ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.08.2024м. ДніпроСправа № 904/1907/24

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Назаренко Н.Г., за участю секретаря судового засідання Кшенської Д.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури, м.Кривий Ріг.Дніпропетровська область

в інтересах держави в особі Позивача: Криворізької міської ради , м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Відповідача-1 :Комунального підприємства "МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС", м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область

Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ МАРКЕТС АССІСТАНТ", м.Київ

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів у загальному розмірі 1 533 416,25 грн.

Представники:

Прокурор: Деркач Ірина Павлівна, посвідчення № 069936 від 01.03.2023

Від позивача: не з`явився

Від відповідача-1:не з`явився

Від відповідача-2: Якубовський Ярослав Романович, свідоцтво № 286/7157 від 01.12.1998, адвокат

РУХ СПРАВИ В СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.

Керівник Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі: Позивача: Криворізької міської ради звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відповідача-1 :Комунального підприємства "МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС", Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ МАРКЕТС АССІСТАНТ", в якому просив:

- визнати недійсною додаткову угоду №6 від 30.09.2022 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №309КП від 29.12.2021, укладену між КП "МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС" та ТОВ "ЕНЕРДЖІ МАРКЕТС АССІСТАНТ";

- визнати недійсною додаткову угоду №8 від 28.10.2022 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №309КП від 29.12.2021, укладену між КП "МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС" та ТОВ "ЕНЕРДЖІ МАРКЕТС АССІСТАНТ";

- визнати недійсною додаткову угоду №10 від 29.11.2022 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №309КП від 29.12.2021, укладену між КП "МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС" та ТОВ "ЕНЕРДЖІ МАРКЕТС АССІСТАНТ";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ МАРКЕТС АССІСТАНТ" на користь Криворізької міської ради грошові кошти у розмірі 1 533 416,25 грн.

Ухвалою від 01.05.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи здійснюється за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 14.05.2024.

13.05.2024 від відповідача-1 через систему "Електронний суд" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи для належної підготовки відзиву по справі у строк, визначений та наданий судом.

13.05.2024 від відповідача-2 через систему "Електронний суд" надійшло клопотання про продовження строку для надання відзиву на позовну заяву та про відкладення підготовчого засідання.

В судовому засіданні 14.05.2024 прокурор підтримав позовні вимоги.

Позивач та Відповідачі в судове засідання не з`явилися, представників в судове засідання не направили.

Ухвалою від 14.05.2024 задоволено клопотання відповідача-2 та поновлено відповідачу-2 строк на подання відзиву на позовну заяву. Відкладено підготовче засідання на 04.06.2024.

15.05.2024 через систему "Електронний суд " від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти позовних вимог заперечив та зазначив про залишення позову прокурора без розгляду.

20.05.2024 через систему "Електронний суд " від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти позовних вимог заперечив та зазначив про залишення позову прокурора без розгляду.

Прокурор через систему "Електронний суд " надав відповіді на відзиви відповідачів, в яких він підтримав позовні вимоги та заперечив проти залишення позову без розгляду.

04.06.2024 через систему "Електронний суд " від Відповідача-1 надійшло клопотання про відкладення.

Прокурор в судовому засіданні 04.06.2024 надав усні пояснення.

Позивач свого представника в судове засідання не направив пояснень щодо неможливості суду не надав, про дату та час судового засідання повідомленний належним чином.

Відповідач-1 свого представника в судове засідання не направив пояснень щодо неможливості суду не надав, про дату та час судового засідання повідомленний належним чином.

Відповідач-2 свого представника в судове засідання не направив пояснень щодо неможливості суду не надав, про дату та час судового засідання повідомленний належним чином.

Ухвалою від 04.06.2024 відкладено підготовче засідання на 25.06.2024.

В судовому засіданні 25.06.2024 Прокурор проти закриття провадження та призначення розгляду справи по суті не заперечив.

Позивач свого представника в судове засідання не направив пояснень щодо неможливості суду не надав, про дату та час судового засідання повідомленний належним чином.

Відповідач-1 свого представника в судове засідання не направив, про дату та час судового засідання повідомленний належним чином.

Відповідач-2 свого представника в судове засідання не направив пояснень щодо неможливості суду не надав, про дату та час судового засідання повідомленний належним чином.

Ухвалою від 25.06.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні на 30.07.2024.

24.07.2024 через "Електронну адресу суду" від Відповідача -1 надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою від 29.07.2024 у задоволенні клопотання Відповідача-1 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено.

30.07.2024 в судовому засіданні розпочато розгляд справи по суті позовних вимог.

Суд заслухав вступне слово прокурора.

Позивач, відповідач-1, відповідач-2 в судове засідання не з`явилися.

Ухвалою від 30.07.2024 відкладено розгляд справи по суті на 19.08.2024.

12.08.2024 від відповідача-1 через систему «Електронний суд» надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режим відеоконференції.

13.08.2024 від відповідача-2 через систему «Електронний суд» надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режим відеоконференції.

19.08.2024 в судовому засіданні прокурор підтримав позовні вимоги.

Відповідач-2 підтримав свою правову позицію.

Позивач в судове засідання не з`явився.

Суд зазначає, що відповідач-1 в жодне судове засідання не з`явився, під час розгляду справи по суті направляв через систему «Електронний суд» клопотання про участь в судовому засіданні в режим відео конференції, однак, в судове засідання 19.08.2024 не з`явився, пояснень щодо неможливості бути присутнім в судовому засіданні суду не надав

У своєму відзиві відповідач-1 просить залучити до участі у даній справі третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Державну аудиторську службу України в особі Східного офісу Держаудитслужби.

Розглянувши дане клопотання, суд зазначає наступне.

Верховний Суд дійшов висновку, що Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки не доведено та не встановлено, що вказаний орган здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача. Аналогічного висновку про відсутність повноважень у вказаного органу для звернення до суду з позовом за вищезазначених обставин дійшов висновку Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.03.2019 у справі №912/898/18, у постанові від 17.02.2021 у справі №912/738/20 та у постанові від 25.02.2021 у справі №912/9/20 тощо.

Отже, Державна аудиторська служба України не могла набути статусу позивача у даній справі через відсутність на момент звернення прокурора з указаним позовом контрольних заходів, а відповідно, і відсутність виявлених під час контрольного заходу порушень, а тому прокурор правомірно не визначив її в якості позивача.

Також, в даному випадку відсутні підстави залучення Держаудитслужби в якості Позивача виходячи з характеру спірних правовідносин (предмета та підстав позову) та ефективного способу захисту прав територіальної громади.

Таким чином, суд не вбачає підстав для залучення до участі у даній справі третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Державну аудиторську службу України в особі Східного офісу Держаудитслужби та відхиляє дане клопотання.

Відповідач-1 у відзиві також зазначив про те, що Прокурором неправильно визначені органи, покликані захищати порушені інтереси держави у спірних правовідносинах, пов`язаних зі здійсненням публічних закупівель, і, зокрема Криворізька міська рада таким органом не є.

Щодо такого твердження суд зазначає наступне.

Водночас, відповідно до ст. 143 Конституції України, територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є у комунальній власності.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти … інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Частиною 8 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів.

Сільські, селищні, міські ради відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності, зокрема, коштів місцевого бюджету.

В даному випадку потерпілою особою, за рахунок якої Постачальником збережено у себе грошові кошти, є територіальна громада м. Кривого Рогу в особі Криворізької міської ради.

Криворізька міська рада є представником власника - територіальної громади Кривого Рогу і виконує його функції, а відтак наділена усім колом повноважень щодо захисту права власності територіальної громади.

У Постанові Верховного Суду від 04.11.2022 у справі № 420/18905/21 зазначено, що хоча у Конституції України не йдеться про захист прокурором інтересів суспільства, але інтерес держави є насамперед інтересом більшості членів суспільства, якому вона служить. Отже, інтерес держави охоплює суспільні (публічні) інтереси. Тому позов прокурора в інтересах громади прирівнюється до позову прокурора в інтересах держави.

Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 21.06.2023 у справі

№ 905/1907/21 дійшла висновків щодо застосування норм права про те, що використання публічних коштів становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної області (територіальної громади). Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання таких коштів, зокрема шляхом укладення незаконних правочинів (додаткових угод), порушує економічні інтереси відповідної територіальної громади, тому Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).

Відповідно, оскільки засновником КП «Міський тролейбус» та власником його майна є територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування (Криворізької міської ради), що фінансує і контролює його діяльність, а також зобов`язана контролювати законність та ефективність використання коштів за договорами про закупівлю товарів, а оплата оскаржуваних додаткових угод здійснена за кошти місцевого бюджету, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів міського бюджету.

Щодо клопотань відповідача-1 та відповідача-2 про залишення позову у зв`язку з невірним визначенням позивача у справі, без розгляду суд зазначає таке.

При цьому, у відносинах щодо розрахунків з постачальником електричної енергії за спірним договором КП «Міський тролейбус», виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах. Зазначений висновок узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду у підпунктах 6.27-6.29 постанови від 13.11.2019 у справі № 922/3095/18 та підпунктах 6.30-6.32 постанови від 23.10.2019 у справі №922/3013/18, постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21, постанови Касаційного господарського суду Верховного суду від 09.08.2023 по справі № 924/1283/21.

З огляду на викладене, посилання Відповідача-1 на окремі думки 2 суддів Верховного Суду у справі 305/1907/21 за наявності сформованих висновків щодо застосування норм права Великої Палати у вказаній справі суперечить самій суті вказаної постанови, а також ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Також, залишаючи в силі рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог прокурора щодо стягнення коштів, надмірно витрачених їх одержувачем, на користь органу місцевого самоврядування (селищної ради), Верховний Суд вказав, що з урахуванням того, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців селища; завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності; неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування одержувачем коштів незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади, та виснував, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків про наявність підстав для стягнення безпідставно отриманих коштів за незаконними правочинами на користь органу місцевого самоврядування-селищної ради (п. 54 Постанови №924/1283/21 від 09.08.2023).

Таким чином, органом уповноваженим державою здійснювати відповідні функції держави у даних спірних правовідносинах є Криворізька міська рада.

При цьому, прокурором дотримано процедуру, передбачену ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме: попередньо, до звернення до позовом, листом від 02.01.2024 повідомлено уповноважений орган (Криворізьку міську раду) про порушення інтересів держави та територіальної громади, чим фактично надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави.

З відповіді на вказаний лист від 12.01.2024 вбачалося, що попри описані прокурором порушення, обґрунтування порушення інтересів держави та територіальної громади міста, на зазначені порушення жодним чином не відреаговано. Криворізька міська рада не повідомляла про будь-які наміри вживати заходів, зокрема, призначити перевірку або звертатися до суду з позовом щодо усунення виявлених порушень.

В подальшому, листом від 23.04.2024 Криворізьку міську раду повідомлено про звернення прокурора до суду з вказаним позовом.

Неодноразово надавалася можливість відреагувати на порушення і безпосередньо Замовнику - КП «Міський тролейбус» (листи прокурора від 22.01.2024, 14.03.2024), проте жодних заходів останнім не вжито.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Заходів, які є належною реакцією на повідомлення прокурора про виявлені порушення, не було вжито, та не повідомлено про наміри їх вжиття.

Отже, прокурором правомірно визначено у даному спорі в якості позивача Криворізьку міську раду, оскільки у даному випадку орган Держаудитслужби не наділено повноваженнями для звернення до суду з позовом за захистом інтересів держави за відсутності проведених заходів державного фінансового контролю.

З огляду на викладене, відсутні і підстави для залишення позову прокурора без розгляду.

Таким чином суд відхиляє клопотання відповідача-1 та відповідача-2 про залишення позову без розгляду.

Суд бере до уваги, що за змістом ст.129 Конституції України, основними засадами судочинства є, зокрема, розумні строки розгляду справи судом.

Наведені конституційні засади означають серед іншого неприпустимість таких дій суду щодо строку розгляду справи, що не мають об`єктивного та розумного обґрунтування.

Згідно ст.2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави; суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі; розумність строків розгляду справи судом є одним з основних засад (принципів) господарського судочинства.

Відповідно до частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

При цьому, розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Розумним, зокрема вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс Проти Греції" від 05.02.2004).

Слід також відзначити, що з практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення положення "розумний строк" вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ. Критеріями оцінки розумності строку є, зокрема складність справи та поведінка заявників.

Так, у справі "Хосце проти Нідерландів" 1998 суд вирішив, що тривалість у 8,5 років є розумною у контексті статті 6 Конвенції, у зв`язку зі складністю справи, а у справі "Чірікоста і Віола проти Італії", 15-річний строк розгляду визнано Європейським судом з прав людини виправданим, у зв`язку з поведінкою заявників.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

19.08.2024 в судовому засіданні, в порядку ст. 240 ГК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача-2, встановив наступне.

ПОЗИЦІЯ ПРОКУРОРА.

Прокурор зазначив, що за результатами публічної закупівлі з ідентифікатором UA-2021-11-02-004886-а між Комунальним підприємством "Міський тролейбус" (надалі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі маркетс Ассістант" (надалі постачальник) укладено договір про закупівлю електричної енергії № 309КП від 29.12.2021 (надалі договір).

Відповідно до п. 1.5. Договору, істотними умовами Договору про закупівлю є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії Договору.

Відповідно до п. 1.1 договору, за цим договором постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Найменування предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника: 09310000-5 Електрична енергія.

Пунктами 1.3, 2.1 договору визначено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період: протягом 2022 року по 31.12.2022 становить 15 095 600 кВт/год.

Пунктом 4.10 договору передбачено, що споживач бере зобов`язання з отримання електричної енергії та його оплати в термін і строки передбачені у «порядку розрахунків» (Додаток № 2 до цього договору).

Відповідно до п. 4.1 договору, загальна вартість цього договору становить: 47 777 574 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 9 555 514,80 грн., усього з урахуванням ПДВ 57 333 088,80 грн.

Джерелом фінансування закупівлі за цим договором є кошти місцевого бюджету.

Відповідно до п. 4.2 цього договору ціна за 1 кВт/год становить 3,165 грн. без ПДВ, ПДВ: 0,633 грн.; усього разом з ПДВ: 3,798 грн та складається з:

- закупівельної ціни на ринку електричної енергії;

-регульованого тарифу на передачу електричної енергії, затвердженого у встановленому порядку;

-тарифу (маржі) постачальника електричної енергії.

Згідно з п. 4.9 договору, розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Пунктом 5 Додатку 5 до договору визначено, що оплата за товар здійснюється споживачем у національній валюті України шляхом безготівкового перерахування належних до сплати сум за банківськими реквізитами постачальника, зазначених у договорі, на підставі рахунку на оплату та акту наступним чином: протягом 10 банківських днів з дати виставлення рахунку/акту (джерело фінансування місцевий).

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача (п.п. 1);

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (п.п. 2);

- погодження зміни ціни в Договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку (п.п. 5);

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в Договорі про закупівлю, у разі встановлення в Договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п.п. 7).

Згідно з п. 7 Додатку №4 до Договору зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕС України».

Таким документальним підтвердженням можуть бути: інформація з офіційного сайту оператора ринку електричної енергії.

Нову (змінену) ціну за одиницю електричної енергії розраховують за формулою:

Pm = P0 X (P(m-1) / P(m-2) ) + Tпер + ПДВ, де

Pm нова (змінена) ціна за одиницю електричної енергії, грн/кВт·год;

P0 ціна електричної енергії як товару в структурі ціни за одиницю електричної

енергії згідно Договору (останньої Додаткової угоди про зміну ціни), що включає вартість послуг Постачальника, пов`язаних із постачанням електричної енергії, без урахування регульованих тарифів та ПДВ, грн/кВт·год

P(m-1) середньозважена ціна на РДН за місяць, що передує місяцю, з якого буде застосовано зміну ціни за одиницю електричної енергії, грн/МВт·год;

P(m-2) середньозважена ціна на РДН за місяць, що передує попередньому місяцю, з якого буде застосовано зміну ціни за одиницю електричної енергії, грн/МВт·год;

Tпер тариф на послуги з передачі електричної енергії, установлений НКРЕКП, грн/кВт·год;

ПДВ, 20% - податок на додану вартість.

В подальшому, за твердженням прокурора, додатковими угодами № 6 від 30.09.2022, № 8 від 28.10.2022, № 10 від 29.11.2022 було збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з одночасним зменшенням очікуваного обсягу постачання.

Так, додатковою угодою № 6 від 30.09.2022, внесено зміни щодо ціни за одиницю електроенергії та збільшено її до 3,538 грн. за кВт*год без ПДВ (4,2456 грн. кВт*год з ПДВ). Водночас, зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії за договором до 14 262 375 кВт/год. Дія цієї додаткової угоди розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.09.2022.

Додатковою угодою № 8 від 28.10.20212 збільшено ціну на одиницю товару до 3,8914 грн. без ПДВ (4,6697 грн. з ПДВ). Водночас, зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії за договором до 13 794 292 кВт/год. Дія цієї додаткової угоди розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.10.2022.

Додатковою угодою № 10 від 29.11.2022 збільшено ціну на одиницю товару до 3,923666 грн. без ПДВ (4,7083992 грн. з ПДВ). Водночас, зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії за договором до 13 761 999 кВт/год. Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.11.2022.

Прокурор наполягає на тому, що ціна товару за спірним договором була збільшена відповідачами за відсутності обґрунтованих підстав, а надані постачальником документи не відображають змін на ринку електроенергії, які могли б вплинути на договірні відносини між сторонами.

А отже, на думку прокурора, зазначені додаткові угоди до договору про закупівлю товару №309КП від 29.12.2021 є недійсними, оскільки укладені з порушенням вимог ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також прокурор вказав, що, споживач оплатив за постачання електричної енергії в вересні-листопаді 2022 року (за умовами Додаткових угод №№6,8,10) 10 241 284,40 грн. з ПДВ за рахунок бюджетних коштів загального фонду міського бюджету, отримавши за вказані кошти 2 255 894 кВт*год електричної енергії.

За вересень 2022 року за ціною 3,538 грн. за кВт*год без ПДВ (4,2456 грн. За кВт*год з ПДВ) спожито 758 578 кВт*год та оплачено 3 220 618,75 грн.

За жовтень 2022 року за ціною 3,8914 грн. за кВт*год без ПДВ (4,6697 грн. За кВт*год з ПДВ) спожито 756 623 кВт*год та оплачено 3 533 187,29 грн.

За листопад 2022 року за ціною 3,923666 грн. за кВт*год без ПДВ (4,7083992 грн. за кВт*год з ПДВ) спожито 740 693 кВт*год та оплачено 3 487 478,33 грн.

Недійсність додаткових угод №№6,8,10 означатиме, що зобов`язання сторін щодо ціниза одиницю товару регулюватимуться умовами Додаткової угоди №2.

Водночас, за ціною встановленою Додатковою угодою№2 за кількість електричної енергії 2 255 894 кВт*год по 3,860052 грн. з ПДВ за кВт*год мало бути сплачено 8 707 868,15 грн., тобто різниця з фактично сплаченими коштами становить 1 533 416,25 грн.

Оскільки, на думку прокурора, додаткові угоди № 6 від 30.09.2022, № 8 від 28.10.2022, № 10 від 29.11.2022 до договору про закупівлю товару № 309КП від 29.12.2021, якими збільшено вартість електричної енергії, що постачається, мають бути визнані судом недійсними, надмірно сплачені позивачем грошові кошти у розмірі 1 533 416,25 грн. набуті відповідачем-2 безпідставно. А тому мають бути повернуті позивачу, як розпоряднику бюджетних коштів.

ПОЗИЦІЯ ПОЗИВАЧА.

Згідно положень ч. 7 ст. 6 Господарського процесуального кодексу України, особі, яка зареєструвала електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, суд вручає будь-які документи у справах, в яких така особа бере участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення до електронного кабінету такої особи, що не позбавляє її права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Так, згідно даних підсистеми ЄСІТС «Електронний суд», Криворізька міська рада має зареєстрований Електронний кабінет у підсистемі Електронний суд ЄСІТС. Дата реєстрації: 24.08.2023 11:21.

Згідно довідки про доставку електронного листа, ухвалу від 01.05.2024 було доставлено до електронного кабінету позивача 02.05.2024.

Таким чином, Почивач про наявність справи у суді повідомлений належним чином, письмових пояснень на позов прокурора не надав.

ПОЗИЦІЯ ВІДПОВІДАЧА-1.

Відповідач проти позову заперечив, зазначив, що додаткові угоди №6,8,10 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії споживачу №309КП від 29.12.2021 є такими, що вчинені відповідно до вимог законодавства та умов укладеного між сторонами договору.

Також відповідач-1 вважає, що у даному випадку відсутні підстави представництва прокурором інтересів держави.

Відповідач-1 вказав, що позивачем у цьому позові має бути саме Державна аудиторська служба України як орган, уповноважений здійснювати контроль за дотриманням процедур державних закупівель.

За таких обставин, відповідач-1 заявив клопотання про залучення Державної аудиторської служби України в особі Східного офісу Держаудитслужби до участі у справі у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

ПОЗИЦІЯ ВІДПОВІДАЧА-2.

Відповідач проти позову заперечив, зазначив, що додаткові угоди №6,8,10 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії споживачу №309КП від 29.12.2021 є такими, що вчинені відповідно до вимог законодавства та умов укладеного між сторонами договору.

Також відповідач-2 вважає, що у даному випадку відсутні підстави представництва прокурором інтересів держави.

Відповідач-2 вказав, що позивачем у цьому позові має бути саме Державна аудиторська служба України як орган, уповноважений здійснювати контроль за дотриманням процедур державних закупівель.

За таких обставин, відповідач-2 просить залишити позов прокурора без розгляду.

ВІДПОВІДЬ ПРОКУРОРА НА ВІДЗИВ.

Прокурор зазначив, що зміни ціни електричної енергії за договором були пов`язані виключно з підвищенням вартості електричної енергії як товару, оскільки зміни відбувались на підставі п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»

Вартість регульованих складових (послуги на передачу) не змінювалась упродовж всього строку дії договору (тобто були відсутні зміни на підставі п.7 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Прокурор стверджує, що який би орієнтир не визначили сторони як на підставу для внесення змін в договір в частині підвищення ціни на електричну енергію, це не може призводити до підвищення вартості електричної енергії більше ніж на 10% відносно первісних умов договору.

Прокурор переконаний, що неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення незаконних правочинів (додаткових угод), порушує економічні інтереси відповідної територіальної громади, тому Криворізька міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі.

У даному випадку орган Держаудитслужби не наділено повноваженнями для звернення до суду з позовом за захистом інтересів держави за відсутності проведених заходів державного фінансового контролю.

ОБСТАВИНИ, ЯКІ Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ.

Предметом доказування, відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Предметом доказування у цій справі є обставини, пов`язані з наявністю правових підстав для визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів за договором.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.

Керівник Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області зазначає, що опрацюванням інформації з веб-порталу публічних закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-02-004889-a) встановлено, що за результатами публічної закупівлі з ідентифікатором UA-UA-2021-11-02-004889-a КП «Міський тролейбус» з ТОВ «Енерджі Маркетс ассістант» укладено договір від 29.12.2021 №309КП щодо постачання електричної енергії у період з 01.01.2022 по 31.12.2022 в обсязі 15 095 600 кВт*год, за ціною 3,798 грн за одиницю, в тому числі ПДВ 0,633 грн, на загальну суму 57 333 088,80 грн, в тому числі ПДВ 9 555 514,80 гривень.

За умовами договору Постачальник (ТОВ «Енерджі Маркетс Ассістант») продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Споживача (КП «Міський тролейбус»), а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п.1.1). Найменування товару: Електрична енергія (код згідно Національного класифікатовар ДК 021:2015:09310000-5) (далі товар або електрична енергія).

Пункт 4.2 договору передбачає, що Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього договору становить 3,798 грн, тому числі ПДВ 0,633 грн та складається з:

- закупівельної ціни на ринку електричної енергії;

- регульованого тарифу на передачу електричної енергії, затвердженого у встановленому порядку;

- тарифу (маржі) постачальника електричної енергії.

Відповідно до п. 1.5. Договору, істотними умовами Договору про закупівлю є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії Договору.

Розділом 2 договору унормовано строк (термін) поставки товару: протягом 2022 року (по 31.12.2022р.) (п 2.1.); місце постачання товару згідно з додатком 3 до цього Договору: перелік об`єктів та точок комерційного обліку Споживача (п 2.2.), та неможливість для Постачальника вимагати від Споживача будь-якої іншої плати за постачання електричної енергії, крім передбаченої умовами цього Договору (п 2.3.).

Згідно з п. 4.1 Договору загальна вартість цього Договору становить 57 333 088,80 грн. Джерелом фінансування закупівлі за цим Договором є: кошти місцевого бюджету, відповідно до плану використання бюджетних коштів на 2022 рік: оплата електроенергії, КЕКВ: 2610 «Субсидії та поточні трансферти підприємствам (установам, організаціям)»

Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць (п.4.9 договору).

Пунктом 4.5. Договору передбачено, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема:

4.5.2. Збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

4.5.5. Погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

При зміні ціни Договору керуватися додатком №4 до Договору. Зміни до договору про закупівлю оформляються в такій самій формі, що й Договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладення Додаткової угоди до Договору. Пропозицію щодо внесення змін до договору може зробити кожна із сторін Договору (п. 4.7).

Згідно з п. 7 Додатку №4 (Порядок зміни ціни Договору), істотні умови Договору можуть змінюватися у випадку зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) до 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. У цьому випадкові зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) здійснюється на таких умовах:

7.1. Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕС України».

Таким документальним підтвердженням можуть бути: інформація з офіційного сайту оператора ринку електричної енергії.

7.2. Нову (змінену) ціну за одиницю електричної енергії розраховують за формулою:

Pm = P0 Ч (P(m-1) / P(m-2) ) + Tпер + ПДВ, де

Pm нова (змінена) ціна за одиницю електричної енергії, грн/кВт·год;

P0 ціна електричної енергії як товару в структурі ціни за одиницю електричної енергії згідно Договору (останньої Додаткової угоди про зміну ціни), що включає вартість послуг Постачальника, пов`язаних із постачанням електричної енергії, без урахування регульованих тарифів та ПДВ, грн/кВт·год

P(m-1) середньозважена ціна на РДН за місяць, що передує місяцю, з якого буде застосовано зміну ціни за одиницю електричної енергії, грн/МВт·год;

P(m-2) середньозважена ціна на РДН за місяць, що передує попередньому місяцю, з якого буде застосовано зміну ціни за одиницю електричної енергії, грн/МВт·год;

Tпер тариф на послуги з передачі електричної енергії, установлений НКРЕКП, грн/кВт·год;

ПДВ, 20% - податок на додану вартість.

7.3. Нову (змінену) ціну, розраховану відповідно до пункту 7.2 цього Додатка, застосовують з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишають незмінною до його завершення.

Згідно з п. 8 Додатку №4 до Договору, істотні умови Договору можуть змінюватися у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовують у Договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії, які враховані в структурі остаточної ціни електричної енергії, що постачають за договором.

Вартість послуги з передачі електричної енергії та маржа постачальника включається до ціни електричної енергії і оплачується Споживачем за банківськими реквізитами Постачальника, зазначених у Договорі, на підставі рахунку на оплату та акту протягом 10 банківських днів з дати встановлення рахунку/акту (п. 1-5 Комерційної пропозиції).

09.02.2022 сторони уклали додаткову угоду №2, якою на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 4.5.8 Договору, у зв`язку з набранням чинності постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії на 2022 рік», ціну за одиницю (1 кВт/год) електричної енергії збільшено до 3,860052 грн. з ПДВ (3,21671 грн. без ПДВ). Очікуваний обсяг постачання електричної енергії становить 14 852 931 кВт*год.

30.09.2022 сторони уклали додаткову угоду №6, якою збільшено ціну на електричну енергію до 4,2456 грн за одиницю з урахуванням ПДВ (3,538 грн. без ПДВ) та зменшено очікуваний обсяг електричної енергії до 14 262 375 кВт*год, зміни розповсюджуються на період з 01.09.2022 (охоплено період до укладення додаткової угоди).

28.10.2022 сторони уклали додаткову угоду №8, якою збільшено ціну на електричну енергію до 4,6697 грн за одиницю з урахуванням ПДВ (3,8914 грн. без ПДВ) та зменшено очікуваний обсяг електричної енергії до 13 794 292 кВт*год, зміни розповсюджуються на період з 01.10.2022 (охоплено період до укладення додаткової угоди).

29.11.2022 сторони уклали додаткову угоду №10, якою збільшено ціну на електричну енергію до 4,7083992 грн за одиницю з урахуванням ПДВ (3,923666 грн. без ПДВ) та зменшено очікуваний обсяг електричної енергії до 13 761 999 кВт*год, зміни розповсюджуються на період з 01.11.2022 (охоплено період до укладення додаткової угоди).

Підставами для підвищення ціни стали видруківки з сайту АТ «Оператор ринку» щодо ціни РДН та експертні висновки Київської Торгово-промислової палати від 03.10.2022 та Черкаської Торгово-промислової палати від 01.11.2022.

Прокурор вважає, що Додаткові угоди №6,8,10 укладені всупереч Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягають визнанню судом недійсними, що є підставою для стягнення надміру сплачених грошових коштів.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню ,з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула).

Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 7 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", у договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема, перелік послуг, що надаються електропостачальником (п.2); ціна електричної енергії та послуг, що надаються (п.3).

При цьому, вартість кожної зі складових в Договорі не вказана. Саме по собі це є порушенням вимог ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", адже в Законі чітко вказано, що в договорі має бути зазначена ціна електроенергії (як товару) та послуг, що надаються (передача, розподіл та послуги постачальника) та порушенням прав покупця (незазначення вартості цих складових ускладнювала розуміння, яка закупівельна вартість електроенергії закладається у ціну договору, та як зміна (коливання) цієї складової впливатиме в подальшому на ціну за одиницю товару).

Також, згідно з ч. 9 ст. 56 Закону, загальні положення та умови договору мають бути справедливими і прозорими, викладеними чітко і ясно, не містити процедурних перешкод, що ускладнюють здійснення прав споживача.

Відповідно до пункту 3.1.1 глави 3.1 розділу III Правил роздрібного ринку електричної енергії постачання (продаж) електричної енергії споживачу здійснюється за договором про постачання електричної енергії споживачу обраним споживачем електропостачальником, який отримав відповідну ліцензію, за вільними цінами, крім постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги або постачальником останньої надії. Ціни (тарифи) на послуги постачальника універсальних послуг, постачальника останньої надії визначаються у встановленому законодавством порядку.

З урахуванням змін, що відбулися з 01.07.2019 у структурі ринку електричної енергії, а також у взаємовідносинах між учасниками ринку електричної енергії, кінцева ціна електропостачальників як за вільними цінами, так і постачальників універсальних послуг та постачальника "останньої надії", за якою вони здійснюють постачання електричної енергії, у загальному випадку складається з таких складових:

- закупівельна ціна на електричну енергію як товар (ціна, за якою електропостачальник закупив електричну енергії на ринку електричної енергії); - тариф на послуги з передачі електричної енергії (який у загальному випадку оплачується електропостачальником оператору системи передачі, як зазначено вище); - тариф на послуги з розподілу електричної енергії оператора системи розподілу на підставі договору укладеного між споживачем/ електропостачальником та оператором системи розподілу, на території якого знаходяться споживачі електропостачальника; - тариф (ціна) на послуги електропостачальника.

Вказана структура ціни для споживача наведена і в листі НКРЕКП №8312/13.1/7-19 від 08.08.2019 (https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v8312874-19#Text).

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон № 922-VIII) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Пунктами 2, 7 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку:

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п.2),

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п.7).

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 цього Закону, зокрема за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - збільшення ціни за одиницю товару пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Вказана норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Чинне законодавство не передбачає переліку документів, які можуть підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним і збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

якщо відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Законодавство про публічні закупівлі, як у редакції Закону №922-VIII до 19.04.2020 (положення пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону), так і у редакції цього закону після внесення змін (положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону) встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного за результатами проведення закупівлі за державні кошти та містить обмеження щодо заборони збільшення ціни за одиницю товару більш, ніж на 10% незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (п.7.50 постанови Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

Згідно Висновку Великої палати Верховного Суду про застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", який викладено у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (провадження № 12-57гс23):

ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається (п.88);

зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (п.89);

у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (п.90).

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Разом з цим, як убачається з матеріалів справи, внаслідок укладання спірних додаткових угод №6 від 30.09.2022, №8 від 28.10.2022, №10 від 29.11.2022 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №309КП від 29.11.2021 збільшено ціну за одиницю товару з 3,860052 грн за кВт*год до 4,7083992 грн за кВт*год.

Установлено, що внаслідок укладення зазначених додаткових угод вартість електричної енергії як товару без ПДВ з урахуванням маржі Постачальника становила:

За додатковою угодою №2: 3,21671-0,34564=2,87107 грн/кВт·год без ПДВ;

За додатковою угодою №6: 3,538-0,34564=3,19236 грн/кВт·год без ПДВ (+11,2% порівняно з ДУ№2);

За додатковою угодою №8: 3,8914-0,34564=3,54576 грн/кВт·год без ПДВ (+23% порівняно з ДУ№2).

За додатковою угодою №10: 3,923666-0,34564=3,578026 грн/кВт·год без ПДВ (+24,6% порівняно з ДУ№2).

Отже, після укладення Додаткових угод ціна за одиницю товару збільшилася на 24,6%.

Під час розгляду справи № 927/491/19 (постанова від 18.06.2021) Об`єднана Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:

- передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) ( пункт 124 постанови).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі (пункт 125 постанови).

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (пункт 126 постанови).

У пункті 127 цієї постанови Об`єднана Палата Верховного Суду зазначила про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (пункт 127 постанови).

Таким чином, згідно з вищенаведеним висновком Верховного Суду Закон України "Про публічні закупівлі" дозволяє змінювати ціну за одиницю товару у межах 10 % та лише за умови суттєвого, документально підтвердженого, коливання ціни товару на ринку.

Разом з цим, застосування нових цін у спірних додаткових угодах суперечить імперативним вимогам нормативно-правових актів, які регулюють постачання електричної енергії споживачам, зокрема:

- п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії"; п. 3.1.1 ПРРЕЕ щодо обов`язку електропостачальника у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір;

- п. 3.2.4. ПРРЕЕ, яким передбачено, що у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір;

- п. 11 ч. 1 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" щодо права споживача отримувати від відповідного електропостачальника повідомлення про його наміри внести зміни до будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до внесення;

Таким чином, застосування нових цін у оспорюваних додаткових угодах раніше ніж через 20 днів після надходження відповідної пропозиції від постачальника про зміну умов договору є неправомірним.

На адресу замовника постачальником направлялись листи від 09.09.2022 за №1033-09/2022, від 23.09.2022 за №1081-09/2022, від 07.10.2022 за №1112-10/2022, від 18.11.2022 за №1234-11/2022 щодо необхідності підвищення ціни на електричну енергію (зв.бік а.с. 55, а.с. 56, зв.бік а.с.58, а.с. 61).

Крім того, як зазначено вище, в обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару відповідач надав споживачу експертні висновки Черкаської та Київської Торгово-промислових палат.

Надаючи оцінку змісту наданої до суду інформації про зміну цін на електричну енергію слід зазначити про таке.

При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Виключно коливання цін на ринку пального не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару. Аналогічна правова позиці викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23 листопада 2023 року у cправі № 917/1009/22.

Надані постачальником висновки Черкаської та Київської Торгово - промислових палат за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру та не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію у порівнянні з датою укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до нього у частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

За таких обставин, саме зазначені висновки не є належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар у сторону збільшення у спірний період.

Таким чином, надані постачальником документи не відображають змін на ринку електроенергії, які могли б вплинути на договірні відносини між сторонами.

Також, матеріали справи містять відповідь АТ «Оператор ринку» від 04.12.2023 за №01-31/1798, у якій зазначено про те, що ТОВ «Енерджі Маркетс Ассістант» зареєстровано учасником РДН та ВДР з 18.08.2021 та долучено інформацію в помісячному розрізі за 2022 рік щодо обсягів електричної енергії, що придбавалась Відповідачем-2 на РДН в ОЕС України. Так, Відповідачем-2 було придбано:

у січні 2022 року: 13 231,00 МВт*год;

у лютому 2022 року: 91,30 МВт*год;

у березні 2022 року: 191,10 МВт*год;

у квітні 2022 року: 149,70 МВт*год;

у травні 2022 року: 46,60 МВт*год.

Таким чином, у період укладення оскаржуваних додаткових угод протягом вересня - листопада 2022 року Відповідач-2 не придбавав електричну енергію на РДН в ОЕС України за договором з АТ «Оператор ринку».

Крім того, постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним (п. 134 постанови Верхового Суду від 18.06.2021у справі №927/491/19).

Частиною 5 статті 56 Закону "Про ринок електричної енергії" визначено, що для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту (сегменти ринку).

У листі НКРЕКП №8312/13.1/7-19 від 08.08.2019 регулятор зазначає, що ціна електричної енергії як товару формується залежно від сегменту ринку, на якому електропостачальник здійснює її закупівлю.

Згідно з аналітичними відомостями АТ «Оператор ринку» домінуючим сегментом за обсягами купівлі-продажу на оптовому ринку електричної енергії є ринок двосторонніх договорів.

Згідно з п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» двосторонній договір - договір купівлі-продажу електричної енергії, укладений між двома учасниками ринку поза організованими сегментами ринку, крім договору постачання електричної енергії споживачу.

Згідно з опублікованими НКРЕКП відомостями протягом 2022 року обсяг торгів за двосторонніми договорами в ОЕС України склав: 139 276 МВт*год. Разом з тим, обсяги купівлі-продажу на РДН в ОЕС України склали: 17 142 МВт*год.

Отже, РДН за обсягами торгів є значно меншим сегментом ринку, ніж придбання електроенергії за двосторонніми договорами, і не характеризує ситуацію на ринку в цілому.

Згідно зі звітом НКРЕКП «Цінові індикативи», середньозважена ціна на ринку двосторонніх договорів в ОЕС України у період укладення додаткових угод становила:

- вересень 2022 -2110 грн. за МВт*год. без ПДВ;

- вересень 2022 -2513 грн. за МВт*год. без ПДВ;

- жовтень 2022 -2930 грн. за МВт*год. без ПДВ;

- листопад 2022 -2885 грн. за МВт*год. без ПДВ.

Таким чином, РДН за обсягами торгів є значно меншим сегментом ринку, ніж придбання електроенергії за двосторонніми договорами, і не характеризує ситуацію на ринку в цілому.

Постачальник не надавав жодних доказів (договорів та актів купівлі-продажу) на підтвердження придбання електроенергії для споживача у вказані періоди саме на РДН.

Отже, зміна середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" РДН не є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, оскільки постачальником у пропозиціях щодо зміни договірної ціни не надано документів, що підтверджують закупівлю ним електричної енергії саме на РДН, а не на іншому сегменті оптового ринку, та зробило для нього виконання умов Договору вочевидь невигідним, збитковим.

Постачальнику треба не лише довести стале підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

З огляду на обставини справи, у відповідачів не було підстав для збільшення ціни електричну енергію і відповідачі не навели доводів на підтвердження того, що невнесення змін до договору у частині збільшення ціни за електричну енергію у спірному періоді було б очевидно невигідним та збитковим.

Відповідно до ч. ч.1, 2 ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно з вимогами ч.ч. 1, 2 ст. 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Ініціювання зміни умов договору в бік збільшення закупівельної ціни на предмети закупівлі відразу після підписання договору без належних обґрунтувань коливання ціни на ринку споживчих товарів свідчить про недобросовісну конкуренцію та неправомірну поведінку переможця процедури закупівель і суперечить меті закупівель щодо здійснення її за найнижчою ціною.

Отже, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Наведене узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, які викладені в постановах від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Таким чином, вказане збільшення ціни сторонами шляхом укладання спірних додаткових угод до договору суперечить п.2, п.7 частини 5 статті 41 цього Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Оскільки зазначені додаткові угоди №6 від 30.09.2022, №8 від 28.10.2022, №10 від 29.11.2022 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №309КП від 29.12.2021 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між КП «Міський тролейбус» та ТОВ «Енерджі Маркетс Ассістант» щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором про постачання (закупівлю) електричної енергії № 309КП від 29.12.2021, мали регулюватись пунктом 1.3 додаткової угоди №2 від 09.02.2022 до Договору, згідно з яким ціна за одиницю електричної енергії складає 3,860052 грн за 1 кВт/год, в тому числі ПДВ 0,643342 грн.

Щодо вимог прокурора про повернення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 1 533 416,25 грн.

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України, положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Відповідно до наданих до матеріалів справи актів приймання - передачі №10632209/1 від 30.09.2022, №10632209/2 від 30.09.2022 за вересень 2022 року постачальник поставив споживачу 758 578 кВт*год електричної енергії на загальну суму 3 220 618,75 грн.; №106322101 від 31.10.2022 за жовтень 2022 року - 756 623 кВт*год електричної енергії на суму 3 533 187,09 грн.; № 106322111 від 30.11.2022 за листопад 2022 року - 740 693 кВт*год електричної енергії на суму 3 487 478,33 грн.

А отже, за 2 255 894 кВт*год електричної енергії споживач мав сплатити постачальнику 8 707 867,95 грн з ПДВ.

Натомість, платіжними дорученнями № 1138 від 27.10.2022, № 1145 від 28.10.2022, № 1211 від 23.11.2022, № 1342 від 19.12.2022 споживач фактично сплатив постачальнику грошові кошти за спожиту електричну енергію у загальному розмірі 10 241 284,20 грн.

Таким чином, за договором про постачання (закупівлю) електричної енергії №309КП від 29.12.2021 відповідачем-2 протягом вересня листопада 2022 року було поставлено 2 255 894 кВт*год електроенергії на суму 10 241 284,20 грн, хоча за ціною відповідно до умов додаткової угоди №2 необхідно було сплатити за такий обсяг 8 707 867,95 грн, тобто переплачено 1 533 416,25 грн з ПДВ за поставлену електричну енергію.

Внаслідок укладання вказаних додаткових угод ціна електроенергії зросла на 24,6% порівняно з початковою і Криворізька міська територіальна громада втратила 1 533 416,25 грн бюджетних коштів.

Таким чином, грошові кошти в сумі 1 533 416,25 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем-2, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач-2 зобов`язаний повернути грошові кошти позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України (п.82 постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (провадження №12-57гс23).

За таких обставин, позовні вимоги визнаються судом обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсягу.

Стосовно інших доводів сторін суд зазначає про таке.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 р. (заява №4909/04), відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судом були досліджені всі документи, які надані сторонами по справі, аргументи сторін та надана їм правова оцінка. Решта доводів та заперечень сторін судом до уваги не береться, оскільки не спростовують наведених вище висновків.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в даній справі.

Прокурор посилається, серед іншого, на статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", а також зазначає, що вже самого факту бездіяльності Криворізької міської ради для втручання прокурора є достатньо.

Як убачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України та частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави тим, що сторонами закупівлі під час проведення закупівлі електроенергії порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що спричинило безпідставне витрачання коштів криворізької міської територіальної громади, нераціональне та неефективне їх використання.

Крім того, укладенням додаткових угод до договору про закупівлю електроенергії порушено державні та суспільні інтереси, оскільки, з урахуванням додаткових угод до договору, замовник фактично отримав меншу кількість електроенергії, що призводить до порушення інтересів, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» в частині досягнення мети проведеної тендерної закупівлі. Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, власником яких є територіальна громада, становлять суспільний інтерес, а незаконність додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

На підтвердження прокурор надав належним чином засвідчені докази Криворізької центральною окружною прокуратурою в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» на адресу Криворізької міської ради лист (запит) від 02.01.2024 №59-33вих-24 щодо виявлених порушень інтересів держави та вжиття заходів реагування.

На вказаний запит представники Криворізької міської ради листом від 04.01.2024 №31/12 фактично повідомили, що заходи, спрямовані на визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення надмірно сплачених коштів, не вживались.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.16) і №922/1830/19 (підпункт 7.1).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Суд враховує і те, що в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування (стаття 7 Конституції України).

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 22.12.2022 зі справи №904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою статті 143 Конституції України передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. Обласні та районні ради затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку відповідних областей і районів та контролюють їх виконання; затверджують районні і обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних і культурних програм, та контролюють їх виконання; вирішують інші питання, віднесені законом до їхньої компетенції.

Водночас, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 зазначено про те, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган, як така сторона, може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу, як сторони правочину, має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Аналогічний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Зазначені правові висновки були підтримані Верховним Судом у постановах від 07 березня 2024 року у cправі № 910/401/23, від 24.05.2023 у справі № 927/366/22.

Листом від 23.04.2024 № 59-4077ВИХ-24 прокурор повідомив Криворізьку міську раду про свій намір звернутись до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод № 6 від 30.09.2022, № 8 від 28.10.2022, №10 від 29.11.2022 до договору про закупівлю товару № 309КП від 29.12.2021 та стягнення надмірно сплачених грошових коштів.

Дана обставина свідчить про бездіяльність Криворізької міської ради у реалізації її повноважень щодо розпорядження бюджетними коштами територіальної громади контролю за їх використанням, в тому числі в питанні укладання додаткових угод та виконанні договорів за рахунок бюджетних коштів й оплати таких договорів за бюджетні кошти.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).

За таких обставин, прокурором при зверненні до суду з цим позовом було дотримано порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Порушення ж інтересів держави у даному випадку полягає у неправомірній надлишковій переплаті бюджетних коштів за послуги, що були надані. Це, вочевидь, порушує інтереси держави в особі територіальної громади. Як було зазначено вище, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору.

А отже, в даному випадку наявні підстави для звернення прокурора до суду за даним позовом в інтересах держави в особі Криворізької міської ради (як розпорядника бюджетних коштів).

Щодо обґрунтування кожного доказу суд зазначає наступне.

Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як одні з основних засад судочинства.

Отже, будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням цих принципів, які виражені також у статтях Господарського процесуального кодексу України.

Згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (частина 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок доказування, а отже, і подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України покладено на сторони та інших учасників справи, однак, не позбавляє суд, у випадку, передбаченому статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, витребувати у сторони ті чи інші докази.

На підставі статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.

СУДОВІ ВИТРАТИ.

За змістом статті 129 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду справи здійснюється розподіл судових витрат.

Керівник Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області, в своїй позовній заяві просить судовий збір стягнути з відповідачів: Комунального підприємства «Міський тролейбус» та Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі Маркетс Ассістант".

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, прокурор обґрунтовує свій позов в тому числі й неналежним здійсненням інтересів захисту держави Криворізькою міською радою

Так, прокурор зазначає, що до звернення до суду з позовом, на адресу Криворізької міської ради направлено лист №59-33вих-24 від 02.01.2024 у порядку ст. 23 Закону України Про прокуратуру, яким уповноваженому органу повідомлено про наявність порушень інтересів держави у спірних правовідносинах, вжиття заходів для їх усунення, причини невжиття таких заходів. Вказаний лист отримано міською радою 22.11.2023 за № 4468/0/1-23.

Аналогічний за змістом лист №59-587вих-24 від 22.01.2024 направлявся прокуратурою до КП «Міський тролейбус».

Водночас уповноважені органи на момент пред`явлення позову не повідомили прокурора про намір здійснювати захист інтересів держави у належний спосіб, про ініціювання проведення перевірки, службового розслідування та про конкретні, дієві заходи з метою недопущення порушення інтересів держави.

Отже, позивачем та комунальним підприємством у відповідь на направлені прокурором листи та повідомлення у порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" не вчинено дій щодо захисту інтересів держави у правовідносинах, які склалися щодо укладеного між відповідачами договору та відповідно не пред`явлено відповідного позову, що стало підставою для представництва прокурором інтересів держави у даній справі.

Таким чином, як Криворізька міська рада, так і Комунальне підприємство «Міський тролейбус» фактично фактично усунулись від реалізації повноважень по захисту інтересів держави, територіальної громади міста, виконання функцій управління об`єктами комунальної власності.

Невжиття компетентними органами жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідних органів.

Відповідно до ч. 9. ст. 129 Господарського процесуального кодексу України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про покладення витрат по сплаті судового збору на Криворізьку міську раду, Комунальне підприємство «Міський тролейбус» та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі Маркетс Ассістант" в рівних частинах по 8 556,06 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні клопотання Комунального підприємства "МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС" про залучення третьої особи відмовити.

В задоволенні заяви Комунального підприємства "МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС" про залишення позову без розгляду відмовити.

В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ МАРКЕТС АССІСТАНТ» про залишення позову без розгляду відмовити.

Позов Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури, в інтересах держави в особі Позивача: Криворізької міської ради до Відповідача-1:Комунального підприємства "МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС", Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ МАРКЕТС АССІСТАНТ» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів у загальному розмірі 1 533 416,25 грн. - задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 30.09.2022 до Договору №309КП від 29.12.2021, укладену між Комунальним підприємством «МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС» (50086, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул.. Дніпровське шосе, буд.22, ідентифікаційний код: 34811465) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ МАРКЕТС АССІСТАНТ» (04053, м. Київ, вул.. Кудрявська, буд. 9-Б, ідентифікаційний код 44256077).

Визнати недійсною додаткову угоду №8 від 28.10.2022 до Договору №309КП від 29.12.2021, укладену між Комунальним підприємством «МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС» (50086, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул.. Дніпровське шосе, буд.22, ідентифікаційний код: 34811465) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ МАРКЕТС АССІСТАНТ» (04053, м. Київ, вул.. Кудрявська, буд. 9-Б, ідентифікаційний код 44256077).

Визнати недійсною додаткову угоду №10 від 29.11.2022 до Договору №309КП від 29.12.2021, укладену між Комунальним підприємством «МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС» (50086, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул.. Дніпровське шосе, буд.22, ідентифікаційний код: 34811465) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ МАРКЕТС АССІСТАНТ» (04053, м. Київ, вул.. Кудрявська, буд. 9-Б, ідентифікаційний код 44256077).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ МАРКЕТС АССІСТАНТ» (04053, м. Київ, вул.. Кудрявська, буд. 9-Б, ідентифікаційний код 44256077) на користь Криворізької міської ради (50101, Дніпропетровська область, м. Криви Ріг, пл.. Молодіжна, буд. 1, ідентифікаційний код 33874388) грошові кошти у розмірі 1 533 416,25 грн., про що видати наказ.

Стягнути з Комунального підприємства «МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС» (50086, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул.. Дніпровське шосе, буд.22, ідентифікаційний код: 34811465) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA0000291 в ДКСУ в м. Київ, , код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір у розмірі 8 556,06 грн., про що видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ МАРКЕТС АССІСТАНТ» (04053, м. Київ, вул.. Кудрявська, буд. 9-Б, ідентифікаційний код 44256077) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA0000291 в ДКСУ в м. Київ, , код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір у розмірі 8 556,07 грн., про що видати наказ.

Стягнути з Криворізької міської ради (50101, Дніпропетровська область, м. Криви Ріг, пл.. Молодіжна, буд. 1, ідентифікаційний код 33874388) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA0000291 в ДКСУ в м. Київ, , код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір у розмірі 8 556,06 грн., про що видати наказ.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 22.08.2024.

Суддя Н.Г. Назаренко