ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" серпня 2024 р. Справа№ 910/16301/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Євсікова О.О.

Корсака В.А.

секретар судового засідання Сергієнко-Колодій В.В.,

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

на рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2024

у справі № 910/16301/23 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогазмонтаж"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус"

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогазмонтаж" (далі - позивач; ТОВ "Нафтогазмонтаж") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (надалі - відповідач; ТОВ "Оператор газотранспортної системи України"; апелянт) про визнання банківської гарантії № 30563 від 28.12.2022, яка видана Акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" такою, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача були відсутні підстави для застосування гарантії, оскільки позивач в повному обсязі та у визначені договором строки виконав свої зобов`язання за договором підряду (капітальне будівництво) № від 31.05.2022.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.01.2024 у справі № 910/16301/23 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогазмонтаж" задоволено; визнано банківську гарантію № 30563 від 28.12.2022, яка видана Акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" такою, що не підлягає виконанню; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогазмонтаж" 2 684 грн. судового збору.

За висновками місцевого господарського суду, позивач з об`єктивних причин, викликаних тривалою перевіркою та погодженням відповідачем виконаних позивачем робіт з прокладання трубопроводу методом горизонтального направленого буріння під річкою Черемош довжиною 1050 п.м., не мав можливості виконувати далі будівельно-монтажні роботи по об`єкту до моменту отримання від замовника відповіді та прийняття вже виконаних робіт, тому зобов`язання позивача щодо строків виконання робіт слід вважати відстроченим на час до підписання сторонами акта № 1 приймання виконаних будівельних робіт (з прокладання трубопроводу методом горизонтального направленого буріння) за квітень 2023 року.

Так, оскільки за змістом гарантії Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус", як гарант, зобов`язалось виплатити на користь відповідача, як бенефіціара, суму гарантії в розмірі 920 400,00 грн. у разі невиконання або неналежного виконання принципалом (позивачем) своїх зобов`язань за договором підряду (капітальне будівництво) № від 31.05.2022, однак обставин неналежного виконання позивачем договірного зобов`язання встановлено не було, позаяк позивач з об`єктивних причин, викликаних тривалою перевіркою та погодженням відповідачем виконаних позивачем робіт з прокладання трубопроводу методом горизонтального направленого буріння під річкою Черемош довжиною 1050 п.м., не мав можливості виконувати далі будівельно-монтажні роботи по об`єкту до моменту отримання від замовника відповіді та прийняття вже виконаних робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт, висновується, що зобов`язання гаранта (банка) виплатити відповідну суму коштів бенефіціару (відповідачу) не виникло.

Тому суд першої інстанції визнав позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогазмонтаж" про визнання банківської гарантії № 30563 від 28.12.2022, яка видана Акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус» такою, що не підлягає виконанню обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2024 у справі № 910/16301/23 та ухвалити нове, яким відмовити ТОВ "Нафтогазмонтаж" в задоволенні позовних вимог до ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" по визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим, оскільки воно ухвалено: при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи; за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідності висновків, фактичним обставинам справи; з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що із врахуванням змін, внесених додатковою угодою № 2 підрядник (позивач) повинен був виконати роботи за договором № від 31.05.2022 у строк до 01.07.2023 включно. Однак, позивачем були виконані всі роботи по договору 20.09.2023, що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витратами за вересень 2023 (форма КБ-3) від 20.09.2023 та актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2022 від 20.09.2023, і таке, між іншим, підтверджується позивачем у позовній заяві та встановлено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні. Тому, відповідач дійшов висновку, що позивач виконав роботи із порушенням строків виконання робіт, передбачених договором та настання гарантійного випадку.

19.09.2023 до АТ «Глобус» від відповідача надійшло SWIFT-повідомлення про сплату 920 400,00 грн. за банківською гарантією № 30563 від 28.12.2022.

20.09.2023 від АТ «Глобус» на адресу позивача надійшов лист № 1-3143, яким банк повідомив про надходження SWIFT-повідомлення про сплату 920 400,00 грн. за банківською гарантією № 30563 від 28.12.2022 та необхідність перерахування позивачем відповідної суми на рахунок гаранта (банка).

Крім того, відповідач вказує, що ТОВ «Нафтогазмонтаж» при поданні своєї тендерної пропозиції було в повному обсязі ознайомлено із вимогами чинного законодавства та вимогами Тендерної документації по процедурі закупівлі UA-2022-01-21-003117-a, а тому в повному обсязі усвідомлювало (у випадку перемоги в процедурі закупівлі) необхідність виконання робіт у строки, передбачені умовами договору та можливість виникнення різноманітних перепон, пов`язаних як із особливостями виконання робіт, так і з воєнним станом в Україні. Отже, ТОВ «Нафтогазмонтаж», подавши тендерну пропозицію по процедурі закупівлі, повністю і беззаперечно погодилося з усіма умовами, що вказані в Тендерній документації та додатках до неї, в тому числі зі строком виконання робіт.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.03.2024 апеляційна скарга відповідача у справі № 910/16301/23 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Корсак В.А., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2024 у справі № 910/16301/23; розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2024 у справі № 910/16301/23 призначено на 15.04.2024.

18.03.2024 на адресу суду апеляційної інстанції від ТОВ "Нафтогазмонтаж" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Позивач зазначає, що будь-яких порушень умов договору позивачем не було допущено. Так, позивачем були виконані всі роботи по договору ще 20.09.2023, що підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2023 року форми КБ-3 від 20.09.2023. Ці обставини не заперечуються відповідачем. Таким чином, ТОВ "Нафтогазмонтаж" в повному обсязі, належним чином, в строк виконано свої зобов`язання перед відповідачем за договором, а тому в останнього були відсутні підстави для застосування гарантії на суму 920 400 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Нафтогазмонтаж" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2024 у справі № 910/16301/23 відкладено на 13.05.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2024 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2024 у справі № 910/16301/23 призначено на 10.06.2024.

У судовому засіданні 10.06.2024 судом оголошено перерву до 08.07.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2024 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2024 у справі № 910/16301/23 відкладено на 05.08.2024.

Представник апелянта в судовому засіданні 05.08.2024 вимоги апеляційної скарги підтримав, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

Представники позивача та третьої особи в судове засідання 05.08.2024 не з`явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується довідками про доставку електронного документа від 08.07.2024 на електронні адреси останніх.

05.08.2024 від представника позивача надійшла заява про проведення судового засідання без участі ТОВ "Нафтогазмонтаж".

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, враховуючи те, що явка представника позивача та третьої особи, судом обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на клопотання представника позивача, а також відсутність від третьої особи обґрунтованого клопотання про відкладення розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності позивача та третьої особи, які належним чином повідомлені про судовий розгляд справи апеляційним господарським судом.

Відповідно до статті 269, частини 1 статті 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, 31.05.2022 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Нафтогазмонтаж» (надалі - Підрядник) укладено договір підряду (капітальне будівництво) № (в подальшому - Договір; Договір підряду), умовами якого передбачено, що Підрядник зобов`язується на свій ризик виконати роботи за завданням Замовника відповідно до умов цього Договору (далі - Роботи), в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів і Проєктної документації, по об`єкту «Реконструкція газопроводу-відводу до ГРС «Брусниця» на ділянці переходу через р. Черемош на межі Коломийського району Івано-Франківської області та Чернівецького району Чернівецької області» (Будівельні роботи та поточний ремонт 45000000-7) (далі - Об`єкт), а Замовник - прийняти та оплатити такі Роботи відповідно до умов Договору.

Об`єми Робіт, терміни та етапність виконання, характеристики та технічні вимоги до виконання Робіт, визначаються Замовником на підставі затвердженої Проєктної документації (п. 1.2. Договору).

За п. 3.1. Договору, ціна договору, згідно із договірною ціною (додаток № 1 до цього Договору) становить 18 408 000,00 грн. (вісімнадцять мільйонів чотириста вісім тисяч гривень 00 коп.), в тому числі ПДВ 20% 3 068 000,00 грн. (три мільйони шістдесят вісім тисяч гривень 00 коп.).

Згідно п. 3.2. Договору підряду, оплата за цим Договором проводиться в такому порядку:

3.2.1.Замовник протягом 30-ти календарних днів, але не раніше ніж через 20-ть календарних днів з моменту прийняття відповідних етапів Робіт, що підтверджується підписаними уповноваженими представниками Сторін актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) за відповідний етап, перераховує на розрахунковий рахунок Підрядника суму вартості прийнятих Робіт за вирахуванням: суми, що становить 5% кожного акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), що утримується Замовником до моменту введення Об`єкта в експлуатацію (3.2.1.1).

3.2.2. Остаточний розрахунок з Підрядником за виконані будівельні роботи здійснюються шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок Підрядника на підставі підписаних Сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ- 2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) та при наявності повного комплекту виконавчої документації Підрядника і документа, що підтверджує готовність Об`єкта до експлуатації в терміни викладені в пп. 3.2.1 цього Договору.

Пунктом 4.1. Договору передбачено, що підрядник зобов`язується приступити до виконання Робіт протягом 5 (п`яти) календарних днів з дати отримання від Замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання Робіт та виконати Роботи з обов`язковим дотриманням погодженого із Замовником Графіку виконання робіт (Додаток № 2 до цього Договору). Письмове повідомлення про початок виконання Робіт Замовник надсилає на адресу Підрядника, вказану в розділі 14 цього Договору.

Відповідно до п. 4.4. Договору підряду, місце виконання Робіт - в околицях с. Завалля Коломийського району Івано-Франківської області та с. Чортория Чернівецького району Чернівецької області.

Згідно п. 4.5. Договору, строки виконання Робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін до Графіку виконання робіт з урахуванням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами та доповненнями).

У п. 4.9.7. Договору підряду сторони визначили, що пусконалагоджувальні та випробувальні роботи виконуються відповідно до Проектної документації та Графіку виконання робіт (Додаток № 2 до цього Договору).

У відповідності до п. 4.11.1. Договору, передача виконаних Робіт (етапу) Підрядником і прийняття їх Замовником оформлюється актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3).

Після отримання письмового повідомлення Підрядника про готовність до здачі виконаних Робіт разом з актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) Замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів перевіряє достовірність отриманих актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) в частині фактично виконаних Робіт, їх відповідність показникам якості, комплектності виконавчої документації, цінам, встановлених в цьому Договорі, та, у разі відсутності зауважень щодо відповідності Робіт показникам якості, комплектності виконавчої документації, цінам, встановлених в цьому Договорі, підписує акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) - п. 4.11.4 договору.

У разі виявлення в процесі приймання-передачі Робіт невідповідності Робіт, матеріалів та обладнання, що використовуються для виконання Робіт вимогам цього Договору, національним стандартам, нормативно-правовим актам і нормативним документам у галузі будівництва, Замовник надає мотивовану відмову від прийняття Робіт, підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), про що складається Акт про недоліки, в якому фіксується дата виявлення недоліків виконаних Робіт і дата щодо їх усунення за рахунок Підрядника - п. 4.11.5. договору.

Згідно п. 4.11.10. Договору підряду, роботи вважаються прийнятими Замовником в повному обсязі шляхом підписання Замовником та Підрядником без зауважень останнього акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та за умови наявності підписаних всіх актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за цим Договором.

Відповідно до п. 6.1. Договору, жодна зі Сторін не несе відповідальності за повне або часткове невиконання будь-яких умов у разі настання надзвичайних та невідворотних обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами Договору а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Згідно п. 6.4. Договору, сторони дійшли згоди, що при настанні обставин непереборної сили виконання зобов`язань за цим договором продовжується на строк, відповідний строку дії вказаних обставин.

Згідно п. 9.5. Договору підряду, у разі невиконання (неналежного виконання) підрядником своїх зобов`язань за цим Договором Замовник має право одержати задоволення своїх вимог, передбачених умовами цього Договору та чинним законодавством України, на умовах визначених Гарантією.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2022 (включно), в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання (п. 13.1. Договору).

Відповідно до п. 13.2. Договору, закінчення терміну дії цього договору не звільняє сторони від виконання обов`язків, взятих на себе за цим договором та від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору.

Додатком № 1 до Договору сторони погодили договірну ціну на будівництво «Реконструкція газопроводу-відводу до ГРС «Брусниця» на ділянці переходу через р. Черемош на межі Коломийського району Івано-Франківської області та Чернівецького району Чернівецької області».

Додатком № 2 до Договору підряду сторони погодили графік виконання робіт по об`єкту «Реконструкція газопроводу-відводу до ГРС «Брусниця» на ділянці переходу через р. Черемош на межі Коломийського району Івано-Франківської області та Чернівецького району Чернівецької області», а саме: будівельно-монтажні роботи, строк виконання робіт (календарних днів) - 180, з дати отримання від замовника дозволу на початок виконання робіт.

Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" (далі - Гарант) надало Товариству з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (надалі - Бенефіціар) банківську гарантію № 30563 від 28.12.2022, відповідно до якої Гарант безумовно зобов`язався протягом п`яти банківських днів після одержання ним паперового оригіналу першої письмової вимоги Бенефіціара, оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка Бенефіціара (якщо передбачена)) та/або електронного SWIFT-повідомлення через Банк Бенефіціара на SWIFT гаранта, сплатити Бенефіціару повну суму Банківської гарантії, без необхідності для Бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням Принципалом зобов`язань за Договором.

Основна угода: Договір № від « 31» травня 2022 року, що укладений за результатами процедури закупівлі Реконструкція газопроводу-відводу до ГРС "Брусниця" на ділянці переходу через р. Черемош на межі Коломийського району Івано-Франківської області та Чернівецького району Чернівецької області (Будівельні роботи та поточний ремонт), згідно оголошення про заплановану закупівлю № UA-2022-01-21-003117-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-21-003117-a), розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу) на загальну суму 18 408 000,00 грн., в тому числі ПДВ.

Повна (максимальна) сума Банківської гарантії та валюта: 920 400,00 гривень (валюта платежу (українська гривня) - код валюти 980 (гривня) UAH).

Ця Гарантія набирає чинності з дати видачі та діє включно до: «30» квітня 2023 року.

Форма представлення вимоги:

- у паперовій формі рекомендованим листом або кур`єром та/або

- через ключованим SWIFT-повідомленням через Банк Бенефіціара на наш SWIFT.

Листом № ТОВВИХ-22-9279 від 31.08.2022 замовником (відповідачем) було повідомлено підряднику (позивачу) про початок виконання робіт з 02.09.2022, разом з дозволом на виконання будівельних робіт від 29.08.2022 № ІУ09.

Тобто, позивач повинен був виконати передбачені Договором роботи у строк до 27.02.2023 включно (180 к.д. з дати (01.09.2022) отримання Підрядником листа Замовника від 31.08.2022).

30.12.2022 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Нафтогазмонтаж» укладено додаткову угоду № 1 до договору № від 31.05.2022, відповідно до якої сторони дійшли згоди пункт 13.1. договору викласти в такій редакції: « 13.1. Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.03.2023 (включно), в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, в частині розрахунків - до їх повного виконання».

Також, внесено зміни до банківської гарантії № 30563 від 28.12.2022 та продовжено строк чинності гарантії до 30.08.2023.

Листом № 132 від 23.03.2023 позивач звернувся до відповідача щодо збільшення строку виконання робіт та зміни строку дії договору, внаслідок настання обставин непереборної сили. В підтвердження настання обставин непереборної сили (форс-мажорні обставини) позивачем було надано сертифікат Херсонської торгово-промислової палати про форс-мажорні обставини від 17.03.2023 № 6500-23-1270, в якому зазначено період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили): з 01.10.2022 по 14.03.2023.

Тож, період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) становить 164 календарних днів.

Також, разом з листом від 23.03.2023 № 132 позивачем було додано проект Додаткової угоди № 2, за умовами якого строк виконання будівельно-монтажних та демонтажних робіт визначений в межах 302 календарних днів.

Відповідно, Підрядником було запропоновано Замовнику здійснити перегляд строків виконання робіт по Договору щодо продовження строку виконання будівельно-монтажних та демонтажних робіт до 01.07.2023.

При цьому, порушуючи питання необхідності внесення змін до Договору в частині строків викання робіт Підрядник акцентував, що ТОВ «Нафтогазмонтаж» підтверджує готовність виконати весь обсяг робіт згідно умов Договору та відповідно до п.п. 5.4.2, 6.1., 6.4., 13.4. та 13.6 Договору, у зв`язка із чим просив Замовника здійснити перегляд строків виконання робіт по Договору і укласти Додаткову угоду № 2 до договору підряду № від 31.05.2022р., змінивши строк дії Договору до 31.07.2023.

31.03.2023 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Нафтогазмонтаж» укладено додаткову угоду № 2 до договору № від 31.05.2022, відповідно до якої сторони дійшли згоди пункт 3.1. договору викласти в такій редакції: « 3.1. Ціна Договору, згідно із Договірною ціною Додаток № 1 до цього Договору становить 18 314 053, 86 грн., в тому числі ПДВ 20% 3 052 342, 31 грн».

Відповідно до п. 2 додаткової угоди № 2, сторони дійшли згоди пункт 13.1. договору викласти в такій редакції: « 13.1. Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до « 31» липня 2023 року (включно), в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного здійснення».

Крім того, згідно п. 3 та п. 4 додаткової угоди № 2, сторони вирішили додаток № l договору «Договірна ціна на будівництво «Реконструкція газопроводу-відводу до ГРС «Брусниця» на ділянці переходу через р. Черемош на межі Коломийського району Івано-Франківської області та Чернівецького району Чернівецької області» викласти в редакції Додатку № 1 до цієї Додаткової угоди, який є невід`ємною частиною Договору. Додаток № 2 до Договору «Графік виконання робіт по об`єкту» викласти у редакції Додатку № 2 до цієї Додаткової угоди, який є невід`ємною частиною Договору.

Таким чином, відповідно до додатку № 2 до додаткової угоди № 2 до Договору сторони погодили наступний графік виконання робіт по об`єкту «Реконструкція газопроводу-відводу до ГРС «Брусниця» на ділянці переходу через р. Черемош на межі Коломийського району Івано-Франківської області та Чернівецького району Чернівецької області», а саме: будівельно-монтажні роботи, строк виконання робіт (календарних днів) - 302, з дати отримання від замовника дозволу на початок виконання робіт.

Таким чином, із врахуванням змін, внесених додатковою угодою № 2 Підрядник повинен був виконати роботи за Договором підряду у строк до 01.07.2023 включно, що, в свою чергу, сторонами не заперечується.

Надалі позивачем було надано відповідачу зміни № 1 від 30.03.2023 № 30563-1 до безумовної банківської гарантії № 30563 від 28.12.2022. Гарантія діє включно до 30.08.2023.

В подальшому, ТОВ «Нафтогазмонтаж» листом № 336 від 18.07.2023 звернулося до відповідача щодо укладення додаткової угоди № 3 до договору № від 31.05.2022, а саме збільшення строку виконання робіт та зміни строку дії договору. До листа позивачем було додано проект додаткової угоди № 3 з долученим до неї проектом нового «Графіка виконання робіт по об`єкту», яким пропонувалося змінити строк виконання будівельно-монтажних та демонтажних робіт до 344 календарних днів з дати отримання від Замовника дозволу на початок виконання робіт.

Листом від 25.07.2023 № ТОВВИХ-23-10002 ТОВ «Оператор ГТС України» надав згоду на продовження зобов`язань до 13 жовтня 2023 року за банківською гарантією № 30563 від 28 грудня 2022 року.

ТОВ «Нафтогазмонтаж» було надано відповідачу зміни № 2 від 28.07.2023 № 30563-2 до безумовної банківської гарантії № 30563 від 28.12.2022. Гарантія діє включно до 13.10.2023.

Водночас, ТОВ «Оператор ГТС України» листом від 11.08.2023 № ТОВВИХ-23-10978 повідомило позивача, що з урахуванням сертифікату Херсонської торгово-промислової палати про форс-мажорні обставини № 6500-23-1270 (лист 27.01-01/12-30 від 17.03.2023) зобов`язання по договору № від 31.05.2022 повинні бути завершені до 11.08.2023.

Листом від 20.09.2023 № 448 ТОВ «Нафтогазмонтаж» повідомило відповідача про завершення робіт на об`єкті. Останній акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) підписаний між Замовником та Підрядником 20.09.2023.

Тим самим, позивачем були виконані всі роботи по Договору 20.09.2023, і дані обставини сторонами підтверджуються.

Поряд із цим, 19.09.2023 до Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" від відповідача надійшло SWIFT-повідомлення про сплату 920 400,00 грн. за банківською гарантією № 30563 від 28.12.2022.

20.09.2023 від Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" на адресу позивача надійшов лист № 1-3143, яким банк повідомив про надходження SWIFT-повідомлення про сплату 920 400,00 грн. за банківською гарантією № 30563 від 28.12.2022 та необхідність перерахування позивачем відповідної суми на рахунок Гаранта (банка).

Поряд із цим, колегією суддів зазначається, що в рамках Договору позивачем були виконані роботи з прокладання трубопроводу методом горизонтального направленого буріння під річкою Черемош довжиною 1050 п.м. та підготовлено їх до здачі замовнику.

Листом від 12.12.2022 № 7402ВИХ-22-1208 Замовник повідомив Підрядника, що 14.12.2022 планується проведення контролю якості захисного покриття дюкерного переходу методом катодної поляризації.

За результатами такої перевірки 15.12.2022 відповідачем було складено акт оцінки стану завершеної будівництвом (експлуатованої) ділянки трубопроводу, який був направлений позивачу супровідним листом від 16.12.2022 № 7402BX-22- 1232. Згідно даного акту покриття трубопроводу нібито не відповідає нормативним значенням.

Листом від 22.12.2022 № 7402ВИХ-22-1237 відповідач в доповнення до попереднього листа повідомив позивача, що він має визначити місця пошкодження захисного покриття, провести їх ремонт та повторно провести контроль якості захисного покриття.

19.12.2022 листом № 519 позивач звернувся до незалежних експертних організацій для повторного проведення дослідження на предмет відповідності захисного покриття нормативним значенням, а саме: філії «НВЦ ТД «Техдіагаз» АТ «Укртрансгаз»; Державного підприємства «Західний експертно-технічний центр Держпраці»; ТОВ «Магістральне будівництво», про що було повідомлено відповідача листом № 529 від 23.12.2022.

За результатами проведених досліджень філією «НВ ТД «Техдіагаз» АТ «Укртрансгаз» було складено акт визначення стану захисного покриття від 16.02.2023. Згідно даного акту стан захисного покриття добрий.

Після проведення повторних досліджень захисного покриття позивачем було запропоновано відповідачу призначити спільну комісію та провести сумісно контроль якості захисного покриття (листи від 23.02.2023 № 84 та від 24.02.2023 № 88).

Відповідачем було погоджено спільне проведення контролю якості захисного покриття в період з 15.03.2023 по 16.03.2023 (лист від 07.03.2023 № 7402ВИХ-23-278).

За результатами обстежень відповідачем не було виявлено будь-яких порушень, про що складений відповідний Акт за підписами працівників відповідача, який був наданий позивачу листом від 05.04.2023 № 7402BX-23-414.

Відповідні роботи були прийняті відповідачем 10.05.2023, що підтверджується актом КБ-2в № 1 за квітень, довідкою КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень.

За ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно частини 1 статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

У відповідності до положень ст.ст. 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частина 1 статті 193 ГК України встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (ч. 2 ст. 193 ЦК України).

Зважаючи на зміст укладеного Договору, за своєю правовою природою він є договором підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 ЦК України).

Згідно ч. 1 ст. 838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

У відповідності до ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Договір підряду складається з двох взаємопов`язаних між собою зобов`язань: 1) правовідношення, в якому виконавець має надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; 2) правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 16.12.2021 у справі № 914/3132/20, у п. 51 постанови Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 911/2320/20).

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 ЦК України).

Як вже зазначалось, з урахуванням змін внесених додатковою угодою № 2 до Договору Підрядник мав виконати роботи у строк до 01.07.2023 включно.

При цьому, укладання між сторонами іншої додаткової угоди до Договору, якою б Підрядником та Замовником у порядку, визначеному Договором, продовжувалися строки виконання будівельно-монтажних та демонтажних робіт матеріали справи не містять.

Втім, роботи по Договору Підрядником виконані лише 20.09.2023, що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витратами за вересень 2023 (форма КБ-3) від 20.09.2023 та актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2022 року.

З вказаними висновками суду першої інстанції також погоджується колегія суддів.

За частиною 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/ пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

З урахуванням наведених положень Закону, відповідачем в оголошенні про проведення публічної закупівлі № UА-2022-01-21-003117-а та в оприлюдненій на порталі Прозоро (адреса посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-21-003117-a) тендерній документації для даної процедури закупівлі зазначено вимоги щодо надання учасником закупівлі банківської гарантії виконання договору.

Пунктом 9.1. Договору сторони визначили, що відповідно до умов тендерної документації процедури закупівлі по предмету закупівлі «Будівельні роботи та поточний ремонт 45000000-7», по Об`єкту «Реконструкція газопроводу-відводу до ГРС «Брусниця» на ділянці переходу через р. Черемош на межі Коломийського району Івано-Франківської області та Чернівецького району Чернівецької області» згідно із оголошенням про проведення процедури закупівлі № UA-2022-01-21-003117-a, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу « 21» січня 2022 року, Підрядник зобов`язується надати Замовнику не пізніше дати укладення цього Договору в забезпечення виконання Договору безвідкличну безумовну банківську гарантію (надалі - Гарантія) на суму 920 400,00 грн. (дев`ятсот двадцять тисяч чотириста гривень 00 коп.), що становить 5% відсотків ціни цього Договору.

Відповідно до п. 9.3. Договору, термін дії Гарантії - до « 03» лютого 2023 року включно. У разі продовження терміну (строку) дії цього договору з підстав передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (зі змінами та доповненнями) та іншими законодавчими актами України, Підрядник зобов`язується надати Замовнику не пізніше дати укладання додаткової угоди про продовження терміну (строку) дії цього Договору оригінал нової банківської гарантії або оригінал документу про внесення змін до наданої Гарантії, що свідчить про забезпечення виконання зобов`язань Підрядником за цим Договором на термін (строк), на який продовжено термін (строк) дії цього Договору.

Так, 28.12.2022 між ТОВ "Нафтогазмонтаж" (Принципал) та Акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус» (Банк-Гарант) укладено договір про надання гарантії (гарантія виконання) № 30563/ЮГ-22 (далі - Договір гарантії), відповідно до умов пунктів 1.1-1.3 якого він регулює правовідносини сторін щодо надання Банком-Гарантом гарантії виконання договору з метою забезпечення виконання Принципалом умов договору № від 31.05.2023, що укладений за результатами процедури закупівлі «Реконструкція газопроводу-відводу до ГРС "Брусниця" на ділянці переходу через р. Черемош на межі Коломийського району Івано-Франківської області та Чернівецького району Чернівецької області (Будівельні роботи та поточний ремонт), згідно

оголошення про заплановану закупівлю № UA-2022-01-21-003117-а

(https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-21-003117-a), розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу) на загальну суму 18 408 000,00 грн., що проводилась ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" (Бенефіціар).

Гарантійним випадком є невиконання та/або неналежне виконання Принципалом умов Договору, що укладений за результатами процедури закупівлі Реконструкція газопроводу-відводу до ГРС "Брусниця" на ділянці переходу через р. Черемош на межі Коломийського району Івано-Франківської області та Чернівецького району Чернівецької області (Будівельні роботи та поточний ремонт), відповідно до Основного зобов`язання.

Надана в межах цього договору Гарантія с безумовною, безвідкличною та надається в паперовому вигляді та у вигляді електронного документа, підписаного КЕП (Кваліфікований електронний підпис) з накладеною кваліфікованою електронною печаткою Банка-Гаранта та надана через програмний комплекс «М.Е.doc», яким накладено КЕП.

Сума і валюта Гарантії - 920 400,00 грн. (пункт 2.1 Договору гарантії).

Строк дії Гарантії - з 27.09.2022 по 31.12.2023 включно (пункт 2.2 Договору гарантії).

30.03.2023 та 28.07.2023 між позивачем та третьою особою укладено додаткові угоди до Договору гарантії, якими вносилися зміни до строку її дії, зокрема, по 13.10.2023.

Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" надало Товариству з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» банківську гарантію № 30563 від 28.12.2022, відповідно до якої Гарант безумовно зобов`язався протягом п`яти банківських днів після одержання ним паперового оригіналу першої письмової вимоги Бенефіціара, оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка Бенефіціара (якщо передбачена)) та/або електронного SWIFT-повідомлення через Банк Бенефіціара на SWIFT гаранта, сплатити Бенефіціару повну суму Банківської гарантії, без необхідності для Бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням Принципалом зобов`язань за Договором.

Основна угода: Договір № від « 31» травня 2022 року, що укладений за результатами процедури закупівлі Реконструкція газопроводу-відводу до ГРС "Брусниця" на ділянці переходу через р. Черемош на межі Коломийського району Івано-Франківської області та Чернівецького району Чернівецької області (Будівельні роботи та поточний ремонт), згідно оголошення про заплановану закупівлю № UA-2022-01-21-003117-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-21-003117-a), розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу) на загальну суму 18 408 000,00 грн., в тому числі ПДВ.

Повна (максимальна) сума Банківської гарантії та валюта: 920 400,00 гривень (валюта платежу (українська гривня) - код валюти 980 (гривня) UAH).

Ця Гарантія набирає чинності з дати видачі та діє включно до: «30» квітня 2023 року.

Форма представлення вимоги:

- у паперовій формі рекомендованим листом або кур`єром та/або

- через ключованим SWIFT-повідомленням через Банк Бенефіціара на наш SWIFT.

Також відповідно до банківської гарантії № 30563 від 28.12.2022 Гарант безумовно зобов`язався протягом п`яти банківських днів після одержання ним паперового оригіналу першої письмової вимоги Бенефіціара, оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка Бенефіціара (якщо передбачена)) та/або електронного SWIFT-повідомлення через Банк Бенефіціара на SWIFT гаранта, сплатити Бенефіціару повну суму Банківської гарантії, без необхідності для Бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням Принципалом зобов`язань за Договором.

30.03.2023 та 28.07.2023 внесено зміни до банківської гарантії № 30563 від 28.12.2022 АТ "Комерційний банк "Глобус", якими вносилися зміни до строку дії гарантії, зокрема, по 13.10.2023.

Суд апеляційної інстанції констатує, що Гарант надає Бенефіціару зобов`язання сплатити останньому повну суму банківської гарантії в розмірі 920 400,00 грн. після одержання паперового оригіналу першої письмової вимоги Бенефіціара, за умови, зокрема, якщо в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням / неналежним виконанням Принципалом зобов`язань за Договором, що вважається гарантійним випадком.

Вказана умова корелюється з умовою, викладеною в п. 1.2 Договору гарантії.

Тобто, неналежне виконання позивачем зобов`язань за Договором про закупівлю є гарантійним випадком, а відповідно достатньою підставою для сплати третьою особою на користь відповідача повної суми банківської гарантії в розмірі 920 400,00 грн.

Правовідносини, які виникли на підставі договору гарантії № 30563/ЮГ-22 від 28.12.2022 підпадають під правове регулювання норм § 4 глави 49 Цивільного кодексу України та глави 22 Господарського кодексу України, а також «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, Уніфікованих правил міжнародної торгової палати для гарантій за першою вимогою 1992 року.

Відповідно до статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі (ст. 547 ЦК України).

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (стаття 548 ЦК України).

Стаття 560 ЦК України визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Частиною 1 статті 200 ГК України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (частина 3 статті 200 ГК України).

Згідно із статтею 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються «Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (далі - Положення).

Так, у пункті 9 частини 3 розділу I Положення визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Вказаним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Основною із функцій гарантій, зокрема і банківської гарантії, є забезпечувальна функція, яка полягає в тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.

За змістом положень статей 561, 566 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Відповідно до частини 1 статті 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

В силу ч. 1 ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до пункту 2 глави 4 розділу II Положення одержана вимога/повідомлення Бенефіціара або банку Бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти Бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком - гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.

Гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема, умови, за яких надається право вимагати платіж (пп. 13 п. 26 розд. ІІІ Положення).

За п.п. 36-38 розд. V Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії). Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

Банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі.

Системний правовий аналіз вказаних нормативних приписів ЦК України та Положення, у взаємозв`язку з положеннями п. 1.2 Договору гарантії та спірної банківської гарантії, дає підстави для висновку, що у разі неналежного виконання Принципалом зобов`язання за Договором, забезпеченого гарантією, Банк-гарант зобов`язаний сплатити Бенефіціару гарантійну суму відповідно до умов і в строки, передбачені Банківською гарантією для оплати відповідної вимоги останнього.

Статтею 564 ЦК України передбачено, що після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

В силу ч. 1 ст. 568 ЦК України, зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі, зокрема: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії.

Відповідно до частини 1 статті 569 ЦК України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Аналогічні положення містить пункт 3.3 Договору гарантії, згідно з яким у випадку здійснення Банком-Гарантом на користь Бенефіціара платежу за Гарантією (надалі - «Гарантійний платіж») Банк-Гарант протягом трьох робочих днів з дати здійснення Гарантійного платежу повідомляє Принципала про здійснення Гарантійного платежу, Принципал протягом десяти робочих днів з дати здійснення Гарантійного платежу відшкодовує Банку-Гаранту суму Гарантійного платежу на рахунок IBAN НОМЕР_1 в АТ «КБ «Глобус», МФО 380526, ідентифікаційний код 35591059, та сплачує Банку-Гаранту проценти із розрахунку 35% річних.

Тобто, Банку-Гаранту надано право зворотної вимоги (регресу) до Принципала в межах суми, сплаченої ним за гарантією Бенефіціару.

19.09.2023 до АТ «Глобус» від відповідача надійшло SWIFT-повідомлення про сплату 920 400,00 грн. за банківською гарантією № 30563 від 28.12.2022.

20.09.2023 від АТ «Глобус» на адресу позивача надійшов лист № 1-3143, яким банк повідомив про надходження SWIFT-повідомлення про сплату 920 400,00 грн. за банківською гарантією № 30563 від 28.12.2022 та необхідність перерахування позивачем відповідної суми на рахунок гаранта (банка).

В наведеному судова колегія вказує, що за п. 2.5 Договору гарантії гарантія припиняється у разі:

- закінчення строку дії гарантії, зокрема 13.10.2023;

- своєчасного виконання у повному обсязі Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром за Договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів;

- сплати Банком-Гарантом на користь Бенефіціара повного розміру Гарантійної суми;

- відмови Бенефіціара від своїх прав за Гарантією шляхом подання Банку-Гаранту письмового підтвердження або повідомлення про звільнення Банку-Гаранта від зобов`язань за Гарантією.

Враховуючи зміни до Договору, внесені додатковою угодою № 2, Підрядник повинен був виконати роботи за Договором підряду у строк до 01.07.2023 включно.

Листом від 20.09.2023 № 448 ТОВ «Нафтогазмонтаж» повідомило відповідача про завершення робіт на об`єкті. Останній акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) підписаний між Замовником та Підрядником 20.09.2023.

Тобто, оскільки позивачем були виконані всі роботи по Договору 20.09.2023 то, враховуючи умови Договору, такі роботи виконані Підрядником із порушенням строків їх виконання.

В наведеному апеляційний господарський суд вказує, що гарантія - односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-беніфіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

Таким чином, у межах операції з видачі гарантії вчиняється два види правочинів: по-перше, каузальна - договір про видачу гарантії; по-друге, абстрактна - власне гарантія. Договір про видачу гарантії є каузальним правочином, який породжує зобов`язання гаранта перед принципалом з видачі гарантії. Гарантія є абстрактним правочином, оскільки зобов`язання гаранта виникає не перед стороною договору про її видачу - принципалом, а перед третьою особою - бенефіціаром.

Отже, для виникнення гарантійних правовідносин необхідне послідовне вчинення двох дій: договір між принципалом і гарантом про видачу гарантії; односторонній правочин - видача гарантії. Проте обов`язок гаранта з виплати гарантійної суми виникає саме з видачі гарантії і не залежить від договору про її видачу.

Як вже зазначалось, п. 2.5 Договору гарантії передбачено конкретні підстави для припинення Договору гарантії, а саме:

- закінчення строку дії гарантії, зокрема 13.10.2023 (п. 2.5.1);

- своєчасного виконання у повному обсязі Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром за Договором про закупівлю робіт за державні кошти (п. 2.5.2);

- сплати Банком-Гарантом на користь Бенефіціара повного розміру Гарантійної суми (п. 2.5.3);

- відмови Бенефіціара від своїх прав за Гарантією шляхом подання Банку-Гаранту письмового підтвердження або повідомлення про звільнення Банку-Гаранта від зобов`язань за Гарантією (п. 2.5.4).

Так, станом на 01.07.2023 умови Договору в повному обсязі Підрядником виконані не були.

Тим самим, припинення Гарантії з підстав своєчасного виконання у повному обсязі Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром за Договором було відсутнє, оскільки позивачем здійснено виконання робіт з простроченням.

Тому, з огляду на неналежне виконання зобов`язань позивачем за Договором, підстава для припинення дії Гарантії згідно п. 2.5.2 не існувала.

За п. 12.2 Договору гарантії, вимоги за Гарантією можуть бути пред`явлені Бенефіціаром Банку-Гаранту протягом строку дії Гарантії.

Відповідно, станом на момент (19.09.2023) звернення відповідача до Банку-Гаранта зі SWIFT-повідомленням (вимогою) про сплату гарантійного платежу за банківською гарантією № 30563 від 28.12.2022, у зв`язку з неналежним виконанням позивачем своїх зобов`язань за Договором, Договір гарантії був чинним.

При цьому, з огляду на здійснення АТ «КБ «Глобус» виплати гарантійного платежу на користь ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» у розмірі 920 400,00 грн. на виконання зобов`язань за гарантією, Договір гарантії припинив свою чинність 20.09.2023 в силу п. 2.5.3.

Тобто, виплата третьою особою на користь відповідача коштів за Договором гарантії була здійснена на умовах і в строки, передбачені Договором гарантії.

Отже, з урахуванням того, що продовження сторонами строку виконання будівельно-монтажних та демонтажних робіт за Договором в межах 302 календарних днів з дати отримання від Замовника дозволу на початок виконання робіт згідно додаткової угоди № 2 від 30.03.2023 мало місце за підтвердження ТОВ «Нафтогазмонтаж» про готовність виконання всього обсягу робіт згідно умов Договору, зважаючи, що спільне погодження Підрядником та Замовником строку виконання робіт мало місце з урахуванням як подання позивачем відповідачу сертифікату Херсонської торгово-промислової палати про форс-мажорні обставини № 6500-23-1270 (лист 27.01-01/12-30 від 17.03.2023) (п.п. 6.1, 6.4 Договору), так і в період (грудень 2022 року - травень 2023 року) перевірки та погодження Замовником виконаних Підрядником робіт з прокладання трубопроводу методом горизонтального направленого буріння під річкою Черемош довжиною 1050 п.м., колегія суддів вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що зобов`язання позивача щодо строків виконання робіт слід вважати відстроченим на час до підписання сторонами акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт (з прокладання трубопроводу методом горизонтального направленого буріння) за квітень 2023 року.

За таких обставин, враховуючи виконання Підрядником робіт за Договором лише 20.09.2023, судова колегія не погоджується з висновками місцевого господарського суду про відсутність неналежного виконання позивачем договірного зобов`язання за Договором та про не виникнення зобов`язання Гаранта виплатити 920 400,00 грн. Бенефіціару.

З урахуванням вищенаведеного, знайшли своє підтвердження доводи апелянта щодо виконання Підрядником робіт із порушенням строків, передбачених Договором та, відповідно, про настання гарантійного випадку.

В свою чергу, викладені позивачем у відзиві на апеляційну скаргу заперечення не спростовують зазначені апелянтом в апеляційній скарзі доводи та критично оцінюються апеляційним господарським судом в цілому.

Крім того, колегія суддів зазначає, що як вже було викладено вище, 20.09.2023 Гарантія припинила свою чинність в силу п. 2.5.3 Договору гарантії.

За ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У своїх постановах Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 02.07.2019 у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19), від 22.10.2019 у справі № 923/876/16 (провадження № 12-88гс19) та ін.).

Застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду. Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19, пункт 63), від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (провадження № 12-80гс20, пункт 6.13), від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 (провадження № 12-140гс19, пункт 98).

Оскільки правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, то право на позов у особи виникає після порушення відповідачем її права та захисту підлягає саме порушене право.

У справі, що розглядається позивач звернувся з позовом про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню з мотивів відсутності у банка-гаранта правових підстав для виплати гарантійного платежу, зокрема, у зв`язку ненастання випадку за яким передбачена виплата гарантійного платежу. При цьому, станом на час пред`явлення цього позову гарантійний платіж перераховано на користь бенефіціара, а доказів звернення банка-гаранта до позивача з регресними вимогами в матеріалах справи відсутні.

Тобто звертаючись з позовом у цій справі та заперечуючи наявність підстав для виконання гарантійного платежу, принципал фактично намагається уникнути ймовірного згодом звернення до нього гаранта з регресною вимогою, тоді як сам по собі факт виконання гарантом свого зобов`язання перед бенефіціаром не створює для боржника безумовного автоматичного обов`язку здійснити відшкодування гаранту.

Отже, позивач саме у спорі з банком щодо виконання регресного зобов`язання може доводити відсутність підстав для такого, в той час, коли позовні вимоги стосуються виконання зобов`язання, стороною та управненою чи зобов`язаною особою якого позивач не є (аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 13.03.2024 у справі № 910/12046/23).

Крім того, задоволення позову у цій справі жодним чином не виключає можливість звернення банка-гаранта до позивача з вимогами регресного позову, а отже не призведе до ефективного захисту інтересів позивача.

Тобто, позивач обрав неналежний спосіб захисту, що є окремою самостійною підставою для відмови у задоволенні позову.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься й у частині 1 статті 74 ГПК України.

Отже, за загальним правилом, обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.

Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 ГПК).

Частиною 5 статті 236 ГПК України визначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Частиною 1 статті 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв`язку з чим оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, а апеляційна скарга, - задоволенню.

Судові витрати зі сплати судового збору відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на позивача - ТОВ "Нафтогазмонтаж".

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2024 у справі № 910/16301/23 - скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогазмонтаж" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про визнання банківської гарантії № 30563 від 28.12.2022 такою, що не підлягає виконанню - повністю.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогазмонтаж" (адреса: 08133, Київська обл., 08133, Україна, Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Молодіжна, буд. 14, оф. 22, ідентифікаційний код - 31462406) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (адреса: 03065, м. Київ, просп. Гузара Любомира, буд. 44, ідентифікаційний код - 42795490) витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги - 3 220,80 грн. (три тисячі двісті двадцять гривень 80 копійок).

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду.

5. Справу № 910/16301/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 12.08.2024.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді О.О. Євсіков

В.А. Корсак