ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"08" серпня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/5635/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Шаратова Ю.А.

при секретарі судового засідання Кастровій М.С.

розглянувши справу за позовом Акціонерного товариства «Комерційний банк «ГЛОБУС» (04073, м. Київ, Куренівський пров., 19/5, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» (67600, Одеська обл., м. Біляївка, вул. Заводська, 26, ), ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» (65031, м. Одеса, вул. Михайла Грушевського, буд. 49, )

про солідарне стягнення заборгованості в порядку регресу за Договором про надання гарантії від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21 в розмірі 4 644 951,62 грн., з якої 4 391 508,84 грн. - сума основного боргу, 130 542,11 грн. - заборгованість по нарахованим процентам, 119 352,79 грн. - пеня за несвоєчасне погашення гарантійної суми (основного боргу), 3 547,88 грн. - пеня за несвоєчасне погашення нарахованих процентів

Представники:

Від позивача - не з`явився;

Від ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» - Яківець М.В. (ордер від 03.05.2024 серія ВН № 1361815).

Від ОСОБА_1 - не з`явився;

Від ОСОБА_2 - не з`явився;

Від третьої особи - Височенко Н.М. (в порядку самопредставництва юридичної особи).

Суть спору:

Акціонерне товариство «Комерційний банк «ГЛОБУС» (далі - Позивач, АТ «КБ «ГЛОБУС») звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» (далі - Відповідач1, ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА»), ОСОБА_1 (далі - Відповідач2, ОСОБА_1 ) та ОСОБА_2 (далі - Відповдач3, ОСОБА_2 ) про солідарне стягнення заборгованості в порядку регресу за Договором про надання гарантії від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21 в розмірі 4 644 951,62 грн., з якої 4 391 508,84 грн. - сума основного боргу, 130 542,11 грн. - заборгованість по нарахованим процентам, 119 352,79 грн. - пеня за несвоєчасне погашення гарантійної суми (основного боргу), 3 547,88 грн. - пеня за несвоєчасне погашення нарахованих процентів.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.12.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 26.01.2024.

Протокольною ухвалою від 26.01.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 21.02.2024.

Протокольною ухвалою від 21.02.2024 постановлено розглядати справу в межах розумного строку та оголошено перерву в судовому засіданні на 27.03.2024.

Ухвалою суду від 27.03.2024 постановлено повернутись до стадії підготовчого провадження та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг».

Протокольною ухвалою від 27.03.2024 призначено підготовче засідання на 22.04.2024.

Протокольною ухвалою від 22.04.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 09.05.2024.

У судовому засіданні оголошувались перерви протокольними ухвалами від 09.05.2024 до 22.05.2024, від 22.05.2024 до 19.06.2024, від 19.06.2024 до 27.06.2024, від 27.06.2024 до 08.08.2024.

Ухвалою суду від 08.08.2024 залишено без розгляду Заяву ОСОБА_1 про призначення судової почеркознавчої експертизи від 07.08.2024 (вх. № 29575/24).

Ухвалою суду від 08.08.2024 відмовлено у задоволенні Заяви ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» про зупинення провадження по справі від 07.08.2024 (вх. № 29569/24 від 08.08.2024).

Позивач не забезпечив участь свого повноважного представника до судового засідання. Надав Заяви від 25.01.2024 (вхід. від 26.01.2024 № 3310/24), від 26.03.2024 (вхід. № 12640/24) і від 19.06.2024 (вхід. № 24065/24), від 07.08.2024 (вхід. № 29482/24), в яких підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив розглянути справу за відсутності представника АТ «КБ «ГЛОБУС».

Позовні вимоги, із посиланням на пункт 1 частини другої статті 11, статті 526, 530, 546, 560, 563, 569, 629 Цивільного кодексу України, статті 193, 200 Господарського кодексу України, підпункт 9 пункту 3 розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, обґрунтовані невиконанням Відповідачем1 як принципалом обов`язку із задоволення зворотної вимоги про відшкодування гарантійного платежу, що був сплачений Позивачем бенефіціару, яка виникла на підставі норм статті 569 ЦК України та умов пунктів 3.3, 7.1 Договору про надання банківської гарантії (гарантії виконання) від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21.

АТ «КБ «ГЛОБУС» зазначає, що 31.10.2023 здійснило на користь бенефіціара - Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» оплату гарантійного платежу за Банківською гарантією від 04.11.2021 № 26619 у розмірі 4 391 508,84 грн., що підтверджується випискою по особовому рахунку.

Також, на виконання умов Договору про надання банківської гарантії (гарантії виконання) від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21 Позивачем було надіслано 15.11.2023 на адресу ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» вимогу про стягнення коштів в порядку регресу. Однак, Відповідачем1, в порушення умов пункту 3.3 цього договору, не було відшкодовано банку вказану суму протягом десяти робочих днів з дати здійснення гарантійного платежу.

Позивач на підставі пунктів 3.3, 3.4 Договору про надання банківської гарантії (гарантії виконання) від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21 нарахував та просить стягнути суму процентів із розрахунку 35 % річних за фактичний строк користування грошовими коштами у розмірі 130 542,11 грн. за період з 15.11.2023 по 15.12.2023.

Окрім того, Позивач на підставі пункту 9.3 Договору про надання банківської гарантії (гарантії виконання) від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21 нарахував та просить стягнути за прострочення сплати основного боргу суму пені у розмірі 119 352,79 грн. за період з 15.11.2023 по 15.12.2023, а також пеню за прострочення сплати процентів у розмірі 3 547,88 грн. за період з 15.11.2023 по 15.12.2023.

Позовні вимоги до відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , із посиланням на статтю 546, частину першу статті 553, статтю 554 Цивільного кодексу України, обґрунтовані невиконанням ними умов Договорів поруки від 04.11.2021 № 26619/1/ЮПОР-21 та № 26619/2/ЮПОР-21.

У Відповіді на відзив від 28.02.2024 (вхід. від 05.03.2024 № 9268/24) Позивач заперечує проти доводу Відповідача1 про припинення Банківської гарантії від 04.11.2021 у зв`язку із укладенням Угоди про розірвання до Договору про закупівлю робіт № 28К/21 від 10.11.2021р.

АТ «КБ «ГЛОБУС» наголошує, що обов`язок гаранта є безумовним та не залежить від причин невиконання основного зобов`язання перед бенефіціаром, такі причини не мали б з`ясовуватись банком під час ухвалення рішення про виплату суми гарантії. Тому, визначаючи, чи відповідає вимога бенефіціара умовам гарантії, банк-гарант не повинен вдаватись до аналізу відносин, які склались між бенефіціаром та принципалом і, відповідно, встановлювати, з чиєї вини відбулось порушення принципалом зобов`язання, чи було таке порушення вимушеним тощо. Натомість для виплати суми банківської гарантії достатньо встановити, що таке порушення відбулось.

Позивач звертає увагу на умови пункту 5.4 розділу 5 Договору про закупівлю робіт від 10.11.2021 № 28К/21, відповідно до якого Замовник не повертає забезпечення виконання договору у разі якщо Підрядник своєчасно не розпочав виконання робіт або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором стає неможливим.

А також, Позивач зазначає, що відповідно до пункту 17.7 Договору про закупівлю робіт від 10.11.2021 № 28К/21 закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце у період дії договору.

Окрім того, АТ «КБ «ГЛОБУС» звертає увагу на відсутність дати складання документу в Угоді про розірвання до Договору про закупівлю робіт № 28К/21 від 10.11.2021р.

Представник відповідача - ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» у судовому засіданні заперечував проти позову у повному обсязі та просив відмовити у його задоволенні.

У Відзиві від 11.01.2024 (вхід. від 02.02.2024 № 4415/24) Відповідач1 зазначає, що 25.04.2023 ним було отримано від ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» Угоду про розірвання до Договору про закупівлю робіт № 28К/21 від 10.11.2021р.

Ця угода містить наступне: «п. 1 Замовник дійшов згоди розірвати договір № 28К/21 від 10.11.2021, укладений між Замовником та Підрядником, відповідно до п. 16.4, розділу 16 «Порядок внесення змін до договору і його розірвання» та частини 3 статті 651 Цивільного кодексу України.

п. 2 Виконання робіт та оплата за договором становлять - 28 130 780,22 грн.

п. 3 У сторін відсутні претензії щодо виконання зобов`язань за даним договором один до одного».

ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» посилається на умови пунктів 16.6, 16.7 Договору про закупівлю робіт від 10.11.2021 № 28К/21, і наголошує, що вказана Угода про розірвання договору є чинною, а договір є розірваним з ініціативи замовника через 20 календарних днів з дати отримання підрядником цієї угоди, а саме, з 15.05.2023.

З огляду на вказані обставини, Відповідач1 вважає, що у АТ «КБ «ГЛОБУС» не було обґрунтованих підстав для задоволення вимог ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» від 15.09.2023 № 1996-23 та від 17.10.2023 № 2205-23 про сплату грошової суми за Банківською гарантією від 04.11.2021, оскільки вона є припиненою, а у задоволені цих вимог бенефіціара банком мало б бути відмовлено.

Відповідач - ОСОБА_1 не забезпечив явку свого повноваженого представника до судового засідання, про причини неявки суд не повідомив, про місце, дату та час розгляду справи повідомлений належним чином.

Відповідачем2 не надано у встановлений судом строк відзиву, зокрема із вказівкою на його незгоду з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги. А тому, позовні вимоги до ОСОБА_1 розглядаються судом за наявними матеріалами справи.

Відповідач - ОСОБА_2 не забезпечила явку свого повноваженого представника до судового засідання, про причини неявки суд не повідомила, про місце, дату та час розгляду справи повідомлена належним чином.

Відповідачем3 не надано у встановлений судом строк відзиву, зокрема із вказівкою на його незгоду з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги. А тому, позовні вимоги до ОСОБА_2 розглядаються судом за наявними матеріалами справи.

Представник третьої особи - ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» у судовому засіданні просила задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В Поясненнях від 15.04.2024 (вхід. № 15310/24) третя особа зазначає, що на підставі Договору про закупівлю робіт від 10.11.2021 № 28К/21, Додаткової угоди від 13.12.2021 № 1, з урахуванням листів ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» від 15.12.2021 № 1512-1 та № 1512-3, ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» було здійснено платіж суми попередньої оплати (авансу) у розмірі 27 248 396,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення від 21.12.2021 № 19.

При цьому, вказаному платежу передувало отримання дозволу Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації оформленого листом від 17.12.2021 № 789/26/01.01-06/1663. Згідно із яким, третій особі було надано дозвіл на проведення попередньої оплати у розмірі 30 % від вартості робіт на 2021 рік із спеціального фонду обласного бюджету програмою 151761 «Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів місцевого бюджету» за рахунок позичення (КЕКВ 3210) у сумі 27 248 396,00 грн. на строк не більше трьох місяців.

Отже, за твердженням третьої особи, ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» необхідно було використати за призначенням грошові кошти попередньої оплати або, у разі невикористання, повернути грошові кошти на рахунок ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» у термін до 23.03.2022.

ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» зазначає, що зверталось до ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА листом від 17.03.2022 № 262-22, в якому наголошувало про необхідність виконання підрядником умов пункту 4.13 Договору у частині підтвердження факту виконання робіт встановленими формами КБ-2в, КБ-3, а при відсутності такого підтвердження - повернення грошових коштів.

Однак, ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» листом від 17.03.2023 № 1503-1, із посиланням на лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 про настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), просило у термін з 24.02.2022 до офіційного закінчення форс-мажорних обставин враховувати настання об`єктивних обставин за якими неможливо подальше проведення капітального ремонту та унеможливлення надання підтвердження використання грошових коштів отриманих як попередня оплата у розмірі 27 095 865,04 грн.

ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» не згодне із вказаною позицією підрядника і зазначає, що до листа від 17.03.2023 № 1503-1 товариством не надано жодних підтверджуючих документів виникнення обставин непереборної сили.

При цьому, третя особа зазначає, що підрядником підтверджено виконання робіт лише на суму 152 530,96 грн., що відображені в Акті приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ -2в) від 18.03.2022 № 1 та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3).

Третя особа звертає увагу на умови пункту 5.4 Договору про закупівлю робіт від 10.11.2021 № 28К/21, згідно із яким, Замовник не повертає забезпечення виконання договору у разі якщо, зокрема: Підрядник своєчасно не розпочав виконання робіт або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором стає неможливим; договір буде достроково розриватися Замовником у разі порушення Підрядником умов договору. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються Підряднику), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету.

ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» наголошує, що протягом дії Договору про закупівлю робіт від 10.11.2021 № 28К/21 підрядник припустився подвійного порушення його умов, а саме: не виконав роботи та не повернув суму не витраченого авансу.

Отже, за твердженням ДП «Служба місцевих автомобільних доріг», у зв`язку із порушенням Відповідачем1 виконання умов Договору про закупівлю робіт від 10.11.2021 № 28К/21, наступив гарантійний випадок. Внаслідок чого, третьою особою було надіслано на адресу АТ «КБ «ГЛОБУС» вимоги від 15.09.2023 № 1996-23 та від 17.10.2023 № 2205-23 про сплату грошової суми за Банківською гарантією від 04.11.2021 № 26619, які було задоволено та грошова сума у розмірі 4 391 508,84 грн. сплачена 31.10.2023.

Окремо, ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» вказує на відсутність у нього примірника Угоди про розірвання до Договору про закупівлю робіт № 28К/21 від 10.11.2021р. При цьому, звертає увагу на те, що копія цього документа, що надана Відповідачем1, не має дати, що унеможливлює встановлення дати складання та/або її підписання.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши представників Відповідача1 та третьої особи, суд

в с т а н о в и в :

Обставини укладення договору про надання гарантії та внесення змін до нього.

04.11.2021 між АТ «КБ «ГЛОБУС» (Банк-Гарант), від імені якого на підставі Довіреності від 25.02.2021 діє начальник Відділення № 7 АТ «КБ «ГЛОБУС» у м. Одеса Цісельський М.Ю. і ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» (Принципал / Учасник-Переможець / Підрядник), від імені якого діє Директор ОСОБА_1, на підставі Статуту, укладено Договір про надання банківської гарантії (гарантія виконання) № 26619/ЮГ-21 (далі - Договір від 04.11.2021). /т. І а.с. 14-15/.

Відповідно до пункту 1.1 Договору від 04.11.2021 він регулює правовідносини Сторін щодо надання Банком-Гарантом гарантії виконання договору (надалі «Гарантія» або «Гарантійне зобов`язання») з метою забезпечення належного виконання Принципалом умов Договору про закупівлю робіт, що буде укладений згідно Повідомлення про намір укласти договір, Протоколу № 7 від « 29» жовтня 2021 року засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по відкритим торгам на закупівлю: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700 - км 12+200, Одеська область (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», відповідно до проведених відкритих торгів UA-2021-09-I5-008785-b розмішених на веб-порталі Уповноваженого органу, що проводилися Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» (), в подальшому іменований «Бенефіціар/Замовник», що знаходиться за адресою: вулиця Михайла Грушевського, будинок 49, місто Одеса, 65031 (надалі - Основне зобов`язання).

Пунктом 1.2 Договору від 04.11.2021 визначено, що Гарантійним випадком є невиконання / неналежне виконання Принципалом перед Бенефіціаром Основного зобов`язання, а саме:

- під час виконання договору Підрядник виступить ініціатором розірвання Договору;

- Підрядник своєчасно не розпочав виконання робіт або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Договором, стає неможливим;

- Договір буде достроково розриватися Замовником у разі порушення Підрядником умов Договору.

У пункті 2.1 Договору від 04.11.2021 зазначено, що сума і валюта Гарантії: 4 391 508,84 грн. (код валюти платежу - 980 (гривня) UAH) (надалі «Гарантійна сума»).

Строк дії Гарантії - з « 04» листопада 2021 року по « 31» січня 2023 року включно (пункт 2.2 Договору від 04.11.2021).

Згідно із пунктом 2.4 Договору від 04.11.2021 гарантія налається шляхом передачі Гарантійного листа, в якому викладені умови Гарантії, після належного виконання вимог п.п. 3.1.-3.2. цього Договору щодо сплати комісії та розділу 4 цього Договору щодо умов забезпечення виконання Принципалом зобов`язань за Договором. Другий екземпляр Гарантійного листа має бути засвідчений підписом уповноваженої особи Принципала, відбитком його печатки та є невід`ємною частиною цього Договору. Шляхом отримання оригіналу Гарантійного листа Принципал підтверджує, що він ознайомлений та згоден з її змістом.

Відповідно до пункту 2.5 Договору від 04.11.2021 Гарантія припиняється у разі:

- закінчення строку дії Гарантії, передбаченого п. 2.2 цього Договору (підпункт 2.5.1);

- своєчасного виконання у повному обсязі Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром за Договором (підпункт 2.5.2);

- сплати Банком-Гарантом на користь Бенефіціара повного розміру Гарантійної суми (підпункт 2.5.3);

- відмови Бенефіціара від своїх прав за Гарантією шляхом повернення до Банку-Гаранта оригіналу Гарантії або шляхом подання Банку-Гаранту письмового підтвердження або повідомлення про звільнення Банку-Гаранта від зобов`язань за Гарантією (підпункт 2.5.4).

Пунктом 3.3 Договору від 04.11.2021 передбачено, що у випадку здійснення Банком-Гарантом на користь Бенефіціара платежу за Гарантією (надалі - «Гарантійний платіж»), Банк-Гарант протягом трьох робочих днів з дати здійснення Гарантійного платежу повідомляє Принципала про здійснення Гарантійного платежу. Принципал протягом десяти днів з дати здійснення Гарантійного платежу відшкодовує Банку-Гаранту суму Гарантійного платежу на рахунок в АТ «КБ «ГЛОБУС», МФО 380526, ідентифікаційний код 35591059, та сплачує Банку-Гаранту проценти із розрахунку 35 % річних.

Проценти, передбачені п. 3.3 цього Договору, нараховуються починаючи з одинадцятого робочого дня з дати здійснення Гарантійного платежу до дати відшкодування Банку-Гаранту за фактичний строк користування грошовими коштами, виходячи з фактичної календарної кількості днів у місяці та році. Нарахування Банком-Гарантом процентів здійснюється у валюті гарантії. День здійснення Гарантійного платежу та день відшкодування його суми Принципалом в часовий інтервал при нарахуванні процентів рахуються як один день (пункт 3.4 Договору від 04.11.2021).

У пункті 4.1 Договору від 04.11.2021 вказано, що виконання Принципалом зобов`язань за цим Договором (відшкодування суми Гарантійного платежу за Гарантією, сплати комісії Банку-Гаранту за надання Гарантії, сплати процентів за користування грошовими коштами за період, починаючи з одинадцятого робочого дня з дати здійснення Гарантійного платежу до дати його відшкодування Принципалом, штрафних санкцій, інших платежів, передбачених цим Договором) забезпечується:

- фінансовою порукою фізичної особи - ОСОБА_1 (підпункт 4.1.1);

- фінансовою порукою фізичної особи - ОСОБА_2 (підпункт 4.1.2).

Пунктом 5.2 Договору від 04.11.2021 встановлено обов`язок Банку-Гаранта, у разі дотримання Сторонами всіх необхідних формальностей та відсутності підстав для відмови - здійснити платежі по виконанню зобов`язань Принципала за наданою Гарантією в межах Гарантійної суми та в строки, передбачені наданою Гарантією, після одержання від Бенефіціара письмової вимоги із зазначенням реквізитів Гарантії, гарантійної суми, яка підлягає сплаті Банком-Гарантом, платіжних реквізитів Бенефіціара, та надання доказів (оригінали або належним чином засвідчених копій) невиконання Принципалом Основого зобов`язання. Вимога за Гарантією може бути пред`явлена Бенефіціаром Банку-Гаранту протягом терміну дії Гарантії.

Принципал зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплатити Банку-Гаранту комісію за надання Гарантії, комісію за внесення змін до умов гарантії передбачені п.п. 3.1 - 3.2 цього Договору, проценти за користування грошовими коштами за період від одинадцятого робочого дня з дати здійснення Гарантійного платежу до дати його відшкодування Принципалом, штрафних санкцій, інших платежів, передбачених цим Договором (пункт 6.2 Договору від 04.11.2021).

Принципал зобов`язаний у випадку здійснення Банком-Гарантом Гарантійного платежу по Гарантії відшкодувати Банку-Гаранту суму Гарантійного платежу не пізніше одинадцятого робочого дня з дати його здійснення Банком-Гарантом, та проценти за фактичний термін користування грошовими коштами, згідно п.п. 3.3-3.5 цього Договору (пункт 6.3 Договору від 04.11.2021).

Відповідно до пункту 7.1 Договору від 04.11.2021 у разі настання Гарантійного випадку та виконання Банком-Гарантом своїх гарантійних зобов`язань, останній має право на зворотну вимогу (регрес) до Принципала і у випадку, якщо сума, сплачена Банком-Гарантом на користь Бенефіціара, не відповідає умовам Гарантії.

Банк-Гарант має право відмовити у задоволенні вимоги Бенефіціара, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам Гарантії або якщо вони подані Банку-Гаранту після закінчення строку дії Гарантії (пункт 7.2 Договору від 04.11.2021).

Пунктом 9.3 Договору від 04.11.2021 встановлено, що у випадку невиконання / неналежного виконання Принципалом будь-якого грошового зобов`язання, передбаченого цим Договором, зокрема у випадку прострочення його виконання, Принципал сплачує Банку-Гаранту пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несвоєчасного платежу за кожен день прострочення.

Відповідно до пунктів 12.1, 12.2, 12.3 Договору від 04.11.2021 він набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками Сторін та діє до дня повного виконання Сторонами зобов`язань за цим Договором. Вимоги за Гарантією можуть бути пред`явлені Бенефіціаром Банку-Гаранту протягом строку дії Гарантії. Принципал не має право в односторонньому порядку відмовитися від прийнятих на себе зобов`язань за цим Договором або змінити його умови.

30.12.2022 АТ «КБ «ГЛОБУС» і ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» укладено Додаткову угоду про внесення змін та доповнень до Договору про надання гарантії № 26619/ЮГ-21 від « 04» листопада 2021 року (далі - Додаткова угода від 30.12.2022). /т. І а.с. 16/.

Відповідно до пункту 1 Додаткової угоди від 30.12.2022 сторони дійшли згоди внести зміни до пункту 2.2 Розділу 2 «Зміст Гарантії, порядок її надання та повернення» Договору, викласти п. 2.2 в наступній редакції: « 2.2. Строк дії Гарантії - з « 04» листопада 2021 року по 31 грудня 2023 року включно».

Також, пунктом 2 Додаткової угоди від 30.12.2022 встановлено, що відповідно до п. 3.2, Розділу 3 Договору, комісія за ініціювання змін до умов наданої гарантії складає 65 872,63 грн. та сплачується Принципалом одноразово в день укладення Додаткової угоди на рахунок в АТ «КБ «ГЛОБУС» МФО 380526.

Обставини видачі банківської гарантії та внесення змін до неї.

04.11.2021 АТ «КБ «ГЛОБУС» видано Банківську гарантію № 26619 на користь бенефіціара - Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» (далі - Банківська гарантія від 04.11.2021). /т. І а.с. 17/.

Відповідно до Банківської гарантії від 04.11.2021 АТ «КБ «ГЛОБУС» (в подальшому іменований Банк-Гарант) на прохання ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА», в подальшому іменований «Принципал / Учасник-Переможець / Підрядник», для умов Договору про закупівлю робіт (надалі - Договір), що буде укладений згідно Повідомлення про намір укласти договір, Протоколу № 7 від « 29» жовтня 2021 року засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по відкритим торгам на закупівлю: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700 - км 12+200, Одеська область (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», відповідно до проведених відкритих торгів UA-2021-09-I5-008785-b розмішених на веб-порталі Уповноваженого органу, що проводилися Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» (), в подальшому іменований «Бенефіціар/Замовник», що знаходиться за адресою: вулиця Михайла Грушевського, будинок 49, місто Одеса, 65031, приймає на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання:

1. Банк-Гарант зобов`язується сплатити за першою вимогою без подання будь-яких інших документів на користь Бенефіціара, перед яким Принципал має зобов`язання щодо виконання Договору, що буде укладений між Принципалом та Бенефіціаром, згідно процедури відкритих торгів UA-2021-09-I5-008785-b (надалі - «Основне зобов`язання») грошову суму забезпечення виконання Договору, відповідно до пункту 2 цієї Гарантії (надалі - «Гарантійний платіж»), у випадку настання однієї із обставин, наведених нижче (надалі - «Гарантійний випадок»), а саме:

- під час виконання договору Підрядник виступить ініціатором розірвання Договору;

- Підрядник своєчасно не розпочав виконання робіт або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Договором, стає неможливим;

- Договір буде достроково розриватися Замовником у разі порушення Підрядником умов Договору.

2. Зобов`язання Банка-Гаранта за цією Гарантією становить суму в розмірі 4 391 508,84 грн. (код валюти платежу - 980 (гривня) UAH). Сума Гарантійного платежу залишається незмінною.

3. Ця Гарантія не поширюється на відшкодування будь-яких інших збитків, витрат чи вимог Бенефіціара, не передбачених даною гарантією та Основним зобов`язанням.

4. Гарантія надається на наступних умовах:

4.1. надане Бенефіціару за цією Гарантією право вимоги до Банка-Гаранта не може бути передано іншим особам;

4.2. ця Гарантія є безвідкличною, безумовною, набуває чинності з 04.11.2021 та діє до 31.01.2023 включно.

4.3. вимога Бенефіціара про сплату Банком-Гарантом грошової суми за цією Гарантією повинна бути надана Банку-Гаранту у письмовій формі та містити:

- номер і дату Гарантії;

- сума боргу, яка підлягає сплаті Банком-Грантом;

- платіжні реквізити Бенефіціара, за якими Банк-Гарант повинен здійснити Гарантійний платіж.

5. Вимога по Гарантії повинна бути пред`явлена Бенефіціаром Банком-Гарантом до закінчення строку, передбаченого пунктом 4.2 цієї Гарантії.

6. Банк-Грант розглядає Вимогу по Гарантії протягом 3-х банківських днів з дати її отримання.

6.1. Термін сплати грошових коштів відбувається протягом 5-ти банківських днів з моменту отримання першої вимоги від Бенефіціара без подання будь-яких інших документів.

7. Банк-Гарант має право відмовити Бенефіціару в задоволенні його вимог у наступних випадках:

7.1. якщо Вимога не відповідає умовам цієї Гарантії;

7.2. якщо Вимога по Гарантії надана Банку-Гаранту після закінчення строку, передбаченого в п. 4.2 цієї Гарантії;

8.1. Зміни та доповнення до Гарантії можуть вноситись Принципалом, Бенефіціаром, Банком-Гарантом, тільки в частині продовження строку її дії у зв`язку з продовженням строку виконання робіт.

9. Гарантія припиняється у разі:

9.1. закінчення строку дії Гарантії, передбаченого п. 4.2 цієї Гарантії;

9.2. своєчасного виконання у повному обсязі Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром за Основним зобов`язанням;

9.3. сплати Банком-Гарантом суми Гарантії в повному обсязі;

9.4. відмови Бенефіціара від своїх прав за Гарантією шляхом повернення до Банку-Гаранта оригіналу Гарантії або шляхом подання Банку-Гаранту письмового підтвердження або повідомлення про звільнення Банку-Гаранта від зобов`язань за Гарантією;

9.5. після виконання переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі договору про закупівлю;

9.6. за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі / спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

9.7. у випадках, передбачених статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі»;

9.8. згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

10. Ця Гарантія повинна бути повернута Принципалом Банку-Гарантом протягом 5 (п`яти) банківських днів після закінчення строку її дії, але не пізніше з дня настання зазначених обставин в договорі про закупівлю. Неповернення оригінального примірника цієї Гарантії не є підставою для продовження строку її дії.

11. У випадку здійснення Банком-Гарантом платежу Бенефіціару за цією Гарантією у будь-якому випадку і без обмежень має право на зворотну вимогу (регрес) до Принципала.

12. З усіх інших питань, що не передбачені цією Гарантією, Банк-Гарант, Бенефіціар та Принципал керуються чинним законодавством України. Форма та зміст банківської гарантії відповідають вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

13.01.2023 АТ «КБ «ГЛОБУС» видано Зміни № 1 до Банківської гарантії № 26619 від « 04» листопада 2021 року, на користь бенефіціара - Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг». Відповідно до яких, продовжено строк дії Гарантії, а саме, визначено, що вона набуває чинності з « 04» листопада 2021 року та діє по « 31» грудня 2023 року включно. /т. І а.с. 18/.

Обставини укладення договорів поруки.

04.11.2021 між АТ «КБ «ГЛОБУС» (Банк-Гарант) і ОСОБА_1 (Поручитель) укладено Договір поруки № 26619/1/ЮПОР-21. Також між АТ «КБ «ГЛОБУС» (Банк-Гарант) і ОСОБА_2 (Поручитель) укладено Договір поруки від 04.11.2021 № 26619/2/ЮПОР-21. Далі - Договори поруки від 04.11.2021. /т. І а.с. 19-20, 21-22/.

Відповідно до пункту 1.1 Договорів поруки від 04.11.2021, в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Поручитель поручається перед Банком-Гарантом за виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА», , місцезнаходження якого є: 67600, Одеська область, місто Біляївка, вул. Заводська, будинок 26 (надалі в тексті - «Принципал / Учасник-Переможець / Підрядник» зобов`язань за Договором про надання гарантії № 26619/ЮГ-21 від « 04» листопада 2021 року (надалі - «Договір гарантії»), що укладений між Банком-Грантом та Принципалом, з метою забезпечення належного виконання Принципалом умов Договору про закупівлю робіт, що буде укладений згідно Повідомлення про намір укласти договір, Протоколу № 7 від « 29» жовтня 2021 року засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по відкритим торгам на закупівлю: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700 - км 12+200, Одеська область (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», відповідно до проведених відкритих торгів UA-2021-09-I5-008785-b розмішених на веб-порталі Уповноваженого органу, що проводилися Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» (), в подальшому іменований «Бенефіціар/Замовник», що знаходиться за адресою: вулиця Михайла Грушевського, будинок 49, місто Одеса, 65031, в сумі 4 391 508,84 грн. (код валюти платежу - 980 (гривня) UAH).

Строк дії Гарантії з « 04» листопада 2021 року по « 31» січня 2023 року включно.

Крім цього, порукою забезпечуються вимоги Банка-Гаранта щодо сплати процентів за користування грошовими коштами відповідно до умов Договору гарантії, штрафних санкцій, інших платежів, передбачених Договором гарантії.

У пункті 1.3 Договорів поруки від 04.11.2021 вказано, що Поручитель підтверджує, що йому відомі всі умови Договору гарантії. У випадку внесення Принципалом та Банком-Гарантом змін та доповнень до Договору гарантії Поручитель дає свою згоду на збільшення розміру забезпеченого порукою за цим Договором зобов`язання Принципала, що може виникнути в майбутньому, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності. Датою збільшення обсягу відповідальності Поручителя за цим Договором є дата укладення відповідних змін та доповнень до договору гарантії в частині збільшення зобов`язання Принципала.

Згідно із пунктами 1.4, 1.6 Договорів поруки від 04.11.2021, у разі порушення Принципалом зобов`язань, передбачених Договором гарантії, Поручитель та Принципал відповідають перед Банком-Гарантом як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед Банком-Гарантом у тому ж обсязі, що й Принципал.

Відповідно до підпункту 2.2.1 пункту 2.2 Договорів поруки від 04.11.2021 Банк-Гарант має право пред`явити до Поручителя у випадку невиконання /неналежного виконання Принципалом своїх зобов`язань, передбачених Договором гарантії.

Поручитель зобов`язується виконати за Принципала зобов`язання за Договором гарантії в порядку та в строки, що визначені цим Договором (підпункт 2.4.1 пункту 2.4 Договорів поруки від 04.11.2021).

У разі невиконання Принципалом зобов`язань за Договором гарантії в строки та в розмірах, що визначені Договором гарантії, Банк-Гарант має право звернутися до Поручителя із відповідною письмовою вимогою (пункт 3.1 Договорів поруки від 04.11.2021).

Поручитель не пізніше наступного робочого дня з моменту отримання вимоги Банка-Гаранта зобов`язаний виконати обов`язок Принципала шляхом перерахування грошових коштів в сумі та на рахунок (рахунки), що визначені у вимозі Банка-Гаранта (пункт 3.2 Договорів поруки від 04.11.2021).

Моментом виконання зобов`язань Принципала Поручителем є дата зарахування на відповідний рахунок (рахунки) Банка-Гаранта суми заборгованості Принципала за Договором гарантії, при цьому за рахунок отриманих від Поручителя грошових коштів заборгованість Принципала погашається в черговості, що передбачена Договором гарантії (пункт 3.4 Договорів поруки від 04.11.2021).

Відповідно до пунктів 5.1 Договорів поруки від 04.11.2021, договір вважається укладеним з моменту його підписання Сторонами і скріплення печатками Сторін та діє з дати початку дії Гарантії, що зазначений в Договорі Гарантії, до повного виконання зобов`язань за Договором гарантії або до моменту припинення поруки з інших підстав, визначених чинним законодавством України.

Зміни в цей Договір можуть бути внесені за взаємною згодою Сторін, що оформлюється додатковим договором до цього Договору, який є його невід`ємною частиною (пункт 6.1 Договорів поруки від 04.11.2021).

Пунктом 6.2 Договорів поруки від 04.11.2021, передбачено, що у випадку внесення змін до Договору гарантії Поручитель, підписанням цього Договору (поруки), підтверджує свою згоду на здійснення таких змін. Зміни, які здійснюються відповідно до умов цього пункту Договору не потребують додаткового укладення Сторонам угод щодо внесення змін до цього Договору.

Обставини укладення договору про закупівлю робіт.

10.11.2021 між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» (Замовник) і ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» (Підрядник) укладено Договір про закупівлю робіт № 28К/21 (далі - Договір про закупівлю від 10.11.2021). /т. І а.с. 85-93/.

Відповідно до пункту 1.1 Договору про закупівлю від 10.11.2021 Підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій виконати роботи з розробки проектної документації та виконання капітального ремонту дороги, згідно технічного завдання викладеного в тендерній документації, за рахунок коштів місцевого та/або державного та/або інших бюджетів і в обумовлений Договором термін, а Замовник зобов`язується прийняти виконані згідно із цим Договором та чинним законодавством України належним чином роботи після перевірки фізичних та вартісних показників за наявності коштів передбачених на ці цілі сплатити вартість робіт в межах календарного плану фінансування робіт за відповідний рік.

Найменування робіт: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700 - км 12+200, Одеська область (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). (пункт 1.2 Договору про закупівлю від 10.11.2021).

Ціна Договору становить: 109 787 721,00 грн. в т.ч. ПДВ 18 297 953,50 грн. (пункт 3.1 Договору про закупівлю від 10.11.2021).

Згідно із пунктом 5.1 Договору про закупівлю від 10.11.2021, забезпечення виконання договору становить 4 391 508,84 грн.

Забезпечення виконання договору надається на строк, що на місяць довший за строк виконання робіт згідно з тендерною документацією та цим Договором.

Підрядник повинен внести забезпечення виконання договору не пізніше дати укладення договору про закупівлю.

Банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та обов`язково містити реквізити щодо назви закупівлі та/або її номеру на веб-порталі Уповноваженого органу.

Внесення змін до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом, можливо тільки в частині продовження строку її дії, у зв`язку з продовженням строку виконання робіт.

У разі продовження строку виконання робіт згідно з умовами Договору Підрядник зобов`язаний продовжити дію забезпечення виконання на відповідний строк.

Відповідно до пункту 5.2 Договору про закупівлю від 10.11.2021 внесення забезпечення виконання договору не припиняє зобов`язань Підрядника за договором.

Пунктом 5.3 Договору про закупівлю від 10.11.2021 передбачено, що Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання Підрядником договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору недійсними та у випадках, передбачених статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Згідно із пунктом 5.4 Договору про закупівлю від 10.11.2021, Замовник не повертає забезпечення виконання договору у разі якщо:

- під час виконання договору Підрядник виступить ініціатором розірвання договору;

- Підрядник своєчасно не розпочав виконання робіт або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Договором, стає неможливим;

- Договір буде достроково розриватися Замовником у разі порушення Підрядником умов Договору.

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються Підряднику), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету.

Пунктом 16.4 Договору про закупівлю від 10.11.2021 передбачено, що Замовник має право розірвати Договір підряду, попередньо письмово повідомивши про це Підрядника за 20 календарних днів , в тому числі, за таких обставин:

а) відсутності коштів для фінансування;

б) виявлення подальшої недоцільності ремонту об`єкту за даним договором підряду;

в) затримки початку виконання робіт з вини Підрядника більше ніж на 10 календарних днів;

г) суттєвому порушенні договірних зобов`язань Підрядником, що створює передумови для невиконання Договору;

д) неодноразовому грубому порушенні Підрядником будівельних норм і правил;

є) банкрутство або порушення справи про банкрутство Підрядника;

ж) у випадку невідповідності якості виконаних робіт та матеріалів існуючим нормативам;

з) відставання з вини Підрядника, строків виконання робіт від погодженого «Календарного графіку виконання робіт» більше ніж на 30 календарних днів, якщо таке відставання не пов`язано з відсутністю фінансування (несвоєчасного його здійснення).

Замовник у випадку розірвання договору за його ініціативою може також вимагати від Підрядника відшкодування збитків за обставин, вказаних у пунктах в), г), д), ж), з).

Відповідно до пункту 16.6 Договору про закупівлю від 10.11.2021 він вважається розірваним з ініціативи Замовника через 20 календарних днів з дати отримання Підрядником письмового повідомлення та додаткової угоди Замовника про таке розірвання Договору.

У випадку якщо письмове повідомлення з додатковою угодою про дострокове розірвання Договору, відправлені Замовником засобами поштового зв`язку на адресу Підрядника та не отримується Підрядником, то даний Договір вважається розірваним з ініціативи Замовника у день повернення Замовнику повідомлення суб`єктом поштового зв`язку у зв`язку із закінченням його терміну зберігання.

У випадках, встановлених п. 17.6 цього Договору, Сторони погодили, що підписання лише з боку Замовника додаткова угода про розірвання договору є належним чином укладеною Сторонами та обов`язкова до виконання (пункт 16.7 Договору про закупівлю від 10.11.2021).

Згідно із пунктом 17.1 Договору про закупівлю від 10.11.2021 він набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та діє до 31.12.2022, але у будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань.

Пунктом 17.6 Договору про закупівлю від 10.11.2021 передбачено, що у випадку недосягнення Сторонами згоди щодо зміни або розірвання Договору або у разі неодержання відповіді у встановлений двадцятиденний термін, зацікавлена Сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до пункту 17.7 Договору про закупівлю від 10.11.2021 закінчення строку Договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце у період дії Договору.

27.12.2022 між ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» і ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» укладено Додаткову угоду № 4 до Договору про закупівлю № 28К/21 від 10.11.2021р.

Згідно із пунктом 3 Додаткової угоди від 27.12.2022 № 4, пункт 17.1 розділу 17 «Строк дії Договору» викладено в наступній редакції: «п. 17.1. Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та діє до 31 грудня 2023 року, але у будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань». /т. І а.с. 160-161/.

Обставини укладення угоди про розірвання договору про закупівлю робіт.

У матеріалах справи наявна надана Відповідачем1 копія Угоди про розірвання до Договору № 28К/21 від 10.11.2021р. (далі - Угода про розірвання). /т. І а.с. 84/.

Ця Угода про розірвання підписана в.о директора ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» Сандулом А.Д і директором ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» ОСОБА_1 та містить відбитки печаток вказаних юридичних осіб.

При цьому, Угода про розірвання не містить дати її укладення.

Як вбачається з преамбули Угоди про розірвання ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» (Замовник) і ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» (Підрядник) домовились внести наступні зміни до діючого поміж них Договору про виконання робіт по Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700 - км 12+200, Одеська область (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

У пункті 1 Угоди про розірвання вказано, що Замовник дійшов згоди розірвати договір № 28К/21 від 10.11.2021р., укладений між Замовником та Підрядником, відповідно до п. 16.4, розділу 16 «Порядок внесення змін до договору і його розірвання» та частини 3 статті 651 Цивільного кодексу України.

Також, у пункті 2 Угоди про розірвання зазначено, що виконання робіт та оплата за договором становлять - 28 130 780,22 грн.

А в пункті 3 Угоди про розірвання зазначено, що у Сторін відсутні претензії щодо виконання зобов`язань за даним договором один до одного.

У пунктах 4, 5 Угоди про розірвання вказано, що вона вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення її печатками Сторін. Ця Угода складена при повному розумінні Сторонами її умов та термінології українською мовою у двох автентичних примірниках, які мають однакову юридичну силу - по одному для кожної із Сторін.

Обставина підписання та надсилання на адресу Відповдача1 вказаної Угоди про розірвання зі сторони ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» цим підприємством не заперечуються. Однак, третя особа вважає, що процедуру розірвання Договору про закупівлю від 10.11.2021 не було завершено, оскільки примирник вказаної угоди не був повернутий на адресу третьої особи.

Також, обставина надсилання Угоди про розірвання в двох примирниках на адресу ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА»: 67600, Одеська область, м. Біляївка, вул. Заводська, буд. 26, підтверджується описом вкладення у лист з оголошеною цінністю з відбитком календарного штемпеля відділення поштового оператора Укрпошта з датою 04.04.2023, копією конверту поштового відправлення № 136, та відомостями з офіціального сайту АТ «Укрпошта» щодо відстеження поштового відправлення з трек-номером 136. /т. І а.с. 81, 82, 83/.

Обставини виконання Позивачем обов`язків за Гарантією.

25.09.2023 АТ «КБ «ГЛОБУС» отримано від ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» Вимогу від 15.09.2023 № 1996-23 по банківський гарантії № 26619 від 04 листопада 2021 року в редакції листа вих. № 26619-1 від 13.01.2023 року. /т. І а.с. 29-31/.

У Вимозі від 15.09.2023 № 1996-23 ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» заявило про настання Гарантійного випадку за Банківською гарантією № 26619 за якою воно є бенефіціаром.

ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» повідомило про укладення з ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» Договору від 10.11.2021 № 28К/21 про закупівлю робіт по Капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700 - км 12+200, Одеська область. З ціною договору 109 787 721,00 грн. та строком дії до 31.12.2022.

Бенефіціар вказав на те, що Календарним планом виконаних робіт, що є Додатком 2 до Договору, погодженим і затвердженим сторонами 10.11.2021, на 2021 рік передбачена сума на виконання робіт на визначеній автомобільній дорозі загального користування місцевого значення у розмірі 90 827 987,00 грн.

21.12.2021 ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» здійснено платіж суми попередньої оплати (авансу) у розмірі 27 248 396,00 грн, що підтверджується копією платіжного доручення віл 21.12.2021 № 19.

Бенефіціар послався на листування з ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» з приводу необхідності підтвердження фактів виконання робіт встановленими формами КБ-2в і КБ-3, використання грошових коштів або підтвердження повернення невикористаних коштів на рахунок ДП «Служба місцевих автомобільних доріг».

При цьому, третя особа зазначила, що підрядником підтверджено виконання робіт лише на суму 152 530,96 грн., що відображені в Акті приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ -2в) від 18.03.2022 № 1 та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3).

Третя особа зазначила, що факт невиконання ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» умов Договору про закупівлю робіт від 10.11.2021 № 28К/21 також підтверджується листами Консорціуму «Південна інжинірингова компанія» від 23.08.2022 № 025, від 20.01.2023 № 040, від 23.03.2023 № 003.

Бенефіціар наголосив, що ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» було порушено умови договору підряду № 28К/21 про закупівлю робіт по Капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700 - км 12+200, Одеська область, а саме своєчасно не розпочато виконання робіт та виконання їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Договором, стає неможливим, що є Гарантійним випадком відповідно до умов Банківської гарантії № 26619.

У зв`язку із наведеним, Бенефіціар просив:

1. Задовольнити вимогу державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», адреса місцезнаходження: вул. Михайла Грушевського, 49, м. Одеса, 65031, ідентифікаційний код юридичної особи: 42641417 по банківській гарантії АТ «Комерційний банк «Глобус» № 26619 від 04 листопада 2021 року в редакції листа вих. № 26619-1 від 13.01.2023 року.

2. Сплатити ДП «Служба місцевих доріг», адреса місцезнаходження: вул. Михайла Грушевського, 49, м. Одеса, 65031, ідентифікаційний код юридичної особи 42641417, по банківській гарантії АТ «Комерційний банк «Глобус» № 26619 від 04 листопада 2021 року в редакції листа вих. № 26619-1 від 13.01.2023 кошти за банківською гарантією в сумі 4 391 508,84 грн.

АТ «КБ «ГЛОБУС» складено лист від 25.09.2023 № 1-3174 на адресу ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА», в якому повідомляється про надходження Вимоги від 15.09.2023 № 1996-23 про сплату гарантійного платежу за Банківською гарантією № 26619 від 04.11.2021, що була надана на користь ДП «Служба місцевих автомобільних доріг», , в розмірі 4 391 508,84 грн.

Також вказується, що для здійснення АТ «КБ «ГЛОБУС» платежу на користь Бенефіціара за отриманою вимогою, Банк-Гарант повідомляє про необхідність здійснення Гарантійного платежу згідно пункту 3.3 Договору про надання гарантії № 26619/ЮГ-21 від 04.11.2021 в розмірі 4 391 508,84 грн. У зв`язку з чим, просив перерахувати кошти у зазначеному вище розмірі на рахунок, відкритий в АТ «КБ «ГЛОБУС», МФО 380526, ідентифікаційний код 35591059 з наступним призначенням платежу: «Гарантійний платіж згідно Договору про надання гарантії № 26619/ЮГ-21 від « 04» листопада 2021 року». /т. І а.с. 35/.

У матеріалах справи відсутні докази надсилання вказаного листа АТ «КБ «ГЛОБУС» від 25.09.2023 № 1-3174 на адресу ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА».

23.10.2023 АТ «КБ «ГЛОБУС» отримано від ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» другу Вимогу від 17.10.2023 № 2205-23 по банківський гарантії № 26619 від 04 листопада 2021 року в редакції листа вих. № 26619-1 від 13.01.2023 року.

В якій, виклавши ті самі обставини, що й у Вимозі від 15.09.2023 № 1996-23, Бенефіціар повторно просив:

1. Задовольнити вимогу державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», адреса місцезнаходження: вул. Михайла Грушевського, 49, м. Одеса, 65031, ідентифікаційний код юридичної особи: 42641417 по банківській гарантії АТ «Комерційний банк «Глобус» № 26619 від 04 листопада 2021 року в редакції листа вих. № 26619-1 від 13.01.2023 року.

2. Сплатити ДП «Служба місцевих доріг», адреса місцезнаходження: вул. Михайла Грушевського, 49, м. Одеса, 65031, ідентифікаційний код юридичної особи 42641417, по банківській гарантії АТ «Комерційний банк «Глобус» № 26619 від 04 листопада 2021 року в редакції листа вих. № 26619-1 від 13.01.2023 кошти за банківською гарантією в сумі 4 391 508,84 грн. на рахунок відкритий у Державній казначейській службі України, м. Київ, МФО 820172. /т. І а.с. 32-34/.

31.10.2023 АТ «КБ «ГЛОБУС» сплатило ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» суму у розмірі 4 391 508,84 грн., призначення платежу: «Сплата коштів згідно вимог (№ 1996-23 від 15.09.2023р. та № 2205-23 від 17.10.2023р.) по банківській гарантії № 26619 від 04.11.2021р.», що підтверджується Випискою по особовим рахункам з 31.10.2023 по 18.12.2023. /т. І а.с. 13/.

АТ «КБ «ГЛОБУС» складено лист від 31.10.2023 № 1-3706 на адресу ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА», в якому повідомляється про здійснення 31.10.2023 сплати в розмірі 4 391 508,84 грн. (Гарантійного платежу) на виконання зобов`язань за Банківською гарантією № 26619 від « 04» листопада 2021 року, що надана ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА», , згідно Договору про надання гарантії № 26619/ЮГ-21 від « 04» листопада 2021 року, із зазначенням платіжних реквізитів. /т. І а.с. 36/.

У матеріалах справи відсутні докази надсилання вказаного листа АТ «КБ «ГЛОБУС» від 31.10.2023 № 1-3706 на адресу ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА».

16.11.2023 АТ «КБ «ГЛОБУС» на адресу ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» надіслало Вимогу про стягнення коштів в порядку регресу від 15.11.2023 № 3932. В якій повідомило про те, що 31.10.2023 банк здійснив на користь Бенефіціара оплату гарантійного платежу за Банківською гарантією від 04.11.2021 № 26619 к розмірі 4 391 508,84 грн. А також, із посиланням на пункти 3.3, 7.1, 9.3 Договору про надання банківської гарантії (гарантія виконання) від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21 Банк-Гарант вимагав від Відповідача1 у десятиденний строк з моменту отримання цієї вимоги відшкодувати в порядку регресу суму Гарантійного платежу в розмірі 4 391 508,84 грн. /т. І а.с. 37/.

Надсилання вказаної Вимоги від 15.11.2023 № 3932 на адресу ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА»: 67600, Одеська обл., м. Біляївка, вул. Заводська, 26, підтверджується описом вкладення у лист з описом № 530 з відбитком календарного штемпеля відділення поштового оператора Укрпошта з датою 16.11.2023, поштовою накладною від 16.11.2023 № 530, фіскальним чеком від 16.11.2023. /т. І а.с. 40/.

16.11.2023 АТ «КБ «ГЛОБУС» на адресу ОСОБА_1 надіслало Вимогу про стягнення коштів в порядку регресу від 15.11.2023 № 3933. В якій повідомило про те, що 31.10.2023 банк здійснив на користь Бенефіціара оплату гарантійного платежу за Банківською гарантією від 04.11.2021 № 26619 к розмірі 4 391 508,84 грн. А також, із посиланням на пункти 3.3, 7.1, 9.3 Договору про надання банківської гарантії (гарантія виконання) від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21, Договір поруки від 04.11.2023 № 26619/1/ЮПОР-21, Банк-Гарант вимагав від Відповідача2 у десятиденний строк з моменту отримання цієї вимоги відшкодувати в порядку регресу суму Гарантійного платежу в розмірі 4 391 508,84 грн. /т. І а.с. 38/.

Надсилання вказаної Вимоги від 15.11.2023 № 3933 на адресу ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 , підтверджується описом вкладення у лист з описом № 557 з відбитком календарного штемпеля відділення поштового оператора Укрпошта з датою 16.11.2023, поштовою накладною від 16.11.2023 № 557, фіскальним чеком від 16.11.2023. /т. І а.с. 41/.

16.11.2023 АТ «КБ «ГЛОБУС» на адресу ОСОБА_2 надіслало Вимогу про стягнення коштів в порядку регресу від 15.11.2023 № 3934. В якій повідомило про те, що 31.10.2023 банк здійснив на користь Бенефіціара оплату гарантійного платежу за Банківською гарантією від 04.11.2021 № 26619 к розмірі 4 391 508,84 грн. А також, із посиланням на пункти 3.3, 7.1, 9.3 Договору про надання банківської гарантії (гарантія виконання) від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21, Договір поруки від 04.11.2023 № 26619/2/ЮПОР-21, Банк-Гарант вимагав від Відповідача3 у десятиденний строк з моменту отримання цієї вимоги відшкодувати в порядку регресу суму Гарантійного платежу в розмірі 4 391 508,84 грн. /т. І а.с. 39/.

Надсилання вказаної Вимоги від 15.11.2023 № 3934 на адресу ОСОБА_2 : АДРЕСА_2 , підтверджується описом вкладення у лист з описом № 549 з відбитком календарного штемпеля відділення поштового оператора Укрпошта з датою 16.11.2023, поштовою накладною від 16.11.2023 № 549, фіскальним чеком від 16.11.2023. /т. І а.с. 42/.

Норми права які підлягають застосуванню та оцінка аргументів учасників процесу.

Частиною першою, пунктом 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, зокрема, з договорів та інших правочинів.

Згідно із частинами першою, другою статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина друга статті 202 Цивільного кодексу України).

Частиною першою статті 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до частини першої статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Частиною першою статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина перша статті 628 Цивільного кодексу України).

Щодо позовних вимог про стягнення суми основного боргу в порядку регресу слід зазначити наступне.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 200 Господарського кодексу України, у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (частина перша статті 560 Цивільного кодексу України в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Гарантія діє протягом строку, на який вона видана (частина перша статті 561 Цивільного кодексу України).

Суд не приймає довід Відповідача1про припинення гарантії у зв`язку із розірванням Договору про закупівлю робіт від 10.11.2021 № 28К/21, з огляду на наступне.

Частиною першою статті 562 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії (частина перша статті 563 Цивільного кодексу України).

Згідно із частинами другою, третьою, четвертою статті 563 Цивільного кодексу України, вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Частиною другою статті 564 Цивільного кодексу України встановлено, що гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (частина перша статті 565 Цивільного кодексу України).

Якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню (частина третя статті 565 Цивільного кодексу України).

Суд на підставі частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховує висновки викладені у пунктах 44-56, 59 постанови Верховного Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 17.05.2024 у справі № 910/17772/20, згідно із якими, відповідно до наведених законодавчих положень, з одного боку, гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником; гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією; кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. З іншого боку, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання; якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника; але повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Об`єднана палата звертає увагу, що тлумачення наведених законодавчих положень таким чином, що гарант повинен перевірити, чи дійсно принципал порушив основне зобов`язання, і що він має платити виключно в разі, якщо бенефіціар довів гаранту порушення основного зобов`язання принципалом, тобто те, що основне зобов`язання не припинено виконанням, унеможливлює застосування імперативних законодавчих положень про те, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання, зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання, та про те, що повторна вимога кредитора, одержана гарантом після повідомлення кредитора про недійсність або припинення основного зобов`язання, підлягає задоволенню. Іншими словами, таке розуміння законодавства призводить до врахування одних законодавчих положень і до ігнорування інших. Тому об`єднана палата відхиляє таке тлумачення законодавства.

Об`єднана палата вважає, що слід за можливості прагнути до такого тлумачення законодавства, щоб не виникала суперечність між його окремими положеннями та не було необхідності у наданні переваги одним положенням перед іншими. Тому об`єднана палата виходить із такого.

Механізм забезпечувального інституту гарантії, на відміну від інших видів забезпечення виконання зобов`язань, передбачає укладення не двох (основного та забезпечувального), а трьох правочинів.

Перш за все- це договір між бенефіціаром (боржником) та принципалом (кредитором), який спрямований на виникнення основного зобов`язання. Умова щодо забезпечення основного зобов`язання гарантією може передбачатися таким договором або висуватися бенефіціаром як передумова укладення такого договору.

Обов`язок банку чи іншої фінансової установи щодо видачі банківської гарантії виникає з договору між принципалом і такою фінансовою установою. Надання гарантії є фінансовою послугою, яка надається на підставі договору (пункт 6 частини першої статті 4, стаття 9 Закону України «Про фінансові послуги та фінансові компанії» у чинній редакції, пункт 7 частини першої статті 4, стаття 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» у редакції, що діяла на час видачі гарантії у справі, що переглядається). Цим договором можуть визначатися, серед іншого, умови гарантії, строк її дії, сума, на яку видається гарантія, строк видачі гарантії, розмір оплати послуг гаранта тощо.

Третім правочином у механізмі забезпечувального інституту гарантії є видача гарантії на користь бенефіціара, яка є одностороннім правочином. Саме з цього правочину виникає грошове зобов`язання гаранта.

Хоча у механізмі забезпечувального інституту гарантії беруть участь три суб`єкти - бенефіціар, принципал та гарант, зазначені вище правочини не зв`язують всіх їх одночасно. Так, договір між бенефіціаром і принципалом, з якого виникає основне зобов`язання, зв`язує лише бенефіціара і принципала, але не гаранта. Договір між принципалом і гарантом зв`язує лише принципала і гаранта, але не бенефіціара. Односторонній правочин щодо видачі гарантії створює обов`язки лише для гаранта (частина третя статті 202 ЦК України), а бенефіціар є кредитором у відповідному грошовому зобов`язанні.

Отже, забезпечувальна функція банківської гарантії виявляється у відносинах між бенефіціаром та принципалом, а не між бенефіціаром та гарантом. Натомість у відносинах між бенефіціаром та гарантом виникає окреме грошове зобов`язання, незалежне від зобов`язання за участю бенефіціара та принципала. Тому гарант має сплатити грошову суму, якщо виконані саме умови гарантії. Втручатися у відносини між бенефіціаром та принципалом, зокрема вирішувати, чи виконав принципал грошове зобов`язання за договором між бенефіціаром та принципалом, а відтак і про те, чи припинене основне зобов`язання виконанням, гарант не вправі.

Виходячи з викладеного, об`єднана палата вважає, що законодавчі положення про те, що гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником; гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, слід розуміти таким чином, що звернення бенефіціара до гаранта з вимогою про сплати грошової суми у випадку, коли принципал не порушив основного зобов`язання (наприклад, якщо воно припинене виконанням або з інших підстав, чи є недійсним) є правопорушенням. Водночас це правопорушення спрямоване проти принципала, а не проти гаранта, і воно не впливає на обов`язок гаранта по сплаті відповідної суми за гарантією.

Положення закону про те, що кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (частина третя статті 563 ЦК України), слугує меті ідентифікації порушення зобов`язання, а відтак, конкретизації банківської гарантії, і не вказує на обов`язок гаранта перевіряти таке порушення. Адже гарант може видати на користь одного й того ж бенефіціара декілька банківських гарантій за зверненням одного й того ж принципала у зв`язку з одним чи декількома договорами з бенефіціаром з різними умовами, що передбачають сплату за гарантіями у різних випадках.

Отже, кредитор-бенефіціар має право вимоги як за основним зобов`язанням, так і за незалежною від цього зобов`язання гарантією. Якщо він не отримає виконання за основним зобов`язанням, то, пред`явивши вимогу гаранту, отримає виконання.

Якщо ж бенефіціар за відсутності основного зобов`язання (наприклад, якщо воно припинене виконанням з інших підстав, є недійсним) звернеться до гаранта і отримає від нього грошову суму, то таке є набуттям майна (грошей) без достатньої правової підстави за рахунок потерпілого, оскільки за загальним правилом частини першої статті 569 ЦК України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, то постраждалим є боржник (принципал). Він вправі звернутись до бенефіціара з вимогою про повернення принципалу коштів, сплачених гарантом, за правилами глави 83 «Набуття, збереження майна без достатньої правової підстави» ЦК України.

Об`єднана палата вважає, що призначенням інституту гарантії (§ 4 глави 49 ЦК України) є надання упевненості учасникам обороту в тому, що бенефіціар гарантовано і швидко одержить платіж, якщо надасть документи, передбачені гарантією (наприклад, товарно-транспортну накладну, акт приймання-передачі виконаних робіт тощо), причому навіть і в тому випадку, коли між принципалом і бенефіціаром існує спір щодо виконання зобов`язання. Запорукою тому має бути надійність банківської системи. Тим самим у разі виникнення спору щодо наявності чи відсутності боргу принципала останній та бенефіціар в частині стягнення боргу міняються місцями: не бенефіціар звертається до суду за стягненням боргу (бо він вже одержав від гаранта суму боргу, яку вважав наявною), а принципал позивається до суду про стягнення з бенефіціара суми, яку принципал вважає отриманою за його рахунок без достатньої правової підстави (глава 83 ЦК України) з огляду на відсутність боргу принципала.

Отже, при розгляді цієї справи, № 916/5635/23, враховуючи наведені висновки Верховного Суду щодо застосування норм права, слід зазначити, що наявність спору між бенефіціаром - ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» і принципалом - ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» щодо чинності та виконання основного зобов`язання за Договором про закупівлю робіт від 10.11.2021 № 28К/21, не впливає на дійсність зобов`язання Банка-Гаранта перед кредитором за Банківською гарантією від 04.11.2021 № 26619 та виникнення у Позивача після його виконання права зворотної вимоги (регресу) до Відповідача1, яке ґрунтується на нормах частини першої статті 569 Цивільного кодексу України і умовах пунктів 3.3, 7.1 укладеного між ними Договору про надання банківської гарантії (гарантія виконання) від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21.

А у випадку, якщо принципал вважає, що бенефіціар отримав грошову суму від Банка-Гаранта за відсутності основного зобов`язання (припиненого виконанням або з інших підстав, його недійсності тощо), тобто набуттям майна (грошей) без достатньої правової підстави за рахунок потерпілого (принципала), він вправі звернутись до бенефіціара з вимогою про повернення коштів, сплачених гарантом, за правилами глави 83 «Набуття, збереження майна без достатньої правової підстави» ЦК України.

З огляду на встановлені судом обставини виконання АТ «КБ «ГЛОБУС» обов`язку за Банківською гарантією від 04.11.2021 № 26619 у Позивача виникло право зворотної вимоги (регресу) до принципала - ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» щодо сплати ним суми в розмірі 4 391 508,84 грн., а у Відповідача1 виник відповідний обов`язок який кореспондує вказаному праву.

Щодо позовних вимог про стягнення суми процентів слід зазначити наступне.

Статтею 536 Цивільного кодексу України визначено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами або законом про банки і банківську діяльність. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Як вже зазначалось, відповідно до пункту 3.3 Договору від 04.11.2021 Принципал протягом десяти днів з дати здійснення Гарантійного платежу відшкодовує Банку-Гаранту суму Гарантійного платежу на рахунок в АТ «КБ «ГЛОБУС», та сплачує Банку-Гаранту проценти із розрахунку 35 % річних.

Проценти, передбачені п. 3.3 цього Договору, нараховуються починаючи з одинадцятого робочого дня з дати здійснення Гарантійного платежу до дати відшкодування Банку-Гаранту за фактичний строк користування грошовими коштами, виходячи з фактичної календарної кількості днів у місяці та році. Нарахування Банком-Гарантом процентів здійснюється у валюті гарантії. День здійснення Гарантійного платежу та день відшкодування його суми Принципалом в часовий інтервал при нарахуванні процентів рахуються як один день (пункт 3.4 Договору від 04.11.2021).

Позивачем на підставі пунктів 3.3, 3.4 Договору про надання банківської гарантії (гарантії виконання) від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21 нараховано суму процентів із розрахунку 35 % річних за фактичний строк користування грошовими коштами у розмірі 130 542,11 грн. за період з 15.11.2023 по 15.12.2023. Судом перевірено вказаний розрахунок, який є арифметично правильним.

Щодо позовних вимог про стягнення пені, слід зазначити наступне.

Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом застосування штрафних санкцій.

Відповідно до статті 610, пункту 3 частини першої статті 611 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Частиною першою статті 612 Цивільного кодексу України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно із статтею 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

Відповідно до частин першої, третьої статті 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Як вже зазначалось, пунктом 9.3 Договору про надання банківської гарантії (гарантії виконання) від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21 встановлено, що у випадку невиконання / неналежного виконання Принципалом будь-якого грошового зобов`язання, передбаченого цим Договором, зокрема у випадку прострочення його виконання, Принципал сплачує Банку-Гаранту пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несвоєчасного платежу за кожен день прострочення.

Позивачем на підставі пункту 9.3 Договору про надання банківської гарантії (гарантії виконання) від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21 нараховано за прострочення сплати основного боргу суму пені у розмірі 119 352,79 грн. за період з 15.11.2023 по 15.12.2023, а також пеню за прострочення сплати процентів у розмірі 3 547,88 грн. за період з 15.11.2023 по 15.12.2023. Судом перевірено вказаний розрахунок, який є арифметично правильним.

Щодо позовних вимог до поручителів слід зазначити наступне.

Відповідно до статті 553 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов`язання частково або у повному обсязі. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя (частина перша статті 554 Цивільного кодексу України).

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки (частина друга статті 554 Цивільного кодексу України).

Особи, які за одним чи за декількома договорами поруки поручилися перед кредитором за виконання боржником одного і того самого зобов`язання, є солідарними боржниками і відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки (частина третя статті 554 Цивільного кодексу України).

Як вже зазначалось, за умовами пункту 1.1 Договорів поруки від 04.11.2021 № 26619/1/ЮПОР-21 і № 26619/2/ЮПОР-21 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 поручилися перед Банком-Гарантом за виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» зобов`язань за Договором про надання гарантії від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21 в сумі 4 391 508,84 грн. Строк дії Гарантії з 04.11.2021 по 31.01.2023 включно. Крім цього, порукою забезпечуються вимоги Банка-Гаранта щодо сплати процентів за користування грошовими коштами відповідно до умов Договору гарантії, штрафних санкцій, інших платежів, передбачених Договором гарантії.

При цьому, пунктом 6.2 Договорів поруки від 04.11.2021, передбачено, що у випадку внесення змін до Договору гарантії Поручитель, підписанням цього Договору (поруки), підтверджує свою згоду на здійснення таких змін. Зміни, які здійснюються відповідно до умов цього пункту Договору не потребують додаткового укладення Сторонам угод щодо внесення змін до цього Договору.

Отже, з огляду на вказані умови, внесення змін Додатковою угодою від 30.12.2022 до Договору про надання банківської гарантії (гарантія виконання) від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21, внаслідок яких було збільшено строк дії Гарантії до 31.12.2023 включно, не потребувало додаткового укладення угод щодо внесення аналогічний змін до Договорів поруки від 04.11.2021.

З огляду на наведене, враховуючи порушення боржником - ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» зобов`язань за Договором про надання гарантії від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21, забезпечених порукою за Договорами від 04.11.2021 № 26619/1/ЮПОР-21 і № 26619/2/ЮПОР-21, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відповідають перед АТ «КБ «ГЛОБУС» як солідарні боржники. Зокрема, щодо сплати Банк-Гаранту 4 391 508,84 грн. суми основного боргу, 130 542,11 грн. - заборгованості по нарахованим процентам, 119 352,79 грн. - пені за несвоєчасне погашення гарантійної суми (основного боргу), 3 547,88 грн. - пені за несвоєчасне погашення нарахованих процентів.

На підставі викладеного суд дійшов висновку про задоволення в повному обсязі позовних вимог про солідарне стягнення з відповідачів заборгованості в порядку регресу за Договором про надання гарантії від 04.11.2021 № 26619/ЮГ-21 в розмірі 4 644 951,62 грн., з якої 4 391 508,84 грн. - сума основного боргу, 130 542,11 грн. - заборгованість по нарахованим процентам, 119 352,79 грн. - пеня за несвоєчасне погашення гарантійної суми (основного боргу), 3 547,88 грн. - пеня за несвоєчасне погашення нарахованих процентів.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись, частиною першою, пунктом 1 частини другої статті 11, частинами першою, другою статті 14, частиною другою статті 202, частиною першою статті 509, статтею 536, частиною першою статті 546, частинами першою, третьою статті 549, статтями 553, 554, частиною першою статті 560, частиною першою статті 561, частиною першою статті 562, статтею 563, частиною другою статті 564, частинами першою, третьою статті 565, статтею 610, пунктом 3 частини першої статті 611, частиною першою статті 612, частиною першою статті 626, частиною першою статті 627, частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України, частиною другою статті 20, частинами першою, четвертою статті 200 Господарського кодексу України, статтями 2, 5, 13, 73, 74, 75-80, 86, 123, 124, 129, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА" (67600, Одеська обл., м. Біляївка, вул. Заводська, 26, ), ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства "Комерційний банк "ГЛОБУС" (04073, м. Київ, Куренівський пров., 19/5, ) 4 391 508,84 грн. (чотири мільйона триста дев`яносто одна тисяча п`ятсот вісім гривень 84 коп.), 130 542,11 грн. (сто тридцять тисяч п`ятсот сорок дві гривні 11 коп.) - заборгованості по нарахованим процентам, 119 352,79 грн. (сто дев`ятнадцять тисяч триста п`ятдесят дві гривні 79 коп.) - пені за несвоєчасне погашення гарантійної суми (основного боргу), 3 547,88 грн. (три тисячі п`ятсот сорок сім гривень 88 коп.) - пені за несвоєчасне погашення нарахованих процентів.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА" (67600, Одеська обл., м. Біляївка, вул. Заводська, 26, ) на користь Акціонерного товариства "Комерційний банк "ГЛОБУС" (04073, м. Київ, Куренівський пров., 19/5, ) витрати на сплату судового збору в розмірі 23 224,74 грн. (двадцять три тисячі двісті двадцять чотири гривні 74 коп.).

4. Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства "Комерційний банк "ГЛОБУС" (04073, м. Київ, Куренівський пров., 19/5, ) витрати на сплату судового збору в розмірі 23 224,74 грн. (двадцять три тисячі двісті двадцять чотири гривні 74 коп.).

5. Стягнути з ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства "Комерційний банк "ГЛОБУС" (04073, м. Київ, Куренівський пров., 19/5, ) витрати на сплату судового збору в розмірі 23 224,74 грн. (двадцять три тисячі двісті двадцять чотири гривні 74 коп.).

6. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги в строк встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 13 серпня 2024 р.

Суддя Ю.А. Шаратов