ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"12" серпня 2024 р. Справа № 924/492/24

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Мухи М.Є., при секретарі судового засідання Лежніній Я.С., розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" м. Немирів, Вінницька область

до Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

про визнання недійсним рішення в частині

Представники сторін:

від позивача - Мневець О.М., згідно ордеру.

від відповідача - Логінова Т.Ю., згідно витягу з ЄДРПОУ.

Рішення ухвалюється після оголошеної в судовому засіданні 31.07.2024 перерви.

У судовому засіданні 12.08.2024 відповідно до ст.240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.

Ухвалою від 27.05.2024 відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 17.06.2024. У підготовчому засіданні 17.06.2024 оголошено перерву до 01.07.2024. У підготовчому засіданні 01.07.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті, судове засідання призначено на 11.07.2024. У судових засіданнях 11.07.2024 та 31.07.2024 оголошувалась перерва до 12.08.2024.

Виклад позицій учасників справи, заяви, клопотання.

Позивач звернувся з позовною заявою до Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у якій просить суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2024 №72/17-р/к у справі №72/39-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД".

Позивач зазначає, що вказаним рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2024 №72/17-р/к у справі №72/39-21:

1. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" та фізична особа-підприємець Івлєв Володимир Віталійович вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів спрощених/допорогових закупівель, які проводились комунальним підприємством "Тульчинводоканал" в березні 2019 року за допомогою системи електронних закупівель "Рrоzоrrо" на закупівлю: "Нове будівництво розвідувально-експлуатаційної свердловини та водопровідної мережі в с. Дранка, Тульчинського району Вінницької області", ДК 021:2015:45262220-9 - Буріння водних свердловин, (ідентифікатор закупівлі UА-2019-03-19-0011809-а).

2. За вчинене порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на фізичну особу-підприємця Івлєва Володимира Віталійовича у розмірі 1000,00 (одна тисяча) гривень.

3. За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

4. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" та фізична особа-підприємець Івлєв Володимир Віталійович вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів спрощених/допорогових закупівель, які проводились комунальним підприємством "Тульчинводоканал" в березні 2019 року за допомогою системи електронних закупівель "РrоZоrro" на закупівлю робіт з "Нового будівництва розвідувально-експлуатаційної свердловини та водопровідної мережі в с. Одаї, Тульчинскього району, Вінницької області, ДК 021:2015:45262220-9 - Буріння водних свердловин (ідентифікатор закупівлі UA-2019-03-19-002101-а).

5. За вчинення порушення, що зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на фізичну особу-підприємця Івлєва Володимира Віталійовича у розмірі 1000,00 (одна тисяча) гривень.

6. За вчинення порушення, що зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, відповідно частини п`ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Вказує, що Південно - західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в обґрунтування свого рішення встановив, що Фізична особа-підприємець Івлєв Володимир Віталійович (далі ФОП Івлєв В.В. та товариство з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" (далі ТОВ "Сістембуд ЛТД") взяли участь у спрощених/допорогових закупівлях, які проводились комунальним підприємством "Тульчинводоканал" в березні 2019 року на закупівлю: "Нове будівництво розвідувально-експлуатаційної свердловини та водопровідної мережі в с. Дранка, Тульчинського району Вінницької області", ДК 021:2015:45262220-0 - Буріння водних свердловин, (ідентифікатор закупівлі UА-2019-03-19-001809-а) (далі-Торги 1); "Нове будівництво розвідувально-експлуатаційної свердловини та водопровідної мережі в с. Одаї, Тульчинського району Вінницької області, ДК 021:2015:45262220-9 - Буріння водних свердловин (ідентифікатор закупівлі UА-2019-03-19-002101-а) (далі - Торги 2).

Повідомляє, що Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що ФОП Івлєв В.В. та ТОВ "Сістембуд ЛТД" узгоджували свою поведінку під час участі у Торгах-1, 2, що зокрема, підтверджується з боку відповідача таким:

- пов`язаністю відносинами контролю, оскільки, відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновниками ТОВ "Сістембуд ЛТД" є: Івлєв Володимир Віталійович із часткою вкладу у статутний капітал 50% та ОСОБА_1 із часткою вкладу у статутний капітал 50%, а тому, вказує позивач, відповідач прийшов до висновку, що ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. у період проведення Торгів-1, 2, були пов`язаними відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", так, як Івлєв В.В., завдяки володінню 50% частки ТОВ "Сістембуд ЛТД", має вирішальний вплив на його господарську діяльність;

- спільним використанням засобів зв`язку, а саме, надаючи відомості про себе у формі "Тендерна пропозиція", що подавалась ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєвим В. В. на Торги-1, 2, обидва зазначили один і той самий номер телефону для зв`язку, що зазначає позивач, на думку відповідача, свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, створює умови для обміну інформацією між ними та узгодження поведінки під час підготовки та участі у Торгах-1, 2;

- наявністю спільних господарських відносин, оскільки, відповідно до інформації АТ "Приватбанк" про розрахунки між ТОВ "Сістембуд ЛТД" (платник) та ФОП Івлєв В.В. (отримувач) за період 16.01.2019 по 26.03.2019 здійснено платежі за земляні роботи, що на думку територіального відділення створює передумови для узгодження своєї поведінки, обміну інформацією та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі в Торгах-1, 2;

- спільною подачею тендерних пропозицій на Торги-1, 2, оскільки учасники не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ними пропозицій з одного і того ж авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі, в один і той же день та в близький час не може бути простим збігом і свідчить про узгодженість їх дій під час участі в Торгах-1, 2.

- спільним використанням одних і тих же ІР-адрес, оскільки, ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. маючи різне місцезнаходження (м. Немирів та м. Ладижин) використовували одні і ті ж ІР-адреси, протягом лютого-травня 2019 (в тому числі й під час проведення Торгів), під час завантаження документів (створення тендерних пропозицій) та входження в аукціони, до електронних поштових скриньок, автоматизованої системи інтернет-банкінгу, подання електронних податкових звітів із використанням однієї електронної поштової скриньки, що, за висновками відповідача, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі зазначені учасники діяли спільно, узгоджували власні дії та підтверджує єдність їх інтересів та відсутність між ними конкуренції під час підготовки та участі в Торгах 1, 2;

- нетиповою поведінкою під час формування цінової пропозиції та під час аукціонів Торгів-1, 2, а саме - ФОП Івлєв В. В. завантажив до електронної системи закупівель РrоZоrrо лише форму "Тендерна пропозиція". З усіх учасників лише ФОП Івлєв В.В. не завантажив до електронної системи закупівель РrоZоrrо пакету документів, які вимагались замовником торгів;

- спільною підготовкою ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєвим В.В. тендерної пропозиції на Торги-2, оскільки всі учасники при підготовці тендерної пропозиції використовували зразок, який надавався замовником, однак заповнювали його в індивідуальний спосіб, тоді як форма "Тендерна пропозиція" ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєва В.В. має таку схожість (особливості), яка не передбачена зразком, а саме: однакову назву, яка має спільні особливості, однаковий стиль подання інформації про учасника (підкреслено, про те не виділено); однаково зазначена інформація щодо банківських реквізитів, щодо видів діяльності; вартість пропозиції обидва учасники виділили жирним шрифтом із вирівнюванням "по центру"; однаково зазначено: "Гарантійний строк на виконання робіт із збереженням їх якості "84-місяців".

Позивач вважає рішення адміністративної колегії Південно-Західного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2024 № 72/17-р/к у справі № 72/39-21 незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, оскільки відповідачем неповно з`ясовано обставини справи. Вказує, що відповідач при кваліфікації дій ТОВ "Сістембуд ЛТД" як таких, що направлені на спотворення результатів закупівлі, є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях, а наявність певних господарських правовідносин між юридичною особою та фізичною особою-підприємцем не може свідчити про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів. Крім цього, зазначає позивач, доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має ґрунтуватися на сукупності обставин, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Обґрунтовуючи свою позицію позивач зазначає таке:

- щодо пов`язаності ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєва В.В. відносинами контролю у Торгах 1, 2 зазначає, що володіння 50% частки ТОВ "Сістембуд ЛТД" не має вирішального впливу на господарську діяльність Товариства, оскільки іншою часткою 50% володіє інша особа. Вказує, що керівником ТОВ "Сістембуд" ЛТД є ОСОБА_1., який згідно із Статутом Товариства діє від імені та в інтересах Товариства при здійснені господарської діяльності юридичної особи, як посадова особа Товариства відповідно до ст. 79 Господарського кодексу України. Зауважує, що саме директор ТОВ "Сістембуд ЛТД" ОСОБА_1., як посадова особа Товариства безпосередньо здійснював всі дії, пов`язані з підготовкою та участю Товариства в Торгах-1, 2, діючи в межах своїх повноважень згідно із Статутом юридичної особи. Таким чином, вважає позивач, спростовується висновок відповідача щодо вирішального впливу Івлєва В.В. , який володіє 50% часток ТОВ "Сістембуд ЛТД", але не виконує адміністративно-господарських функцій в цьому Товаристві у період проведення Торгів-1, 2, а самостійно приймав участь у цих торгах як фізична особа-підприємець.

- щодо використання одних і тих самих засобів зв`язку у Торгах 1, 2. Позивач вважає, що наявність у відомостях про себе у формі "Тендерна пропозиція", що подавалась ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєвим В.В. одного і того ж номеру телефону для зв`язку не може підтверджувати узгоджену поведінку під час підготовки та участі в Торгах-1, 2, а висновок відповідача про створення умов для обміну інформацією між учасниками є припущенням, яке не доведено відповідачем.

- щодо наявності спільних господарських відносин у період проведення Торгів, 1, 2. Позивач вказує, що чинне законодавство України (в т.ч. Закон України "Про захист економічної конкуренції" та Закон України "Про публічні закупівлі") не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі, мати господарські відносини між собою. Пояснює, що пропозиції на Торги-1, 2 надавались 27.03.2019, проведення Торгів-1, 2 відбулось 28.03.2019, а останній розрахунок проведений платником ТОВ "Сістембуд ЛТД" отримувачу ФОП Івлєву В.В. - 26.03.2019. Таким чином, вважає позивач хронологія подій, на які посилається відповідач, не відповідає заявленим відповідачем порушенням в часі відносно розрахунків під час підготовки та проведення Торгів-1, 2. Звертає увагу суду, що сама по собі наявність господарських відносин між ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєвим В.В. не перешкоджає їх одночасній участі в торгах та не свідчить про узгодженість їхніх дій у Торгах-1, 2.

- щодо спільного подання тендерних пропозицій у Торгах-1, 2. Позивач повідомляє, що ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В. В. подавали тендерні пропозиції не одночасно, а з проміжком часу 2 години відносно один одного. Вважає, що відповідачем не враховано, що 27.03.2019 є кінцевим терміном подання конкурсних пропозицій, що пояснює завантаженість файлів в один день та не свідчить про узгодженість дій.

- щодо використання одних і тих же ІР-адрес у Торгах-1, 2, позивач зазначає, що крім нього та ФОП Івлєва В.В. в Торгах-1,2 приймали участь інші учасники (ТОВ "Немирів Газ-Сервіс", ТОВ "Жмеринський райкомунсервіс"), які також знижували свої пропозиції відносно первинної пропозиції, що свідчить про наявність конкуренції під час проведення аукціону Торгів-1, 2 між його учасниками та відсутність спотворення проведених торгів. Крім цього, вказує позивач, реєстрація електронної поштової скриньки відбулась задовго до оголошення торгів, тому ця обставина не може підтверджувати факт синхронності дій під час участі у Торгах 1, 2.

Більше того, стверджує позивач, згідно Таблиці 11 ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. використовували різні ІР-адреси та згідно Таблиці 12 використовували 6 ІР-адрес. Так, зауважує позивач, для участі в Торгах 1, 2 ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. використовували різні ІР-адреси, про що свідчить Таблиця 11. При реєстрації особистого кабінету ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В. В. вказали різні електронні адреси (пункт 91 Рішення). Позивач вважає, що твердження відповідача про те, що протягом лютого-травня 2019 доступ до електронних поштових скриньок ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєва В.В. здійснювався з одних і тих же ІР-адрес спростовано самим відповідачем, який у Таблиці 12 навів інформацію адміністратора сервісу ukr.net, відповідно до якої лише дві ІР-адреси з шести співпадають. При цьому, зауважує позивач, зазначений проміжок часу (лютий-травень 2019) використання ІР-адрес не містить доказів використання спільної ІР-адреси під час підготовки та участі в Торгах.

- щодо спільної підготовки тендерної пропозиції (схожість в оформленні документів, спільні особливості у назві файлів) у Торгах-2, позивач вказує, що відповідачем не враховано, що вимога до завантаження електронних файлів у певному форматі, з певними пропозиціями при участі у торгах, визначається замовником закупівлі у тендерній документації, відтак учасники торгів не могли використовувати інші формати, відступати від умов, які зазначені як вимога замовника для тендерної документації. Відтак, у всіх учасників торгів тендерні пропозиції мають та повинні мати схожість та спільні особливості, але, ці обставини не свідчать про єдність інтересів учасників та відсутність між ними конкуренції під час підготовки та участі в торгах, на чому безпідставно наполягає відповідач.

- щодо нетипової поведінки одного з учасників (ФОП Івлєв В.В.) у Торгах-1,2, позивач зауважує, що зазначений пункт рішення відповідача не стосується позивача за дійсним позовом. Позивач пояснює, що обізнаність учасників про участь один одного у процедурах закупівель не є підтвердженням їх нетипової поведінки та узгодженості поведінки під час проведення Торгів-1, 2.

Позивач вважає, що має місце недоведеність відповідачем обставин, які б свідчили про наявність попередньої змови (антиконкурентної поведінки) та про спрямованість цих дій на усунення конкуренції під час проведення Торгів 1, 2 та спотворення результатів торгів. Просить задовольнити позовні вимоги.

06.06.2024 представником відповідача подано відзив на позовну заяву, де останній пояснив, що відділенням встановлено, що ФОП Івлєв В.В. та Товариство узгоджували свою поведінку під час участі у Торгах 1, 2, що підтверджується пов`язаністю учасників відносинами контролю, спільним використанням засобів зв`язку, наявністю спільних господарських відносин, спільною подачею тендерних пропозицій на Торги 1, 2, спільним використанням одних і тих же ІР-адрес, нетиповою поведінкою під час формування цінової пропозиції та під час аукціонів Торгів 1,2. Вказав, що усі доводи позивача спростовані рішенням адміністративної колегії Південно-західного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2024 №72/17-р/к у справі №72/39-21 та долученими до нього доказами. Зауважив, що позивачем не спростовано доводи відділення наведені у оскаржуваному рішенні. Просить відмовити у задоволенні позову ТОВ "Сістембуд ЛТД".

13.06.2024 позивачем подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву, де навів доводи аналогічні доводам викладеним у позовні заяві.

Представник позивача в судовому засіданні 12.08.2024 підтримав позовні вимоги.

Представник відповідача в судовому засіданні 12.08.2024 заперечив проти задоволення позовних вимог.

Розглядом матеріалів справи встановлено таке.

05.02.2020 листом №55/н/188-108 Управління Служби безпеки України у Вінницькій області повідомило Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В., приймали участь у публічних закупівлях, які проводилися КП "Тульчинводоканал": UА-2019-03-19-001809-а та UА-2019-03-19-002101-а, де своїми діями сприяли спотворенню результатів торгів шляхом погоджених спільних дій.

Адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - адміністративна колегія Відділення), розглянувши матеріали справи №72/39-21 про порушення ФОП Івлєвим В.В. та ТОВ "Сістембуд ЛТД" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та подання з попередніми висновками у справі №72/39-21 від 28.12.2023 №72-03/177-п Відділу досліджень і розслідувань в Вінницькій області Відділення, встановила, що Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України за наслідками аналізу інформації, отриманої від Управління Служби Безпеки України у Вінницькій області від 05.05.2020 № 53/н/188-108, здійснено державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у Вінницькій області, зокрема, щодо можливого порушення товариством з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 41480692), Фізичною особою-підприємцем Івлєвим Володимиром Віталійовичем (ІПН НОМЕР_1 ) законодавства про захист економічної конкуренції під час їх участі у процедурах публічних закупівель, проведених через систему електронних закупівель "РrоZоrrо" (ідентифікатори закупівель: UА-2019-03-19-001809-а та UА-2019-03-19-002101-а.

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 04 червня 2021 року №72/44-рп/к розпочато розгляд справи №72/39-21 (далі - Справа) відносно ТОВ "Сістембуд ЛТД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 41480692) та ФОП Івлєва Володимира Віталійовича (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) за дії, які полягають в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у спрощених/допорогових закупівлях, щодо закупівлі:

- "Нове будівництво розвідувально-експлуатаційної свердловини та водопровідної мережі в с. Дранка, Тульчинського району Вінницької області", ДК 021:2015: 45262220-9 - Буріння водних свердловин (ідентифікатор закупівлі UА-2019-03-19-001809-а);

- "Нове будівництво розвідувально-експлуатаційної свердловини та водопровідної мережі в с. Одаї, Тульчинського району Вінницької області", ДК 021:2015: 45262220-9 - Буріння водних свердловин (ідентифікатор закупівлі UА-2019-03-19-002101-а),

і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

В березні 2019 року комунальним підприємством "Тульчинводоканал" (ідентифікаційний код - 36759156) проведено спрощену/допорогову закупівлю UA-2019-03-19-001809-а на роботи з нового будівництва розвідувально-експлуатаційної свердловини та водопровідної мережі в с. Дранка, Тульчинського району Вінницької області, ДК 021:2015:45262220-9 - Буріння водних свердловин з очікуваною вартістю предмету закупівлі 1492144,00 грн. з ПДВ.

Згідно з Оголошенням про проведення закупівлі UА-2019-03-19-001809-a кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 12:00 год. 27 березня 2019 року.

Дата та час проведення електронного аукціону 28.03.2019 o 11:07 год.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1% (14921,44 грн).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах-1 свої пропозиції подали чотири учасники: ТОВ "Сістембуд ЛТД" (первинна пропозиція - 1250000,00 грн., остаточна пропозиція - 950 000,00 грн.), ФОП Івлєв В.В. (первинна пропозиція - 1000000,00 грн., остаточна пропозиція - 915000,00 грн.); ТОВ "Немирів Газ-Сервіс" (первинна пропозиція - 1304254,48 грн., остаточна пропозиція - 1180000,00 грн.), ТОВ "Жмеринський райкомунсервіс" (первинна пропозиція - 1290000,00 грн., остаточна пропозиція - 945 000,00 грн.).

Згідно з Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.04.2019 року №45 переможцем Торгів-1 визнано ТОВ "Сістембуд ЛТД" з ціновою пропозицією 950000,00 грн. та укладено з ним договір підряду від 15 квітня 2019 року №16.

В березні 2019 року комунальним підприємством "Тульчинводоканал" проведено процедуру спрощеної/допорогової закупівлі UА-2019-03-19-002101-a на закупівлю робіт з Нового будівництва розвідувально-експлуатаційної свердловини та водопровідної мережі в с. Одаї, Тульчинського району Вінницької області, ДК 021:2015:45262220-9 - Буріння водних свердловин.

Згідно з Оголошенням про проведення закупівлі UІА-2019-03-19-002101-a кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлений до 10:00 год. 27 березня 2019 року.

Дата та час проведення електронного аукціону: 28.03.2019 о 14:13 год.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі, який оголошений замовником, становить - 1342610,00 грн. з ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1% (13426,10 грн).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах-2 свої пропозиції подали чотири учасники: ТОВ "Сістембуд ЛТД" (первинна пропозиція - 1150000,00 грн., остаточна пропозиція - 928888,00 грн.), ФОП Івлєв В.В. (первинна пропозиція - 950000,00 грн., остаточна пропозиція - 914 000,00 грн.), ТОВ "Немирів Газ-Сервіс" (первинна пропозиція - 1141205,83 грн., остаточна пропозиція - 1098000,00 грн.), ТОВ "Жмеринський райкомунсервіс" (первинна пропозиція - 1120000,00 грн., остаточна пропозиція - 927 000,00 грн.).

Згідно з Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 02.04.2019 №46 переможцем торгів визнано ТОВ "Сістембуд ЛТД" з ціновою пропозицією 928888,00 грн. з ПДВ та укладено з ним договір підряду від 15.04.2019 №15.

Відділенням встановлено такі фактичні обставини.

Відповідно до даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, виписку з якого ТОВ "Сістембуд ЛТД" завантажило 27.03.2019 на Торги - 1, 2, засновниками ТОВ "Сістембуд ЛТД" є: ОСОБА_2 із часткою вкладу у статутний капітал - 50 відсотків, ОСОБА_1 із часткою вкладу у статутний капітал - 50 відсотків.

Надаючи відомості про себе у формі "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ", що подавалась ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєвим В.В. на Торги - 1, 2, обидва відповідачі зазначили один і той самий номер телефону для зв`язку: НОМЕР_2 .

Цей же номер ( НОМЕР_2 ) ФОП Івлєв В.В. зазначив:

- при реєстрації фізичної особи-підприємця 25.05.2017 (згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань);

- під час реєстрації електронної поштової скриньки на сервісі ukr.net (лист ТОВ "Укрнет" від 23.04.2021 №234/01/01-08);

- під час реєстрації та входу на майданчик Держзакупівлі онлайн для завантаження тендерної пропозиції на Торги - 1, 2 (лист ТОВ "Держзакупівлі.онлайн" від 30.07.2020 № 300720-3);

- в тендерній пропозиції у розділі "відомості про учасника", що надавалась ним на Торги-1, 2.

За інформацією Головного Управління ДПС у Вінницькій області від 04.06.2020 №13346/9/02-32-02-01 (вх.№72-01/80кі від 05.06.2020) протягом 2019 року для зв`язку податкової служби з ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєвим В.В. використовувались такі номери телефонів: з ФОП Івлєвим В.В.: НОМЕР_2 ; з ТОВ "Сістембуд ЛТД": НОМЕР_3 та НОМЕР_2 .

За інформацією АТ КБ "ПРИВАТБАНК" (лист від 05.08.2020 № 20.1.0.0.0/7-200727/5045) протягом 2019 року для зв`язку з ФОП Івлєвим В.В. використовувався контактний номер телефону НОМЕР_2 .

Згідно з інформацією, наданою АТ КБ "ПРИВАТБАНК" листом від 03.09.2020 №20.1.0.0.0/7-200727/5045 стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєва В.В. встановлено, що між ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєвим В.В. існували господарські відносини у вигляді розрахунків за надані/придбані товари, роботи, послуги, які здійснювалися в період, як до проведення Торгів - 1, 2, так і під час їх проведення, таблиці 3, 8.

А саме: ТОВ "Сістембуд ЛТД" перераховано ФОП Івлєву В.В. за період з 16.01.2019 по 26.03.2019 суму коштів в розмірі 1040800,00 грн. за земляні роботи.

За інформацією ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 30.07.2020 № 300720-3 (вх.№72-01/157кі від 04.08.2020), ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. подавали свої тендерні пропозиції на Торги - 1 та 2 в один і той самий день (таблиці 4, 9).

А саме: Торги 1 - ТОВ "Сістембуд ЛТД" - 27.03.2019 о 06:40 год., ФОП Івлєв В.В. 27.03.2019 о 08:38 год.; Торги 2 - ТОВ "Сістембуд ЛТД" - 27.03.2019 о 06:37 год., ФОП Івлєв В.В. 27.03.2019 о 08:19 год.

Відповідно до інформації, наданої ДП "Прозорро" листом від 22.07.2019 №206/2164/03 (вх.№52-01/1099 від 29.07.2019) та листом від 11.06.2020 №206/1364/03 (вх.№72-01/803 від 22.06.2020), ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. подавали свої тендерні пропозиції на Торги 1 та 2, з одного і того ж авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі.Онлайн (власник - ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн").

З інформації, наданої ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листами від 30.09.2019 №300919-2, від 30.07.2020 №300720-3 (вх.№72-01/157кі від 04.08.2020) встановлено, що під час завантаження документів (створення тендерних пропозицій) для участі в Торгах 1 та 2 ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. використовували одну і ту ж IP - адресу 188.163.101.217 (таблиці 5, 10).

Цю ж ІР-адресу ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. використовували і під час участі в аукціоні Торгів 1, 2 (листи ДП "Прозорро" від 22.07.2019 №206/2164/03, від 11.06.2020 №206/1364/03) (таблиці 6, 11).

А саме: Торги 1 - ТОВ "Сістембуд ЛТД" - IP-адреса 188.163.101.217, 28.03.2019, час входу - 08:52год., IP-адреса - 91.225.36.225, 28.03.2019, час входу - 09:11 год.; ФОП Івлєв В.В. - ІP-адреса 188.163.101.217, 28.03.2019, час входу - 09:13год.

Торги 2 - ТОВ "Сістембуд ЛТД" - IP-адреса 91.225.36.225, 28.03.2019, час входу - 12:10год.; ФОП Івлєв В.В. - ІP-адреса 188.163.101.217, 28.03.2019, час входу - 12:00год.

За даними ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", при реєстрації особистого кабінету на сайті електронного майданчика, ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. вказали такі електронні адреси: ТОВ "Сістембуд ЛТД" - , ФОП Івлєв В.В - ІНФОРМАЦІЯ_1

З інформації, наданої адміністратором сервісу ukr.net - товариством з обмеженою відповідальністю "Укрнет" листом від 23.04.2021 №234/01/01-08 (вх.№72-01/326кі від 28.04.2021) з`ясовано, що протягом лютого-травня 2019 року (під час проведення Торгів 1, 2) доступ до електронних поштових скриньок ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєва В.В. здійснювався з одних і тих же ІР-адрес (таблиці 7, 12).

А саме: Торги 1 - ТОВ "Сістембуд ЛТД", е-mail: - НОМЕР_4 , 188.163.101.217, 93.77.49.71, НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ; ФОП Івлєв В.В., е-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 - НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_7 , НОМЕР_10 .

Торги 2 - ТОВ "Сістембуд ЛТД", е-mail: - НОМЕР_4 , НОМЕР_8 , 93.77.49.71, НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ; ФОП Івлєв В.В., е-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 - НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_7 , НОМЕР_10 .

З інформації АТ КБ "Приватбанк" (лист від 05.08.2020 №20.1.0.0.0/7-200727/5045 (вх.№72-01/209кі від 09.09.2020) встановлено, що протягом січня-червня 2019 року (у період до проведення Торгів 1, 2, під час їх проведення та після) ФОП Івлєвим В.В. здійснювався вхід до автоматизованої системи інтернет-банкінгу (електронного кабінету) АТ КБ "Приватбанк" з ІР-адреси НОМЕР_8 .

Згідно з інформацією, наданою ГУ ДПС у Вінницькій області листом від 04.06.2020 №13346/9/02-32-02-01 (вх.№72-01/80кі від 05.06.2020), у період з 01.01.2019 по 10.06.2019 ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. подавали податкову звітність з однієї електронної адреси: ео@рbаnk.соm.uа із використанням однієї і тієї ж IР-адреси НОМЕР_11 .

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), провайдером ІР-адрес НОМЕР_12 - НОМЕР_13 є ТОВ "Твін-Інет"; провайдером ІР-адреси НОМЕР_8 є ПрАТ "Київстар", провайдер IР-адреси НОМЕР_11 не резолвиться.

ТОВ "Твін-Інет" (лист від 28.04.2021 №16 (вх.№72-01/1278 від 05.05.2021) повідомило, що пул ІР-адрес 91.225.36.0 - НОМЕР_13 (в тому числі ІР-адреси НОМЕР_14 та НОМЕР_15 ) відноситься до динамічних і не виділяється якомусь конкретному абоненту. ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. у період з березня (проведення аукціону Торгів - 1, 2) по травень 2019 року не являлись абонентами ТОВ "Твін-Інет".

ПрАТ "Київстар" листом від 21.09.2020 №23576/02 (вх.№72-01/224кі від 23.09.2020) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_8 відноситься до діапазону динамічних ІР-адрес для доступу до мережі Інтернет (послуга "Домашній Інтернет") за технологією FТТВ ("Оптика в будинок") (договір з абонентом такої послуги укладається шляхом підтвердження згоди абонента в системі "Мій Київстар"), FТТВ (Fiber To The Building) - технологія, яка з`єднує багатоквартирний будинок із сервером за допомогою оптичного волокна.

Аналіз документів, поданих учасниками для участі у Торгах 1, 2 показав, що ФОП Івлєв В.В. завантажив до електронної системи закупівель РrоZоrrо лише форму "Тендерна пропозиція".

З усіх учасників, тільки ФОП Івлєв В.В. не завантажив до електронної системи закупівель РrоZоrrо пакету документів, які вимагались замовником торгів, зокрема відсутні довідки: про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, Гарантійні листи про відсутність підстав для відмови в участі у процедурах закупівель. Не завантажено й розрахунку ціни, електронної банківської гарантії, що визначена замовником, як вид забезпечення тендерної пропозиції на Торги 1, 2, та інших документів.

Проаналізувавши форму "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ" учасників встановлено, що всі учасники при підготовці тендерної пропозиції використовували зразок, який надавався замовником, однак заповнювали його в індивідуальний спосіб, тоді як форма "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ" ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєва В.В. має таку схожість (особливості) в оформленні, яка не передбачена зразком, а саме: 1.1. Однаковий стиль подання інформації про учасника (підкреслено, проте не виділено); 1.2. Однаково зазначена інформація щодо банківських реквізитів; щодо видів діяльності; 1.3. Вартість пропозиції ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. виділили жирним шрифтом із вирівнюванням "по центру"; 1.4. Однаково зазначено: "Гарантійний строк на виконання роботи із збереженням їх якості "84- місяців".

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєвим В.В. для участі у Торгах-2 до електронної системи закупівель РrоZоrrо, виявлено, що файли, які містять інформацію про тендерну пропозицію ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєва В.В. мають однакову назву, яка має спільні унікальні особливості: у ТОВ "Сістембуд ЛТД" - "п1 дод1 Тендерна пропозиція"; у ФОП Івлєва В.В. - "дод1 Тендернапропозиція івлєв".

Таким чином, відповідно до пункту 128 розділу 7 Рішення №72/17-р/к від 29.03.2024 відділенням прийшло до висновку, що ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. узгоджували свою поведінку під час участі у Торгах 1, 2, про що свідчить пов`язаність учасників відносинами контролю, спільним використанням засобів зв`язку, наявністю спільних господарських відносин, спільною подачею тендерних пропозицій на Торги 1, 2, спільним використанням одних і тих же ІР-адрес, нетиповою поведінкою під час формування цінової пропозиції та під час аукціонів Торгів 1,2.

Рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 березня 2024 року №72/17-р/к у справі №72/39-21 визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" (вул. Покровська, 70, м. Немирів, Вінницької області, 22800; ідентифікаційний код юридичної особи - 41480692) та фізична особа - підприємець Івлєв Володимир Віталійович ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів спрощених/допорогових закупівель, які проводились комунальним підприємством "Тульчинводоканал" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36759156) в березні 2019 року за допомогою системи електронних закупівель "РrоZorrо" на закупівлю: "Нове будівництво розвідувально-експлуатаційної свердловини та водопровідної мережі в с. Дранка, Тульчинського району Вінницької області", ДК 021:2015:45262220-9 - Буріння водних свердловин, (ідентифікатор закупівлі UА-2019-03-19-001809-а).

За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на фізичну особу-підприємця Івлєва Володимира Віталійовича (ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) у розмірі 1000,00 (одна тисяча) гривень.

За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 41480692) у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" (вул. Покровська, 70, м. Немирів, Вінницької області, 22800; ідентифікаційний код юридичної особи - 41480692) та фізична особа - підприємець Івлєв Володимир Віталійович ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів спрощених/допорогових закупівель, які проводились комунальним підприємством "Тульчинводоканал" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36759156) в березні 2019 року за допомогою системи електронних закупівель "РrоZorrо" на закупівлю робіт з Нового будівництва розвідувально-експлуатаційної свердловини та водопровідної мережі в с. Одаї, Тульчинського району Вінницької області, ДК 021:2015: 45262220-9 - Буріння водних свердловин (ідентифікатор закупівлі UА-2019-03-19-002101-а).

За вчинення порушення, що зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на фізичну особу-підприємця Івлєва Володимира Віталійовича (ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) у розмірі 1000,00 (одна тисяча) гривень.

За вчинення порушення, що зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 41480692) у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим відповідачем Рішенням № 72/17-р/к, звернувся до суду із цим позовом.

Аналізуючи надані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд приймає до уваги наступне.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Статтями 1, 4 цього Закону визначено, що конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому. Пунктом 4 частин 2 статті 6 вказаного Закону, визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 1 ст. 50 цього Закону).

Закон України "Про публічні закупівлі", як указано в його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Учасники процедур закупівлі, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 Закону). Крім того, конкурентна процедура закупівлі (тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів (п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі"). За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"). Водночас, згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів Закону "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Суд вказує, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації.

З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 09.12.2021 зі справи № 916/3366/20, від 14.06.2022 зі справи №910/1667/21.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Крім того, Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 11.04.2023 у справі № 910/21627/21.

Також Верховний Суд неодноразово вказував, що перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМКУ, з`ясовує і визнає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним рішення Комітету.

Відтак, господарські суди при розгляді справ про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України не повинні перебирати непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМКУ, але зобов`язані перевіряти правильність застосування відповідних правових норм.

Судом враховується, що у постанові Верховного Суду від 19.03.2024р. у даній справі наголошено на тому, що змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19.

Специфіка спорів щодо оскарження рішень АМК, якими визнано дії учасників торгів антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів таких торгів, полягає у тому, що у кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності/відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, якими в силу приписів частини першої статті 59 Закону, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як убачається із змісту Рішення, а саме розділу 7 "Остаточні висновки", Відділення АМК, здійснивши аналіз тендерних пропозицій від ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєва В.В. виявило обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах 1,2, а саме: пов`язаність учасників відносинами контролю, спільним використанням засобів зв`язку, наявністю спільних господарських відносин, спільною подачею тендерних пропозицій на Торги 1, 2, спільним використанням одних і тих же ІР-адрес, нетиповою поведінкою під час формування цінової пропозиції та під час аукціонів Торгів 1,2.

Стосовно пов`язаності учасників відносинами контролю, судом враховується, що володіння 50% частки ТОВ "Сістембуд ЛТД" не має вирішального впливу на господарську діяльність товариства, оскільки іншою часткою 50% володіє інша особа.

Також, судом приймається до уваги, що відповідно до даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань керівником ТОВ "Сістембуд ЛТД" є ОСОБА_1., який, згідно із Статутом товариства діє від імені та в інтересах товариства при здійснені господарської діяльності юридичної особи, як посадова особа товариства. Таким чином, спростовується висновок відповідача щодо вирішального впливу Івлєва В.В. , який володіє 50% частки ТОВ "Сістембуд ЛТД", але не виконував адміністративно-господарських функцій в цьому товаристві у період проведення Торгів 1, 2, а самостійно приймав участь у цих торгах як фізична особа-підприємець, а тому відсутня ознака пов`язаності ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєва В.В. відносинами контролю у Торгах 1,2.

Дослідивши матеріали справи, суд прийшов до висновку, що наявність у відомостях про себе у формі "Тендерна пропозиція", що подавалась ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєвим В.В. одного і того ж номеру телефону для зв`язку не може підтверджувати узгоджену поведінку під час підготовки та участі в Торгах 1, 2, а висновок відповідача про створення умов для обміну інформацією між учасниками є припущенням, яке не доведено відповідачем.

Відповідно, лише використання одного номеру телефону ТОВ «Сістембуд ЛТД» та ФОП Івлєвим В. В. під час підготовки та участі у Торгах 1, 2, яке не доведене відповідачем, не може свідчити про обмін інформацією між ними та підтверджувати факт узгоджених дій в розумінні спеціального законодавства.

Окрім того, зазначений номер телефону не був єдиним, оскільки ТОВ "Сістембуд ЛТД" було вказано для зв`язку два номери телефону. З чого суд приходить до висновку, що відповідачем не підтверджено факт користування ТОВ "Сістембуд ЛТД" саме номером телефону НОМЕР_2 .

Стосовно синхронності дій учасників, які, на думку відповідача, виразилася у поданні учасниками тендерної пропозицій в один день з невеликою різницею в часі (дві години), суд вказує, що такі дії самі по собі не можуть бути доказом вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами.

Подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку може бути наслідком збігу, встановленого обмеження в часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб (Висновки ВС викладені у постанові від 24.04.2018 по справі № 917/1357/17).

Щодо встановлення відповідачем спільного подання тендерних пропозицій, з підстав використання одного і того ж електронного майданчика та використання однієї і тієї ж IP-адреси, то суд вказує, що використання одного майданчика не є доказом узгоджених дій учасників справи, оскільки в протилежному випадку, до процедури проведення торгів слід допускати лише тих учасників, котрі використовують різні майданчики.

Водночас, використання однієї і тієї ж IP-адреси не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет учасниками та не вказує про обмін учасниками інформацією між собою.

Крім того, згідно Таблиці 11 ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. використовували різні ІР-адреси та згідно Таблиці 12 використовували 6 ІР-адрес. Так, для участі в Торгах-1, 2 ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєв В.В. використовували різні ІР-адреси, про що свідчить Таблиця 11.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що твердження відповідача про те, що протягом лютого-травня 2019 доступ до електронних поштових скриньок ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ФОП Івлєва В.В. здійснювався з одних і тих же ІР-адрес спростовано самим відповідачем, який у Таблиці 12 навів інформацію адміністратора сервісу ukr.net, відповідно до якої лише дві ІР-адреси з шести співпадають. При цьому, зазначений проміжок часу (лютий-травень 2019) використання ІР-адрес не містить доказів використання спільної ІР-адреси під час підготовки та участі в Торгах. Таким чином, тимчасове використання однієї точки доступу до мережі Інтернет не вказує про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а висновки відповідача у цій частині є припущенням.

Щодо наявності спільних господарських відносин, судом враховуються висновки Верховного Суду зроблені у постановах від 24.04.2018 у справі №917/1357/17 та від 09.02.2023 у справі №910/16662/21, що перебування суб`єктів господарювання у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між ними.

Відносно спільної підготовки учасниками тендерної пропозиції у Торгах 2, суд вважає, що відповідачем не враховано, що вимога до завантаження електронних файлів у певному форматі, з певними пропозиціями при участі у торгах, визначається замовником закупівлі у тендерній документації, відтак учасники торгів не могли використовувати інші формати, відступати від умов, які зазначені, як вимога замовника для тендерної документації.

Відтак, у всіх учасників торгів тендерні пропозиції мають та повинні мати схожість та спільні особливості, але, ці обставини не свідчать про єдність інтересів учасників та відсутність між ними конкуренції під час підготовки та участі в торгах.

Окрім того, розглядом наявних у справі тендерних пропозицій ФОП Івлєва В.В., ТОВ "Сістембуд ЛТД" та ТОВ "Жмеренський райкомунсервіс", судом встановлено, що вони всі схожі між собою, а також з типовою формою тендерної пропозиції.

Так, в постанові Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 917/1357/17 зазначено, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. Співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів у конкретному випадку також не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Стосовно нетипової поведінки одного з учасників Торгів 1, 2, судом приймається до уваги позиція позивача у справі, стосовно того, що відповідач при розгляді справи не звернув увагу на чинники, які свідчать про наявність конкуренції між ФОП Івлєвим В.В. та ТОВ "Сістембуд ЛТД", зокрема, їх поведінку під час проведення закупівель, де ТОВ "Сістембуд ЛТД" знижував свої цінові пропозиції, а ФОП Івлєв В.В., як це з`ясовано відповідачем, не надав повний пакет документів на участь в Торгах 1, 2. Але, крім позивача та ФОП Івлєва В.В. в Торгах 1, 2 приймали участь і інші учасники (ТОВ "Немирів Газ-Сервіс", ТОВ "Жмеринський райкомунсервіс"), які також знижували свої пропозиції відносно первинної пропозиції, що свідчить про наявність конкуренції під час проведення аукціону Торгів 1, 2 між його учасниками та відсутність спотворення проведених торгів. Окрім того, цінова пропозиція ТОВ "Сістембуд ЛТД" не була найнижчою ні в Торгах 1 ні в Торгах 2.

За таких обставин, здійснивши оцінку доказів у даній справі у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності, судом констатується, що у даному випадку не встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, а така сукупність (обставин) у контексті дій позивача та особи, яка брала участь у торгах, не свідчить про те, що встановлені у рішенні Відділення АМК факти є беззаперечним підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах.

За змістом ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

В силу ч. 1, ч. 2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

При цьому відповідно до закріпленого у статтях 2, 13, 74 Господарського процесуального кодексу України принципу змагальності сторін кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом, та, водночас, несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України).

За змістом статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Разом з тим у статті 79 Господарського процесуального кодексу України встановлений стандарт доказування "вірогідності доказів", який, на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто відповідно до наведеного стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

У силу вказаної норми процесуального права наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить про те, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, аніж протилежний.

Подібні за змістом висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №908/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17 (на які посилається Відповідач у касаційній скарзі), мають загальний характер і підлягають врахуванню під час розгляду цієї справи.

Таким чином, з урахуванням наявних у матеріалах справи доказів, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позову з огляду на його обґрунтованість.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, у зв`язку із задоволенням позовних вимог судові витрати у справі покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 20, 24, 27, 73, 74, 76-80, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240-242, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2024 №72/17-р/к у справі №72/39-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД".

3. Стягнути з Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29001, Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54, ідентифікаційний код 21312821) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" (22800, Вінницька область, м. Немирів, вул. Покровська, 70, ) 3028,00 грн. (три тисячі двадцять вісім гривень 00 копійок) витрат зі сплати судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України.

Повний текст рішення складений та підписаний 15.08.2024.

Суддя М.Є. Муха

Віддруковано 1 примірник до матеріалів справи. Позивачу та відповідачу направлено до електронного кабінету в системі ЄСІТС.