ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2024 року

м. Київ

cправа № 910/5111/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючої), Ємця А.А. і Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:

позивача-1 - товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" - Бараш М.Я. - адвокат (довіреність від 20.10.2022); Солодухін Г.Й. - адвокат (ордер від 27.06.2024 серія АР № 1130367),

позивача-2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" - Волосович С.К. - адвокат (довіреність від 14.12.2023),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" (далі - Завод) та товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" (далі - Товариство)

на рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2022

(суддя Мандриченко О.В.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024

(головуючий - суддя Демидова А.М., судді: Ходаківська І.П. та Владимиренко С.В.)

у справі № 910/5111/21

за позовом Заводу та

Товариства

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання недійсним та скасування рішення в частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 29.07.2024, у зв`язку із відпусткою суддів Жайворонок Т.Є. та Колос І.Б., визначено колегію суддів у складі Булгакова І.В. (головуючої), Ємець А.А. і Малашенкова Т.М.

Короткий зміст позовних вимог

Завод звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення АМК від 29.12.2020 №836-р у справі №143-26.13/66-20/54/7-19 (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача-1.

Позов Заводу мотивовано тим, що відповідачем при прийнятті рішення неповно з`ясовані та не доведені обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими та неправильно застосовані норми матеріального права.

Товариство звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсним Рішення та скасування в частині, що стосується позивача-2.

Позов Товариства мотивовано тим, що на думку позивача-2, відповідно до приписів статей 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) оскаржуване рішення, у відповідній частині, підлягає визнанню недійсним, оскільки при його прийнятті не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції, постанов суду апеляційної та касаційної інстанцій

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Рішенням господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у задоволенні позовів відмовлено повністю.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023: апеляційні скарги Заводу та Товариства задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2022 скасовано з прийняттям нового рішення про задоволення позовів.

Постановою Верховного Суду від 15.08.2023: касаційну скаргу АМК задоволено; постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 скасовано; справу №910/5111/21 передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Верховний Суд зазначив, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції від 25.04.2023 не відповідало правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.06.2023 у справі №916/3027/21, у контексті електронних доказів/електронних документів/письмових доказів/і їх електронної форми. Верховний Суд скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції від 25.04.2023 та передаючи справу на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду виходив з порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права (статей 86, 210, 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі для вирішення даного спору, з огляду на предмет і підстави позову, на підставі доказів і доводів сторін.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 апеляційні скарги Заводу та Товариства залишено без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2022 залишено без змін.

Постанова мотивована тим, що АМК дотримано вимоги Закону, Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у зв`язку із чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто антимонопольну справу №143-26.13/66-20/54/7-19, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

У касаційній скарзі Товариство просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 у частині, яка стосується Товариства, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції; здійснити розподіл судового збору.

У касаційній скарзі Завод просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 у частині, яка стосується Заводу, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції; здійснити розподіл судового збору.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу - Товариства

Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає:

- про неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального права, а саме статті 5, 6, 35, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон); статтю 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статті 1 та 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг";

- про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права (статей 73, 77, 79, 86, 236, 238, 282, 316 ГПК України);

- судом апеляційної інстанції під час ухвалення оскаржуваного судового рішення не виконані вказівки, що містилися в постанові Верховного Суду від 15.08.2023 у справі № 910/5111/21;

- про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, а саме статей 5 та 6 Закону, не застосування частини четвертої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та прийняття оскаржуваних судових рішень без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19, від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20, від 08.09.2022 у справі № 910/20229/20; від 09.07.2020 у справі № 910/13869/19;

- про застосування норми Закону без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду а саме: постановах Верховного Суду від 05.07.2022 у справі № 910/13486/20, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 20.08.2020 у справі № 914/1680/18, від 29.09.2022 у справі 910/12600/21, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 17.12.2019 у справі № 910/10140/17, від 31.10.2019 у справі № 910/9883/17, від 31.10.2019 у справі № 910/10013/17, від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17, від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17, від 31.05.2022 у справі №910/4192/21, від 28.12.2019 у справі № 922/788/19, від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17;

- не дослідження судами зібраних у справі доказів, а висновки, викладені в оскаржуваних судових рішеннях не відповідають обставинам справи, встановлено обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу - Заводу

Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, зокрема, статей 73, 77, 79, 86, 236, 238, 316 ГПК України, статей 1, 5, 6, 8, 11, 35, 41 Закону, статей 7, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 1, 3, 5 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 1, 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг, пунктів 1.2, 2 Методики визначення монопольного становища, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49, пункту 23 Правил розгляду і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції без урахування висновків щодо застосування вказаних норм у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 05.07.2022 у справі № 910/13486/20, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 20.08.2020 у справі № 914/1680/18, від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19, від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20, від 08.09.2022 у справі № 910/20229/20; від 09.07.2020 у справі № 910/13869/19, від 29.09.2022 у справі № 910/12600/21, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 17.12.2019 у справі № 910/10140/17, від 31.10.2019 у справі № 910/9883/17, від 31.10.2019 у справі № 910/10013/17, від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17,від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17, від 31.05.2022 у справі №910/4192/21, від 28.12.2019 у справі № 922/788/19, від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17.

Скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції під час ухвалення оскаржуваного судового рішення не виконані вказівки, що містилися в постанові Верховного Суду від 15.08.2023 у справі № 910/5111/21.

Інші доводи учасників справи

АМК у відзиві на касаційні скарги Товариства і Заводу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість, і просить: закрити касаційне провадження за касаційними скаргами Товариства і Заводу на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 у справі № 910/5111/21 у частині, що стосується підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України; у випадку розгляду касаційних скарг відмовити у їх задоволенні, а рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 залишити без змін.

Заводом 07.08.2024 подані додаткові письмові пояснення у справі, в яких Завод зазначив про не виконання судом апеляційної інстанції вказівок Верховного Суду, які викладені у постанові від 15.08.2023.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

Рішенням АМК визнано, що:

- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Гідроксихлорид алюмінію марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані", яку проводило комунальне підприємство Дніпропетровської обласної ради "Аульський водовід" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2016- 10-24-000234-a (пункт 1 резолютивної частини);

- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:20-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Коагулянти", проведених комунальним підприємством "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2016-11-03- 000954-b (пункт 2 резолютивної частини);

- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:20-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Флокулянти", проведених комунальним підприємством "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-03- 000919-b (пункт 7 резолютивної частини);

- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідрооксихлорид алюмінію", проведених обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-15-000872-a (пункт 10 резолютивної частини);

- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "20.13.3 (24312000-4, Гідроксихлорид алюмінію)", проведених комунальним підприємством "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-21-000873-b (пункт 13 резолютивної частини);

- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Коагулянти та гіпохлорит натрію", проведених комунальним підприємством "Черкасиводоканал" Черкаської міської ради за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2016-12-28-000692-c (пункт 16 резолютивної частини);

- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані та Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 40 або еквівалент в рідкому стані", проведених державним промисловим підприємством "Кривбаспромводопостачання" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-04-24-000913-b (пункт 19 резолютивної частини);

- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "КОД ДК 021:20-0 - основні неорганічні хімічні речовини (залізовмістний коагулянт "сіс кжх" призначений для очищення стічних вод)", проведених комунальним підприємством "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-07-18-001309-b (пункт 22 резолютивної частини);

- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідрооксихлорид алюмінію", проведених комунальним підприємством "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-09-20-000091-a (пункт 25 резолютивної частини);

- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Коагулянт гідроксихлорид алюмінію", проведених комунальним підприємством "Водоканал" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-11-21-001599-b (пункт 28 резолютивної частини);

- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані", проведених Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-12-08-002980-c (пункт 31 резолютивної частини);

- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані", проведених комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" Горішньоплавнівської міської ради за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-12-20-002113-a (пункт 34 резолютивної частини);

- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Коагулянт", проведених комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-12-21-001887-c (пункт 37 резолютивної частини);

- за порушення, зазначені в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37 резолютивної частини Рішення АМК а Завод накладено штраф у розмірі 45 599 102 грн.;

- за порушення, зазначені в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37 резолютивної частини Рішення АМК на Товариства накладено штраф у розмірі 12 831 939 грн.

Рішенням АМК мотивовано таким.

Товариство і Завод подали заявки на участь в торгах із метою участі у тринадцяти процедурах закупівель хімічних речовин із використанням електронних засобів відбору учасників в електронній системі закупівель "ProZorro".

КП "Аульський водовід" (далі - Замовник 1) проведено процедуру закупівлі за предметом "Солі металів галоїдні: гіпохлорити, хлорати й перхлорати 20.13.3 24312000-4 (Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати), гідроксихлорид алюмінію марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані у кількості 1 720 тон та гідроксихлорид алюмінію марки Pro-AQUA-18 або еквівалент у рідкому стані у кількості 3 080 тонн" (далі - Торги 1), відповідно до оголошення про проведення вказаних торгів. Очікувана вартість: 55 749 800,00 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 28 листопада 2016 року о 09:00. У тендерній документації Замовником 1 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. На Торги 1 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- Товариством із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 55 728 800,00 грн. (з ПДВ);

- Заводом із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 55 311 680 грн (з ПДВ).

У першому раунді Товариством знижено ціну на 1,6 %, а Заводом знижено ціну на 2,9 %.

У другому раунді Товариством знижено ціну на 2,4 %, а Заводом знижено ціну на 2,0 %.

У третьому раунді обидва учасники утримувались від зниження ціни.

Відповідно до протоколу № 06/12/16 засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 06.12.2016, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію Заводу, яке запропонувало найнижчу ціну тендерної пропозиції, ідентифікатор закупівлі: UA-2016-10-24-000234-a.

Тендерним комітетом Замовника 1 переможцем Торгів 1 визначено Завод, з яким 26.12.2016 Замовником 1 укладено договір про закупівлю товару на суму 52 678 200 грн. з ПДВ.

КП "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради" (далі - Замовник 2) проведено процедуру закупівлі за предметом "Код ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:20-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Коагулянти" у кількості 10 000 тонн (далі - Торги 2). Очікувана вартість предмета закупівлі: 107 040 000 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04 грудня 2016 року о 15:02. У тендерній документації Замовником 2 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. На Торги 2 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- Товариством із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 107 040 000,00 грн (з ПДВ);

- Заводом із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 105 840 000,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді Товариством знижено ціну на 1,1 %, а Заводом утримувався від зниження ціни.

У другому раунді Товариство утримувалося від зниження ціни, а Заводом знижено ціну на 0,5 %.

У третьому раунді Товариством знижено ціну на 0,5 %, а Завод утримувався від зниження ціни.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 13.12.2016 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію Товариства, яке подало тендерну пропозицію, що відповідає вимогам Замовника 2, зазначеним у тендерній документації, та має найменшу ціну.

Тендерним комітетом Замовника 2 переможцем Торгів 2 визначено Товариство, з яким 26.12.2016 укладено договір про закупівлю товару на суму 105 240 000 грн. з ПДВ.

КП "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради" (далі - Замовник 3) проведено процедуру закупівлі за предметом "Код ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:20-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Флокулянти" у кількості 40 тонн (далі - Торги 3). Очікувана вартість: 6 400 000 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04 грудня 2016 року о 14:47. У тендерній документації Замовником 3 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. На Торги 3 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- Товариством із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 400 000 грн (з ПДВ);

- Заводом із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 400 000 грн (з ПДВ).

У першому раунді Товариство утримувалося від зниження ціни, а Заводом знижено ціну на 0,5 %.

У другому раунді Товариством знижено ціну на 1,0 %, а Завод утримувався від зниження ціни.

У третьому раунді Товариством знижено ціну на 1,5 %, а Заводом знижено ціну на 1,1 %.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 13.12.2016, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію Товариства, яке подало тендерну пропозицію, що відповідає вимогам Замовника 3, зазначеним у тендерній документації, та має найменшу ціну.

Тендерним комітетом Замовника 3 переможцем Торгів 3 визначено Товариство, з яким 26.12.2016 укладено договір про закупівлю товару на суму 6 240 000 грн. з ПДВ.

ОКВП "Дніпро-Кіровоград" (далі - Замовник 4) проведено процедуру закупівлі за предметом "Гідрооксихлорид алюмінію" у кількості 700 тонн (далі - Торги 4). Очікувана вартість предмета закупівлі: 6 720 000 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 17 грудня 2016 року о 14:34. У тендерній документації Замовником 4 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. На Торги 4 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- Товариство із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 720 000 грн (з ПДВ);

- Завод із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 720 000 грн (з ПДВ).

У першому раунді Товариством знижено ціну на 2 %, а Завод утримувався від зниження ціни.

У другому та третьому раундах обидва учасники утримувались від зниження ціни.

Відповідно до протоколу від 27.12.2016 № 92 засідання тендерного комітету щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати Товариство, яке запропонувало найнижчу ціну тендерної пропозиції (ціна за результатами аукціону 6 585 600 грн).

З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 4 переможцем Торгів 4 визначено Товариство", з яким 16.01.2017 укладено договір № 7-002 р/21 про закупівлю товару на суму 6 585 600 грн з ПДВ.

КП "Кременчукводоканал" (далі - Замовник 5) було проведено процедуру закупівлі за предметом "Гідроксихлорид алюмінію" у кількості 1 400 тонн (далі - Торги 5). Очікувана вартість предмета закупівлі: 16 598 400 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 21 грудня 2016 року о 15:30. У тендерній документації Замовником 5 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 5 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- Товариством із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 16 289 000 грн (з ПДВ);

- Заводом із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 16 514 400 грн (з ПДВ).

У першому раунді Товариством знижено ціну на 1,2 %, а Заводом знижено ціну на 1,7 %.

У другому раунді Товариством знижено ціну на 4,3 %, а Заводом знижено ціну на 2,6 %.

У третьому раунді Товариством знижено ціну на 2 %, а Заводом знижено ціну на 3,5 %.

Відповідно до протоколу № 24312-4 засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 04.01.2017, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію Товариства, ідентифікатор закупівлі: UA-2016-11-21-000873-b.

Тендерним комітетом Замовника 5 переможцем Торгів 5 визначено Товариство, з яким 17.01.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 15 092 000 грн. з ПДВ.

КП "Черкасиводоканал" (далі - Замовник 6) було проведено процедуру закупівлі за предметом "Коагулянти та гіпохлорит натрію" у кількості 1 600 тонн (далі - Торги 6). Очікувана вартість предмета закупівлі: 21 166 614 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 30 січня 2017 року о 12:00. У тендерній документації Замовником 6 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 6 (Лот 1) подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- Товариством із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 19 192 000 грн. (з ПДВ);

- Заводом із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 18 789 500 грн. (з ПДВ).

У першому раунді Товариством знижено ціну на 2,0 %, а Заводом знижено ціну на 1,5 %.

У другому раунді Товариством знижено ціну на 1,5 %, а Заводом знижено ціну на 3,3 %.

У третьому раунді Товариством знижено ціну на 3,3 %, а Заводом знижено ціну 2,3 %.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 16 лютого 2017 року вирішено акцептувати пропозицію Заводу, оскільки учасник має найменшу ціну.

З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 6 переможцем Торгів 6 визначено Завод, з яким 07.03.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 17 484 000 грн. з ПДВ.

ДПП "Кривбаспромводопостачання" (далі - Замовник 7) проведено процедуру закупівлі за предметом: "Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані та Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 40 або еквівалент в рідкому стані" у кількості - 4 000 тонн (далі - Торги 7). Очікувана вартість предмета закупівлі: 44 000 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 26 травня 2017 року о 09:00. У тендерній документації Замовником 7 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 7 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- Товариством із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 44 000 000 грн. (з ПДВ);

- Заводом із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 43 892 000 грн (з ПДВ).

У першому та другому раундах обидва учасники знизили ціну пропозиції на 1 %.

У третьому раунді Завод утримався від зниження ціни, а Товариство знижено ціну пропозиції на 5 %.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 07 червня 2017 року після електронного аукціону системою була визнана найбільш економічно вигідною пропозиція учасника, яка повністю пройшла перевірку на відповідність статтям 16 та 17 Закону України "Про публічні закупівлі", технічним вимогам та іншим положенням тендерної документації.

Тендерним комітетом Замовника 7 переможцем Торгів 7 визначено Товариство, з яким 19.06.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 40 536 000 грн. з ПДВ.

КП "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради" (далі - Замовник 8) проведено процедуру закупівлі за предметом "код дк 021:20-0 - основні неорганічні хімічні речовини (залізовмістний коагулянт "сіс кжх" призначений для очищення стічних вод)" у кількості 1 600 тонн (далі - Торги 8). Очікувана вартість предмета закупівлі: 14 640 000 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 18 серпня 2017 року о 15:38. У тендерній документації Замовником 8 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 8 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- Товариством із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 14 640 000 грн. (з ПДВ);

- Заводом із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 14 611 200 грн. (з ПДВ).

У першому та другому раундах Завод та Товариство знизили ціну пропозиції на 0,5 %; у третьому раунді обидва учасники утримались від зниження ціни.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 01 вересня 2017 року вирішено акцептувати пропозицію ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", оскільки учасник подав тендерну пропозицію, що відповідає вимогам Замовника 8, зазначеним у тендерній документації, та має найменшу ціну.

Тендерним комітетом Замовника 8 переможцем Торгів 8 визначено Завод, з яким 18.09.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 14 464 000 грн з ПДВ.

ОКВП "Дніпро-Кіровоград" (далі - Замовник 9) проведено процедуру закупівлі за предметом "Гідрооксихлорид алюмінію" у кількості 600 тонн (далі - Торги 9). Очікувана вартість предмета закупівлі: 6 207 000,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 21 жовтня 2017 року об 11:00. У тендерній документації Замовником 9 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 9 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- Товариством із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 207 000 грн (з ПДВ);

- Заводом із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 204 000 грн (з ПДВ):

У всіх трьох раундах учасники взагалі утримувалися від зниження ціни.

За результатами аукціону переможцем визнано Завод з найнижчою ціною - 6 204 000 грн.

Відповідно до протоколу від 01.11.2017 № 164 засідання тендерного комітету щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію Заводу, яке запропонувало найнижчу ціну тендерної пропозиції. З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 9 переможцем Торгів 9 визначено Завод, з яким 16.11.2017 укладено договір № 15-002р/21 про закупівлю товару на суму 6 204 000 грн з ПДВ.

КП "Водоканал" (далі - Замовник 10) було проведено процедуру закупівлі за предметом "Коагулянт гідроксихлорид алюмінію" у кількості 1 200 тонн (далі - Торги 10). Очікувана вартість предмета закупівлі: 13 680 000 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 22 грудня 2017 року о 14:55. У тендерній документації Замовником 10 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 10 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- Товариством із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 13 680 000 грн. (з ПДВ);

- Заводом із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 13 680 000 грн (з ПДВ).

Початкові пропозиції учасників були однакові. У другому раунді Заводом знижено ціну на 1 %. Товариство ні в одному із раундів, ціну своєї пропозиції не знижувало.

Відповідно до протоколу № 04.1/01-18 засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 04.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію Заводу.

Тендерним комітетом Замовника 10 переможцем Торгів 10 визначено Завод, з яким 26.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 13 543 200 грн. з ПДВ.

КП "Кривбасводоканал" (далі - Замовник 11) проведено процедуру закупівлі за предметом "Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані", визначена кількість товарів - 370 тонн (далі - Торги 11). Очікувана вартість: 4 240 200,00 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 26 грудня 2017 року о 14:00. У тендерній документації Замовником 11 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 11 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- Товариством із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 240 200 грн. (з ПДВ);

- Заводом із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 240 200 грн. (з ПДВ).

Під час проведення Торгів 11 учасники утримались від зниження ціни.

Відповідно до звіту про результати проведення Торгів 11 (дата формування звіту: 22 січня 2018 року) тендерна пропозиція Заводу не розглядалася.

Відповідно до протоколу № 1 засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 02.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію Товариства.

Тендерним комітетом Замовника 11 переможцем Торгів 11 визначено Товариство, з яким 22.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 4 240 200 грн. з ПДВ (строк дії договору - 22 січня 2018 року - 31 грудня 2018 року).

КП "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" Горішньоплавнівської міської ради (далі - Замовник 12) проведено процедуру закупівлі за предметом "Гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані" у кількості 325 тонн (далі - Торги 12). Очікувана вартість предмета закупівлі: 4 200 000,00 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04 січня 2018 року о 16:00. У тендерній документації Замовником 12 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 12 подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- Товариством із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 199 997,75 грн. (з ПДВ);

- Заводом із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 199 999,94 грн. (з ПДВ).

У другому раунді Товариство утрималося від зниження ціни, а Заводом знижено ціну пропозиції на 0,5 %.

У третьому раунді Завод утримався від зниження ціни, а Товариством знижено ціну пропозиції на 0,5 %.

Відповідно до протоколу № 5 засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 09.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію Товариства, оскільки учасник надав найменшу ціну.

Тендерним комітетом Замовника 12 переможцем Торгів 12 визначено Товариство, з яким 26.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 4 178 997,75 грн. з ПДВ.

КП "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода" (далі - Замовник 13) проведено процедуру закупівлі за предметом відкритих торгів на закупівлю за предметом "Коагулянт" у кількості 175 тонн (далі - Торги 13). Очікувана вартість предмета закупівлі: 1 715 000,00 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 05 січня 2018 року о 18:00. У тендерній документації Замовником 13 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

На Торги 13 (лот 1) подані тендерні пропозиції такими суб`єктами господарювання:

- Товариством із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 1 714 825,00 грн. (з ПДВ);

- Заводом із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 1 715 000 грн. (з ПДВ).

Ні в одному з раундів учасники не знижували ціну своєї пропозиції.

Відповідно до протоколу № 2 засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 12.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію Товариства.

Враховуючи наведене, тендерним комітетом Замовника 13 переможцем Торгів 13 (лот 1) визначено Товариство, з яким 30.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 1 714 825 грн. з ПДВ.

Щодо наявності взаємозв`язку Заводу та Товариства АМК та судами встановлено таке.

Станом на 24.10.2016 (дата виходу оголошення про Торги 1, ідентифікатор закупівлі: № UA-2016-10-24-000234-a) засновниками (учасниками) Товариства, зокрема, були: ТОВ "ЄВРОЛЕНД," розмір частки у статутному капіталі становить 95 %, та ОСОБА_1 , розмір частки у статутному капіталі становить 5 %.

Протягом періоду Торгів ОСОБА_1 перебував на посаді заступника директора Товариства із загальних питань.

При цьому ОСОБА_1 є засновником (учасником) ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", розмір частки у статутному капіталі становить 100 %.

У свою чергу, ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" є одним із засновників (учасників): ТОВ "ЄВРОЛЕНД" (розмір частки у статутному капіталі становить 2 %) та ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" (розмір частки у статутному капіталі становить 5 %).

При цьому, ОСОБА_1 також є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "ЄВРОЛЕНД", ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" та одним із кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) Товариства та ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ".

У цей же період засновниками (учасниками) Заводу, зокрема, були:

- ОСОБА_2 , розмір частки у статутному капіталі становить 9 %;

- ОСОБА_3 , розмір частки у статутному капіталі становить 9 %;

- ОСОБА_4 , розмір частки у статутному капіталі становить 9 %;

- ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ", розмір частки у статутному капіталі становить 22,6 %;

- "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД", розмір частки у статутному капіталі становить 24,6 %;

- "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД", розмір частки у статутному капіталі становить 24,6 %.

Також АМК встановлено, що ОСОБА_2 (розмір частки у статутному капіталі - 8,4 %), ОСОБА_3 (розмір частки у статутному капіталі - 8,4 %), ОСОБА_4 (розмір частки у статутному капіталі - 8,4 %), "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" (розмір частки у статутному капіталі - 24,3 %), ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (розмір частки у статутному капіталі - 23,6 %), а також "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД" (розмір частки у статутному капіталі - 24,3 %) були учасниками (засновниками) ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК".

У той же час, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 є засновниками (учасниками) ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (розмір частки у статутному капіталі - 33,33 %), також є кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) Заводу, ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК".

Крім того, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є також кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ".

АМК у Рішенні АМК встановлено, що ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК" (одними із засновників та кінцевими бенефіціарними власниками якого є ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які також є одними із засновників та кінцевими бенефіціарними власниками одного з позивачів - Заводу) і ТОВ "ЄВРОЛЕНД" (товариство, яке є засновником іншого позивача у справі - Товариства із часткою 95 %, кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_1 , який є одиним із засновників та кінцевих бенефіціарних власників Товариства) знаходяться за однією і тією ж адресою: АДРЕСА_1 .

ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" (засновником із часткою 100% та кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_1 ), ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (є засновником ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", при цьому кінцевими бенефіціарними власниками є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ), ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" (до 27.07.2016) знаходяться за однією і тією ж адресою: м. Дніпро, вул. Комсомольська, буд. 5 .

Згідно із розпорядженням Дніпропетровського міського голови від 26.11.2015 № 897-р такі вулиці Бабушкінського р-ну як вулиця Артема та вулиця Комсомольська перейменовано на Січових Стрільців та Старокозацьку відповідно.

Відповідно до інформації, що міститься у витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), протягом періоду проведення торгів, ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" було зареєстроване за адресою: АДРЕСА_3 .

При цьому у своїй господарській діяльності ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" використовувало номер телефону .

За інформацією ПАТ "УКРТЕЛЕКОМ", зазначений абонентський номер, зокрема, протягом періоду з листопада 2016 року по січень 2018 року, був закріплений за ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" та встановлений за адресою: 49044, м. Дніпро, вул. Старокозацька, 5.

За адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, 5, зокрема, в період проведення торгів, знаходилися ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", а також до 27.07.2016 - ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг".

При цьому одним із кінцевих бенефіціарних власників ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" був один із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" ОСОБА_1 , який, у свою чергу, на той час був засновником (із часткою 100 %) та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ".

У той же час директором ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" у період із вересня 2011 року по червень 2017 року був ОСОБА_5 , який у період із червня 2017 року по червень 2018 року був також пов`язаний трудовими відносинами з Товариством.

Згідно з інформацією, що міститься у витягах з ЄДР, на 06.12.2020 ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" змінило адресу своєї реєстрації та знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, 5 (адреса реєстрації ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" і ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ") та при цьому продовжує використовувати у своїй господарській діяльності вказаний вище номер телефону .

Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, 25.10.2018 у складі засновників ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" відбулися зміни.

Так, зокрема, на 06.12.2020 засновниками та кінцевими бенефіціарними власниками цього товариства є одні із засновників та кінцевих бенефіціарних власників Заводу, ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" і ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК", а саме, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Також АМК встановлено, що у ТОВ "ЄВРОЛЕНД" змінився керівник, починаючи з 28.12.2019 ним став ОСОБА_6 , який із грудня 2017 року по травень 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ".

Згідно з інформацією, що міститься на сайті ІНФОРМАЦІЯ_7, Завод і ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК", що є провідними промисловими хімічними підприємствами України, входять до групи промислових та комерційних підприємств "ПОЛІПРОМ".

На вказаному сайті також зазначено, що група "Поліпром" - великий український виробник хімічної продукції (деревне вугілля, коагулянти, етилацетат, карбамідоформальдегідні смоли, будівельні матеріали тощо) є лідером із продажу цієї продукції в Україні, а також успішно реалізує її у країнах СНД та Європи.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що АМК доведено той факт, що спільне місцезнаходження пов`язаних товариств Заводом і Товариством, а також використання деякими із цих товариств одних і тих самих засобів зв`язку слугує підтвердженням того, що позивачі (відповідачі у антимонопрльній справі) та пов`язані з ними товариства ведуть спільну господарську діяльність у неконкурентних умовах.

Щодо впливу кінцевого бенефіціарного власника Товариства на призначення генерального директора Заводу, АМК та судами встановлено таке.

Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, ОСОБА_7 протягом періоду проведення Торгів був керівником (генеральним директором) Заводу.

У своїх тендерних пропозиціях під час участі в Торгах 10-13 Завод завантажив протокол загальних зборів учасників від 07.09.2017. Зі змісту цього протоколу випливає, що ОСОБА_1 як уповноважений представник "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" вніс пропозицію обрати ОСОБА_7 генеральним директором Заводу, починаючи з 21.09.2017, оскільки саме у цей день спливав його п`ятирічний строк перебування на посаді.

Отже, під час підготовки обох позивачів, зокрема, до участі в Торгах 9-13, один із засновників та кінцевих бенефіціарних власників Товариства пропонував пролонгувати термін перебування на посаді генерального директора свого конкурента на торгах - Заводу.

Також, АМК встановлено, що завантажені Заводом у складі своїх тендерних пропозицій документи на Торги були підписані безпосередньо ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погодився з висновками АМК про те, що вказані обставини створювали умови для обміну інформацією між позивачами (відповідачами у антимонопольній справі) та сприяли координації їх поведінки, зокрема й під час участі в торгах.

Щодо переходу працівників від одного з позивачів до іншого, наявність спільних працівників між пов`язаними з позивачами (відповідачами у антимонопольній справі) товариствами та наявність родинних зв`язків між працівниками позивачів та пов`язаними, зокрема з Товариством, товариствами, АМК та судами встановлено таке.

Суди попередніх інстанцій погодилися з висновками АМК, що наявність родинних зв`язків, зокрема, між президентом Заводу та начальником відділу розвитку збуту Товариства, а також віцепрезидентом Заводу та начальником відділу маркетингу Товариства створили умови для обміну інформацією з метою підготовки до участі обох позивачів у Торгах. Факти переходу працівників між позивачами (відповідачами у антимонопольній справі) у період проведення торгів (в умовах різного юридичного місцезнаходження цих товариств: м. Дніпро та м. Пологи Запорізької області) свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності. У зв`язку із цим позивачі не могли бути не обізнані з інформацією стосовно господарської діяльності один одного.

Суд дійшли висновку про взаємозв`язок Заводу і Товариства між собою та через інших суб`єктів господарювання, що, в свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між Товариством і Заводом під час підготовки та участі в Торгах.

Щодо використання позивачами та пов`язаними з ними товариствами одних і тих же ІР-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності, використання одних і тих же поштових скриньок та доменів Товариством та пов`язаними з обома позивачами суб`єктами господарювання під час подання звітності до органів ДФС, а також використання одного й того ж домену та імен серверів позивачами у своїй господарській діяльності, АМК та суди встановили таке.

Відповідно до інформації, наданої АМК ДП "ПРОЗОРРО" листом від 13.04.2018 № 206/905/03 (вх. № 54-01/154 від 20.04.2018) і ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ. ОНЛАЙН", наданою листом від 18.06.2018 № 180618-2 (вх. № 54-01/21кі від 23.06.2018) виявлено, що Товариство заходило в електронний аукціон під час участі в Торгах, крім Торгів 6, а також подавало свої тендерні пропозиції, використовуючи ІР-адресу НОМЕР_2.

Цю ж IP-адресу згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області листом від 16.11.2020 № 108171/10/04-36-12-04-04 використовувало Товариство для подання звітності до органів ДПС, зокрема протягом липня - серпня 2017 року (період проведення Торгів 8).

Для подання звітності, починаючи з жовтня 2015 року, Товариство також використовувало ІР-адреси НОМЕР_3 та НОМЕР_4.

Наведені вище ІР-адреси: НОМЕР_2, НОМЕР_3 та НОМЕР_4, починаючи з жовтня 2015 року, періодично використовували такі товариства як: ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ", ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" і ТОВ ТПК "Укрхімекспорт" для подання звітності до ГУ ДПС у Дніпропетровській області.

Головне управління ДПС у Запорізькій області листом від 25.11.2020 № 67208/10/08-01-12-03-08 повідомило АМК, що з ІР-адреси НОМЕР_4 Завод, зокрема, протягом жовтня - грудня 2015 року, у лютому - вересні 2016 року та липні 2017 року, а також у січні 2018 року, протягом березня - травня 2018 року теж подавало звітність до органів ДПС.

За інформацією, яка надана АТ "ОТП БАНК" листом від 16.11.2020 № 300-3-300-3/546-БТ відповідачі у антимонопольній справі під час входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування використовували ІР-адресу НОМЕР_2 в такі часові періоди:

- Товариство: березень, червень, серпень, жовтень та грудень 2017 року, а також червень 2018 року;

- Завод: червень - серпень, вересень, жовтень - грудень 2017 року, а також лютий, квітень та червень 2018 року.

АТ КБ "ПРИВАТБАНК" повідомило АМК листами від 20.11.2020 № 20.1.0.0.0/7-20113/4667 та від 20.11.2020 № 20.1.0.0.0/7-20113/4669, що позивач-1 та позивач-2 використовували ІР-адресу НОМЕР_2 під час входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування своїх рахунків.

Також, ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" для входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування (клієнт-банк) з метою здійснення платежів (розрахунків) використовували наведену вище ІР-адресу НОМЕР_3, зокрема, з листопада 2015 року по червень 2018 року.

У свою чергу, АТ "БАНК КРЕДИТ ДНІПРО" листом від 18.11.2020 № 16-8545/БТ та АТ КБ "ПРИВАТБАНК" листом від 28.09.2018 № Е.30.0.0.0/4-651673 БТ повідомили АМК, що Завод використовував ІР-адресу НОМЕР_3 під час користування системою клієнт-банк, зокрема, починаючи з жовтня 2017 року по червень 2018 року (AT "БАНК КРЕДИТ ДНІПРО") та протягом грудня 2016 року та грудня 2017 року (в АТ КБ "ПРИВАТБАНК").

Листом від 17.10.2018 № 347-10/2018 ТОВ "Дабл-ю нет Юкрейн" повідомило АМК, що ІР-адреса НОМЕР_2 делегована абоненту ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" за адресою надання послуг: м. Дніпро, вул. Комсомольська (Старокозацька), буд. 5 відповідно до договору надання телекомунікаційних послуг № ВК-11741-05/16 від 01.06.2016.

Факт використання ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_3, зокрема, протягом грудня 2016 року - січня 2018 року підтверджується листом цього товариства (вх. № 54-01/1016 від 25.06.2019).

Крім того, ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" підтвердило, що доступ до мережі Інтернет із ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_3 здійснювався саме з адреси: м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 5 .

Як вбачається з листа ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 16.11.2020 № 108171/10/04-36-12-04-04, Товариство, пов`язане із ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ", а також ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" для подання звітності до цього державного органу використовували такі поштові скриньки:

ІНФОРМАЦІЯ_8;

ІНФОРМАЦІЯ_9;

ІНФОРМАЦІЯ_10;

ІНФОРМАЦІЯ_11;

ІНФОРМАЦІЯ_12.

Із наведеної інформації вбачається, що протягом періоду з 01 жовтня 2015 року по 14 липня 2016 року Товариство, ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" і ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" використовували одну й ту ж саму електронну пошту для подання звітності. У подальшому ж, Товариство та ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" з 15.07.2016 почали використовувати інші електронні пошти, однак домен залишився той самий - "ІНФОРМАЦІЯ_13".

За інформацією АТ "ОТП БАНК", яка надана АМК листами від 16.11.2020 № 300-3-300-3/546-БТ та від 19.11.2020 № 73-1-1/17325 під час реєстрації в електронному кабінеті клієнтом Товариством і Заводом було надано такі електронні поштові адреси:

Товариством - ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_6;

Заводом - ІНФОРМАЦІЯ_1.

Назви електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_5 і ІНФОРМАЦІЯ_1 збігаються з прізвищами керівника та головного бухгалтера Товариства. У той же час назва поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 збігається із прізвищем ОСОБА_12, який, зокрема, у період із грудня 2015 року по червень 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", засновником та кінцевим бенефіціарним власником останнього є один із засновників та кінцевих бенефіціарних власників Товариства ОСОБА_1, та яке знаходиться за однією і тією ж адресою з ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ".

При цьому згідно з інформацією, що міститься в ЄДР, починаючи з 24.11.2020, ОСОБА_12 призначено керівником ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ".

За інформацією із сайту ІНФОРМАЦІЯ_14, який слугує, зокрема, для отримання реєстраційних даних про користувачів доменних імен, АМК виявлено, що доменні імена сайтів ІНФОРМАЦІЯ_2 , які використовують Товариством і Заводом, а також ТОВ НВП "Поліпром" у своїй господарській діяльності, містять однакові імена серверів, що зафіксовано у протоколі від 06.11.2020, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_13 та ІНФОРМАЦІЯ_17.

При цьому доменні імена "ІНФОРМАЦІЯ_15" і "ІНФОРМАЦІЯ_16" також містять такі однакові імена серверів: ns2.vega.com.ua.

За інформацією ПрАТ "Фарлеп-Інвест", наданою листом від 07.12.2020 № 633/04-11, представник Товариства, який направляв до цього товариства запити (заяви) щодо заміни NS-сервера для домену "ІНФОРМАЦІЯ_18" та щодо відновлення доступу до ІНФОРМАЦІЯ_19 як контактних даних, залишив адресу електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка також містить у собі назву домену "ІНФОРМАЦІЯ_13".

Суди попередніх інстанцій погодився з висновками АМК про те, що спільне використання позивачами та пов`язаними з ними товариствами у своїй господарській діяльності одних і тих же ІР-адрес для звітування до органів Державної фіскальної служби та входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування (клієнт-банк) з метою здійснення платежів (розрахунків), спільного використання Товариством та пов`язаними з позивачами товариствами одних і тих же електронних поштових скриньок та скриньок, що містять однакові доменні імена, для звітування до органів ДФС, а також наявність однакових назв серверів доменних імен сайтів, що використовують позивачі та ТОВ НВП "Поліпром" у своїй господарській діяльності, свідчать про наявність спільних господарських інтересів цих суб`єктів господарювання.

Щодо синхронності дій позивачів з отримання телекомунікаційних послуг та залучення одного й того ж перевізника для перевезення хімічних речовин спеціалізованим автотранспортом, суди попередніх інстанцій погодилися з висновками АМК про те, що синхронність дій позивачів, яка полягала в укладенні договорів із різними суб`єктами господарювання в один день, разом з іншими обставинами справи свідчить про спільність господарських інтересів Товариства і Заводу та обізнаність стосовно господарської діяльності один одного.

Щодо наявності сталих господарських відносин між позивачами, пов`язаними з ними товариствами, а також фізичними особами-підприємцями, які є працівниками цих товариств, суди попередніх інстанцій погодилися з висновками АМК про те, що між Товариством і Заводом і пов`язаними із ними товариствами протягом тривалого періоду існували господарські відносини, а саме: надання послуг та реалізації товарів, зокрема й тих, що були предметами процедур закупівлі, у яких позивачі брали участь. Наявність такої тісної співпраці, у свою чергу, створювала умови для обміну інформацією між ними під час підготовки та участі в Торгах.

Щодо надання Заводом фінансової допомоги особі, пов`язаній трудовими відносинами з його конкурентом на торгах, АМК та судами встановлено таке.

Як вбачається з інформації АТ КБ "ПРИВАТБАНК", наданої АМК листом від 20.11.2020 № 20.1.0.0.0/7-20113/4669, Завод надавав ФОП Олексієнко Л.В. (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) поворотну фінансову допомогу згідно з укладеними в період проведення торгів договорами від 24.05.2017 № 600-141G17 та від 27.06.2017 № 600-144G17.

За інформацією Товариства, яка була надана листом від 10.09.2018 № 54-01/1006 та інформацією, яка була надана листом Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 16.11.2020 № 0400-010704-5/109466, ОСОБА_8 працювала на посаді головного бухгалтера Товариства із листопада 2015 року по березень 2018 року, тобто й у період проведення торгів.

Так, на дату 10.10.2017 (період підготовки тендерних пропозицій позивачами на Торги) ФОП Олексієнко Л.В. повернула кошти Заводу на загальну суму 1 563 164,8 грн.

На думку судів попередніх інстанцій, вже сам факт надання фінансової допомоги суб`єктів господарювання один одному чи пов`язаним особам, у досліджуваний період часу, свідчить про єдність інтересів суб`єктів господарювання та відсутність між ними конкуренції.

Щодо параметрів завантажених Товариством електронних файлів, АМК та суди встановили таке.

У своїй тендерній пропозиції під час участі в Торгах 6 Товариство завантажило файл під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_4 ".

З-поміж параметрів цього файлу є такий параметр як "Автор", який містить у собі прізвище, ім`я та по батькові ( ОСОБА_9 ).

Особа з таким прізвищем, ім`ям та по батькові, зокрема, протягом періоду проведення торгів працювала на посаді начальника відділу розвитку збуту Товариства, та він є сином ОСОБА_3 - президента Заводу.

Суди попередніх інстанцій погодилися з висновком АМК про те, що долучення до підготовки документів особи, яка пов`язана родинними відносинами з керівником Заводу, створює умови для обміну інформацією між позивачами.

Щодо обізнаності позивачів про участь один одного в торгах, АМК та судами встановлено таке.

Пунктом 10.1 статуту Заводу, затвердженого протоколом загальних зборів учасників цього товариства від 20.10.2016, встановлено, що вищим органом товариства є загальні збори учасників.

Згідно з пунктом 10.3 статуту Заводу до компетенції загальних зборів учасників товариства, зокрема, належить визначення основних напрямів діяльності Заводу й затвердження його планів та звітів про їх виконання.

У своїх тендерних пропозиціях під час участі в торгах Завод завантажив протоколи загальних зборів учасників свого товариства.

Одними із засновників Заводу були "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" (розмір частки у статутному капіталі становить 24,6 %) та "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД" (розмір частки у статутному капіталі становить 24,6 %).

Під час проведення загальних зборів учасників Заводу уповноваженим представником "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" був ОСОБА_1 (є одним із засновників та кінцевих бенефіціарних власників, а також заступником директора із загальних питань Товариства), представником "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД" - Солодухін Г.Й. (із жовтня 2015 року по лютий 2018 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ"), ОСОБА_1 є засновником із часткою 100 % та був також кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ".

Саме ОСОБА_1 (під час засідань, які відбулися 18.11.2016 (два засідання), 09.12.2016 та 29.12.2017 (два засідання) та Солодухіна Г.Й. (під час проведення усіх засідань) одноголосно обирали головою та секретарем відповідних зборів.

Зі змісту протоколів випливає, що генеральному директору ОСОБА_7 надавалося право встановлювати як ціну предмета закупівлі на торгах, так і інші істотні умови договорів, які укладало Заводом із замовниками за результатами торгів.

Щодо зазначених фактів, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що вони свідчать про обізнаність Товариства стосовно участі Заводу у Торгах, що дозволяло позивачам у подальшому координувати свої дії.

Щодо залучення Заводу до підготовки та збору документів із метою участі в торгах працівників товариств, пов`язаних із Товариством, АМК та суди встановили таке.

Як вбачається з листа Заводу від 11.09.2018 № 08/1979 (вх. № 54-01/1018 від 12.09.2018), Завод, протягом проведення торгів, залучав до підготовки та/або збору документів із метою участі в Торгах, зокрема, свого бухгалтера ОСОБА_11 , яка була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" та ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ".

До підготовки та/або збору документів із метою участі в торгах Заводом залучалися особи, які не були його працівниками, а саме фізична особа-підприємець Солодухін Геннадій Йосипович на підставі відповідного договору, який був уповноваженим представником "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД" та був присутній на загальних зборах учасників Заводу, а також, зокрема, і в період проведення торгів був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ".

Вбачається, що працівники, які були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", засновником (із часткою 100 %) та кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_1 , який також є одним із засновників, кінцевим бенефіціарним власником та заступником директора із загальних питань Товариства, здійснювали підготовку та збір документів для Заводу з метою забезпечення можливості цього товариства брати участь у Торгах.

Щодо дилерських договорів, гарантійних листів та пропонування товару одного виробника, АМК та судами встановлено таке.

Беручи участь у Торгах, обидва позивачі пропонували продукцію, виробником якої є Завод.

Так, під час участі, зокрема, в Торгах 2, Товариство завантажило дилерський договір від 01.11.2016 № 720-165-GА16, укладений між ним та його конкурентом на торгах - Заводом (строк дії договору - до 31.12.2017).

Під час участі, зокрема, в Торгах 12, Товариство завантажило аналогічний за змістом дилерський договір від 18.09.2017 № 720-083-GА17, укладений між ним та його конкурентом на цих торгах - Заводом, строком на 4 роки (до 17.09.2021).

Листом від 03.07.2019 б/н Товариство повідомило АМК, що на виконання вимог тендерної документації Торгів 1, 4, 7, 9, 10 та 11 це товариство листами від 03.11.2016, 07.12.2016, 10.05.2017, 09.10.2017, 13.12.2017 та 14.12.2017 зверталося до свого конкурента на торгах Заводу стосовно надання останнім "…гарантійних листів щодо можливості поставки товару в тих чи інших об`ємах".

Вказані листи містили фразу "згідно предмету закупівлі", назви предметів закупівлі, визначену кількість та назву продукції, яку Завод повинен гарантувати поставити.

Листом від 15.11.2019 № 3867 Завод підтвердив факт підготовки та надання своєму конкуренту на торгах Товариству для участі в Торгах 1, 4, 7, 9, 10 та 11 гарантійних листів щодо поставки продукції від 07.11.2016 № 05-2652, від 18.12.2017 № 05-3611, від 15.05.2017 № 05-1373, від 12.12.2016 № 05-2999, від 11.10.2017 № 0/1-2869.

Тобто, фактично, позивачі (відповідачі у антимонопольній справі), які мали б конкурувати один з одним під час участі в торгах, відразу після виходу оголошення про Торги 1 уклали дилерські договори, які діяли протягом усього періоду проведення торгів, що свідчить про їх обопільну зацікавленість у реалізації виробленої Заводом продукції.

Під час участі в Торгах 7 та 11, відповідно до вимог пункту 5 тендерної документації, учасники повинні підтвердити наявність спецавтотранспорту (автотранспорт, обладнаний пристроями для перекачування коагулянту та залізничні цистерни), а також у разі оренди надати: завірені копії договорів оренди або договорів перевезення вантажу.

На виконання вказаних вимог у складі своїх тендерних пропозицій Товариство листами від 19.05.2017 № 295 та від 22.12.2017 № 840 було повідомлено про те, що перевезення коагулянтів, що є предметом закупівлі, здійснюється, зокрема, залізничним транспортом. Крім того, Товариство повідомило таке: "З метою перевезення залізничним транспортом використовуються залізничні цистерни, що є власністю Заводу". При цьому Товариство надало копію договору оренди цистерн від 03.01.2017 № 420-045-GА17, укладеного між ним та його конкурентом на торгах - Заводом".

Згідно з пунктом 1.1 цього договору орендодавець (Завод) передає, а орендар (Товариство) приймає в тимчасове володіння й користування (оренду) технічно справні, комерційно придатні для перевезення коагулянту (оксихлорид алюмінію), код вантажу 48614, залізничні цистерни в кількості 2 одиниці. При цьому строк дії договору - до 31.12.2020, а в частині взаєморозрахунків - до повного його завершення.

Завод у власних тендерних пропозиціях завантажив листи від 22.05.2017 № 05/1-1487 та від 22.12.2017 № 05/1-3718, в яких зазначило таке: "На підтвердження наявності залізничних цистерн, пристосованих для перевезення гідроксихлориду алюмінію, які є власністю Заводу, засвідчуємо наявність технічних паспортів вагонів (цистерн). А також підтверджуємо забезпечення постачання товару згідно заявки замовника".

Тобто, зазначене є свідченням того, що на момент подання учасниками своїх тендерних пропозицій Завод віддав у користування своєму конкуренту на торгах свої залізничні цистерни та фактично забезпечило перемогу Товариства, зокрема, у Торгах 7 та 11.

Отже, під час участі в торгах, незважаючи на те, що виробником продукції був Завод, Товариство отримало перемогу у 8-ми з-поміж проведених 13-ти процедур закупівлі, у той час як Завод - лише у 5-ти.

За інформацією Товариства, наданою листом від 19.11.2019 б/н, з метою виконання умов договорів, укладених за результатами тих торгів, де Товариство було переможцем, це товариство здійснювало придбання продукції, а саме: флокулянту полімерного EXTRAFLOCK N 160, гідроксихлориду алюмінію марки ПОЛВАК-68, гідроксихлориду алюмінію марки Pro-AQUA 18 ТУ У 24.1 - 3:2009 та гідроксихлориду алюмінію ПОЛВАК40 ТУ У 19155069.001-1999, у таких товариств як:

- ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (на підставі договору поставки продукції від 04.01.2016 № 226-006-DE16);

- ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" (на підставі договору поставки продукції від 01.06.2016 № 127-168-JE16).

При цьому у Заводу Товарисиво придбавало лише гідроксихлорид алюмінію марки ПОЛВАК-68.

У той же час слід зауважити, що під час проведення торгів основним критерієм оцінки тендерних пропозицій учасників є ціна.

Отже, Завод як виробник продукції, що був предметом закупівлі на торгах, мав можливість подавати на торги свою цінову пропозицію дешевше, ніж його конкурент - Товариство.

А тому, незважаючи на те, хто отримував перемогу в торгах, вигодонабувачами були не лише обидва позивачі (враховуючи, що Завод є безпосереднім виробником цієї продукції), а й пов`язані з ними суб`єкти господарювання, такі як ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" та ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ".

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що наведені обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку Заводу та Товариства під час участі в Торгах.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

За доводами касаційної скарги Товариство і Завод посилаються, зокрема, на те, що в оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 05.07.2022 у справі № 910/13486/20, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 20.08.2020 у справі № 914/1680/18, від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19, від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20, від 08.09.2022 у справі № 910/20229/20; від 09.07.2020 у справі № 910/13869/19, від 29.09.2022 у справі № 910/12600/21, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 17.12.2019 у справі № 910/10140/17, від 31.10.2019 у справі № 910/9883/17, від 31.10.2019 у справі № 910/10013/17, від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17,від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17, від 31.05.2022 у справі №910/4192/21, від 28.12.2019 у справі № 922/788/19, від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Враховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Із з`ясованого попередніми судовим інстанціями змісту Рішення АМК вбачається, що дії Товариства і Заводу було кваліфіковано АМК за ознаками пункту 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

У справах № 910/15183/20 (постанова від 03.02.2022), № 910/20229/20 (постанова від 08.09.2022), № 917/1424/17 (постанова від 29.05.2018) № 910/10140/17 (постанова від 17.12.2019), № 910/9883/17 (постанова від 31.10.2019), № 910/10013/17 (постанова від 31.10.2019, № 917/1357/17 (постанова від 24.04.2018), № 910/10384/17 (постанова від 17.10.2019), №910/4192/21 (постанова від 31.05.2022) позивачів було притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Правові позиції у справах, що означені вище, стосуються застосування статті 86 ГПК України, яка є нормою процесуального права та як норма процесуального права є універсальною.

Зазначені справи і ця справа, яка розглядається, є схожими в частині, що стосується предмета позову, за однаковим нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

АМК у Рішенні АМК встановлені наступні факти:

- спільне місцезнаходження пов`язаних із позивачами (відповідачами у справі АМК) товариств, а також використання деякими із цих товариств одних і тих самих засобів зв`язку;

- вплив кінцевого бенефіціарного власника Товариства на призначення генерального директора Завода;

- перехід працівників від одного з позивачів (відповідачів у справі АМК) до іншого, наявність спільних працівників між пов`язаними з позивачами товариствами та наявність родинних зв`язків між працівниками позивачів (відповідачів у справі АМК) та пов`язаними, зокрема з Товариством, товариствами;

- використання позивачами (відповідачами у справі АМК) та пов`язаними з ними товариствами одних і тих же ІР-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності;

- використання одних і тих же поштових скриньок та доменів Товариством та пов`язаними з обома позивачами (відповідачами у справі АМК) суб`єктами господарювання, під час подання звітності до органів ДФС, а також використання одного й того ж домену та імен серверів позивачами (відповідачами у справі АМК) у своїй господарській діяльності;

- синхронність дій позивачів (відповідачів у справі АМК) щодо отримання телекомунікаційних послуг та залучення одного й того ж перевізника для перевезення хімічних речовин спеціалізованим автотранспортом;

- наявність сталих господарських відносин між позивачами (відповідачами у справі АМК), пов`язаними з ними товариствами, а також фізичними особами-підприємцями, які є працівниками цих товариств;

- надання Заводом фінансової допомоги особі, пов`язаній трудовими відносинами з його конкурентом на Торгах;

- параметри завантажених Товариством електронних файлів;

- обізнаність позивачів про участь один одного в Торгах;

- залучення Заводом до підготовки та збору документів із метою участі в торгах працівників товариств, пов`язаних із Товариством;

- наявність дилерських договорів, гарантійних листів та пропонуванням товару одного виробника.

Верховний Суд скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції від 25.04.2023 та передаючи справу на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду, зазначив таке: "головними міркуваннями суду апеляційної інстанції, було, встановлення відсутності доказів на диску та висновок суду апеляційної інстанції про те, що законодавець визначив перелік засобів доказування фактичних даних, які дають можливість встановити наявність/відсутність порушення у справах щодо дотримання конкурентного законодавства і електронні докази до таких засобів доказування не входять, і яке було покладено в основу оскаржуваної постанови. Тобто саме відсутність низки доказів при дослідженні матеріалів справи мали істотне значення для суду апеляційної інстанції у контексті наявності підстав для визнання недійсними пунктів Рішення АМК в частині, що стосується Заводу та Товариства". "Зі змісту оскаржуваного судового рішення неможливо встановити яким саме чином суд апеляційної інстанції дослідив докази у справі, у, тому числі, всі диски, які долучені до справи, встановивши при цьому відсутність низки доказів".

Верховний Суд зазначив, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції від 25.04.2023 не відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.06.2023 у справі №916/3027/21, у контексті електронних доказів/електронних документів/письмових доказів/і їх електронної форми.

Верховний Суд передаючи дану справу на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду, виходив з порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права (статей 86, 210, 269 ГПК України), що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі для вирішення даного спору, з огляду на предмет і підстави позову, на підставі доказів і доводів сторін.

Відповідно до частини першої статті 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Однак під час нового розгляду цієї справи суд апеляційної інстанції фактично самоусунувся від дослідження доводів апеляційних скарг і їх перевіркою та не виконав зазначені у постанові Верховного Суду від 25.04.2023 вказівки суду касаційної інстанції, не здійснивши повного та всебічного з`ясування обставин, на які посилалися Товариство і Завод як на підставу апеляційних скарг, всебічного, повного, об`єктивного дослідження наявних у справі доказів, які надані учасниками судового процесу у їх сукупності та вірогідності і не вказано у постанові Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 якими доказами підтверджена/спростована наявність кожної обставини, яка була предметом доказування у даній справі з огляду на статтю 59 Закону, а обмежившись лише підтвердженням з встановленими судом першої інстанції обставинами справи без дослідження і надання таким обставинам власної оцінки та без посилання на відповідні докази, ураховуючи статті 86, 210, 269 ГПК України.

Отже, суд апеляційної інстанції з порушенням норм процесуального законодавства не виконав вказівки суду касаційної інстанції, неналежно дослідив зібрані у справі докази. Вказане є першочерговим з урахуванням доводів касаційних скарг.

Крім того, суд апеляційної інстанції відхиляючи доводи Товариства і Заводу про неотримання ними розпорядження про початок розгляду справи № 143-26.13/66-20/54/7-19 та про відсутність вказаного розпорядження в матеріалах справи обмежився лише посиланням на те, що інформацію про попередні висновки у справі № 143-26.13/66-20/54/7-19 та інформацію про дату, час та місце розгляду зазначеної справи на засіданні АМК розміщено 22.12.2020 на офіційному веб-сайті АМК і зміст вказаних документів позивачам відомий, про що свідчить інформація з протоколів ознайомлення від 10.02.2021 та від 11.02.2021 (копії додані позивачами до позовних заяв). Однак залишив без належної оцінки питання отримання/неотримання Товариством і Заводом розпорядження про початок розгляду справи, а з зазначених протоколів ознайомлення від 10.02.2021 та від 11.02.2021 не вбачається, що позивачі ознайомлювалися з даним розпорядженням.

Загальними вимогами процесуального законодавства, передбаченими у статтях 73, 74, 76, 77, 86, 236- 238 ГПК України, визначено обов`язковість всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження судом під час вирішення спору доказів, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

З урахуванням висновків Верховного Суду, на які посилаються скаржники, Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не дослідив належним чином зібрані у справі докази та не встановив пов`язані з ними усі суттєві фактичні обставини цієї справи, що входили до предмета доказування, а при новому розгляді справи не виконав вказівки, викладені у постанові суду касаційної інстанції.

У зв`язку з наведеним ухвалене у справі судове рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам процесуального законодавства, а тому його не можна визнати законним і обґрунтованим.

Водночас порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають важливе значення для правильного вирішення цієї справи, та які не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно відповідно до меж розгляду справи судом касаційної інстанції.

Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги наведене в цій постанові, всебічно, повно, об`єктивно та безсторонньо дослідити доводи сторін, наявні у справі докази і в залежності від встановленого та відповідно до чинного законодавства прийняти відповідне рішення.

Доводи викладені у відзиві АМК на касаційні скаргу спростовуються викладеним у даній постанові.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Відповідно до частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.

Отже, касаційні скарги Товариства і Заводу підлягають задоволенню частково; постанова суду апеляційної інстанції від 23.04.2024 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини і дослідити докази, зазначені в цій постанові, надати їм і доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.

За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання стосовно розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" та товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 у справі № 910/5111/21 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя А. Ємець

Суддя Т. Малашенкова