРЕКП, наданою листом від 19.04.2019 № 4443/16/7-19, Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.

Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.

Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3 було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.

НКРЕКП постановою від 07.11.2016 № 1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме:

- «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ»;

- «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат; природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який установлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%».

Отже, виходячи з нормативно-правових документів, Комітет дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить в собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених. Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача.

При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі газорозподільних систем.

Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ.

У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання Споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.

Комітет зазначав, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах, (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів.

Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

На сьогодні розрахунки за природний газ здійснюються виключно в куб.м, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, оскільки проведення розрахунків за природний газ в енергетичних одиницях не відбувається.

У ході розгляду справи Комітетом з`ясовано, що з жовтня 2018 року група «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» почала вчиняти такі дії.

ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування.

Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов, у зв`язку із чим ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів.

Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» «Плата за спожитий газ» наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів.

Крім того, за інформацією, наявною в матеріалах справи, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості.

За роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм надані пояснення, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них немає, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання.

Постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ.

Незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

Враховуючи вищезазначене, Комітет вказав, що ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» із жовтня 2018 року почало самовільно включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами.

При цьому АМК зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше по серпень 2019 року.

За умов наявності конкуренції суб`єкт господарювання не зміг би вчинити неправомірні дії по відношенню до споживачів, оскільки останні відразу перейшли б до інших суб`єктів господарювання, а отже, саме монопольне (домінуюче) становище дає змогу відповідачу у справі АМК перекласти витрати на побутових споживачів.

Отже, АМК дійшов висновку, що дії групи «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Суди апеляційної та першої інстанцій, розглядаючи спір щодо наявності/відсутності підстав передбачених статтею 59 Закону № 2210, виходили, зокрема, з такого:

- АМК визначив об`єктом аналізу товар - комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності Товариства, а також вказав, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам;

- позивач вважає, що ринок постачання природного газу для населення доцільно також досліджувати з поділом додатково в залежності від виду споживання природного газу на: споживання природного газу - для приготування їжі; споживання природного газу - для приготування їжі та підігріву води; споживання природного газу комплексно - для приготування їжі, підігріву води та опалення приміщення. Такий поділ має практичне значення з точки зору оцінки взаємозамінності товару;

- в Україні з 2015 року функціонує програма «Теплі кредити» в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.2010 № 243 (далі - Державна програма енергозбереження) та Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2011 № 1056;

- Урядова програма «Теплі кредити» передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу. Цією програмою передбачено відшкодування з держбюджету 20% суми кредиту (але не більше 12 тис. грн) на придбання негазових/неелектричних котлів для фізичних осіб. Державним агентством з енергоефективності та енергозбереження України http://saee.gov.ua/ наводиться кількість побутових споживачів, які скористались цією програмою щомісяця;

- також для всіх побутових споживачів газу, які використовують газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення, а також з урахуванням того, що існують і інші альтернативні способи опалення (теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі, тощо, які можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення;

- у той же час АМК у Рішенні зробив висновок про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджуючи існування таких товарів;

- АМК не врахував, що поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу законодавчо закріплено в Законі України «Про ринок природного газу»;

- при цьому, з Рішення АМК вбачається, що відповідач визнає наявність окремого ринку розподілу, зокрема, зазначає: «Отже, для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок»;

- АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» - оператори ГРМ, які здійснюють розподіл природного газу на території ліцензійної діяльності (території Дніпропетровської області), і цей ринок, як зазначив відповідач у Рішенні АМК, перебуває в стані природної монополії;

- водночас постачальників, які мають ліцензію на постачання природного газу і можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на ліцензійній території, згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, є багато. При цьому, постачальники вільні у виборі місця діяльності, оскільки мають ліцензію на право здійснювати постачання по всій території України, і можуть обирати собі побутових споживачів на будь-якій іншій адміністративно-територіальній одиниці;

- поряд з тим Оператор ГРМ лише надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи, його облік. Постачання ж природного газу здійснює ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» як постачальник зі спеціальними обов`язками, яке відповідно закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - Оптового продавця - АТ «НАК «Нафтогаз України», або інший постачальник, обраний побутовим споживачем;

- однак відповідач у Рішенні АМК не проаналізував можливу суміжність досліджуваних товарів (послуг постачання та розподілу), проте зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність. За висновками судів, не проведення АМК економічного аналізу щодо взаємодії товарів (послуг), призвело до неправильного застосування Методики № 49-р, а саме об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням встановлених обставин, не можуть становити один товарний ринок;

- АМК, як у своєму Рішенні, так і під час розгляду справи у суді, зазначав, що бар`єром вступу на ринок постачання природного газу для потреб населення є, зокрема, відсутність затверджених Урядом критеріїв віднесення суб`єктів господарювання до постачальників зі спеціальними обов`язками. Однак АМК не досліджено, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» з`явилось в переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв;

- наявність такого конкурента як ТОВ «ГК «Нафтогаз України» в групі суб`єктів ПАТ «НАК «Нафтогаз України» істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», що також не було предметом дослідження відповідачем у Рішенні АМК, однак, впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку;

- у Рішенні АМК відповідач як бар`єр вступу (виходу) на ринок визначив, зокрема, нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам;

- з аналізу Рішення АМК можна зробити висновок, що конкретними перешкодами АМК вважає: існування спеціальних обов`язків постачати природний газ побутовим споживачам, які покладені на виключне коло постачальників природного газу. Крім того, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання (АМК посилається на частину шосту статті 11 Закону України «Про ринок природного газу»);

- водночас згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України «Про ринок природного газу», частина шоста статті 11 цього Закону втрачає чинність з 1 квітня 2017 року, а тому посилання на вказану норму з урахуванням обставин справи є не обґрунтованим;

- поряд з неналежним дослідженням і встановленням бар`єрів вступу на ринок, Комітетом залишено поза увагою, що з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 «Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу» з`явились нові умови для постачальників - умова про право ПАТ «НАК «Нафтогаз України» відмовити постачальнику в оптовому забезпеченні ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів, якщо у постачальника заборгованість перед НАК «Нафтогаз України» перевищує її розмір, зафіксований станом на 01.10.2018, проте у Рішенні АМК, наявність цієї умови, її дослідження як бар`єру, вплив на діючих постачальників не досліджувались Комітетом.

Суд апеляційної інстанції також зазначив, що:

- об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, Комітет отримав «ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу», проте АМК в Рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання;

- Комітетом неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

Зокрема, за висновком суду, Комітет, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити, в тому числі, часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища окремо для таких періодів.

У пункті 124 Рішення АМК територіальними (географічними) межами ринку визначає територію ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз». Водночас визначені Комітетом географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ «Дніпропетровськгаз збут».

Наведене свідчить, що АМК допустив порушення при застосуванні Методики № 49-р і не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статі 13 Закону № 2210. За відсутності належно проведеного дослідження порушення Методики № 49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим.

Також апеляційне провадження у цій справі зупинялося до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» про захист прав споживачів шляхом визнання неправомірними дій постачальника природного газу виставляти рахунки та вимагати оплати за спожитий природний газ побутовим споживачем.

Великою Палатою Верховного Суду 23.11.2021 ухвалено постанову у справі № 161/11800/19 та в результаті аналізу нормативно-правових актів, які регулюють взаємовідносини між газопостачальним підприємством, газорозподільним підприємством, газотранспортним підприємством та споживачами природного газу (Закон України від 09.04.2015 № 329-VIH «Про ринок природного газу», Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, Правила постачання природного газу, затверджені постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496, Типовий договір розподілу природного газу, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, Типовий договір постачання природного газу побутовим споживачам, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2500, та інші нормативно-правові акти України), Велика Палата Верховного Суду у вказала таке:

- оператор ГРМ відповідає за переведення об`єму природного газу в обсяг переданої (спожитої) енергії;

- за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ, виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в пункті 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРМ формулою;

- для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (к) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики № 116;

- оператор ГРМ зобов`язаний розмістити на власному сайті інформацію про розміри коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов, у разі якщо вузли обліку природного газу споживачів не забезпечують такого приведення.

На підставі аналізу вказаних нормативно-правових актів Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:

«Дійсно, у законодавстві, яке діяло на час виникнення спірних відносин, а саме у пункті 5.3 розділу V Типового договору № 2498 передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб.м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ, виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою.

Отже, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору № 2498, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора.

Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов»;

«Лише 06 листопада 2020 року НКРЕКП прийняло постанову № 2033 «Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП» (далі - постанова НКРЕКП № 2033), яка набрала чинності 07 листопада 2020 року та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим.

Таким чином, лише з набранням постановою НКРЕКП № 2033 чинності визначено, що приведення спожитого об`єму природного газу до стандартних умов здійснюється виключно у випадку обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим»;

«Посилання позивачки на необхідність застосування відповідачем положень постанови НКРЕКП № 1488 є помилковим, оскільки відповідно до постанови Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 03 лютого 2020 року у справі № 640/20866/19 зроблено висновок, що ця постанова не є регуляторним актом, оскільки її положення не спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання»;

Також у вказаній постанові Верховного Суду встановлено, а в рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року та постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2019 року у справі № 640/20866/18 досліджено докази, надано їм відповідну правову оцінку, що наказом Міненергетики від 25 грудня 2015 року № 847 не були затверджені та не ввійшли до встановленого НКРЕКП тарифу розподілу природного газу обсяги питомих втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов та обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні витрати. Тому вказані втрати були скомпенсовані шляхом приведення об`ємів природного газу, облікованих побутовими лічильниками у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу до стандартних умов;

«Можна зробити висновок, що на час виникнення спірних правовідносин чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин»;

«Також у статті 1 Закону України від 14 липня 2021 року № 1639-ІХ «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» (далі - Закон № 1639-ІХ) передбачено, що заборгованість суб`єктів ринку природного газу, що підлягає врегулюванню відповідно до цього Закону, включає, зокрема, дебіторську заборгованість побутових споживачів, у тому числі безнадійну та сумнівну заборгованість, що обліковується у постачальників природного газу, в розмірі вартості обсягів приведення обсягів споживання до стандартних умов та вартості обсягів, які виникли у зв`язку з визнанням судами незаконними та нечинними актів Кабінету Міністрів України про затвердження норм споживання природного газу населенням без лічильників у період з 1 жовтня 2014 року до розрахункової дати, та граничного обсягу втрат, що виникли в газорозподільних мережах внаслідок ненадання або неякісного надання послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, розрахованого за Методикою розрахунку обсягів втрат природного газу, що виникають в газорозподільних мережах внаслідок ненадання або неякісного надання послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, затвердженою наказом Міністерства палива та енергетики України від 23 липня 2007 року № 346, не сплачена станом на розрахункову дату.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону № 1639-ІХ взаєморозрахунки в цілях погашення заборгованості, визначеної статтею 1 цього Закону, здійснюються за рахунок видатків державного бюджету для врегулювання, зокрема, неоплаченої суми сумнівної та безнадійної дебіторської заборгованості побутових споживачів перед постачальниками природного газу, внаслідок та за рахунок якої утворилася кредиторська заборгованість постачальників природного газу за договорами купівлі-продажу природного газу для побутових споживачів; різниці між фактичною обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу, що надаються операторами газорозподільних систем, та тарифами на розподіл природного газу, затвердженими Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на розрахункову дату - в цілях погашення заборгованості операторів газорозподільних систем, у тому числі підтвердженої судовими рішеннями та/або реструктуризованої, не сплаченої станом на розрахункову дату: за договорами транспортування природного газу, укладеними з особою, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31 грудня 2019 року, особою, що здійснює функції оператора газотранспортної системи з 1 січня 2020 року, а також за договорами купівлі-продажу природного газу для виробничо-технологічних та власних потреб, укладеними з НАК «Нафтогаз України».

Отже, за вказаним Законом № 1639-ІХ держава взяла на себе питання врегулювання заборгованості побутових споживачів у розмірі вартості обсягів приведення обсягів споживання до стандартних умов».

Суд апеляційної інстанції також зазначив про подібність правовідносин у справах № 161/11800/19 та № 910/2420/20.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК (в оспорюваних його частинах).

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Як було зазначено вище, вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім: дії групи «Дніпропетровськгаз» в особі АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» (яка [група] за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне [домінуюче] становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» та АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз»), які (дії) полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини Рішення АМК).

Касаційне провадження у даній справі відкрито на підставі пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України.

Верховний Суд виходить з того, що самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

В силу приписів пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Отже, відповідно до положень пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права у подібних правовідносинах з урахуванням висновку Верховного Суду, викладеного у постанові; (2) скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від такого висновку.

Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 зазначила, що термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі № 910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі № 372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах № 522/2202/15-ц (пункт 22) і № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі № 706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Так, скаржник вказує на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20, а саме:

- у пункті 7.39 «…колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу"»;

- у пункті 7.42 «..колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу…».

Визначаючи правовідносини, які є схожими у справі, означеній скаржником та № 910/2420/20, Суд виходить з того, що об`єктом розгляду даної справи у суді є визнання недійсним Рішення АМК, яким дії групи «Дніпропетровськаз» кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та частини першої статті 13 Закону № 2210.

Предметом розгляду справи № 910/2320/20 було визнання недійсним і скасування рішення АМК в частині що стосувалася позивача у цій справі, та відповідно до якого, зокрема, визнано, що:

- група в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі за результатами діяльності в період із грудня 2015 року до серпня 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача;

- визнано дії групи в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року до серпня 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Отже, справа № 910/2320/20 та № 910/2420/20 є подібними за предметом спору (визнання недійсним рішення АМК), за підставою позову та за нормативно-правовим регулюванням правовідносин (підставою для визнання недійсними і скасування рішень АМК, відповідно до яких дії груп визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, означено позивачами наявність підстав, визначених приписами статті 59 цього Закону), у контексті змістового критерію.

Що ж до наявності/відсутності вмотивованої обґрунтованості, необхідної для відступлення від правового висновку Верховного Суду, то Суд виходить з такого.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша статті 13);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що АМК допустив порушення при застосуванні Методики № 49-р та не надав оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статті 13 Закону №2210. Разом з тим, за відсутності належно проведеного дослідження при визначенні позивача таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання Рішенням АМК позивача таким, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку не може вважатися належним чином встановленим.

У свою чергу, скаржник вказує, що:

- з аналізу пунктів 28, 33, 35, 39 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, тому Закон України «Про ринок природного газу» не містить імперативних норм, що забороняли б органам АМК у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу. На думку АМК, розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах із споживачем;

- наявність постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу», відповідно до якої НАК «Нафтогаз України» покладено спеціальний обов`язок постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження її виробничо-комерційної діяльності) не впливає на висновки, викладені АМК у Рішенні, у зв`язку із часовими межами досліджуваного ринку (з грудня 2015 року до серпня 2019 року), тоді як НАК «Нафтогаз України» отримав можливість здійснювати постачання тільки з 01.11.2018, тобто за останніх дев`ять місяців із досліджуваних сорока п`яти, тому такі обставини не мають правового значення для розгляду справи;

- позивачем не надав жодного підтверджуючого документа про значну конкуренцію на ринку.

У вирішенні порушених скаржником у касаційній скарзі питань Верховний Суд зазначає, що при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів для такого відступлення.

У цьому аспекті Суд зауважує, що відступленням від висновку є повна відмова Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизація попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (постанова Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16).

Крім того, Суд звертає увагу, що обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є, зокрема: 1) зміна законодавства (існують випадки, за яких зміна законодавства не дозволяє суду однозначно дійти висновку, що зміна судової практики можлива без відступу від раніше сформованої правової позиції); 2) ухвалення рішення Конституційним Судом України; 3) нечіткість закону (невідповідності критерію «якість закону»), що призвело до різного тлумаченням судами (палатами, колегіями) норм права; 4) винесення рішення ЄСПЛ, висновки якого мають бути враховані національними судами; 5) зміни у праворозумінні, зумовлені: розширенням сфери застосування певного принципу права; зміною доктринальних підходів до вирішення складних питань у певних сферах суспільно-управлінських відносин; наявністю загрози національній безпеці; змінами у фінансових можливостях держави.

Отже, причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту. Водночас, з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання. Такий правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду у постанові від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16, який є сталим і послідовним щодо причин для відступу.

Також, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» (Chapman v. the United Kingdom) наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.

Проте, звертаючись з касаційною скаргою на підставі пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник вмотивовано не обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у вказаній постанові Верховного Суду, не навів змістовного обґрунтування мотивів і причин такого відступлення, а також не навів вагомих та достатніх аргументів, які б свідчили про помилковість такого висновку. Касаційна скарга не містить фундаментальних обґрунтувань щодо підстави необхідності і причин для відступу від правової позиції, яка міститься у постанові від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20.

Слід зазначити, що за своїм змістом посилання скаржника на приписи пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України є загальними, абстрактними, містять ознаки формального характеру та незгоду з висновками судів попередніх інстанцій, які були зазначені в оскаржуваних у даній справі судових рішеннях.

Разом з тим, доводи, наведені у касаційній скарзі стосовно того, що розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населення і тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах зі споживачем, не є релевантними, оскільки спростовуються положеннями статті 1 Закону України «Про ринок природного газу», якими передбачено поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу (близька за змістом правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 06.10.2022 у справі № 910/2330/20, від 29.11.2022 у справі № 910/2319/20, від 18.07.2022 у справі № 910/2419/20, від 28.07.2022 у справі № 910/2418/20, від 01.09.2022 у справі № 910/2310/20, від 20.07.2023 у справі № 910/2380/20, від 31.10.2023 у справі № 910/2329/20, від 07.11.2023 у справі № 910/2124/20, від 23.07.2024 у справі № 910/2321/20).

Суди першої та апеляційної інстанції в оскаржуваних судових рішеннях зазначили, що: згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України «Про ринок природного газу» частина шоста статті 11 цього Закону (обов`язковість відкриття постачальниками природного газу, на яких покладено спеціальні обов`язки, рахунків із спеціальним режимом використання) втрачає чинність з 01.04.2017; АМК не досліджено, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» з`явилось у переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам.

Водночас вказані доводи не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій про порушення АМК приписів Методики № 49-р та недоліки Рішення у частині визначення меж ринку, а тому й не можуть вплинути на обґрунтованість висновків попередніх судових інстанцій стосовно неповного з`ясування АМК обставин справи та, як наслідок, не можуть оцінюватися Судом як вмотивований аргумент для відступу від правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20.

Отже, відповідачем не мотивовано та не доведено необхідність для відступу від правових висновків, а також не доведено, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права та/або порушили норми процесуального права.

Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції встановили порушення відповідачем Методики № 49-р при прийнятті Рішення не лише стосовно дослідження/встановлення товарних меж ринку та бар`єрів вступу на ринок, але і щодо територіальних (географічних) і часових меж ринку.

Що ж до тверджень АМК про те, що позивачем не доведено наявність значної конкуренції на відповідному товарному ринку, то Суд наголошує, що обов`язок суб`єкта господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, довести, що він зазнає значної конкуренції, який випливає в силу приписів статті 12 Закону № 2210, не може нівелювати (зводити нанівець) обов`язок Комітету встановити, що така особа дійсно займає таке монопольне (домінуюче) становище на ринку у порядку, який визначено Методикою № 49-р.

З огляду на викладене, доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження, а підстави, які б могли свідчити про мотивовану необхідність для відступу від правових висновків Верховного Суду (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту), а також для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття рішення про відмову у задоволенні позовних вимог - відсутні.

Інших підстав для перегляду справи у суді касаційної інстанції, крім пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник у касаційній скарзі не наводить.

Верховний Суд, ураховуючи рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04) та від 28.10.2010 у справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54), зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи доводи касаційної скарги, межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи, викладені у касаційній скарзі не отримали свого підтвердження під час касаційного провадження, у зв`язку з чим підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій - відсутні.

Судові витрати

Судовий збір, сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки Верховний Суд залишає касаційну скаргу Комітету без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 09.09.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2024 у справі № 910/2420/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Жайворонок