ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"15" серпня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/4909/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Шаратова Ю.А.

при секретарі судового засідання Кастровій М.С.

розглянувши справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ» (04112, м. Київ, вул. І. Сікорського, 8, корпус А, 4-й поверх, офіс 20, ) до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «КАНІВ-СГЕМ» (19001, Черкаська обл., Черкаський р-н, м. Канів, вул. Енергетиків, 116А, )

про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини Рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 № 65/68-р/к у справі № 1-26.206/68-2107

Представники:

Від позивача - Волокітін О.В (адвокат, довіреність від 01.12.2023);

Від відповідача - Фінєєв Д.В. (в порядку самопредставництва юридичної особи);

Від третьої особи - не з`явився.

Зміст позовних вимог. Рух справи.

ТОВ «ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ» (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач, Відділення АМКУ) з вимогами про:

- визнання недійсним пункту 1 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 № 65/68-р/к (у справі № 1-26.206/68-2017) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом «Южно-Українська атомна електрична станція» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 20915546) на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-07-000254-с).

- визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 № 65/68-р/к (у справі № 1-26.206/68-2017) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () штрафу у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

- визнання недійсним пункту 4 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 № 65/68-р/к (у справі № 1-26.206/68-2017) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом «Южно-Українська атомна електрична станція» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 20915546) на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатору закупівлі UA-2017-07-24-000998-b c).

- визнання недійсним пункту 6 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 № 65/68-р/к (у справі № 1-26.206/68-2017) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () штрафу у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

- визнання недійсним пункту 7 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 № 65/68-р/к (у справі № 1-26.206/68-2017) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом «Южно-Українська атомна електрична станція» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 20915546) на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатору закупівлі UA-2017-08-04-000081-a).

- визнання недійсним пункту 9 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 № 65/68-р/к (у справі № 1-26.206/68-2017) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () штрафу у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.11.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «КАНІВ-СГЕМ» (далі - Третя особа) та призначено підготовче засідання на 11.12.2023.

Засідання суду призначене на 11.12.2023 не відбулось у зв`язку із подоланням наслідків хакерської атаки, про що складено відповідну довідку.

Наказом Голови Господарського суду Одеської області № 46 від 07.12.2023 постановлено відновити розгляд справ у судових засіданнях з 15.12.2023.

Ухвалою суду від 13.12.2023 призначено підготовче засідання на 08.01.2024.

19.12.2023 на адресу суду надійшла заява позивача про забезпечення позову від 18.12.2023 (вх. № 2-1879/23 від 19.12.2023) в якій він просив суд:

- зупинити дію рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 № 65/68-р/к (у справі № 1-26.206/68-2017) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами розгляду даної справи;

- заборонити Адміністративній колегії Південного міжобласного територіального управління Антимонопольного комітету України та іншим органами Антимонопольному комітету України вчиняти дії щодо оприлюднення (включення) інформації про Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () до зведених відомостей рішень органів АМК про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу на підставі рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 № 65/68-р/к (у справі № 1-26.206/68-2017) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами розгляду даної справи.

Ухвалою суду від 21.12.2023 відмовлено у задоволенні заяви ТОВ «ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ» про забезпечення позову від 18.12.2023 (вх. № 2-1879/23 від 19.12.2023).

27.12.2023 на адресу Господарського суду Одеської області надійшла ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду в якій доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду матеріали справи № 916/4909/23.

Ухвалою суду від 04.01.2024 зупинено провадження у справі № 916/4909/23 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «КАНІВ-СГЕМ» про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини Рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 № 65/68-р/к у справі № 1-26.206/68-2107 до закінчення перегляду в апеляційному порядку ухвали Господарського суду Одеської області від 21.12.2023 та повернення матеріалів справи.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.02.2024 ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.12.2023 у справі № 916/4909/23 залишено без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» - без задоволення.

23.02.2024 матеріали справи № 916/4909/23 було повернуто до Господарського суду Одеської області.

Ухвалою суду від 12.03.2024 поновлено провадження у справі. Призначено підготовче засідання на 12.04.2024.

Протокольною ухвалою від 12.04.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 01.05.2024.

У судовому засіданні оголошувались перерви протокольними ухвалами від 01.05.2024 до 16.05.2024, від 16.05.2024 до 24.06.2024, від 24.06.2024 до 12.08.2024, від 12.08.2024 до 15.08.2024.

Заяви по суті. Пояснення та аргументи учасників справи.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив суд задовольнити позов.

Позовні вимоги із посиланням на частину другу статі 19 Конституції України, пункти 4, 6 частини першої статті 3, частини п`ятої статті 12 Цивільного кодексу України, статті 1, 5, частину першу, пункт 4 частини другої статті 6, статтю 41, пункт 1 статті 50, частину першу статі 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, обґрунтовані тим, що на думку Позивача, оскаржуване рішення Відділення АМКУ є неправомірним, оскільки, прийнято з неповним розслідуванням, упереджено оцінюючи встановлені обставини, а його висновки зроблені на припущеннях посадових осіб Відповідача та не відповідають обставинам справи.

Позивач наголошує, що у матеріалах справи № 1-26.206/68-2017 відсутні достатні та належні докази на підтвердження обставин антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів у діях ТОВ «ДНІПРО-СГЕМ» та ТОВ «КАНІВ-СГЕМ».

Позивач визнає обставину належності йому частку розмірі 10 % статутному капіталі ТОВ «КАНІВ-СГЕМ». Проте зазначає, що Статутом ТОВ «КАНІВ-СГЕМ», затвердженим рішенням загальних зборів учасників (протокол від 16.04.2014 № 01/2014), який діяв на час проведення торгів, не передбачено право учасників товариства бути обізнаними і (або) приймати участі у формуванні та підготовці цінових та тендерних пропозицій, що подаються ним для участі у процедурах закупівлі за державні кошти.

Позивачем зазначає, що Відповідачем не доведено та не підтверджено жодним доказом і документом те, що він коли-небудь звертався до ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» із вимогою про надання йому документів і (або) інформації щодо участі цього товариства у торгах і що така вимога була виконана. А також, наголошує на недоведеності того, що Позивач, використовуючи свої права учасника ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» узгоджував із останнім свої дії щодо участі у торгах, у тому числі на стадії підготовки та подання тендерної пропозиції і (або) будь-яких документів у її складі.

Також Позивач заперечує проти висновку Відділення АМКУ щодо його пов`язаності з Третьою особою через наявність його посадових осіб та акціонерів, які, водночас, є учасниками та посадовими особами ТОВ «КАНІВ-СГЕМ».

Позивач вважає, що Відповідачем не доведено фактів того, що акціонер ПАТ «ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ» - ОСОБА_2 мала доступ до документів та інформації щодо участі Позивача у торгах, а також того, що вона зверталася до Позивача з такою вимогою, яка в подальшому була ним виконана, і що ОСОБА_2 передавала відповідну інформацію (документи) ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» для узгодження дій щодо участі у торгах.

Окрім того, Позивач вважає, що не можуть бути враховані та підлягають відхиленню доводи Відповідача про те, що ОСОБА_1 , діючи як член наглядової ради Позивача, отримав від нього документи та відомості щодо тендерних пропозицій для участі у торгах і потім передав їх ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» чим забезпечив узгодження дій обох підприємства під час торгів. Оскільки, компетенція наглядової ради акціонерного товариства не передбачає права її членів втручатися та контролювати процеси підготовки та подання Позивачем тендерних пропозицій для участі у публічних закупівлях.

З такого ж умотивування, на думку Позивача, не заслуговують на увагу й аналогічні твердження Відповідача відображені у Рішенні АМК щодо ОСОБА_2 як члена ревізійної комісії акціонерного товариства.

Позивач визнає обставину наявності у нього спільних працівників з Третьою особою. Зокрема, ним не заперечується той факт, що деякі працівники в різний період часу працювали у Позивача та на ТОВ «КАНІВ-СГЕМ».

Водночас Позивач наголошує, що жоден із вказаних працівників ніколи не мав відношення до процедур публічних закупівель, ніколи не здійснював підготовку тендерних пропозицій чи їх подання для участі у закупівлях, не працював в електронній системі «Prozorro», не мав відношення до продажів чи залучення замовників. Більше того, ці працівники не виконували якихось управлінських чи адміністративно-організаційних функцій і за своїми функціональними повноваженнями взагалі не мали інформації про участь Позивача у торгах.

Позивач заперечує проти висновку Відділення АМКУ щодо його пов`язаності з Третьою особою через придбання (отримання) товарів (послуг) в одних самозайнятих осіб. При цьому, вказує на те, що товари (послуги) самозайнятих осіб наведені у переліку Рішення АМК не мають стосунку до його участі у торгах. Зокрема, цими особами Позивачу надавалися послуги щодо інформаційного обслуговування (антивірусний пакет), поставлялися канцелярські товари (журнал інструктажів з охорони праці), малоцінні швидкозношувані предмети (лампочки), що підтверджується відповідними фінансовими документами, чеками, квитанціями.

Позивач не заперечує існування господарських відносин із ТОВ «КАНІВ-СГЕМ». Проте, наголошує, що ці господарські відносини носять комерційний характер в розумінні здійснення статутної господарської діяльності і в жодному разі не мають ознак антиконкурентних узгоджених дій та взагалі не мають впливу на конкурентне середовище. Існування вказаних господарських відносин пов`язано із ринком робіт із капітального ремонт та реконструкції ГЕС, що є специфічним, внаслідок чого обмежена кількість суб`єктів господарювання виконують такого роду роботи.

Позивач вважає, що Відповідачем не доведено, що підстави та характер господарських відносин між Позивачем та ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» надавали додаткову можливість для обміну інформацією та узгодження дій або встановлював вплив одного підприємства над іншим. Окрім того, вважає, що Відповідачем не доведено, що господарські відносини між Позивачем та ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» виходять за межі звичайної господарської діяльності, яку вони здійснюють з іншими особами з невизначеного кола суб`єктів господарювання.

Позивач визнає обставину наявності у нього орендних відносин з ТОВ «КАНІВ-СГЕМ».

Зокрема, Позивач надає в оренду ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» окреме індивідуально визначене нерухоме майно адміністративно-виробничий майновий комплекс, розміщений за адресою: Черкаська обл., м. Канів, вул. Леніна, 1823, що підтверджується відповідними договорами оренди № КК-1 від 01.01.2016 та № КК-1/2017 від 01.01.2017.

Однак, умови вказаних договорів оренди не передбачають співпрацю сторін під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі у публічних закупівлях. Натомість, на думку Позивача, сам лише факт укладання та виконання цих договорів та існування правовідносин за ними не означає відсутності між сторонами конкуренції у інших питаннях, що стосуються їхньої основної господарської діяльності, зокрема, під час участі у торгах.

Позивач заперечує проти висновку Відділення АМКУ щодо його пов`язаності з Третьою особою відносинами фінансового характеру (отримання/надання фінансової допомоги).

При цьому, Позивач визнає обставину наявності відносин фінансового характеру (фінансової допомоги) відповідно до Договору про надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги від 26.01.2016 № 01/16, укладеного між ним та ТОВ «КАНІВ-СГЕМ», за яким, останньому було надано поворотну фінансову допомогу у сумі 175 000,00 грн. на строк з 05.02.2016 по 31.03.2016.

Отже, вказана фінансова допомога надавалася ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» на короткий термін та була вчасно ним повернута, що підтверджується відповідними платіжними документами.

А відтак, на думку Позивача, неспроможними є твердження Відповідача про те, що він зацікавлений у фінансових результатах ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» через бажання отримати позичені кошти та бути впевненим у такому поверненні, що, у свою чергу, є свідченням наявності у Позивача та Третьої особи спільної мети та зацікавленості у досягненні економічного (фінансового) результату та відсутності між ними будь-якої конкуренції.

Позивач заперечує проти висновку Відділення АМКУ щодо наявності спільних завчасних дії під час участі в аукціоні Торгів 1.

При цьому наголошує, що вхід в аукціон Торгів 1 Позивача та ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» завчасно з різницею у 13 хв., не свідчить про їх скоординовану поведінку під час участі в цих торгах, а є лише випадковим збігом обставин, зумовлених специфікою проведення торгів та звичайною і усталеною практикою учасників щодо участі у таких торгах. На думку Позивача, вказані обставини не доводять, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в торгах, а лише вказують на синхронність їх дій, обумовлених торгами.

Також Позивач заперечує проти висновку Відділення АМКУ щодо наявності спільних властивостей електронних файлів документів, поданих на Торги 1.

При цьому, зазначає, що однаковість найменування автора документів («Аdmin») зумовлена базовими технічними налаштуваннями у програмному додатку, в якому дані документи були створені. Дані властивості файлів характерні для більшості документів. Подання у складі тендерних пропозицій у торгах електронних файлів з однаковими параметрами не свідчить про спільну підготовку тендерних пропозицій. А тому, на думку Позивача, ця обставина не може бути доказом того, що під час їх створення мали місце антиконкурентні узгоджені дії між ним та ТОВ «КАНІВ-СГЕМ».

Також Позивач зазначає, що він та ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» не можуть кваліфікуватися як пов`язані особи за критеріями визначеними у підпункті 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України.

У Відповіді на відзив від 21.12.2023 (вхід. № 46695/23) додатково зазначає, що Відповідачем не вказано ознак координації поведінки Позивача та Третьої особи як на стадії підготовки тендерної документації, так і на стадії безпосереднього проведення Торгів. Відповідачем не встановлено та не наведено у Рішенні АМК обставин узгодження поведінки Позивача та Третьої особи, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись їхня поведінка, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах. А висновки Відповідача та факти викладені у Рішенні АМК жодним чином не свідчать про комунікацію та координацію між Позивачем та Третьою особою, саме в період підготовки тендерних пропозицій та під час проведення торгів.

За твердженням Позивача, висновки Відповідача викладені у Рішенні АМК вказують лише на можливість вчинення антиконкурентних узгоджених дій, проте, не вказують, що саме мало місце вчинення узгоджених дій під час проведення торгів.

Натомість, під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між Позивачем та Третьою особою, а перемога в торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни. Разом із цим у Рішенні АМК відсутні будь-які вказівки про дослідження Відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій зроблених Позивачем та Третьою особою на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності Позивача та Третьої особи стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти позову, просив відмовити у його задоволенні.

У Відзиві від 07.12.2023 (вхід. від 11.12.2023 № 44399/23) Відділення АМКУ зазначає, що посилання Позивача на те, що ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» не підпадають під критерії визначення «пов`язаних осіб» відповідно до Податкового кодексу України є безпідставним. Адже питання захисту економічної конкуренції в силу частини першої статті 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначеним кодексом не регулюється, а тому і його норми-дефініції до таких відносин не застосовуються.

Відповідач зазначає, що підґрунтям узгоджених дій ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» є пов`язаність цих суб`єктів господарювання саме в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III. А відповідно до статті 1 цього Закону, пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Відділення АМКУ зазначає, що факт пов`язаності суб`єктів господарювання: ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» є беззаперечним, що підтверджується таким:

1) ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» є одним з чотирьох засновників (учасників) ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» (розмір частки - 25%) (протокол загальних зборів учасників ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» від 16.04.2014 № 1/2014);

2) Інші засновники (учасники) ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» - фізичні особи: ОСОБА_1 (розмір частки - 88,34%) та ОСОБА_2 (розмір частки - 0,98%) (які до цього ж є відповідно керівником (директором, єдиним виконавчим органом) та головним бухгалтером цього товариства), в період проведення всіх трьох Торгів перебували на посадах в ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ»: ОСОБА_1 - в наглядовій раді (орган управління), ОСОБА_2 - в Ревізійній комісії (органі фінансового контролю) (протокол загальних зборів акціонерів ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» від 23.04.2014 № 22). При цьому, головуючим Загальних зборів ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» визначено ОСОБА_1.

3) Обміном кваліфікованих робітників між ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ», що свідчить про їх тісну співпрацю, взаємодію та спілкування: встановлено, що у 2016-2017 роках 5 фізичних осіб почергово мали трудові відносини, в тому числі за цивільно-правовими договорами, з кожним з них, і це не зважаючи на різне територіальне розташування цих суб`єктів господарювання (м. Київ та м. Канів Черкаської області).

4) Сталими господарськими відносинами: зокрема, за 2017 рік (рік проведення торгів) між ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» проведена 61 господарська операція, за результатами чого ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» отримала дохід майже 22 млн. грн, а ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» - близько 2,2 млн. грн. Аналогічно активні господарські відносини мали місце і у 2016 році (службовий лист ГУ ДПС у м. Києві та витяг із додатку до нього про господарські відносини).

5) Пов`язаність орендними відносинами як у 2016, так і у 2017 (рік проведення Торгів) роках.

6) Пов`язаність відносинами фінансового характеру (надання фінансової допомоги ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» на користь ТОВ «КАНІВ-СГЕМ»). ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» під час провадження у справі № 1-26.206/68-2017 всі зазначені обставини документально підтверджені (листи ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» з додатками).

Відділення АМКУ наголошує, що ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» не конкурували у 2016- 2017 роках, а вели спільну господарську діяльність, мали спільних осіб в органах управління та фінансових органах (ОСОБА_1, ОСОБА_2 ), при цьому перший зазначений суб`єкт господарювання (ТОВ «КАНІВ-СГЕМ») був заснований другим (ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ») та вказаними фізичними особами ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ), які отримували прибуток від успішної діяльності нібито конкуруючого суб`єкта. Отже у 2017 році, в тому числі під час торгів, ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» були пов`язаними особами, що узгоджували конкурентну поведінку.

Також, Відповідач зазначає, що сукупність вказаних обставин, які встановлені доказами по справі № 1-26.206/68-2017, не можуть бути результатом випадкового збігу чи наслідком об`єктивних чинників, адже такі обставини підтверджуються фактами, які мають системний та не одноразовий характер, при цьому стосуються всіх трьох торгів. Отже, зібрані докази по справі № 1-26.206/68-2017 у своїй сукупності є достатніми, щоб однозначно вважати вчинення антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» у Торгах 1, 2, 3.

Відповідач наголошує, що для підтвердження вчинення антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим встановлення факту створення будь-яких документів (подання документально підтверджених вимог, офіційного листування), адже для вчинення таких дій учасники, внаслідок обізнаності про їх протиправність, як правило, взаємодіють в усній (не документованій) формі. Таким чином, посилання Позивача у позовній заяві на те, що відсутні документи, які підтверджують направлення вимог з тендерних пропозицій одного суб`єкта щодо іншого, їх посадових осіб не спростовує наявності антиконкурентних узгоджених дій, взаємодія на виконання чого може вчинятись у усній формі. При цьому, у справі № 1- 26.206/68-2017 повністю доведено наявність суб`єктів - фізичних осіб, через яких здійснювалась така протиправна діяльність двох суб`єктів господарювання

Окрім того, Відділення АМКУ зазначає про наявність й факультативних доказів антиконкурентних узгоджених дій щодо:

1) спільних завчасних дій ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ», які спільно зайшли в аукціон Торгів 1 завчасно з різницею у 13 хв., що свідчить про їх скоординовану поведінку під час участі у цих Торгах;

2) спільних властивостей електронних файлів документів, поданих на Торги 1:

- файли ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» мають спільних автора змін («Admin»), дати створення (14.06.2017) та змін (14.06.2017);

- послідовне створення та змінення файлів в один і той же день - 14.06.2017, не обумовлюється ані датою оголошення проведення Торгів 1 (07.06.2017), ані кінцевим строком подання тендерних пропозицій (22.06.2017).

За твердженням Відповідача, зазначені обставини є прямими доказами антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» під час Торгів 1, та непрямими - під час Торгів 2, 3.

А сукупність встановлених фактичних даних (завчасний вхід до аукціону з різницею 13 хв., спільні властивості електронних файлів документів), що підтверджують антиконкурентні узгоджені дії, виключає збіг обставин.

При цьому, Відповідач звертає увагу, що Позивач намагається лише пояснити однаковість найменування автора документів («Admin») - «базовими технічними налаштуваннями у програмному додатку», але щодо однакової дати створення (14.06.2017) та змін (14.06.2017) - не надає навіть вірогідних пояснень.

У Запереченнях (на відповідь на відзив) від 25.12.2023 (вхід. від 26.12.2023 № 46964/23) Відділення АМКУ наголошує, що сукупність доказів, зібраних у справі № 1-26.206/68-2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, беззаперечно вказує на те, що ТОВ «ДНІПРО-СГЕМ» та ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» до та під час проведення торгів були пов`язаними юридичними особами, вели спільну господарську діяльність, не конкурували між собою, здійснювали обмін інформацією. Зазначене підтверджується: перебуванням посадових осіб одночасно на посадах керівних органів обох юридичних осіб, обміном кваліфікованими робітниками (не зважаючи на різне територіальне розташування цих суб`єктів господарювання), сталими господарськими відносинами, в тому числі орендними, поворотною безвідсотковою фінансовою допомогою одного суб`єкта господарювання іншого, а також синхронністю входу до аукціону та спільних властивостей електронних файлів документів.

При цьому, за твердженням Відповідача, в силу кількості та системності таких доказів виключається просте співпадіння встановлених обставин, що знаходиться поза будь-яким розумним сумнівом узгодженості антиконкурентних дій між ТОВ «ДНІПРО-СГЕМ» та ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» під час проведення торгів.

Також, заперечуючи проти доводу Позивача про недоведеність способу у якій могла узгоджуватись поведінка, засобів обміну інформацією та координування дій на торгах, Відділення АМКУ зазначає, що узгодження антиконкурентних дій, внаслідок обізнаності про їх протиправність, учасниками здійснюється, як правило, поза правовим режимом функціонування юридичних осіб, із уникненням документування такої діяльності. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.02.2022 у справі № 910/19150/20.

А перебування посадових осіб одночасно як засновників та на посадах керівних органів обох юридичних осіб є достатньою підставою вважати, що ці особи можуть одночасно впливати на роботу цих суб`єктів господарювання.

Відділення АМКУ зазначає, що принцип «досліджування вірогідності і взаємного зв`язку доказів у справі у їх сукупності» спростовує і інші аргументи Позивача про недоведеність того, що господарські відносини між ним та Третьою особою виходять за межі звичайної господарської діяльності, яку вони здійснюють з іншими особами з невизначеного кола суб`єктів господарювання. А також спростовує доводи про те, що сам факт укладання та виконання оренди нерухомого майна не виключає конкуренцію, а договори позики жодним чином не впливаю на поведінку Позивача та Третьої особи щодо участі у торгах.

Відповідач наголошує, що керуючись зазначеним принципом, слід враховувати системність та інтенсивність господарських відносин між пов`язаними особами, а не розглядати їх незалежно один від одного. Вочевидь, що конкуруючі суб`єкти господарювання не будуть надавати один одному поворотну безвідсоткову фінансову допомогу (яка сама по собі не є вигідною позикодавцю, крім випадку, коли він зацікавлений у фінансовій стабільності позичальника), мати сталі господарські відносини з приводу купівлі-продажу товарів (послуг), в тому числі орендні (надаючи можливість отримувати прибуток один одному). Вказане суперечить принципу змагальності та здорової конкуренції в умовах ринкової економіки та у сукупності із іншими доказами встановлюють факт узгодженості антиконкурентних дій під час торгів.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши представників Позивача та Відповідача, суд

в с т а н о в и в :

Розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.11.2017 № 68-р розпочато розгляд справи № 1-26.206/68-2017 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «КАНІВ-СГЕМ» та Публічним акціонерним товариством «ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ» (правопопередник Позивача) порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом «Южно-Українська атомна електрична станція» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» відповідно до ідентифікаторів закупівель UA-2017-06-07-000254-с, UA-2017-07-24-000998-b та UA-2017-08-04-000081-a.

Згідно з розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 №23-рп «Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України» з 01.06.2020 припинено Миколаївське обласне територіального відділення Антимонопольного комітету України шляхом його приєднання до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

З 02.06.2020 змінено найменування Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

24.10.2023 Адміністративною колегією Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 65/68-р/к у справі № 1-26.206/68-2017 (далі - Рішення від 24.10.2023). /т. І а.с. 187-212/.

Предметом дослідження Відділенням АМКУ у справі № 1-26.206/68-2017 були проведені Відокремленим підрозділом «Южно-Українська атомна електрична станція» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», а саме:

на закупівлю послуг - ДК 021:2015: 50710000-5 - «Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель» (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-07-000254-с), із очікуваною вартістю предмета закупівлі в сумі 1 489 998,80 грн., дата проведення електронного аукціону 23.06.2017 (надалі - «Торги 1»);

на закупівлю послуг - ДК 021:2015: 50710000-5 - «Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель» (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2017- 24-000998-b), із очікуваною вартістю предмета закупівлі в сумі 1 240 792,69 грн., дата проведення електронного аукціону 10.08.2017 (надалі - «Торги 2»);

на закупівлю послуг - ДК 021:2015: 50710000-5 - «Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель» (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-04-000081-a) із очікуваною вартістю предмета закупівлі в сумі 1 384 023,34 грн., дата проведення електронного аукціону 21.08.2017 (надалі - «Торги 3»).

У пункті 15 Рішення від 24.10.2023 вказано, що за результатами аналізу матеріалів, розміщених в електронній системі закупівель «Prozorro» щодо Торгів, та отриманої під час розгляду справи інформації виявлені факти, які свідчать, що Товариство з обмеженою відповідальністю «КАНІВ-СГЕМ» та Публічне акціонерне товариство «ДНІПРО-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ» узгоджували свою поведінку під час підготовки тендерних пропозицій та участі у Торгах.

Відділенням АМКУ встановлено пов`язаність вказаних учасників торгів через трудові, господарські, в тому числі орендні, та фінансові відносини, а саме:

1) ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» є одним з чотирьох засновників (учасників) ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» (розмір частки - 25%), що підтверджується Протокол загальних зборів учасників ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» від 16.04.2014 № 1/2014;

2) Інші засновники (учасники) ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» - фізичні особи: ОСОБА_1 (розмір частки - 88,34%) та ОСОБА_2 (розмір частки - 0,98%) (які до цього ж є відповідно керівником (директором, єдиним виконавчим органом) та головним бухгалтером цього товариства), в період проведення всіх трьох Торгів перебували на посадах в ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ»: ОСОБА_1 - в наглядовій раді (орган управління), ОСОБА_2 - в Ревізійній комісії (органі фінансового контролю) (протокол загальних зборів акціонерів ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» від 23.04.2014 № 22). При цьому, головуючим Загальних зборів ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» визначено ОСОБА_1.

3) Обміном кваліфікованих робітників між ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ», що свідчить про їх тісну співпрацю, взаємодію та спілкування: встановлено, що у 2016-2017 роках 5 фізичних осіб почергово мали трудові відносини, в тому числі за цивільно-правовими договорами, з кожним з них, і це не зважаючи на різне територіальне розташування цих суб`єктів господарювання (м. Київ та м. Канів Черкаської області).

4) Придбання (отримання) товарів (послуг) в одних самозайнятих осіб;

5) Сталими господарськими відносинами: зокрема, за 2017 рік (рік проведення торгів) між ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» проведена 61 господарська операція, за результатами чого ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» отримала 21 845 033,19 грн, а ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» - 2 157 670,45 грн. Аналогічно активні господарські відносини мали місце і у 2016 році (службовий лист ГУ ДПС у м. Києві та витяг із додатку до нього про господарські відносини).

6) Пов`язаність орендними відносинами як у 2016, так і у 2017 (рік проведення Торгів) роках. А саме, ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» надавав в оренду ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» окреме індивідуально визначене нерухоме майно адміністративно-виробничий майновий комплекс, розміщений за адресою: Черкаська обл., м. Канів, вул. Леніна, 1823, що підтверджується відповідними договорами оренди № КК-1 від 01.01.2016 та № КК-1/2017 від 01.01.2017.

7) Пов`язаність відносинами фінансового характеру (надання фінансової допомоги ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» на користь ТОВ «КАНІВ-СГЕМ»).

8) Спільні завчасні дії під час участі в аукціоні Торгів1. Зокрема, ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» спільно зайшли в аукціон Торгів 1 завчасно з різницею у 13 хв., що свідчить про їх скоординовану поведінку під час участі у цих Торгах;

9) Спільні властивості електронних файлів документів, поданих на Торги 1:

- файли ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» мають спільних автора змін («Admin»), дати створення (14.06.2017) та змін (14.06.2017);

- послідовне створення та змінення файлів в один і той же день - 14.06.2017, не обумовлюється ані датою оголошення проведення Торгів 1 (07.06.2017), ані кінцевим строком подання тендерних пропозицій (22.06.2017).

У пунктах 93, 94 Рішення від 24.10.2023 вказано, що доказами, зібраними у справі, та дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку Відповідачів (учасників торгів), доводиться висновок про те, що їх дії були узгодженою поведінкою, яка стосувалася спотворення результатів Торгів. Отже сукупність наведених у справі обставин свідчить про вчинення ТОВ «Канів-СГЕМ» та ТОВ «Дніпро-СГЕМ» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що кваліфікуються за пунктом 4 частини другої статті 6 цього ж Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах публічних закупівель, проведених відокремленим підрозділом «Южно-Українська атомна електрична станція» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» відповідно до ідентифікаторів закупівель UA-2017-06-07-000254-с, UA-2017-07-24-000998-b та UA-2017-08-04-000081-a.

У пункті 1 резолютивної частини Рішення від 24.10.2023 визнано, що ТОВ «Канів-СГЕМ» (ідентифікаційний код 30941791) та ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом «Южно-Українська атомна електрична станція» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 20915546) на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-07-000254-с).

Відповідно до пункту 3 резолютивної частини Рішення від 24.10.2023 за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

У пункті 4 резолютивної частини Рішення від 24.10.2023 визнано, що ТОВ «Канів-СГЕМ» (ідентифікаційний код 30941791) та ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом «Южно-Українська атомна електрична станція» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 20915546) на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатору закупівлі UA-2017-07-24-000998-b c).

Відповідно до пункту 6 резолютивної частини Рішення від 24.10.2023 за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

У пункті 7 резолютивної частини Рішення від 24.10.2023 визнано, що ТОВ «Канів-СГЕМ» (ідентифікаційний код 30941791) та ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом «Южно-Українська атомна електрична станція» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 20915546) на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатору закупівлі UA-2017-08-04-000081-a).

Відповідно до пункту 9 резолютивної частини Рішення від 24.10.2023 за порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» () штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Норми права які підлягають застосуванню та оцінка аргументів учасників справи.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із частиною першою, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Отже, для правової кваліфікації дій Позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутня необхідність доведення настання негативних наслідків такого спотворення (результату).

Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII, Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: - законності; - гласності; - захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд враховує висновок Верховного Суду зроблений у постанові від 11.06.2020 у справі № 922/1966/18, згідно із яким, для правильного вирішення спору у справі судам необхідно однозначно встановити відповідність вказаного висновку Відділення АМК дійсним обставинам справи, враховуючи те, що господарські суди у розгляді такої категорії справ мають лише перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення.

Отже, перевірка відповідності висновку Відділення АМК дійсним обставинам справи, повноти їх з`ясування та доведення, є обов`язком суду, а не перебиранням непритаманних йому функцій, а також не є самостійним встановленням судом обставин інкримінованого порушення.

При цьому, позбавлення сторони надавати нові пояснення та докази на підтвердження своїх аргументів і обов`язок судів розглядати такі спори лише на підставі зібраних АМКУ доказів, без можливості надання доказів безпосередньо до суду, було б порушенням права на справедливий суд, встановленого частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, а також принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України.

Суд не приймає довід Позивача про недоведеність способу у якій могла узгоджуватись поведінка, засобів обміну інформацією та координування дій на торгах. А саме, недоведеність його участі як особи, яка є власником корпоративних прав ТОВ «КАНІВ-СГЕМ», а також його акціонера ОСОБА_2 як члена ревізійної комісії акціонерного товариства, та члена наглядової ради акціонерного товариства ОСОБА_1., у формуванні, підготовці і узгодженні цінових та тендерних пропозицій, що подавались для участі у процедурах закупівлі за державні кошти.

При цьому, суд на підставі частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховує висновок викладений у постанові Верховного Суду від 01.02.2022 у справі № 910/19150/20, згідно із яким, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Суд погоджується з доводом Відділення АМКУ про те, що узгодження антиконкурентних дій, внаслідок обізнаності про їх протиправність, учасниками здійснюється, як правило, поза правовим режимом функціонування юридичних осіб, із уникненням документування такої діяльності. А перебування посадових осіб одночасно як засновників та на посадах керівних органів обох юридичних осіб є достатньою підставою вважати, що ці особи можуть одночасно впливати на роботу цих суб`єктів господарювання.

Про порушення антиконкурентного законодавства, що виключають змагальність і свідчать про узгоджену поведінку є обставини, зокрема: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у пункті 6.37 постанови від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19.

Окрім того, суд враховує висновок викладений у пункті 7.23 постанови Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 910/267/20, згідно із яким, факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні АМК України обставини в сукупності, підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Питання про наявність чи відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 11.04.2023 у справі № 910/21627/21.

Як вже зазначалось, Відділенням АМКУ встановлено пов`язаність вказаних учасників торгів через трудові, господарські, в тому числі орендні, та фінансові відносини, а саме:

1) ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» є одним з чотирьох засновників (учасників) ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» (розмір частки - 25%), що підтверджується Протокол загальних зборів учасників ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» від 16.04.2014 № 1/2014;

2) Інші засновники (учасники) ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» - фізичні особи: ОСОБА_1 (розмір частки - 88,34%) та ОСОБА_2 (розмір частки - 0,98%) (які до цього ж є відповідно керівником (директором, єдиним виконавчим органом) та головним бухгалтером цього товариства), в період проведення всіх трьох Торгів перебували на посадах в ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ»: ОСОБА_1 - в наглядовій раді (орган управління), ОСОБА_2 - в Ревізійній комісії (органі фінансового контролю) (протокол загальних зборів акціонерів ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» від 23.04.2014 № 22). При цьому, головуючим Загальних зборів ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» визначено ОСОБА_1.

3) Обміном кваліфікованих робітників між ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ», що свідчить про їх тісну співпрацю, взаємодію та спілкування: встановлено, що у 2016-2017 роках 5 фізичних осіб почергово мали трудові відносини, в тому числі за цивільно-правовими договорами, з кожним з них, і це не зважаючи на різне територіальне розташування цих суб`єктів господарювання (м. Київ та м. Канів Черкаської області).

4) Придбання (отримання) товарів (послуг) в одних самозайнятих осіб;

5) Сталими господарськими відносинами: зокрема, за 2017 рік (рік проведення торгів) між ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» проведена 61 господарська операція, за результатами чого ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» отримала 21 845 033,19 грн, а ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» - 2 157 670,45 грн. Аналогічно активні господарські відносини мали місце і у 2016 році (службовий лист ГУ ДПС у м. Києві та витяг із додатку до нього про господарські відносини).

6) Пов`язаність орендними відносинами як у 2016, так і у 2017 (рік проведення Торгів) роках. А саме, ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» надавав в оренду ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» окреме індивідуально визначене нерухоме майно адміністративно-виробничий майновий комплекс, розміщений за адресою: Черкаська обл., м. Канів, вул. Леніна, 1823, що підтверджується відповідними договорами оренди № КК-1 від 01.01.2016 та № КК-1/2017 від 01.01.2017.

7) Пов`язаність відносинами фінансового характеру (надання фінансової допомоги ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» на користь ТОВ «КАНІВ-СГЕМ»).

8) Спільні завчасні дії під час участі в аукціоні Торгів1. Зокрема, ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» спільно зайшли в аукціон Торгів 1 завчасно з різницею у 13 хв., що свідчить про їх скоординовану поведінку під час участі у цих Торгах;

9) Спільні властивості електронних файлів документів, поданих на Торги 1:

- файли ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» мають спільних автора змін («Admin»), дати створення (14.06.2017) та змін (14.06.2017);

- послідовне створення та змінення файлів в один і той же день - 14.06.2017, не обумовлюється ані датою оголошення проведення Торгів 1 (07.06.2017), ані кінцевим строком подання тендерних пропозицій (22.06.2017). Зазначені обставини є прямими доказами антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «КАНІВ-СГЕМ» та ПАТ «ДНІПРО-СГЕМ» під час Торгів 1, та непрямими їх пов`язаності під час проведення Торгів 2, 3.

Вказані обставини не спростовані Позивачем. Більш того, ці факти визнаються ним, але з наданням власної оцінки щодо неможливості їх інтерпретації як наявність можливості обміну інформацією між учасниками торгів.

Однак, наведені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах: наявність між ними інтенсивних та системних взаємних господарських відносин; належність одному з них в корпоративних прав в іншому; перебування посадових осіб одночасно на посадах керівних органів обох юридичних осіб; обмін кваліфікованими робітниками (не зважаючи на різне територіальне розташування); надавання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги, що не притаманно та економічно недоцільно у підприємницькій діяльності незалежних суб`єктів, у своїй сукупності, підтверджують наявність можливості обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

Виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку про наявність узгоджених антиконкурентних дій Позивача і Третьої особи, а також про відсутність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 24.10.2023 № 65/68-р/к у справі № 1-26.206/68-2017, передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову повністю.

При розподілі господарських витрат суд виходить з положень пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, згідно із якими судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись, частиною другою статті 19 Конституції України, статтею 1, частиною першою статті 5, частиною першою, пунктом 4 частини другої статті 6, статтею 41, пунктом 1 частини першої статті 50, частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, статтею 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII, статтями 73, 74, 76-80, 86, 123, 124, 129, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги в строк встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено та підписано 30 серпня 2024 р.

Суддя Ю.А. Шаратов