ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2024 року Справа № 918/165/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р. , суддя Маціщук А.В.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

прокурора: Кривецька-Люліч Т.А.

позивача: не з`явився

відповідача 1: Ковальчук Є.С.

відповідача 2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 30.04.2024 р. у справі №918/165/24, ухвалене суддею Качур А.М., повний текст рішення складено 03.05.2024 р. у справі № 918/165/24

за позовом Керівника Здолбунівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Здолбунівської міської ради

до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"

до відповідача 2: Здолбунівського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) №5 "Усмішка" Здолбунівської міської ради Рівненської області

про: визнання недійсними додаткових угод та стягнення 27 464,54 грн

Керівник Здолбунівської окружної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Здолбунівської міської ради до Господарського суду Рівненської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" та Здолбунівського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) №5 "Усмішка" Здолбунівської міської ради Рівненської області про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 27 464,54 грн.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 30.04.2024 р. по справі №918/165/24 позов задоволено.

Не погоджуючись з рішення Господарського суду Рівненської області від 30.04.2024 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить. Скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 30.04.2024 у справі №918/165/24 та прийняти нове рішення, яким в позовних вимогах Керівника Здолбунівської окружної прокуратури в інтересах Здолбунської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Рівненська обласна енергопостачальна компанія відмовити в повному обсязі.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №918/165/24 у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б.

Листом №918/165/24/3531/24 від 24.05.2024 витребувано матеріали справи з Господарського суду Рівненської області.

29.05.2024 до суду надійшли матеріали справи.

Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.06.2024 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 30.04.2024 р. у справі №918/165/24, розгляд апеляційної скарги призначено на 08.08.2024 р. об 10:00 год.

21.06.2024 р. через систему Електронний суд прокурор Здолбунівської окружної прокуратури надав апеляційному господарському суду відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує на те, що апеляційна скарга ТОВ «РОЕК» є безпідставною та необґрунтованою, а рішення Господарського суду Рівненської області від 30.04.2024 у справі №918/165/24 ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до відомостей табелю КП "Діловодство спеціалізованого суду" суддя Бучинська Г.Б. перебуває у відпустці з 08.07.2024 по 09.08.2024 включно.

Розпорядженням керівника апарату суду №01-05/664 від 05.08.2024 р. призначено заміну судді-члена колегії у судовій справі №918/165/24, відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду справи №918/165/24 у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Маціщук А.В., суддя Василишин А.Р.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.08.2024 р. прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 30.04.2024 р. у справі №918/165/24 до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Маціщук А.В., суддя Василишин А.Р..

В судовому засіданні 08.08.2024 представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги, просить її задоволити, скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити в позові.

Прокурор в судовому засіданні заперечив доводи апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1.Зміст рішення суду першої інстанції.

За результатом розгляду спору суд першої інстанції встановив, що додаткові угоди до договору, які були предметом розгляду, укладені з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", а тому ці угоди суд визнав недійсними. Крім того, надмірно сплачені кошти в сумі 27 464,54 грн необхідно стягнути з TOB "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Здолбунівської міської ради.

2.Узагальнені доводи апеляційної скарги та заперечення інших учасників справи

В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" стверджує, що позовні вимоги прокурора фактично спрямовані на захист порушених прав саме комунального підприємства як суб`єкта господарювання. Отже, наявність корпоративних відносин між Здолбунівською міською радою та комунальним підприємством виключає наявність владних повноважень між ними, а тому у даній справі Здолбунівська міська рада не є належним позивачем. Тобто в прокурора відсутні підстави для представництва інтересів держави в особі Здолбунівської міської ради. Відтак, звернення Прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі Здолбунівської міської ради є безпідставним, а заявлені позовні вимоги такими, що задоволенню не підлягають.

Прокурор як особа, яка звертаючись до суду з позовом, користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах або відсутність такого.

Отже, визначення позивача (тобто зазначення органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або вказівка на відсутність такого органу), відповідача у спорі, зазначення, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права - це право, яке належить прокурору як особі, яка користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, в цьому випадку - правами позивача (близький за змістом висновок викладений у постанові Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 924/996/21)

Здолбунівська міська рада у даній справі є неналежним позивачем, а відтак звернення прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі Здолбунівської міської ради є безпідставним, оскільки відповідні повноваження в установленому законодавством порядку покладено на орган державного фінансового контролю Держаудитслужбу.

При цьому, звертає увагу, що вимогами Закону України "Про прокуратуру" не передбачено прокуратурою проведення моніторингу державних закупівель та постановлення висновків щодо незаконності господарської діяльності підприємств, установ, організацій. Натомість, прокуратура згідно закону має повноваження звернутись до органу, уповноваженого державою на здійснення державного фінансового контролю, а саме до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, із повідомленням щодо можливого виявлення порушення у сфері державних закупівель та про вжиття заходів щодо усунення порушень, і у випадку якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь які відомості, що Прокуратура зверталася до Держаудитслужби з приводу можливого виявлення порушення у сфері державних закупівель зокрема, по Договору на постачання електричної енергії №7092-ВЦ від 27.01.2021. Також в матеріалах справи відсутні будь які документи Держаудитслужби, що стосуються проведення перевірки та встановлення порушення заявленого Прокуратурою в частині укладання спірних додаткових угод до договору на постачання електричної енергії №7092-ВЦ від 27.01.2021.

Оскільки відповідним компетентним органом, зокрема Держаудитслужбою не встановлено порушення по Договору на постачання електричної енергії №7092-ВЦ від 27.01.2021 у сфері державних закупівель, то відповідно заявлені прокуратурою порушення ґрунтуються виключно на припущеннях, що у відповідності до вимог законодавства не допускається.

Окрім того, Здолбунівська окружна прокуратура звернулась з листом до Здолбунівської міської ради щодо наявних, на її думку порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії, та отримала відповідь на вказаний лист, що заходи щодо оскарження додаткових угод радою не здійснювались, опрацювавши веб-портал Судова влада України та відомості Єдиного державного реєстру судових рішень, передчасно зробила висновок, що Здолбунівська міська рада не використовує наданні їй повноваження та не звертається до суду щодо оскарження вказаних додаткових угод та стягнення коштів.

Однак Прокуратурою в порушення вимог Положення до позовної заяви не долучено жодного доказу про те, що Держаудитслужбою проводився фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, щодо виявлення порушень законодавства.

У справі №918/165/24, що розглядається, Здолбунівська міська рада не є стороною спірних додаткових угод до договору від 27.01.2021 №7092-ВЦ.

Крім того, прокурором до матеріалів справи не надано належних та допустимих доказів які б свідчили про порушення прав та/або інтересів Здолбунівської міської ради по Договору (спірних додаткових угод). При тому, що даний Договір (спірні додаткові угоди) укладені між ЗДО №5 «Успішка» та ТОВ РОЕК, до яких Здолбунівська міська рада немає жодного відношення та більш того не є стороною даного Договору. Оскільки, Здолбунівська міська рада у даній справі не є належним позивачем, то звернення прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі Здолбунівської міської ради є безпідставним. За таких обстави звернення Прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі Здолбунівської міської ради є упереджений.

Втім, не зважаючи на відсутність належних та допустимих доказів, судом першої інстанції було ухвалено оспорюване рішення за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Оскільки оспорюване рішення було ухвалено судом першої інстанції за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, то таке рішення підлягає скасуванню.

В оспорюваному рішенні судом встановлено, що додаткові угоди підлягають визнанню недійсними відповідно до ст.ст.203, 215 Цивільного кодексу України.

Однак, такий висновок судом першої інстанції у спірних правовідносинах зроблений за не правильного застосування норм матеріального права, з огляду на таке.

За умовою Договору, розмір ціни визначається за наведеною в додатку формулою і формується та залежить безпосередньо від ціни на ринках електричної енергії на розрахунковий період.

Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні ОЕС України. Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку на добу на перед (далі РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі ВДР), та інші показники які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні ОЕС України та оприлюднені офіційному вебсайті ДП ОПЕРАТОР РИНКУ за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua згідно з частиною шостою статті 67 Закону України Про ринок електричної енергії. У якості документального підтвердження даних, сторонами визнаються, зокрема, завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР та діяльність ДП ОПЕРАТОР РИНКУ за відповідний період, які оприлюднюються ДП ОПЕРАТОР РИНКУ згідно законодавства або інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати ціни товару на ринку.

Оскільки, на організованих сегментах ринку відбулися коливання закупівельної вартості електричної енергії в сторону збільшення ціни, між ТОВ «РОЕК» та ЗДО №5 "Усмішка" були укладені додаткові угоди №1,2,3,4,5,6,7,8,9 до Договору шляхом їх підписання.

Приведення зміни ціни до умов договору шляхом укладення Додаткових угод, було викликано зміною коливання ціни на ринку у сторону збільшення у 2021 року та є правомірним передбаченим положеннями нормативно-правових актів (п.2 ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі») та Договором, і в кожному випадку не перевищує 10% порогу. Тобто за умовою Договору, розмір ціни визначається за наведеною в додатку формулою і формується та залежить безпосередньо від ціни на ринках електричної енергії на розрахунковий період.

Спеціальним Закону України Про публічні закупівлі встановлено перелік підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, до яких відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону віднесено випадки, коли відбувається збільшення ціни за одиницю товару.

У таких випадках законодавцем надано право сторонам договору про закупівлю шляхом укладення додаткових угод до такого договору збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку протягом строку дії договору про закупівлю можлива не частіше ніж один раз на 90 днів. Однак таке обмеження щодо строків (частоти) зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, законодавцем не обмежено будь-якими строками (періодичністю) можливість внесення сторонами договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, змін до такого договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. При цьому зберігається обмеження щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що ця зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі (у разі коливання ціни такого товару на ринку; якщо така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).

При цьому застосована законодавцем конструкція за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю передбачає inter alia, що у разі коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення сторони договору про закупівлю можуть збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару, що також вказує на неможливість збільшення ціни товару, якщо предметом договору про закупівлю є одна одиниця товару.

Водночас таке збільшення ціни за одиницю товару має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшення ціни цього товару на ринку. Тобто внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, частина п`ята статті 41 Закону України Про публічні закупівлі дає можливість сторонам змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника товару. При цьому застосування цієї норми можливе, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить виконання цього договору для однієї зі сторін договору невигідним, збитковим.

У контексті наведеного слід зазначити, що чинним законодавством не визначено, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни товару на ринку. Тому залежно від специфіки предмета закупівлі факт коливання ціни товару на ринку може підтверджуватися, зокрема, довідками Торгово-промислової палати України, Державної служби статистики України, даними із сайту Оператор ринку тощо.

Скаржник стверджує, що Додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару укладанні між сторонами у відповідності до вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі та умов Договору без порушення вимог чинного законодавства. Крім того, ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угодах не перевищує 10 відсотків та не призводить до збільшення суми, визначеної в договорі.

За таких обставин, посилання суду на те, що додаткові угоди укладені з порушенням вимог ст.41 Закону України Про публічні закупівлі та згідно ст.203, 215 ЦК України підлягають визнанню не дійсними, вказує на неправильне застосування норм матеріального права при ухвалені оспорюваного рішення.

Щодо порушення норм процесуального права судом першої інстанції, апелянт вказує, що у спірній справі №918/165/24, рішення, що оскаржується, Держаудитслужба не була взагалі залучена до участі в даній справі, як до початку судового розгляду (відсутні звернення прокуратури до Держаудитслужби, відсутня інформація щодо проведених перевірок закупівель, тощо), так і під час його розгляду в суді, що підтверджується матеріалами справи.

Заперечуючи доводи апеляційної скарги прокуратура надала відзив на апеляційну скаргу, в якій вказує, що позовні вимоги прокурора у даній справі ґрунтуються на факті неефективного витрачання коштів підконтрольним Здолбунівській міській раді комунальним підприємством, а тому, з огляду на позицію Великої Палати Верховного Суду у справі №905/1907/21, саме міська рада є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, в розумінні ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурор також зазначає, що відповідно до договору в первісній редакції без врахування визнаних судом недійсними додаткових угод визначена ціна 1, 9713 грн за одиницю товару, тобто за отриманий обсяг енергії, відповідач ТОВ «РОЕК» повинен був за рахунок коштів місцевого бюджету сплатити 101 404,46 грн, в той же час ним сплачено загальну суму 128 869 грн., що перевищує вартість відповідно до умов договору на 27 464, 54 грн., тому ця сума є прямими збитками місцевого бюджету, які виникли внаслідок неправомірного збільшення ціни, шляхом укладення відповідачами оспорюваних додаткових угод до договору, в чому і полягає протиправна поведінка відповідачів та наявний безпосередній причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Підсумовуючи вищенаведене, зазначені дані у апеляційній скарзі відповідача, є необґрунтовані та не відповідають фактичним обставинам.

3.Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

27 січня 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (відповідач1/постачальник) та Здолбунівський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) №5 "Усмішка" Здолбунівської міської ради Рівненської області (відповідач 2/споживач) уклали договір про постачання електричної енергії споживачу №7092-ВЦ (надалі договір).

Вказаний договір сторони уклали відповідно до положень Законів України "Про публічні закупівлі", "Про ринок електричної енергії" та ПРРЕЕ.

Згідно із предметом цього договору, постачальник продає електричну енергію споживачу (за кодом ДК 021:2015:09310000-5 - електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії (п. 2.1 договору).

Пунктом 3.5 договору встановлено, що загальний обсяг електричної енергії за цим договором становить: 58 500 кВт/год.

Згідно з пунктом 3.1. договору, постачання здійснюється у строк з 27 січня 2021 року по 31 грудня 2021 року.

Пунктом 5.1. договору визначено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком №1 до цього договору.

Ціна цього договору становить 138 389,98 грн, в тому числі ПДВ складає 23 064,98 грн.

Згідно з додатком № 2 до договору, ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт/год, становить 1,9713 грн./кВт*год. без ПДВ.

Згідно з умовами пункту 13.6. договору, у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до цього договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення цього договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтверджуючого документу) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення цього договору (згідно наданого учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до цього договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до цього договору вже були раніше здійснені сторонами. В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.

Пунктом 13.7. договору передбачено, що зміни до цього договору можуть бути внесені у випадках, передбачених згідно ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Розділом 14 договору передбачено, що зміни до договору про закупівлю можуть вноситись у випадках, визначених згідно ст. 41 Закону, та оформлюються в такій самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладення додаткового договору. Пропозицію щодо внесення змін до договору може зробити кожна із сторін договору. Пропозиція щодо внесення змін до договору має містити обґрунтування необхідності внесення таких змін договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Обмін інформацією щодо внесення змін до договору здійснюється у письмовій формі шляхом взаємного листування. Відповідь особи, якій адресована пропозиція щодо змін до договору, про її прийняття повинна бути повною і безумовною, та надається у двадцятиденний строк.

З матеріалів справи також видно, що після укладення договору сторони уклали ряд додаткових угод про внесення змін до договору якими збільшено ціну за одиницю товару посилаючись на коливання ціни такого товару на ринку, а саме:

- за умовами додаткової угоди №1 від 30.03.2021 року ціна за одинцю товару (кВт*год), яка починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01 березня 2021 року, становить 2,10 грн. без ПДВ;

- додаткової угоди №2 від 27.08.2021 року, яка починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01 серпня 2021 року, ціна за одиницю товару становить 2,28043 грн. без ПДВ;

- додаткової угоди №3 від 23.09.2021 року, яка починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 16 серпня 2021 року, ціна за одиницю товару становить - 2,47888 грн. без ПДВ;

- додаткової угоди №4 від 12.10.2021 року, яка починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01 вересня 2021 року, ціна за одиницю товару становить - 2,67530 грн, без ПДВ;

- додаткової угоди №5 від 13.10.2021 року, яка починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 14 вересня 2021 року, ціна за одиницю товару становить - 2,85510 грн. без ПДВ;

- додаткової угоди №6 від 18.10.2021 року, яка починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 15 вересня 2021 року, ціна за одиницю товару становить - 3,08279 грн. без ПДВ;

- додаткової угоди №7 від 08.11.2021 року, яка починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01 жовтня 2021 року, ціна за одиницю товару становить - 3,36139 грн. без ПДВ;

- додаткової угоди № 8 від 09.11.2021 року, яка починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 14 жовтня 2021 року, ціна за одиницю товару становить - 3,66783 грн. без ПДВ;

- додаткової угоди № 9, яка починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 05 листопада 2021 року, ціна за одиницю товару становить- 4,00488 грн. без ПДВ;

Прокурор вказує, що за період дії договору на постачання електричної енергії з ініціативи постачальника 9 разів збільшено ціну за електричну енергію на з 1,9713 грн. без ПДВ до 4,00488 грн. без ПДВ, тобто на 103,16 % від ціни основного договору.

На виконання договору відповідач 1 поставив відповідачу 2 товар на загальну суму 128 869,00 грн, що стверджується наявними у справі актами приймання передачі (а.с. 85-96), та які оплачені згідно платіжних доручень, що наявні в матеріалах справи (а.с. 97-108).

Прокурор у справі вказує, що додаткові угоди №1 від 30.03.2021 року, №2 від 27.08.2021 року, №3 від 23.09.2021 року, №4 від 12.10.2021 року, №5 від 13.10.2021 року, №6 від 18.10.2021 року, №7 від 08.11.2021 року, № 8 від 09.11.2021 року, № 9 від 01.12.2021 року до договору укладені всупереч Закону України "Про публічні закупівлі", а тому мають бути визнані недійсними в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти в розмірі 27 464,54 грн потрібно стягнути з TOB "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Здолбунівської міської ради, оскільки за період дії договору ціна на електричну енергію збільшувалась 9 разів загалом з 1,9713 грн без ПДВ до 4,00488 грн без ПДВ, тобто на 103,16%.

4.Правові норми, які застосовуються апеляційним судом до спірних правовідносин.

Згідно зі ст.15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст.16 ЦК України, ст. 20 ГК України).

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст.215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абз.1 ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

За приписами п.8 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Частиною 4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1 ст.525 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Згідно з ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п.1 ч.3 ст.1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Статтею 29 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад; встановлення порядку та здійснення контролю за використанням прибутків підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідних територіальних громад.

Згідно ч. 5 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Частиною 4 ст. 71 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (ст. 142 Конституції України, ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"), Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

5. Правова позиція апеляційного суду стосовно обставин справи і доводів апеляційної скарги.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в даній справі, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Такі випадки передбачено частиною 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", за приписами якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

У пунктах 3, 4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 №3-рп/99 зазначається, що в основі інтересів держави є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі, як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання, тощо.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, наведені вище норми законів та Рішення Конституційного Суду України, надають прокуророві право звертатися до суду з позовами про захист інтересів держави, обґрунтовуючи при цьому, в чому саме полягає таке порушення.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд України у постановах від 23.05.2006 у справі №16/472, від 03.04.2007 у справі №05-5-46/8142, від 15.05.2007 у справі №12/111 та Верховний Суд від 26.07.2018у справі №926/1111/15.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у п.5.6 постанови від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 зазначив, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

У постанові від 15 жовтня 2019 року у справі № 903/129/18 (провадження № 12-72гс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Окремо необхідно зазначити, що згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

У даному випадку, укладення додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 по справі №912/989/18).

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з нормами частини 5 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Частиною 4 статті 71 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Згідно статті 32 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать управління закладами освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, оздоровчими закладами, молодіжними центрами, які належать територіальним громадам або передані їм, молодіжними підлітковими закладами за місцем проживання, організація їх матеріально-технічного та фінансового забезпечення.

Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (ст.142 Конституції України, ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"), Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Тобто, органи місцевого самоврядування мають широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Таким чином, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст. 145 Конституції України

При цьому, колегія суддів акцентує увагу на тому, що засновником Здолбунівського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) №5 "Усмішка" та власником її майна є територіальна громада в особі Здолбунівської міської ради, яка фінансує і контролює діяльність цього закладу.

Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, про те, що рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 червня 2023 року у справі № 905/1907/21.

22 грудня 2023 року Здолбунівська окружна прокуратура звернулась до міської ради з листом, в якому зазначила про необхідність вжиття заходів щодо неправомірного збільшення ціни товару та стягнення зайво сплачених коштів, які являються предметом даного спору.

У відповідь на вказаний лист міська рада повідомила про те, що не зверталась до суду з позовом щодо неправомірного збільшення ціни товару та стягнення суми переплати.

Здолбунівська окружна прокуратура, відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру", скерувала на адресу Здолбунівської міської ради відповідний лист від 22 січня 2024 року, яким повідомила про наявність підстав для захисту інтересів територіальної громади, та звернення до суду з позовом в інтересах Здолбунівської міської ради.

Отже, підсумовуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що прокуратура обґрунтувала правомірність звернення до суду із цим позовом.

У даній справі заявлено вимогу про визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання електричної енергії споживачу №7092-ВЦ від 27.01.2021 на підставі ст.203, 215 ЦК України, як таких, що укладені з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

27 січня 2021 року за результатами проведеної процедури закупівлі відповідач 1 та відповідач 2 уклали договір про постачання електричної енергії споживачу загальним обсягом 58500 кВт/год за ціною 1,9713 грн за 1 кВт/год без ПДВ загальною вартістю 138 389,98 грн з ПДВ.

За цим договором, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", протягом періоду з січня 2021 року по грудень 2021 року постачав, а Здолбунівський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) №5 "Усмішка" Здолбунівської міської ради Рівненської області приймав та споживав електричну енергію.

Додатковими угодами №1 від 30.03.2021 року, №2 від 27.08.2021 року, №3 від 23.09.2021 року, №4 від 12.10.2021 року, №5 від 13.10.2021 року, №6 від 18.10.2021 року, №7 від 08.11.2021 року, № 8 від 09.11.2021 року, № 9 від 01.12.2021 року сторони збільшили ціну за одиницю товару (спожиту електричну енергію).

Суди встановили, що поставлений товар був не тільки прийнятий відповідачем 2 у власність, а й спожитий.

З матеріалів справи слідує, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" ініціювало підписання додаткових угод, внаслідок чого збільшено ціну за одиницю товару у порівнянні з первинним договором.

Так, 30 березня 2021 року сторони уклали додаткову угоду №1, якою визначили ціну за одиницю товару кВт*год спожитої електричної енергії в розмірі 2,10 грн/кВт*год. без ПДВ, при цьому вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 1 березня 2021 року.

На обґрунтування необхідності внесення змін до договору TOB "РОЕК" надано порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньо добового ринку ДП "Оператор ринку" за лютий 2021 року.

Відповідно до інформації що міститься на веб-сайті АТ "Оператор ринку", на ринку "на добу на перед" середньозважена ціна на РНД в січні 2021 року склала 1 406,79 грн/МВт.год., у лютому 2021 року склала 1 611,59 грн/МВт.год., у березні 2021 року 1 316,42 грн. На ВДР середньозважена ціна у січні 2021 року складала 1 485,74 грн/МВт.год., у лютому 2021 року склала 1 756,16 грн/МВт.год., у березні 2021 року 1 359,04 грн/МВт.год.

Тобто, станом на час укладення додаткової угоди (30 березня 2021 року) середньозважена ціна електричної енергії була нижча ніж станом на момент укладення договору (27 січня 2021 року).

Таким чином, суди вважають, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" не обґрунтувало коливання цін на електричну енергію та необхідність підписання додаткової угоди №1 від 30 березня 2021 року.

Надані постачальником відомості не могли братись до уваги та бути підставою для внесення змін до договору щодо ціни електричної енергії, шляхом укладення додаткової угоди оскільки вони не відображають коливання цін, що відбувались з моменту укладення договору до моменту підписання додаткової угоди.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (Постанова Верховного суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19 від 18.06.2021).

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

З наданого TOB "РОЕК" порівняльного аналізу роботи ринку "на добу на перед" та внутрішньо добовому ринку ДП "Оператор ринку" вбачається, що у них зазначені середньозважені ціни на РДН та ВДР лише за січень та лютий 2021 року та лютий 2020 року.

В той час, як відповідно до відомостей розміщених на сайті ДП "Оператор ринку" ціна за електричну енергії на "ринку доба на перед" в березні 2021 року, в порівнянні з лютим 2021 року, зменшилась на 19,3 %, так середньо зважена ціна електричної енергії на РДН за лютий 2021 року становила 1611,59 грн/МВт.год., за березень 2021 року становила 1316,42 грн/МВт.год. Окрім цього, на внутрішньо добовому ринку в березні 2021 року, в порівнянні з лютим 2021 року, ціна за електричну енергію зменшилась на 22,6 %, так середньо зважена ціна електричної енергії на ВДР за лютий 2021 року становила 1756,16 грн/МВт.год. за березень 2021 року становила 1359,04 грн/МВт.год.

Тобто, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" не взяло до уваги ціни на електричну енергію, які склалися на РДН та ВДР у березні 2021 року.

А тому, оскільки додаткова угода №1 укладена з порушенням статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", наступні додаткові угоди, щодо збільшення ціни електричної енергії також укладені з порушенням статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", адже їхнє укладення призвело до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена законом.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 ЦК України.

Cуди враховують, що на час укладення додаткової угоди №1 (30.03.2021) електрична енергія за березень 2021, як товар, постачалася щоденно та була не тільки прийнята Здолбунівським закладом дошкільної освіти (ясла-садок) №5 "Усмішка" Здолбунівської міської ради Рівненської області у власність, а й спожита. Таким чином в даному випадку сторони цього правочину, сторони правочину після передачі товару у власність покупця, а саме електричної енергії спожитої відповідачем 2 у березні 2021 року, намагалися змінити ціну товару у договорі про закупівлю, що суперечить нормам статті 632 ЦК України та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Загальне збільшення ціни за одиницю електричної енергії склало з 1,9713 грн за 1 кВт/год без ПДВ до 4,00488 грн за 1 кВт/год без ПДВ, що становить 103,16 % від початкової ціни товару, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю.

Відповідно до ч.1 ст.188 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Колегія суддів зауважує, що споживач мав беззаперечне право на отримання електроенергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" про збільшення ціни підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електроенергії збільшилася на понад 100 %.

Відтак, враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що така поведінка сторін договору призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Метою регулювання, передбаченого ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст.652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст.652 ЦК України та п. 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Такий правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відтак, із наведеного вбачається, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Тобто, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/4058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.

Колегія суддів також зауважує, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Згідно зі ст.5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога у тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10%, а саме понад 100%, шляхом так званого "каскадного" укладення декількох додаткових угод є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку постачальника, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" у тендері з метою перемоги.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (постанова Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.

Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Таким чином, суд першої інстанції зробив вірний висновок, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що додаткові угоди №1 від 30.03.2021 року, №2 від 27.08.2021 року, №3 від 23.09.2021 року, №4 від 12.10.2021 року, №5 від 13.10.2021 року, №6 від 18.10.2021 року, №7 від 08.11.2021 року, № 8 від 09.11.2021 року, № 9 від 01.12.2021 року суперечать наведеним вище нормам ЦК України та Закону України "Про публічні закупівлі", тому суд першої інстанції правомірно визнав їх недійсними.

Оскільки зазначені додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між відповідачем 1 та відповідачем 2 щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором, мали регулюватись додатком №2 "комерційна пропозиція", підписаним сторонами при укладенні зазначеного договору, згідно з яким ціна за одиницю електричної енергії складає 1,9713 грн. за 1 кВт/год без ПДВ.

Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 27 464, 54 грн, а саме Здолбунівський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) №5 "Усмішка" Здолбунівської міської ради Рівненської області повинен був сплатити Товариству з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" - 101 404,46 грн, тоді як сплатив 128 869,00 грн.

Таким чином, грошові кошти в сумі 27 464, 54 грн є такими, що були безпідставно одержані Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.

Відтак, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд з достатньою повнотою дослідив усі обставини справи, надав належну оцінку представленим доказам, висновки суду не суперечать матеріалам справи, обставини, які мають значення по справі, судом установлені вірно. Порушень норм матеріального та процесуального права не установлено.

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого (пункти 32-41), звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; для цього потрібно логічно структурувати рішення і викласти його в чіткому стилі, доступному для кожного; судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованим; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Отже, судом першої інстанції за результатами розгляду справи було прийнято законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, а скаржником в апеляційній скарзі вищенаведені висновки суду першої інстанції не спростовано.

6.Висновки за результатами апеляційного розгляду.

Таким чином, у апеляційній скарзі Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку про помилковість рішення суду першої інстанції.

Виходячи з положень статті 11 ГПК України, апеляційний суд виходить з того, що як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відтак, застосовуючи наведену практику європейського суду, апеляційний суд вважає що, враховуючи зміст статті 269 ГПК України, надавши оцінку основним доводам апеляційної скарги, а також не встановивши у рішенні суду першої інстанції неправильного застосування норм матеріального права в сукупності з відсутніми порушеннями норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, прийшла до висновку про відсутність таких доводів, які б були оцінені як переконливі і достатні для скасування рішення суду.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів за наслідком апеляційного перегляду приходить до висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав скасування чи зміни рішення, передбачених ст.277-279 Господарського процесуального кодексу України не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта згідно ст.129 ГПК.

Керуючись ст.ст.269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 30.04.2024 р. у справі №918/165/24 - залишити без задоволення, рішення Господарського суду Рівненської області - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №918/165/24 повернути Господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "14" серпня 2024 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Маціщук А.В.