ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2024м. ДніпроСправа № 904/1500/24

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Рудь І.А., за участю секретаря судового засідання Курінової О.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури, м. Дніпро в інтересах держави в особі

позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро

позивача-2: Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон", м. Дніпро

про визнання недійсною додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до договору №354/10-21 від 19.10.2021 та стягнення заборгованості в сумі 12 918 154 грн 51 коп.

Представники:

від прокуратури: Вороновська О.В., службове посвідчення, прокурор;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: Машталер Д.В., довіреність, представник;

від відповідача: Лозицький О.П., довіреність, адвокат.

СУТЬ СПОРУ:

Дніпропетровська обласна прокуратура в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом від 02.04.2024 № 24-4250-24, в якому просить:

- визнати недійсною додаткову угоду №4 від 11.04.2022 до Договору №354/10-21 від 19.10.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Нове будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи);

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації заборгованість в сумі 12 918 154 грн 51 коп., з яких: 8 156 135 грн 16 коп, невикористаний аванс за Договором № 354/10-21 від 19.10.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Нове будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65, 2 064 889 грн 20 коп. - інфляційні втрати, 610 788 грн 69 коп. - 3% річних, 2 086 341 грн 46 коп. - пені.

Судові витрати прокурор просить покласти на відповідача.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що додаткова угода №4 від 11.04.2022 до Договору №354/10-21 від 19.10.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Нове будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) укладена з порушенням пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: внесено зміни до істотних умов договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за договором. Також зазначає, що спірна додаткова угода не відповідає вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, які закуповуються за бюджетні кошти, у зв`язку з чим відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсними в судовому порядку. Крім того, прокурор просив стягнути невикористаний аванс за Договором № 354/10-21 від 19.10.2021 та інфляційні витрати, 3% річних, а також пеню, оскільки відповідач прострочив виконання зобов`язань за договором в частині своєчасного повернення невикористаних сум попередньої оплати.

Ухвалою господарського суду від 09.04.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 25.04.2024.

17.04.2024 через систему "Електронний суд" позивачем-1 подано до суду додаткові пояснення, в яких зазначає, що звернення прокуратури з позовом у даному випадку здійснюється за відсутності належних підстав для представництва інтересів держави, а тому, просить залишити даний позов без задоволення. Також просить проводити подальший розгляд справи за відсутності представника позивача-1.

24.04.2024 через систему "Електронний суд" відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній просить суд відмовити у задоволенню позову у повному обсязі, з огляду на таке.

Відповідач отримав на рахунок, відкритий в Управлінні Державної казначейської служби України аванс у сумі 14 154 6006 грн 00 коп., що становило 95% ціни договору.

У період з 25.10.2021 по 28.01.2022 ТОВ "Комерційний центр "Лібертон" використало 12 535 335 грн 50 коп. одержаного авансу для придбання матеріалів, оплати праці та податків на виконання робіт.

Тобто, протягом часу, що трохи перевищує 3 місяці з дня укладання договору ТОВ "Комерційний центр "Лібертон", як то передбачено п. 11.9 договору використало одержаний аванс в загальній сумі 12 535 335 грн 50 коп.

Залишок авансу станом на 29.01.2022 становить 1 619 270 грн 50 коп., який було повернуту Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 13.03.2023, що підтверджується платіжною інструкцією № 237 від 10.03.2023.

Таким чином, відповідач звертає увагу суду на те, що станом на 14.03.2023 сума отриманого авансу частково використана та частково повернута замовнику.

Відповідач зазначає про те, що у зв`язку з форс-мажорними обставинами, які є загальновідомими, між сторонами договору була укладена спірна додаткова угода.

Також, відповідач вказує на те, що спірною додатковою угодою сторонами договору було внесено зміни до пункту 11.9 який визначає лише строк використання сплаченого замовником авансу, а не строк дії договору, у зв`язку з чим відповідач вважає, що спірною додатковою угодою сторони не змінювали а ні строк дії договору, а ні строк виконання генпідрядником своїх зобов`язань щодо виконання робіт.

Відповідач вказує на те, що використання майже всієї суми отриманого авансу відбулося за період, який трохи перевищує три місяці, тобто в дев`ятимісячний строк, як том передбачено первинними умовами п. 11.9 договору (навіть без врахування змін, внесених додатковою угодою № 4 від 11.04.2022) та залишок коштів повернутий замовнику одразу після повідомлення ним реквізитів для оплати, отже вказане свідчить про відсутність порушення умов договору з боку ТОВ "Комерційний центр "Лібертон", а тому вимоги про стягнення інфляційних втрат, 3% річних та пені, нарахованих прокуратурою є безпідставними, зважаючи на те, що їх розрахунок здійснений на суму використаного авансу.

Крім того, відповідач вказує про те, що нарахування пені на суму 1 619 270 грн 50 коп. можливе було б з 05.08.2022 до 05.02.2023, проте заважаючи на те, що позов прокурором подано 04.04.2024, то строк позовної давності до вимог про сплату пні сплив.

Того ж числа через систему "Електронний суд" позивачем-2 подано до суду додаткові пояснення, в який просить відмовити у задоволені позову.

В своїх поясненнях позивач-2 зазначає, що зі змісту додаткової угоди вбачається, що сторони не змінювали ані строк дії договору, ані строк виконання генпідрядником своїх зобов`язань щодо виконання робіт. Сторони змінили строк використання генпідрядником авансу на придбання матеріалів. Такий строк не є строком дії договору, та не є строком виконання робіт, а відтак і не є істотною умовою договору, можливість зміни якої передбачена у пункті 4 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку з чим, оскаржувана додаткова угода була укладена з дотриманням вимог чинного законодавства, а також умов самого договору.

Також позивач-2 зазначає, що представництво інтересів держави органами прокуратури здійснюється за відсутності належних підстав із зловживанням процесуальними правами, якими наділений прокурор у господарському процесі.

Крім того, позивач-2 вказує на те, що у зв`язку з існуванням форс-мажорних обставин, які є загально відомими, термін повернення авансового платежу ще не настав, а тому підрахунки, які були здійснені прокурором, не мають жодного обґрунтування.

Також посилається на те, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 у справі №160/12032/22 вже встановлено легітимність обставин для укладання додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до договору № 354/10-21 від 19.10.2021 і факти її правомірності та доцільності укладання не підлягають доказуванню.

Ухвалою суду від 25.04.2024 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів; відкладено підготовче засідання на 20.06.2024.

14.05.2024 від прокуратури через систему "Електронний суд" надійшла відповідь на відзив, в якій останній вказує на те, що доказами використання авансу у строк, визначений договором, можуть бути лише акти виконаних робіт по формі №КБ-2в, проте на момент пред`явлення позову сума невикористаного авансу складала 8 156 135 грн 16 коп., із загальної суми перерахованого авансу належними і допустимими доказами підтверджено лише використання його частини в сумі 4 379 200 грн 34 коп.

Крім того, прокурор зазначає про те, що оскільки одна вимога стосується стягнення з відповідача суми невикористаного авансу у розмірі 8 156 135 грн 16 коп., а під час судового розгляду справи відповідачем надані докази про використання частини авансу у квітні 2024 року на загальну суму 3 437 368 грн 46 коп., то в цій частині провадження підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, за відсутності предмету спору.

Додатково прокурор зазначає, що доводи відповідача про наявність підстав для відмови у позові у зв`язку із форс-мажорними обставинами, які ґрунтуються лише на листі Торгово-промислової палати України, є неприйнятними, оскільки лист не є сертифікатом і не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору, виконання якого стало неможливим.

Також, прокурор вказує на те, що позовні вимоги прокурора в частині стягнення пені заявлені в межах строку позовної давності.

03.06.2024 від позивача-2 через систему "Електронний суд" надійшли додаткові пояснення по справі, в яких останній вказує про те, що що відповідачем було використано авансові кошти відповідно до Постанови №1070 протягом трьох місяців з моменту отримання коштів, проте у зв`язку з початком воєнного стану в України та впровадженням обмежень щодо фінансування будівельно-монтажних робіт відповідно до Постанови №590 департамент не мав змоги розрахуватися з генпідрядником за фактично придбані матеріали та виконані будівельні роботи тому, що придбані матеріали закриваються виключно з виконаними роботами, у зв`язку з чим, суми використаного авансу і було відображено в актах пізніше ніж фактичне його використання.

14.06.2024 від прокуратури через систему "Електронний суд" надійшла відповідь на пояснення позивача-2 та відповідь на пояснення позивача-1, в яких останній зазначає про те, що відповідно до положень цивільного законодавства, спеціального законодавства, що регулює правовідносини у сфері капітального будівництва, сторони визначили умову договору щодо порядку перерахування, використання та повернення попередньої оплати, як істотну.

Пункт 3 постанови КМУ від 04.12.2019 № 1070 зобов`язує головних розпорядників бюджетних коштів, яким у даному випадку є позивач-2, забезпечити заходи щодо виявлення виконавців робіт, постачальників товарів і надавачів послуг, якими порушено умови договорів, укладених із розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів, діяльність яких координується через них та які отримують бюджетні кошти на виконання бюджетних програм, щодо попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти.

Водночас, позивач -2 замість того, щоб після спливу 9-місячного строку, встановленого договором для використання генпідрядником одержаного авансу на виконання робіт за договором та неповернення невикористаної суми авансу у розмірі 8 156 135 грн 16 коп. вжити заходів щодо його повернення, будь-яких порушень не вбачає та заперечує проти представництва прокурором інтересів держави у даних спірних правовідносинах.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що будь-яких обґрунтованих, законних підстав та документального підтвердження обставин для продовження строку використання генеральним підрядником сум попередньої оплати за договором на момент укладання додаткової угоди № 4 від 11.04.2022 не було.

Також, прокурор зазначає про те, що як вбачається зі змісту рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 у справі № 160/12032/22, предметом розгляду вказаної справи були виключно питання законності та обґрунтованості розпоряджень ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області про зупинення операцій з бюджетними коштами.

При цьому, Дніпропетровський окружний адміністративний суд при розгляді даної справи не надавав жодної оцінки законності та обґрунтованості укладених додаткових угод, в тому числі, додаткової угоди № 4 від 11.04.2022 до договору № 354/10-21 від 19.10.2021, їх відповідності нормам ЦК України та ЗУ «Про публічні закупівлі».

Отже, з урахуванням презумпції правомірності правочину, встановленої ст. 204 ЦК України, оскільки додаткова угода № 4 недійсною визнана не була станом на час розгляду справи № 160/12032/22, суд був позбавлений можливості ухвалити інші рішення по суті позовних вимог.

У зв`язку з чим, прокурор вважає, що оцінка правомірності укладання додаткової угоди має бути надана господарським судом в рамках даної справи.

Крім того, прокурор звертає увагу суду на те, що ним у позові належним чином обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави, а також в чому саме полягає порушення інтересів держави у даних спірних правовідносинах.

19.06.2024 від відповідача через систему "Електронний суд" надійшли додаткові пояснення по справі, в яких відповідач надає свій контррозрахунок штрафних санкцій.

Ухвалою суду від 20.06.2024 підготовче засідання відкладено на 04.07.2024.

02.07.2024 від прокурора через систему "Електронний суд" надійшло клопотання про закриття провадження у справі в частині стягнення з відповідача суми невикористаного авансу у розмірі 3 437 368,46 грн. у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Ухвалою суду від 04.07.2024 застосовано розумні строки при розгляді даної справи та оголошено перерву до 01.08.2024.

29.07.2024 від відповідача через систему "Електронний суд" надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

31.07.2024 прокурором до суду подано клопотання про закриття провадження по справі в частині основного боргу, за відсутністю предмету спору.

У підготовче засідання 01.08.2024 позивачі та відповідач явку повноважних представників не забезпечили. Позивачі про причини неявки суд не повідомили.

Від відповідача 01.08.2024 через систему "Електронний суд" надійшла заява про проведення судового засідання без участі представника відповідача. Проти закриття підготовчого провадження та переходу до судового розгляду по суті не заперечує.

Ухвалою господарського суду від 01.08.2024 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 20.08.2024.

У судове засідання 20.08.2024 представник позивача-1 не з`явився, про час та місце розгляд у справи повідомлявся належним чином.

У судовому засіданні 20.08.2024 прокурор підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві, просив їх задовольнити, представник відповідача проти заявлених вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на позов та додаткових поясненнях.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, позивача-2 та відповідача, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у справі є обставини наявності/відсутності правових підстав для укладання додаткової угоди №4 від 19.10.2022, стягнення з відповідача невикористаного авансу, інфляційних втрат, 3% річних та пені за несвоєчасне повернення суми невикористаного авансу.

Звертаючись з даним позовом, прокурор вказує про те, що 16.09.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Нове будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (ID закупівлі: |UA-2021-09-16-008853-d), очікуваною вартістю 14 909 390 грн 40 коп.

На участь у тендері подали пропозиції два учасника: ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» () та Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21» ().

За результатом проведених торгів переможцем визначено ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» з ціновою пропозицією 14 899 585 грн 63 коп.

19.10.2021 між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі замовник, позивач-2) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" (далі генеральний підрядник, відповідач) укладено договір на виконання будівельно-монтажних робіт 354/10-21 (далі договір) (а.с. 52 56 том 1).

Відповідно до п. 1.1 договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва.

Згідно з п. 1.2 договору об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Нове будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи).

Місце розташування об`єкта: вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, Україна, 50025.

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації, яку було відкориговано та отримано експертний звіт. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі реконструкції у разі внесення змін до проектної документації (п. 1.3 договору).

Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2024 (п. 1.4 договору в редакції додаткової угоди № 9 від 15.12.2023).

Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток №2) та умовами договору (п. 1.5 договору).

Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), є динамічною і складає 14 899 585 грн 63 коп., у тому числі ПДВ 20% - 2 483 264 грн 27 коп. (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 10.1 договору фінансування будівництва об`єкта проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та генпідрядником і є невід`ємною частиною договору (додаток 3).

Бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення згідно ст. 23 (частина 1) Бюджетного Кодексу України. Фінансування робіт здійснюється замовником відповідно до плану фінансування по мірі надходження бюджетних коштів (п. 10.2 договору).

Розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 10 (десяти) робочих днів після надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок замовника для фінансування зазначених робіт та будуть здійснюватися на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (п. 11.1 договору).

Згідно з п. 11.7 договору замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує генпідряднику аванс у розмірі 100% від вартості зазначених робіт за договором згідно Прядку та умовам надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на проектні, будівельно-ремонтні роботи, придбання житла та приміщень для розвитку сімейних та інших форм виховання, наближених до сімейних, підтримку малих групових будинків та забезпечення житлом дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2021 № 615 «Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків», згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядником (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"(зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД.

Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8. договору).

Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2021 № 615 «Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків», згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядником (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"(зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на виконання робіт протягом дев`яти місяців після одержання авансу.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п. 11.9 договору).

Бюджетні зобов`язання беруться замовником в межах бюджетних асигнувань. Бюджетні фінансові зобов`язання за спеціальним фондом бюджету беруться замовником виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (п. 11.11 договору).

Згідно з п. 13.1 договору відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів визначаються нормативними документами, що регулюють ці питання та цим договором.

У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню) у розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати генпідрядник, крім сплати штрафних санкцій, повертає замовнику неосвоєні вчасно кошти з урахуванням індексу інфляції. Крім сплати штрафних санкцій генпідрядник компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за договором (п. 13.2 договору).

Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд основних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель (п. 15.1 договору).

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2024, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до договору (п. 16.1 договору в редакції додаткової угоди № 9 від 15.12.2023).

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п. 16.2 договору).

На виконання п. 11.7 договору № 354/10-21 від 19.10.2021 р. платіжними дорученнями № 2078 від 20.10.2021 року на суму 10 158 942 грн 00 коп. та № 2212 від 04.11.2021 року на суму 3 995 664 грн. 00 коп. ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» відповідно 23 жовтня та 05 листопада 2021 року був перерахований аванс в межах 95% на виконання робіт по об`єкту: Нове будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65 на загальну суму 14 154 606 грн 00 коп.

Прокурор у позовній заяві зазначає про те, що за повідомленням Головного управління Державної казначейської служби України від 21.02.2024 № 04-10-10/2725 та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 11.12.2023 № 2963/0/174-23 за вищезазначеним Договором згідно виписки з рахунку UА5017816, відкритого на ім`я Департаменту, 13.03.2023 ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» були повернуті кошти у сумі 1 619 270 грн 50 коп. та 11.12.2023 було частково закрито аванс в сумі 4 379 200 грн 34 коп. ф. КБЗ та на підставі акту здавання-приймання виконаних будівельно-монтажних робіт ф. КБ2.

Таким чином, станом на 20.02.2024 сума непогашеного авансу складає 8 156 135 грн 16 коп.

Отже, з урахуванням положень п. 11.9. Договору, у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 9 місяців, тобто до 24.07.2022 та 06.08.2022 включно, невикористаний аванс підлягав поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення.

Порушення вимог бюджетного законодавства щодо неподання у встановлені терміни підтвердних документів про отримання послуг при здійсненні попередньої оплати на зазначені цілі згідно з платіжними дорученнями № 2078 від 20.10.2021 року на суму 10 158 942 грн 00 коп. та № 2212 від 04.11.2021 року на суму 3 995 664 грн 00 коп. підтверджується також протоколами про порушення бюджетного законодавства № 29 від 21.07.2022 року та № 30 від 05.08.2022 року, складеними посадовими особами ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області.

Разом з тим, додатковою угодою № 4 від 11.04.2022 до договору № 354/10-21 сторонами внесено зміни до спірного договору, зі змісту якої вбачається, що генпідрядник використовує одержану попередню оплату на виконання робіт на об`єкті протягом дев`яти місяців після одержання авансу, за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.

Вказану додаткову угоду, укладено відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», Указу Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного положення в Україні» та п. 14.1 розділу 14 договору, на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлювали виконання зобов`язань в строки, передбачені Договором.

Пунктом 14.1 Договору передбачено, що сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа,стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна, тощо).

При цьому, прокурор звертає увагу на те, що крім посилання на загальний лист Торгово-промислової палати України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, адресований всім, кого це стосується, додаткова угода № 4 від 11.04.2022 не містить посилань на належних доказів неможливості виконання генеральним підрядником зобов`язання за спірним договором щодо використання одержаного авансу на виконання робіт або щодо повернення невикористаних протягом 9 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну.

Отже, прокурор вважає, що внаслідок укладення додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 до спірного договору фактичне повернення авансу за ним у розмірі 8 156 135 грн 16 коп. вчасно не відбулось, у зв`язку з цим, вбачаються ознаки безпідставного користування ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» бюджетними коштами, що очевидно свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Наразі зобов`язання за договором № 354/10-21 від 19.10.2021 станом на 20.02.2024 не припинені.

Враховуючи викладене, на думку прокурора, додаткова угода № 4 від 19.10.222 до спірного договору укладена з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001, тому відповідно до ст.ст. 16, 203, 215 ЦК України вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку.

Крім того, станом на 20.02.2024 сума непогашеного авансу складає 8 156 135 грн 16 коп., який підлягає до стягнення з відповідача на користь Департаменту.

Також, прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача пеню за загальний період з 25.07.2022 по 23.01.2023 у розмірі 2 086 341 грн 46 коп., 3% річних за загальний період з 25.07.2022 по 20.02.2024 у розмірі 610 788 грн 69 коп. та інфляційні втрати за загальний період з 25.07.2022 по 20.02.2024 у розмірі 2 064 889 грн 20 коп.

Вказані обставини і стали причиною виникнення даного спору.

Щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1311 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено у Законі України Про прокуратуру.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 2 Закону України Про прокуратуру, на прокуратуру покладається, зокрема, така функція як представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України.

Згідно з частиною першою статті 24 Закону України Про прокуратуру, право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини (абзаци перший та другий частини третьої статті 23 Закону України Про прокуратуру).

У свою чергу, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу (частина четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України).

Звертаючись з позовною заявою, прокурор зазначає, що на виконання вимог, установлених абзацом 4 частини четвертої статті 23 Закону України Про прокуратуру, Дніпропетровською обласною прокуратурою листом за №24-605вих-23 від 30.05.2023 повідомлено Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень.

У відповіді за №1362/0/174-23 від 30.06.2023 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до договору від 19.10.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Аналогічне повідомлення Дніпропетровською обласною прокуратурою направлено до Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 25.01.2024 № 24-114 вих-24.

У відповіді №390/0/174-24 від 22.02.2024 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до договору від 14.09.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Таким чином, з боку уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позов на захист інтересів держави про визнання недійсною додаткової угоди №4 до Договору, а також про стягнення з відповідача невикористаного авансу та штрафних санкцій.

У зв`язку з чим, Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, до пред`явлення позову, листами від 27.03.2024 №24-400вих-24 і №24-401вих-24 повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Згідно з викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 правової позиції прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

В свою чергу невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Отже, суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. За висновками Великої Палати Верховного Суду прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Окрім цього Велика Палата Верховного Суду в постанові від 15.10.2019 у справі №903/19/18 надавши оцінку доводам щодо відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави, а також недостатньої їх обґрунтованості, дійшла висновку, що незалежно від причин неможливості самостійно звернутися до суду вже сам факт не звернення уповноваженого органу здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах з позовом свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження.

Враховуючи наведені положення законодавства та висновки щодо застосування норм права Верховного Суду, суд прийшов до висновку, що у прокурора наявні передбачені законом підстави для звернення до суду в інтересах держави, оскільки позивачами, не зважаючи на те, що прокурор в порядку, визначеному статтею 23 Закону України Про прокуратуру, звертав їх увагу на порушення інтересів держави внаслідок неправомірного користування сумою авансу, необхідність їх захисту шляхом визнання недійсною додаткової угоди №4, стягнення неповернутого авансу та штрафних санкцій, у розумний строк не вжили належних та ефективних правових заходів щодо захисту інтересів держави.

Дослідивши матеріали справи, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовні вимоги прокурора такими, що підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (стаття 626 Цивільного кодексу України).

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (частина перша статті 837 Цивільного кодексу України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (частина перша статті 854 Цивільного кодексу України).

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина перша статті 875 Цивільного кодексу України).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (частина друга статті 875 Цивільного кодексу України).

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (частина четверта статті 879 Цивільного кодексу України).

Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина перша статті 193 Господарського кодексу України).

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина перша статті 526 Цивільного кодексу України).

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом ( стаття 525 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (частина перша статті 530 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (частина перша статті 599 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (частина перша статті 611 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 11.9 договору Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2021 № 615 «Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків», згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядником (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"(зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на виконання робіт протягом дев`яти місяців після одержання авансу.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд основних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель (п. 15.1 договору).

Як встановлено судом 11.04.2022 сторони підписали додаткову угоду №4 до договору (а.с. 59 том 1), в якій дійшли згоди п. 11.9 договору викласти в новій редакції:

11.9. Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2021 № 615 «Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків», згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядником (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"(зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на виконання робіт протягом дев`яти місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

За змістом частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (частина перша статті 216 Цивільного кодексу України).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина друга статті 203 Цивільного кодексу України).

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (частина третя статті 203 Цивільного кодексу України).

Господарський суд зазначає, що у статті 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1-3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України.

За змістом статті 203 Цивільного кодексу України загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (частина перша статті 207 Господарського кодексу України).

На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Пункт 11.9 договору (в редакції додаткової угоди №4 від 11.04.2022) відповідно до якого генпідрядник зобов`язався використати одержаний аванс на виконання робіт протягом дев`яти місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення, був погоджений сторонами згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 (зі змінами).

Так, постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (далі Постанова № 1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками - на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.

Пунктом 2 Постанови №1070 (в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди) установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (Офіційний вісник України, 2020 р., №63, ст. 2029).

Постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі постанова №641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

Господарський суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", прийнятою відповідно до статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 №239, від 20.05.2020 №392, від 22.07.2020 №641, від 26.08.2020 №760, від 13.10.2020 №956, від 09.12.2020 №1236, від 17.02.2021 №104, від 21.04.2021 №405, від 23.02.2022 №229, №630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.

Так, Кабінет Міністрів України постановою від 19.08.2022 №928 вніс зміни, зокрема, до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 №651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З викладеного вбачається, що 11.04.2022 (станом на дату укладання сторонами додаткової угоди №4 до договору) на всій території України діяв карантин.

В той же час, постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва (далі Порядок №1764).

Так, відповідно до пункту 18 Порядку №1764, розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п. 19 Порядку №1764, в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди).

З викладеного вбачається, що чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001, чітко передбачено обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

Господарський суд зазначає, що чинні нормативно-правові акти України, зокрема постанови Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, №641 від 22.07.2020 та №1764 від 27.12.2001 не передбачають можливості договірних зміни/продовження дванадцятимісячного строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Таким чином, внесення змін, зокрема, щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленими постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001.

Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).

Як вже зазначалось судом, на підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Враховуючи викладене, господарський суд вважає позовні вимоги в частині визнання недійсною додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до Договору №354/10-21 від 19.10.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Нове будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо вимог прокурора про повернення невикористаного авансу за Договором № 354/10-21 від 19.10.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Нове будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65 в сумі 8 156 135 грн 16 коп., господарський суд зазначає наступне.

Під час розгляду спору прокурором були подано клопотання про закриття провадження у справі № 904/1500/24 в частині стягнення з відповідача суми невикористаного авансу у розмірі 8 156 135 грн 16 коп., у зв`язку з чим зазначені обставини свідчать про відсутність предмету спору в частині стягнення суми основного боргу в розмірі 8 156 135 грн 16 коп., що в силу приписів п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, є підставою для закриття провадження у справі в зазначеній частині вимог.

Відповідно до пункту 2 статті 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Враховуючи вказані обставини, суд вважає за необхідне закрити провадження у справі в частині вимог про стягнення суми невикористаного авансу у розмірі 8 156 135 грн 16 коп., у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Окрім вимоги про визнання недійсною додаткової угоди №4 від 11.04.2022 прокурор просить стягнути з відповідача за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання пеню за загальний період з 25.07.2022 по 23.01.2023 у розмірі 2 086 341 грн 46 коп., 3% річних за загальний період з 25.07.2022 по 20.02.2024 у розмірі 610 788 грн 69 коп. та інфляційні втрати за загальний період з 25.07.2022 по 20.02.2024 у розмірі 2 064 889 грн 20 коп.

Згідно з приписами частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Враховуючи, що оскаржувана додаткова угода до договору укладена з порушенням вимог чинного законодавства та підлягає визнанню недійсною, то з відповідача підлягають стягненню штрафні санкції за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання за договором.

Відповідно до положень статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно зі статтею 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частиною першою статті 199 Господарського кодексу України визначено, що виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

За частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до пункту 11.9 Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2021 № 615 «Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків», згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядником (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"(зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на виконання робіт протягом дев`яти місяців після одержання авансу.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

Як встановлено судом на виконання п. 11.7 договору 20.10.2021 Департаментом на користь відповідача перераховано попередню оплату за договором у розмірі 10 158 942 грн 00 коп. (а.с. 64 том 1), 04.11.2021 у розмірі 3 995 664 грн 00 коп. (а.с. 65 том 1).

Таким чином, з урахуванням положень п. 11.9 договору, у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 9 місяців, тобто до 20.07.2022 у сумі 10 158 942 грн 00 коп. та до 04.08.2022 у сумі 3 995 664 грн 00 коп. включно, вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені.

Матеріалами справи підтверджується, що аванс у розмірі 12 535 335 грн 50 коп. був перерахований відповідачем на закупівлю матеріалів, оплати праці та податків на виконання робіт відповідно до платіжних доручень, копії яких наявні в матеріалах справи (а.с. 24-54 том 2).

Відповідно до листів Головного управління Державної казначейської служби України від 21.02.2024 № 04-10-10/2725 та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 11.12.2023 № 2963/0/174-23 за спірним договором згідно виписки з рахунку UА5017816, відкритого на ім`я Департаменту, 13.03.2023 ТОВ «Комерційний центр «Лібертон» були повернуті кошти у сумі 1 619 270 грн 50 коп.

Крім того, в матеріалах справи наявна платіжна інструкція № 237 від 10.03.2023, відповідно до якої ТОВ КС Лібертон перерахувало 13.09.2023 суму невикористаного авансу у розмірі 1 619 270 грн 50 коп.

Таким чином, станом на 13.09.2023 аванс погашено в повному обсязі.

Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8. договору).

Враховуючи викладене, а також те, що департамент підписав акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, які в сукупності є належними доказами того, що відповідні матеріали, оплата праці та податків на виконання робіт, були використані генпідрядником саме для виконання робіт за договором №354/10-21 від 19.10.2021.

Господарський суд зазначає, що пунктом 11.8 договору визначено лише порядок погашення авансу, а тому ні умовами договору, ні постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами) не визначено, у який термін повинно бути здійснено погашення авансових платежів та якими документами підтверджується саме використання авансу, а не його погашення.

Таким чином, господарський суд дійшов до висновку, що аванс у розмірі 12 535 335 грн 50 коп. був використаний відповідачем відповідно до п. 11.9 договору протягом дев`яти місяців після його одержання, у зв`язку з чим, пеня, інфляційні втрати та 3% річних на зазначену суму не підлягають нарахуванню.

Викладеним спростовуються заперечення прокурора, що використання авансу підтверджується лише актами приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

Згідно з платіжною інструкцією № 237 від 10.03.2023 відповідач здійснив повернення залишку невикористаного авансу 13.09.2023 у сумі 1 619 270 грн 50 коп. (а.с. 55 том 2).

З огляду на викладене, правомірними нарахуванням пені із заборгованості у сумі 1 619 270 грн 50 коп. є період з 05.08.2022 по 12.03.2023.

Таким чином, правомірними є вимоги прокурора про стягнення з відповідача пені у загальній сумі 292 799 грн 60 коп.

Відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть якого полягає у отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Тобто, у разі неналежного виконання боржником грошового зобов`язання виникають нові додаткові зобов`язання, які тягнуть за собою втрати матеріального характеру.

Прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача 3% річних за загальний період з 25.07.2022 по 20.02.2024 у розмірі 610 788 грн 69 коп. та інфляційні втрати за загальний період з 25.07.2022 по 20.02.2024 у розмірі 2 064 889 грн 20 коп.

За результатами здійсненого судом перерахунку до стягнення з відповідача підлягають 3% річних у загальній сумі 29 279 грн 96 коп. за період з 05.08.2022 по 12.03.2023 та інфляційні втрати у сумі 140 749 грн 30 коп. за період з серпня 2022 року по лютий 2023 року, із заборгованості у сумі 1 619 270 грн 50 коп.

Враховуючи викладене, надавши відповідну юридичну оцінку всім доказам наявним в матеріалах справи, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову шляхом визнання недійсною додаткової угоди №4 від 11.04.2022 та стягненням з відповідача на користь позивача-2 пені у сумі 292 799 грн 60 коп., інфляційних втрат у сумі 140 749 грн 30 коп. та 3% річних у сумі 29 279 грн 96 коп.

Щодо пояснень позивача-2 господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 визнано форс-мажорною обставиною військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану 24.02.2022. Торгово-промислова палата України підтверджує, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними.

Згідно з частиною третьою статті 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Статтею 141 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно. Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Статтею 617 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Також, згідно з положеннями статті 218 Господарського кодексу України у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Таким чином, в той час як форс-мажорні обставини унеможливлюють виконання договірного зобов`язання в цілому, істотна зміна обставин змінює рівновагу стосунків за договором, суттєво обтяжуючи виконання зобов`язання лише для однієї із сторін.

У постанові Верховного Суду від 30.11.2021 у справі №913/785/17 визначено, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них, як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.

Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.

Слід зазначити, що введення воєнного стану на території України не означає, що відповідач не може здійснювати підприємницьку діяльність та отримувати коштів від своїх контрагентів. Більше того, держава на даний час заохочує розвиток підприємницької діяльності з метою позитивного впливу на економіку країни (зменшення податків, митних платежів тощо).

З урахуванням наведеного суд доходить висновку, що форс-мажор не є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, стороною договору має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання.

Загальний лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, яким з 24.02.2022 було засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) на всій території України, не є належним і допустимим доказом наявності підстав для звільнення відповідача від відповідальності за порушення зобов`язання за договором, що пов`язане з настанням обставин непереборної сили, оскільки згідно зі статтею 141 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) шляхом видачі сертифіката про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності.

Тож, указаний лист Торгово-промислової палати України не засвідчує факт настання саме для відповідача форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили).

З огляду на викладене, заперечення позивача-2 спростовуються матеріалами справи, а тому відхиляються господарським судом.

Стосовно рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі від 17.10.2022 по справі №160/12032/22 господарський суд зазначає наступне.

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (частина четверта статті 75 Господарського процесуального кодексу України).

Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені (частина п`ята статті 75 Господарського процесуального кодексу України).

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду (частина сьома статті 75 Господарського процесуального кодексу України).

Господарський суд зазначає, що відповідність оскаржуваної додаткової угоди вимогам чинного законодавства України не була предметом розгляду справи №160/12032/22. До того ж наявними матеріалами справи №904/1500/24 підтверджено невідповідність укладеної додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до спірного договору вимогам чинних законодавчих актів України.

Враховуючи викладене, судом не враховується правова оцінка надана Дніпропетровським окружним адміністративним судом по справі №160/12032/22 щодо обставин укладання додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до договору.

Стосовно інших доводів прокурора та сторін суд зазначає наступне.

Враховуючи положення частини першої статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №№2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 (заява №4909/04), відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судом були досліджені всі документи, які надані сторонами, аргументи сторін та надана їм правова оцінка. Решта доводів та заперечень судом до уваги не береться, оскільки вони не спростовують наведених вище висновків.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача у справі покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Водночас, оскільки провадження у справі в частині стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 8 156 135 грн 16 коп. судом закрито, за приписами п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України „Про судовий збір, судовий забір в сумі 97 873 грн 62 коп. підлягає поверненню прокурору за ухвалою суду, у разі подання відповідного клопотання.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Закрити провадження у справі № 904/1500/24 в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" основного боргу в сумі 8 156 135 грн 16 коп.

Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 11.04.2022 до Договору №354/10-21 від 19.10.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Нове будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" (50074, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Володимира Бизова, буд. 3А, прим. 8, ідентифікаційний код 371502) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, пр. Олександра Поля, буд. 1, ідентифікаційний код 00022467) 292 799 грн 60 коп. - пені, 140 749 грн 30 коп. - інфляційних втрат, 29 279 грн 96 коп. - 3% річних.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" (50074, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Володимира Бизова, буд. 3А, прим. 8, ідентифікаційний код 371502) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49001, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, проспект Д. Яворницького, буд. 38, ідентифікаційний код 02909938) 7 976 грн 35 коп. - витрати по сплаті судового збору.

У решті позовних вимог відмовити.

Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 23.08.2024.

Суддя І.А. Рудь