ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2024 року м.Харків Справа № 913/259/24

Провадження №18/913/259/24

Господарський суд Луганської області у складі судді Корнієнко В.В. за участю секретаря судового засідання Крейтор В.С., розглянув в порядку загального позовного провадження справу

за позовом заступника керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської області, м. Сєвєродонецьк Луганської області

в інтересах держави в особі

1-го позивача: Сєвєродонецької міської військової адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, м. Сєвєродонецьк Луганської області

2-го позивача: Відділу молоді та спорту Сєвєродонецької міської військової адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, м. Сєвєродонецьк Луганської області

3-го позивача: Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків

до 1-го відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ОВІС ТРЕЙД», м. Харків

2-го відповідача: Комплексної дитячо-юнацької спортивної школи 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області, м. Сєвєродонецьк Луганської області

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 79980,84 грн

У засіданні брали участь:

прокурор: Полякова С.О.;

від 1-го позивача: представник не прибув;

від 2-го позивача: представник не прибув;

від 3-го позивача: представник не прибув;

від 1-го відповідача: Бевзюк О.О. - адвокат;

від 2-го відповідача: представник не прибув.

ВСТАНОВИВ:

Прокурором заявлено вимоги:

- про визнання недійсними додаткових угод: № 1 від 02.08.2021; № 3 від 16.09.2021; № 4 від 08.10.2021; № 5 від 15.11.2021; № 6 від 20.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії № ПЕ-233/21 від 26.07.2021, укладеного між відповідачами за позовом;

- про стягнення з 1-го відповідача (ТОВ «ОВІС ТРЕЙД») на користь 1-го позивача (Сєвєродонецької міської військової адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області) грошових коштів в сумі 79980,84 грн, які безпідставно одержані за оспорюваними додатковими угодами.

Прокурор у позовній заяві обґрунтував свої вимоги наступним:

- 14.06.2021 на веб-порталі «Prozorro - публічні закупівлі» Комплексною дитячо-юнацькою спортивною школою 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області (далі - КДЮСШ 4, Замовник, 2-й відповідач) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-06-14-002282-b про проведення процедури закупівлі електричної енергії в обсязі 95772 кВт/год за ДК 021:2015:09310000-5:Електрична енергія, з очікуваною вартістю 421 493,00 грн; строк поставки товару до 31.12.2021; джерелом фінансування закупівлі є місцевий бюджет;

- учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» з остаточною ціновою пропозицією 336 925,40 грн з ПДВ;

- ТОВ «ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ» з остаточною ціновою пропозицією 339032,00 грн з ПДВ;

- ТОВ МИКОЛАЇВСЬКА ЕЛЕКТРОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ з остаточною ціновою пропозицією 342671,73 грн з ПДВ;

- ТОВ «ЕНЕРА СХІД» з остаточною ціновою пропозицією 352 813,70 грн з ПДВ;

- ТОВ «ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ» з остаточною ціновою пропозицією 376383,96 грн з ПДВ;

- за результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» (1-го відповідача) з остаточною пропозицією 336925,40 грн з ПДВ, за ціною 3,5179948 грн за 1 кВт/год, кількістю 95772 кВт/год (протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 16.07.2021 № 21);

- 26.07.2021 між ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» (Постачальником, 1-м відповідачем) та КДЮСШ 4 (Споживачем, 2-м відповідачем) укладено договір № ПЕ-233/21 про постачання електричної енергії (далі - Договір);

- за цим Договором Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електроенергії (п. 2.1. Договору);

- кількість товару за цим Договором становить 95772 кВт*год (п. 2.3. Договору);

- сума Договору становить 336925,40 грн з ПДВ (п. 5.3. Договору);

- ціна за 1 кВт*год електричної енергії за Договором становить 3,5179948 грн з ПДВ;

- відповідно до п. 13.1 Договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є Додатком 1 до цього Договору;

- згідно з п. 3.5 Договору місце поставки електричної енергії - підрозділи Відділу молоді та спорту Військово-цивільної адміністрації міста Сєвєродонецьк Луганської області за адресами:

1. Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа 4 м. Сєвєродонецьк, вул. Маяковського, 28;

м. Сєвєродонецьк, вул. Гоголя, 37/1;

м. Сєвєродонецьк, вул. Курчатова, 27-д;

- пунктами 5.1., 5.3. Договору визначено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є Додатком 2 до договору та становить 336925,40 грн. Ціна електричної енергії визначається за результатом аукціону, і включає в себе ціну (тариф) на послуги оператора системи передачі та ціну (тариф) на послуги оператора системи розподілу електричної енергії затверджені Регулятором;

- пунктом 5.4 Договору передбачено, що після прийняття Споживачем комерційних пропозицій Постачальника внесення змін до них можливе лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством;

- відповідно до додатку 2 до Договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених у частині 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- пунктом 5.7 Договору встановлено, що розрахунковим періодом, за цим договором є календарний місяць;

- у подальшому між Споживачем та Постачальником укладено 5 додаткових угод до Договору, якими збільшувалась ціна та зменшувалась кількість товару (електроенергії), зокрема:

- додаткову угоду № 1 від 02.08.2021 згідно з якою сума Договору зменшилась до 336922,78 грн, загальний обсяг поставки електричної енергії зменшився до 87144 кВт/год та ціна за 1 кВт/год електричної енергії з 01.08.2021 збільшилась до 3,8662763 грн з ПДВ (первісно в Договорі було 3,5179948 грн з ПДВ за 1 кВт/год); тобто ціна електричної енергії зросла на 0,3482815 грн за 1 кВт/год або на 9,9 % порівняно з первинними умовами Договору;

- додаткову угоду № 3 від 16.09.2021 згідно з якою сума Договору зменшилась до 336918,94 грн, загальний обсяг поставки електричної енергії зменшився до 79293 кВт/год та ціна за 1 кВт/год електричної енергії з 01.09.2021 становить 4,2490376 грн з ПДВ; тобто ціна електричної енергії зросла на 0,3827613 грн за 1 кВт/год або на 9,9 % порівняно з умовами додаткової угоди № 1 від 02.08.2021 та на 20,78 % порівняно з первинними умовами Договору;

- додаткову угоду № 4 від 08.10.2021 згідно з якою сума Договору зменшилась до 336916,16 грн, загальний обсяг поставки електричної енергії зменшився до 73829 кВт/год та ціна за 1 кВт/год електричної енергії з 01.10.2021 становить 4,5634663 грн з ПДВ; тобто ціна електричної енергії зросла на 0,3144287 грн за 1 кВт/год або на 7,4 % порівняно з умовами додаткової угоди № 3 від 16.09.2021 та на 29,72 % порівняно з первинними умовами Договору;

- додаткову угоду № 5 від 15.11.2021 згідно з якою сума Договору зменшилась до 336914,08 грн, загальний обсяг поставки електричної енергії зменшився до 68289 кВт/год, ціна за 1 кВт/год електричної енергії за період до 31.10.2021 становить 4,5634663 грн з ПДВ; ціна за 1 кВт/год електричної енергії з 01.11.2021 становить 5,0152495 грн з ПДВ; тобто ціна електричної енергії зросла на 0,4517832 грн за 1 кВт/год або на 9,9 % порівняно з умовами додаткової угоди № 4 від 16.09.2021 та на 42,56 % порівняно з первинними умовами Договору; додаткову угоду № 6 від 20.12.2021 згідно з якою сума Договору зменшилась до 280996,06 грн, загальний обсяг поставки електричної енергії зменшився до 57140 кВт/год. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за період до 31.10.2021 становить грн з ПДВ; ціна за 1 кВт/год електричної енергії з 01.11.2021 становить 5,0152495 грн з ПДВ;

- внаслідок укладення вказаних додаткових угод ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено з 3,5179948 грн до 5,0152495 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год, тобто на 1,4972547 грн (42,56 % від первинної ціни);

- вище зазначені додаткові угоди № 1 та № 3-6 є недійсними і мають бути визнані такими в судовому порядку з огляду на наступне:

- пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

- зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися;

- в якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди № 1 від 02.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № ПЕ-233/21 від 26.07.2021 зазначено «коливання ціни на ринку електричної енергії, яке документально підтверджується довідкою Харківської торгово-промислової палати № 793/21 від 31 березня 2021 р.», у зв`язку з чим внесені зміни до Договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначена довідка до платформи публічних закупівель не завантажена;

- пунктом 3 додаткової угоди передбачено, що вона діє з 01.08.2021 на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України. Вказаною угодою підвищено ціну за 1 кВт/год до 3,8666763 грн;

- під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього;

- в разі першого внесення змін до договору додатковими угодами, збільшення ціни такого товару на ринку повинно відбутись після його укладання, а в разі наступних змін - між черговими додатковими угодами;

- аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18;

- якщо постачальник документально підтвердить замовнику, що ціна на товар коливалась на ринку такого товару від ціни в договорі і до ціни на момент підписання додаткової угоди, то можна говорити про наявність підстав для внесення змін до договору;

- для внесення змін до Договору № ПЕ-233/21 від 26.07.2021 Додатковою угодою № 1 від 02.08.2021 ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» надано довідку від 31.03.2021 (за чотири місяці до укладання договору);

- інформація в ній не може містити відомостей щодо коливання ціни на ринку за одиницю товару на конкретну дату укладання додаткової угоди № 1 від 02.08.2021 у порівнянні з попередніми періодами від дати укладання договору № ПЕ-233/21 від 26.07.2021. Відповідно в даному випадку за основу визначення коливання ціни на ринку за одиницю товару необхідно було брати період не раніше дати укладання Договору, а саме 26.07.2021;

- аналогічних висновків щодо неправомірності використання для змін істотних умов договору закупівлі довідок торгово-промислових палат із періодами коливання ціни на товар до укладання договору дійшов Верховний Суд у постанові від 15.06.2022 у справі № 924/674/21, у постанові від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21;

- інші документи, які стали підставою для внесення змін до Договору, у додатковій угоді не зазначені, до платформи публічних закупівель не завантажені, у вільному доступі відсутні та на запити прокуратури не надані;

- додаткову угоду № 1 від 02.08.2021 укладено безпідставно за підвищеною ціною на електричну енергію;

- в якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди № 3 від 16.09.2021 до Договору також зазначено «коливання ціни на ринку електричної енергії, яке документально підтверджується довідкою Харківської торгово-промислової палати № 793/21 від 31 березня 2021 р.». у зв`язку з чим внесені зміни до Договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначена довідка до платформи публічних закупівель «Prozorro» за ідентифікатором доступу UA-2021-06-14-002282-b не завантажена;

- пунктом 3 додаткової угоди передбачено, що вона діє з 01.09.2021 на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України. Вказаною угодою підвищено ціну за 1 кВт/год до 4,2490376 грн з ПДВ;

- оскільки для внесення змін до Договору додатковою угодою № 3 від 16.09.2021 ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» надано довідку від 31.03.2021, інформація в ній не може містити відомостей щодо коливання ціни на ринку за одиницю товару на конкретну дату укладання додаткової угоди № 3 від 16.09.2021 у порівнянні з попередніми періодами від дати укладання додаткової угоди № 1 від 02.08.2021.

- відповідно в даному випадку за основу визначення коливання ціни на ринку за одиницю товару необхідно було брати період не раніше дати укладання додаткової угоди № 2, а саме 02.08.2021;

- інші документи, які стали підставою для внесення змін до Договору, у додатковій угоді не зазначені, до платформи публічних закупівель не завантажені, у вільному доступі відсутні та на запити прокуратури не надані;

- Верховним Судом висловлено правову позицію, що обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22);

- додаткова угода № 1 укладена з порушенням ст. 41 Закону, а отже підлягає визнанню судом недійсною, додаткова угода № 3 також підлягає визнанню недійсною, адже її укладення призвело до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару 10%, що визначена Законом, а саме +20,78%;

- вищезазначене свідчить про те, що укладанням додаткової угоди № 3 від 16.09.2021 безпідставно підвищена ціна на електричну енергію;

- в якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди № 4 від 08.10.2021 до Договору зазначено «коливання ціни на ринку електричної енергії, яке документально підтверджується довідкою Харківської торгово-промислової палати № 2387/21 від 01 жовтня 2021 р.». у зв`язку з чим внесені зміни до Договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- пунктом 3 додаткової угоди передбачено, що вона діє з 01.10.2021 на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України. Вказаною угодою підвищено ціну за 1 кВт/год до 4,5634663 грн з ПДВ;

- зазначена вище довідка до платформи публічних закупівель «Рrozorro» за ідентифікатором доступу UА-2021-06-14-002282-Ь не завантажена. Однак за результатами моніторингу веб- порталу «Рrozorro», встановлено що за ідентифікатором доступу UA-2021-02-08-012653-a серед додатків до додаткової угоди № 4 від 28.10.2021 до договору № 47 від 17.03.2021 про закупівлю електричної енергії, укладеного між Виконавчим комітетом Роганської селищної ради та ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» завантажено експертний висновок Торгово-промислової палати № 2387/21 від 01.10.2021, на підставі якої внесені зміни в Договір № ПЕ-233/21 від 26.07.2021;

- відповідно до експертного висновку Харківської торгово-промислової палати № 2387/21 від 01.10.2021 експертом взято за основу порівняння серпня 2021 (01.08.-31.08) та вересня (01.09-30.09), при тому, що додаткову угоду № 4 укладено 08.10.2021 та відповідно в даному випадку за основу визначення коливання ціни на ринку за одиницю товару необхідно було брати період не раніше дати укладання додаткової угоди № 3, а саме 16.09.2021. При цьому, у висновку зазначено, що останній має виключно фактографічно-довідковий характер;

- інші документи, які стали підставою для внесення змін до Договору, у додаткових угодах не зазначені, до платформи публічних закупівель не завантажені, у вільному доступі відсутні та на запити прокуратури не надані;

- додаткова угода № 4 підлягає визнанню недійсною, адже її укладення призвело до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару 10%, що визначена Законом, а саме +29,72 %;

- в якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди № 5 від 15.11.2021 до також зазначено «коливання ціни на ринку електричної енергії, яке документально підтверджується довідкою Харківської торгово-промислової палати № 2387/21 від 31 березня 2021 р.», у зв`язку з чим внесені зміни до Договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 3 додаткової угоди передбачено, що вона діє з 01.11.2021 на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України. Вказаною угодою підвищено ціну за 1 кВт/год до 4,5634663 грн в період до 31.10.2021 та 5,0152495 грн;

- зазначена довідка до платформи публічних закупівель «Рrozorro» за ідентифікатором доступу UА-2021-06-14-002282-b не завантажена;

- підставою укладання додаткових угод № 4 від 08.10.2021 та № 5 від 15.11.2021 є один документ - довідка Харківської торгово-промислової палати № 2387/21 від 31.03.2021;

- відповідно до експертного висновку Харківської торгово-промислової палати № 2387/21 від 01.102021 експертом взято за основу порівняння серпня 2021 (01.08.-31.08.) та вересня (01.09.-30.09.), при тому, що додаткову угоду № 5 укладено 15.11.2021 та відповідно в даному випадку за основу визначення коливання ціни на ринку за одиницю товару необхідно було брати період не раніше дати укладання додаткової угоди № 5, а саме 15.11.2021;

- додаткова угода № 5 підлягає визнанню недійсною адже її укладення призвело до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару 10%, що визначена Законом, а саме +42,56%;

- інші документи, які стали підставою для внесення змін до Договору, у додатковій угоді не зазначені, до платформи публічних закупівель не завантажені, у вільному доступі відсутні та на запити прокуратури не надані;

- вищезазначене свідчить про те, що укладанням додаткової угоди № 5 від 08.10.2021 безпідставно підвищена ціна на електричну енергію;

- додаткову угоду № 6 від 20.12.2021 укладено у зв`язку з закінченням терміну дії договору;

- вказаною додатковою угодою сума Договору зменшено до 280996,06 грн та загальний обсяг

поставки електричної енергії зменшився до 57140 кВт/год. Ціна за 1 кВт/год електричної

енергії за період до 31.10.2021 становить 4,5634663 грн з ПДВ; ціна за 1 кВт/год електричної

енергії з 01.11.2021 становить 5,0152495 грн з ПДВ;

- додаткова угода № 6 підлягає визнанню недійсною, адже її укладення призвело до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару 10%, що визначена Законом, а саме +42,56%;

- у постанові Великої Палати Верховного Суду у постанові від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22 щодо застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» вказано, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути

збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом

строку дії договору;

- під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі;

- в іншому випадку не досягається мета Закону України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку;

- Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі та мети проведення відкритих тендерів, визначених Законом;

- у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зазначено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця;

- перемога у закупівлі, джерелом фінансування якої є кошти місцевого бюджету та укладення договору про закупівлю електричної енергії з ціною за 1 кВт*год електричної енергії 3,5179948 грн та її подальше підвищення шляхом укладення оспорюваних додаткових угод (без відповідного коливання ціни на ринку), що призвело до загального збільшення ціни на 42,56% є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача;

- аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, та, окрім вищенаведеного, вказано, що відповідно до ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги;

- підвищення сторонами Договору ціни шляхом неодноразового укладання додаткових угод та «каскадного» підвищення ціни за одиницю товару суперечить меті Закону. Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів;

- ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» ініціювало укладення додаткових угод фактично для збагачення за рахунок бюджетних коштів, сплачених комунальним підприємством;

- оскаржувані додаткові угоди за № 1 від 02.08.2023, № 3 від 16.09.2023, № 4 від 08.10.2023, № 5 від 15.11.2023 та № 6 від 20.12.2021 не відповідають вимогам ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому, з огляду на положення ст. 203, 215 ЦК України мають бути визнані судом недійсними;

- розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною основному Договорі, а саме 3,5179948 грн/кВт*год, в т.ч. ПДВ;

- згідно наданої КДЮСШ 4 та УДКСУ у м. Сєвєродонецьку Луганської області інформації, ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» поставлено 57140 кВт*год електричної енергії на загальну суму 280999,06 грн, а саме:

згідно акту № 17206 від 16.11.2021 за жовтень 2021 року - 12334 кВт*год на суму 56285, 79 грн з ПДВ;

згідно акту № 18968 від 14.12.2021 за листопад 2021 року - 17352 кВт*год на суму 87024,61 грн з ПДВ;

згідно акту № 19352 від 17.12.2021 за грудень 2021 року - 27454 кВт*год на суму 137688,66 грн з ПДВ;

- відповідно до платіжної інструкції № 288 від 24.11.2021 за жовтень 2021 року КДЮСШ 4 сплачено 56285,79 грн;

- відповідно до платіжної інструкції № 318 від 16.12.2021 за листопад 2021 року КДЮСШ 4 сплачено 87024,61 грн;

- відповідно до платіжної інструкції № 325 від 23.12.2021 за грудень 2021 року КДЮСШ 4 сплачено 137688,66 грн;

- здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за тарифом, визначеним у первинному Договорі, КДЮСШ 4 повинно було сплатити за поставлену електричну енергію в обсязі 57140 кВт*год кошти у розмірі 201018,22 грн (57140 х 3,5179948 грн);

- внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 79980,84 грн (280999,06 - 201018,22);

- в результаті неправомірних дій Відповідачів ціна за одиницю електричної енергії збільшилась, при цьому, КДЮСШ 4 сплатило ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» грошові кошти в сумі 280999,06 грн та придбало електричну енергію в обсязі 57140 кВт*год, хоча згідно тендерної пропозиції 1-го Відповідача та умов Договору за сплачені 1-му Відповідачу грошові кошти, 2-й Відповідач мав би отримати електричну енергію в обсязі 79874,78 кВт*год;

- грошові кошти в сумі 79980,84 грн є такими, що були безпідставно одержані 1-м Відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України;

- аналогічний правовий висновок викладено у п. 82 постанови від 24.01.2024 (справа № 922/2321/22) Великої Палати Верховного Суду. На підставі вказаних доводів прокурором заявлено вимоги про визнання недійсними вищевказаних додаткових угод до Договору та стягнення з 1-го Відповідача на користь 1-го Позивача (як вищого органу управління від імені власника КДЮСШ 4 - Сєвєродонецької міської територіальної громади) безпідставно одержаних грошових коштів в сумі 79980,84 грн.

Одночасно з позовною заявою заступник керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської області звернувся із клопотанням в якому просив витребувати письмові докази, зокрема:

1. Витребувати у Товариства з обмеженою відповідальністю «ОВІС ТРЕЙД» завірені належним чином копії актів, складених ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» та Комплексною дитячо- юнацькою школою 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області щодо приймання-передачі електричної енергії: № 17206 від 16.11.2021, № 18968 від 14.12.2021, № 19352 від 17.12.2021;

2. Витребувати у Товариства з обмеженою відповідальністю «ОВІС ТРЕЙД» листи, якими ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» ініційовано укладення додаткових угод та довідок Харківської торгово-

промислової палати № 793/21 від 31.03.2021 та № 2387/21 від 01.10.2021, що стали підставою для укладання додаткових угод № 1 від 02.08.2021, № 3 від 16.09.2021, № 4 від 08.10.2021, № 5 від 15.11.2021, № 6 від 20.12.2021;

3. Витребувати у Харківської торгово-промислової палати довідки від 31.03.2021 № 793/21 та від 01.10.2021 № 2387/21, видані за зверненням ТОВ «ОВІС ТРЕЙД».

Перший позивач (Сєвєродонецька міська військова адміністрація Сєвєродонецького району Луганської області) клопотанням від 12.06.2024 просив усі судові засідання проводити без участі його представника; щодо підтримання/не підтримання позову прокурора 1-й позивач не визначився.

Другий позивач (Відділ молоді та спорту Сєвєродонецької міської військової адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області) та третій позивач (Північно- східний офіс Держаудитслужби) свої пояснення щодо позову прокурора суду не подали.

Перший відповідач (Товариство з обмеженою відповідальністю «ОВІС ТРЕЙД») відзивом на позовну заяву від 12.06.2024 проти позову прокурора заперечував посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість і зокрема вказав:

- заступник керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської області не мав підстав для здійснення законного представництва інтересів держави в суді в особі вказаних позивачів;

- Сєвєродонецька міська військова адміністрація Сєвєродонецького району Луганської області та Відділ молоді та спорту Сєвєродонецької міської військової адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області не є учасниками спірних правовідносин, оскільки не є сторонами правочинів, що оспорюються;

- Сєвєродонецька міська військова адміністрація Сєвєродонецького району Луганської області як засновник КДЮСШ 4 не має повноважень безпосередньо діяти від імені останнього, в тому числі укладати від його імені договори та подавати до суду позов в його інтересах, що виключає порушення прав та охоронюваних законом інтересів 1-го позивача -

Сєвєродонецької міської військової адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області та 2-го позивача - Відділу молоді та спорту Сєвєродонецької міської військової адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області;

- 3-й позивач - Північно-східний офіс Держаудитслужби не мав претензій ні до Замовника, ні до Учасника торгів, взагалі не здійснював моніторинг, тому, його права не порушені;

- укладенню оспорюваних додаткових угод передувало належне повідомлення ТОВ «Овіс трейд» КДЮСШ 4 із додаванням довідок Харківської торгово-промислової палати, а саме:

- 26.07.2021 ТОВ «Овіс трейд» повідомило КДЮСШ 4 про значне зростання ціни на електричну енергію в липні 2021 із додаванням Довідки Харківської торгово-промислової палати № 1651/21 від 23.07.2021 про коливання ціни в липні 2021 на 47,28%;

- сторонами зростання ціни було узгоджено та укладено додаткову угоду № 1 до Договору з підвищенням ціни на 9,9 %;

- щодо посилання в зазначеній додатковій угоді на довідку Харківської торгово-промислової палати № 793/21 від 31.03.2021, то це технічна опечатка, як і зазначення Договору в тієї ж додатковій угоді № 770 від 22.12.2020;

- 07.09.2021 ТОВ «Овіс трейд» повідомило КДЮСШ 4 про значне зростання ціни на електричну енергію в серпні 2021 в порівнянні із липнем 2021 р. на 43,83 % з додаванням Довідки Харківської торгово-промислової палати № 2060-1/21 від 31.08.2021р. про коливання ціни;

- сторонами зростання ціни було узгоджено та 16.09.2021 укладено додаткову угоду № 3 до Договору з підвищенням ціни на 9,9 %, в якій також помилково було зазначено неправильну довідку Харківської торгово-промислової палати та реквізити договору;

- 03.10.2021 ТОВ «Овіс трейд» повідомило КДЮСШ 4 про значне зростання ціни на електричну енергію в вересні 2021 із додаванням довідки Харківської торгово-промислової палати № 2387/21 від 01.10.2021 про коливання ціни в вересні 2021 в порівнянні з серпнем 2021 на 7,41%;

- сторонами зростання ціни було узгоджено та 15.11.2021 укладено додаткову угоду № 5 до Договору з підвищенням ціни на 7,4%;

- при укладенні зазначений додаткових угод Сторони керувались діючим законодавством України та умовами Договору. Жодних порушень допущено не було.

Другий відповідач (Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області) відзив на позовну заяву суду не подав.

Прокурор відповіддю на відзив від 20.06.2024 № 52-1158вих-24 проти доводів 1-го відповідача, викладених у відзиві, заперечує посилаючись на те, що цінові довідки Харківської ТПП, надані 1-м відповідачем замість тих, які були помилково вказані в оспорюваних додаткових угодах, належним чином не підтверджують факту коливання ціни електричної енергії на ринку за певний період часу (не наведено розрахунок вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення тощо).

- за оскаржуваними додатковими угода до Договору ціна для КДЮСШ 4 зросла на 42,56 % від первісно визначеної у Договорі;

- у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 викладено правовий висновок щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у якому значиться, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.05.2024, справу передано на розгляд судді Корнієнко В.В.

Ухвалою від 07.05.2024 господарський суд підтвердив підстави представництва прокурором інтересів держави в суді в особі вказаних позивачів з заявленими позовними вимогами; прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі № 913/259/24 за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначено на 28.05.2024 (11-30).

Ухвалою від 07.05.2024 господарський суд задовольнив клопотання прокурора від 02.05.2024 та зобов`язав:

- 1-го відповідача подати суду у строк до 27.05.2024 належним чином завірені копії: 1) Акт від 16.11.2021 № 17206 який укладено між ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» та Комплексною дитячо-юнацькою школою 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області щодо приймання-передачі електричної енергії;

2) Акт від 14.12.2021 № 18968 який укладено між ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» та Комплексною дитячо-юнацькою школою 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області щодо приймання-передачі електричної енергії;

3) Акт від 17.12.2021 № 19352 який укладено між ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» та Комплексною дитячо-юнацькою школою 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області щодо приймання-передачі електричної енергії;

4) Лист ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» від 31.03.2021 № 793/21,

5) Лист ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» від 01.10.2021 № 2387/21 -

якими ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» ініційовано укладення додаткових угод з Комплексною дитячо-юнацькою школою 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області;

6) Довідки Харківської торгово-промислової палати № 793/21 від 31.03.2021,

7) Довідки Харківської торгово-промислової палати № 2387/21 від 01.10.2021 -

що стали підставою для укладання додаткових угод;

- Харківську торгово-промислову палату подати суду у строк до 27.05.2024 належним чином завірені копії:

1) Довідки від 31.03.2021 N 793/21,

2) Довідки від 01.10.2021 N 2387/21 -

які видані за зверненням Товариства з обмеженою відповідальністю "ОВІС ТРЕЙД".

Ухвалою від 28.05.2024 господарський суд відклав підготовче засідання на 12.06.2024 (12:00).

Від Харківської торгово-промислової палати листом від 23.05.2024 № 258/63.01-5, надійшли належним чином завірені копії цінової довідки від 31.03.2024 № 793/21 та експертного висновку від 01.10.2021 № 2387/21.

Ухвалою від 12.06.2024 господарський суд відклав підготовче засідання на 26.06.2024 (11:30).

Перший відповідач на виконання ухвали суду від 07.05.2024 подав суду копії наступних документів:

- Договір від 26.07.2021 № ПЕ-233/21 про постачання електричної енергії з додатками;

- Додаткові угоди до договору від 26.07.2021 № ПЕ-233/21 про постачання електричної енергії;

- Листи від 26.07.2021 № 14/07; від 07.09.2021 № 7/09; від 03.10.2021 № 3/10; від 01.12.2021 № 1/12;

- Цінова довідка від 23.07.2021 № 1651/21;

- Цінова довідка від 31.08.2021 № 2060-1/21;

- Експертний висновок від 01.10.2021 № 2387/21;

- Акт прийома-передачі № 17206;

- Акт прийома-передачі № 18968;

- Акт прийома-передачі № 19352;

- Цінова довідка від 30.11.2021 № 3022/21.

1-й відповідач також повідомив суд, що більшість документів знищено в його офісі у м. Харкові внаслідок обстрілів

Ухвалою від 26.06.2024 господарський суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 10.07.2024 (12:00).

10.07.2024 розпочато розгляд справи по суті, з`ясовано обставини справи та досліджено письмові докази.

У судовому засіданні 10.07.2024 оголошено перерву до 07.08.2024 (11:30).

У судовому засіданні 07.08.2024 брали участь прокурор та представник 1-го відповідача.

Перший відповідач клопотанням від 06.08.2024 просив поновити процесуальний строк для подачі письмових доказів до матеріалів справи та долучити до матеріалів справи копії листа-звернення до споживача (2-го відповідача) від 01.11.2021 № 3/11 та цінової довідки Харківської Торгово-промислової палати від 01.11.2021 № 2711/21.

Вказане клопотання залишено судом без розгляду у зв`язку з відсутністю законної підстави для залучення письмових доказів на стадії судових дебатів та прийняття рішення.

Крім того, 1-й відповідач не навів поважних причин через які вказане клопотання не було заявлено у підготовчому засіданні.

Позивачі та 2-й відповідач у судове засідання не прибули.

Усі ухвали суду були надіслані прокурору, 1-му позивачу, 3-позивачу, відповідачам -

до їх електронних кабінетів в Електронному суді ЄСІТС.

У зв`язку з тим, що остання відома адреса місцезнаходження 2-го позивача знаходиться на тимчасово окупованій території, відсутністю електронного кабінету, суд розмістив інформацію про дату час та місце судового засідання на офіційному вебсайті судової влади України.

Додатково примірник ухвал суду було надіслано на адресу електронної пошти 2-го позивача: .

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню за таких підстав:

Фактичні обставини встановлені судом:

- відповідно до статуту Комплексної дитячо-юнацької спортивної школи 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області (далі - КДЮСШ 4, Замовник, 2-й відповідач) остання є комунальним закладом спеціалізованої позашкільної освіти, засновником якої є Сєвєродонецька міська рада, власником - Сєвєродонецька міська територіальна громада Сєвєродонецького району Луганської області в особі Сєвєродонецької міської ради; вищим органом управління КДЮСШ 4 від імені Сєвєродонецької міської територіальної громади є Сєвєродонецька міська військова адміністрація Сєвєродонецького району Луганської області (1-й позивач);

- КДЮСШ 4 є неприбутковою організацією; фінансування КДЮСШ 4 здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету (п. 1.12, 1.13 статуту);

- 14.06.2021 на веб-порталі «Prozorro - публічні закупівлі» КДЮСШ 4 розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-06-14-002282-b про проведення процедури закупівлі електричної енергії в обсязі 95772 кВт/год за ДК 021:2015:09310000-5:Електрична енергія, з очікуваною вартістю 421493,00 грн; строк поставки товару до 31.12.2021; джерелом фінансування закупівлі є місцевий бюджет;

- учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» з остаточною ціновою пропозицією 336925,40 грн з ПДВ;

- ТОВ «ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ» з остаточною ціновою пропозицією 339032,00 грн з ПДВ;

- ТОВ МИКОЛАЇВСЬКА ЕЛЕКТРОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ з остаточною ціновою пропозицією 342671,73 грн з ПДВ;

- ТОВ «ЕНЕРА СХІД» з остаточною ціновою пропозицією 352 813,70 грн з ПДВ;

- ТОВ «ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ» з остаточною ціновою пропозицією 376383,96 грн з ПДВ;

- за результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» (1-го відповідача) з остаточною пропозицією 336925,40 грн з ПДВ, за ціною 3,5179948 грн за 1 кВт/год, кількістю 95772 кВт/год (протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 16.07.2021 № 21);

- 26.07.2021 між ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» (Постачальником, 1-м відповідачем) та КДЮСШ 4 (Споживачем, 2-м відповідачем) укладено договір № ПЕ-233/21 про постачання електричної енергії (далі - Договір);

- за цим Договором Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електроенергії (п. 2.1. Договору);

- кількість товару за цим Договором становить 95772 кВт*год (п. 2.3. Договору);

- сума Договору становить 336925,40 грн з ПДВ (п. 5.3. Договору);

- ціна за 1 кВт*год електричної енергії за Договором становить 3,5179948 грн з ПДВ;

- відповідно до п. 13.1 Договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування)

Споживачем заяви-приєднання, яка є Додатком 1 до цього Договору та діє до 31.12.2021 (Комерційна пропозиція - Додаток № 2);

- згідно з п. 3.5 Договору місце поставки електричної енергії - підрозділи Відділу молоді та спорту Військово-цивільної адміністрації міста Сєвєродонецьк Луганської області за адресами:

1. Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа 4

м. Сєвєродонецьк, вул. Маяковського, 28;

м. Сєвєродонецьк, вул. Гоголя, 37/1;

м. Сєвєродонецьк, вул. Курчатова, 27-д;

- пунктами 5.1., 5.3. Договору визначено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є Додатком 2 до договору та становить 336925,40 грн. Ціна електричної енергії визначається за результатом аукціону, і включає в себе ціну (тариф) на послуги оператора системи передачі та ціну (тариф) на послуги оператора системи розподілу електричної енергії затверджені Регулятором;

- пунктом 5.4 Договору передбачено, що після прийняття Споживачем комерційних пропозицій Постачальника внесення змін до них можливе лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством;

- відповідно до додатку 2 до Договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених у частині 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- пунктом 5. Договору встановлено, що розрахунковим періодом, за цим договором є календарний місяць;

- у подальшому між Споживачем та Постачальником укладено 5 додаткових угод до Договору, якими збільшувалась ціна та зменшувалась кількість товару (електроенергії), зокрема:

- додаткова угода № 1 від 02.08.2021 згідно з якою сума Договору зменшилась до 336922,78 грн, загальний обсяг поставки електричної енергії зменшився до 87144 кВт/год та ціна за 1 кВт/год електричної енергії з 01.08.2021 збільшилась до 3,8662763 грн з ПДВ (первісно в Договорі було 3,5179948 грн з ПДВ за 1 кВт/год);

тобто ціна електричної енергії зросла на 0,3482815 грн за 1 кВт/год або на 9,9 % порівняно з первинними умовами Договору;

- додаткова угода № 3 від 16.09.2021 згідно з якою сума Договору зменшилась до 336918,94 грн, загальний обсяг поставки електричної енергії зменшився до 79293 кВт/год та ціна за 1 кВт/год електричної енергії з 01.09.2021 становить 4,2490376 грн з ПДВ; тобто ціна електричної енергії зросла на 0,3827613 грн за 1 кВт/год або на 9,9 % порівняно з умовами додаткової угоди № 1 від 02.08.2021 та на 20,78 % порівняно з первинними умовами Договору;

- додаткова угода № 4 від 08.10.2021 згідно з якою сума Договору зменшилась до 336916,16 грн, загальний обсяг поставки електричної енергії зменшився до 73829 кВт/год та ціна за 1 кВт/год електричної енергії з 01.10.2021 становить 4,5634663 грн з ПДВ;

тобто ціна електричної енергії зросла на 0,3144287 грн за 1 кВт/год або на 7,4 % порівняно з умовами додаткової угоди № 3 від 16.09.2021 та на 29,7 % порівняно з первинними умовами Договору;

- додаткова угода № 5 від 15.11.2021 згідно з якою сума Договору зменшилась до 336914,08 грн, загальний обсяг поставки електричної енергії зменшився до 68289 кВт/год, ціна за 1 кВт/год електричної енергії за період до 31.10.2021 становить 4,5634663 грн з ПДВ; ціна за 1 кВт/год електричної енергії з 01.11.2021 становить 5,0152495 грн з ПДВ; тобто ціна електричної енергії зросла на 0,4517832 грн за 1 кВт/год або на 9,9 % порівняно з умовами додаткової угоди № 4 від 16.09.2021 та на 42,6 % порівняно з первинними умовами Договору; додаткова угода № 6 від 20.12.2021 згідно з якою сума Договору зменшилась до 280996,06 грн, загальний обсяг поставки електричної енергії зменшився до 57140 кВт/год. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за період до 31.10.2021 становить 4,5634663 грн з ПДВ; ціна за 1 кВт/год електричної енергії з 01.11.2021 становить 5,0152495 грн з ПДВ;

- внаслідок укладення вказаних додаткових угод ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено з 3,5179948 грн до 5,0152495 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год, тобто на 42,56 % від первинної ціни;

- таким чином, після укладення оспорюваних додаткових угод ціна електричної енергії за 1 кВт/год збільшилася для КДЮСШ 4 на 42,6 %, а обсяг поставки зменшився на 40,3 % (за Договором кількість товару становила 95772 кВт/год, тоді як за останньою додатковою угодою - 57140 кВт/год);

- у якості обґрунтування необхідності внесення змін до Договору (збільшення вартості електричної енергії), у преамбулі додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5 було зазначено, що зміни вносяться (ціна збільшується) у зв`язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії, яке документально підтверджується відповідними довідками:

щодо додаткових угод № 1 від 02.08.2021 та № 3 від 16.09.2021 була вказана довідка Харківської торгово-промислової палати № 793/21 від 31.03.2021;

щодо додаткових угод № 4 від 08.10.2021 та № 5 від 15.11.2021 була вказана довідка Харківської торгово-промислової палати № 2387/21 від 26.07.2021;

щодо додаткової угоди № 6 від 20.12.2021 була вказана довідка Харківської торгово-промислової палати № 793/21 від 31.03.2021;

- щодо обґрунтування необхідності внесення останніх змін до Договору, у преамбулі додаткової угоди № 6 було зазначено, що зміни вносяться у зв`язку з закінченням терміну дії договору;

- судом встановлено, що у преамбулі додаткових угод № 1 та № 3 було помилково зазначено довідку Харківської торгово-промислової палати № 793/21 від 31.03.2021, що підтверджується листом першого відповідача другому відповідачу від 26.07.2021 № 14/07, яким 1-й відповідач пропонував з 01.08.2021 збільшити вартість електричної енергії на 9,9 % та посилався на цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 1651/21 від 23.07.2021, яка і є справжньою довідкою, якою 1-й відповідач обґрунтовував необхідність збільшення ціни товару;

- щодо додаткової угоди № 3 - дійсною довідкою, якою 1-й відповідач обґрунтовував необхідність збільшення ціни товару, є цінова довідка Харківської торгово-промислової палати № 2060-1/21 від 31.08.2021, що підтверджується листом першого відповідача другому відповідачу від 07.09.2021 № 7/09, яким 1-й відповідач пропонував з 01.09.2021 збільшити вартість електричної енергії на 9,9 % та посилався на цю цінову довідку;

- у ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати № 1651/21 від 23.07.2021 вказано, що згідно з інформацією з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» середньозважені ціни на електричну енергію на майданчику «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України за першу декаду липня 2021 року (01.07.-10.07.) складали 1055,60 грн/МВт.год; за другу декаду липня 2021 року (11.07.-20.07.) - 1554,71 грн/МВт.год; відсоток зміни ціни + 47,28 %; довідка носить виключно фактографічно-інформаційний характер;

- у ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати № 2060-1/21 від 31.08.2021 вказано, що згідно з інформацією з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» середньозважені ціни на електричну енергію на майданчику «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України за липень 2021 року складали 1444,05 грн/МВт.год; за серпень 2021 року - 2076,95 грн/МВт.год; відсоток зміни ціни + 43,83 %; довідка носить виключно фактографічно-інформаційний характер;

- в експертному висновку Харківської торгово-промислової палати № 2387/21 від 01.10.2021, на який є посилання у преамбулі додаткової угоди № 4, вказано, що згідно з інформацією з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» середньозважені ціни на електричну енергію на майданчику «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи)

України за серпень 2021 року складали 2076,95 грн/МВт.год; за вересень 2021 року - 2230,78 грн/МВт.год; відсоток зміни ціни + 7,41 %; довідка носить виключно фактографічно-інформаційний характер;

- в матеріалах справи (додано 1-м відповідачем до відзиву на позовну заяву) є цінова довідка

Харківської торгово-промислової палати № 3022/21 від 30.11.2021 в якій вказано, що згідно з

інформацією з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» середньозважені ціни на електричну енергію на майданчику «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України за жовтень 2021 року складали 2793,44 грн/МВт.год; за листопад 2021 року - 3309,65 грн/МВт.год; відсоток зміни ціни + 18,48 %; довідка носить виключно фактографічно-інформаційний характер та не враховує умов договорів та контрактів;

- однак 1-й відповідач не зміг пояснити до якої додаткової угоди ця остання цінова довідка має відношення;

- на виконання умов Договору перший відповідач поставив другому відповідачу 57140 кВт*год електричної енергії (акт № 17206 від 16.11.2021 за жовтень 2021 року - 12334 кВт*год на суму 56285, 79 грн з ПДВ; акт № 18968 від 14.12.2021 за листопад 2021 року - 17352 кВт*год на суму 87024,61 грн з ПДВ; акт № 19352 від 17.12.2021 за грудень 2021 року - 27454 кВт*год на суму 137688,66 грн з ПДВ);

- другий відповідач сплатив першому відповідачу вартість купленої електричної енергії в сумі 280999,06 грн (платіжна інструкція № 288 від 24.11.2021 за жовтень 2021 року на суму 56285,79 грн; платіжна інструкція № 318 від 16.12.2021 за листопад 2021 року на суму 87024,61 грн; платіжна інструкція № 325 від 23.12.2021 за грудень 2021 року на суму 137688,66 грн).

Вказані факти підтверджуються поданими сторонами письмовими доказами (завіреними копіями документів): тендерною документацією з додатками; протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 16.07.2021 № 21; договором про постачання електричної енергії № ПЕ-233/21 від 26.07.2021 з додатками; додатковими угодами до Договору: № 1 від 26.07.2021; № 3 від 02.08.2021; № 4 від 16.09.2021; № 5 від 08.10.2021; № 6 від 15.11.2021; листами ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» на адресу КДЮСШ 4 про збільшення ціни від 26.07.2021 № 14/07, від 07.09.2021 № 7/09, 03.10.2021 № 3/10; ціновими довідками Харківської торгово-промислової палати № 1651/21 від 23.07.2021, № 2060-1/21 від 31.08.2021; експертним висновком Харківської торгово-промислової палати № 2387/21 від 01.10.2021; актами прийому-передачі електроенергії № 17206 за жовтень 2021 р., № 18968 за листопад 2021 року, № 19352 за грудень 2021 року; платіжними інструкціями № 288 від 24.11.2021, № 318 від 16.12.2021, № 325 від 23.12.2021; листом управління ДКС України у м. Сєвєродонецьку від 10.04.2024 № 01-18-06/543.

Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування:

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на дату укладення Договору) (далі - Закон), цей Закон застосовується до замовників (п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону - юридичні особи, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів), за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до положень пунктів 1.1, 1.11, 1.12, 1.13 свого статуту КДЮСШ 4 є замовником у розумінні цього Закону.

Договором про постачання електричної енергії № ПЕ-233/21 від 26.07.2021 визначено вартість предмета закупівлі в сумі 336925,40 грн з ПДВ.

Таким чином, вказаний Закон застосовується до спірних відносин.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

У цій справі відповідачі дійшли згоди підписати вищевказані оспорювані додаткові угоди №№ 1, 3, 4, 5, 6 про збільшення ціни на електричну енергію, внаслідок чого ціна електричної енергії за 1 кВт/год збільшилася для КДЮСШ 4 на 42,6 %, а обсяг поставки зменшився на 40,3 %.

Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 наведено висновки щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» і зокрема зазначено, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (п. 56 постанови ВП ВС).

Відповідно до ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, які викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 вказаного Закону ціна за одиницю товару була збільшена більш ніж на 10 відсотків за одиницю товару.

Дослідивши матеріали справи та подані докази суд погоджується з доводами прокурора про те, що збільшення ціни природного газу було незаконним.

Крім того, цінова довідка Харківської торгово-промислової палати № 1651/21 від 23.07.2021 (та інші аналогічні довідки), яка на думку 1-го відповідача документально підтверджує коливання ціни на ринку електричної енергії, на думку суду цього факту не підтверджує.

У вказаній довідці не міститься інформація про коливання ціни на ринку електричної енергії (не наведено розрахунок вартості електричної енергії станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції - 08.07.2021 (кінцевий строк подання тендерних пропозицій), дату укладення Договору - 26.07.2021).

Крім того, на думку суду Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі.

Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 (у подібній справі).

Господарський суд дійшов висновку, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону «Про публічні закупівлі».

Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави та суспільства.

За таких обставин, враховуючи, що додаткові угоди № 1, 3, 4, 5, 6 до Договору від 26.07.2021 № ПЕ-233/21 укладено у супереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», вимоги прокурора про визнання недійсними вказаних додаткових угод підлягають задоволенню.

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Оскільки зазначені додаткові угоди № 1, 3-6 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між відповідачами щодо ціни електричної енергії мали регулюватись пунктом 5.3. Договору, згідно з яким ціна за одиницю електричної енергії

складає 3,5179948 грн за 1 кВт/год з ПДВ.

За Договором 1-м відповідачем було поставлено 2-му відповідачу електричну енергію в обсязі 57140 кВт/год. Отже, вартість поставленої відповідачем електричної енергії становить 201018,22 грн (57140 х 3,5179948 грн). Проте 2-й позивач за вказаний обсяг спожитої електричної енергії сплатив відповідачу 280999,06 грн.

Таким чином, грошові кошти в сумі 79980,84 грн (280999,06 - 201018,22) є такими, що були безпідставно одержані першим відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому 1-й відповідач зобов`язаний їх повернути першому позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.

Перший позивач - Сєвєродонецька міська військова адміністрація Сєвєродонецького району Луганської області в силу положень ст. 15 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»: складає та затверджує місцевий бюджет з якого фінансується КДЮСШ 4 (в тому числі з якого безпідставно перший відповідач отримав кошти) (п. 5, ч. 2 ст. 15 Закону); здійснює управління закладами освіти, установами освіти ..., які належать територіальним громадам; організує їх матеріально-технічне та фінансове забезпечення (п. 15, ч. 2 ст. 15 Закону); є вищим органом управління КДЮСШ 4 від імені власника - Сєвєродонецької міської територіальної громади (п. 1.6. статуту КДЮСШ 4); начальник військової адміністрації є розпорядником бюджетних коштів; звертається до суду щодо визнання незаконними актів підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади (ч. 7 ст. 15 Закону).

За таких обставин, вимоги прокурора про стягнення з першого відповідача на користь першого позивача безпідставно одержаних грошових коштів в сумі 79980,84 грн, підлягають задоволенню.

Доводи першого відповідача, якими він заперечує проти позову (про те, що прокурор не мав підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді в особі вказаних позивачів; права позивачів не порушені; оспорювані додаткові угоди укладені відповідно до вимог закону) не приймаються судом до уваги у зв`язку з їх необґрунтованістю.

Ухвалою від 07.05.2024 господарський суд підтвердив підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді в особі вказаних позивачів.

Прокурор у позовній заяві обґрунтовано визначив вищевказаних осіб у якості позивачів та належним чином обґрунтував необхідність захисту законних інтересів держави в їх особі.

Доводи 1-го відповідача про законність укладення оспорюваних додаткових угод спростовуються вищенаведеними обставинами справи та доказами.

Відповідно до ст. 123, 129 ГПК України витрати прокурора на судовий збір в сумі 14534,40 грн підлягають відшкодуванню з відповідачів в рівних частинах по 7267,20 грн з кожного.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2, 86, 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною Додаткову угоду № 1 від 02.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № ПЕ-233/21 від 26.07.2021, укладеного між Комплексною дитячо-юнацькою школою 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області (вул. Маяковського буд. 28, м. Сєвєродонецьк Луганської області, 93400, ідентифікаційний код 42751364) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОВІС ТРЕЙД» (вул. Клочківська, буд. 98-А, м. Харків, ідентифікаційний код 34392042).

3. Визнати недійсною Додаткову угоду № 3 від 16.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії № ПЕ-233/21 від 26.07.2021, укладеного між Комплексною дитячо-юнацькою школою 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області (вул. Маяковського буд. 28, м. Сєвєродонецьк Луганської області, 93400, ідентифікаційний код 42751364) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОВІС ТРЕЙД» (вул. Клочківська, буд. 98-А, м. Харків, ідентифікаційний код 34392042).

4. Визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 08.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії № ПЕ-233/21 від 26.07.2021, укладеного між Комплексною дитячо-юнацькою школою 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області (вул. Маяковського буд. 28, м. Сєвєродонецьк Луганської області, 93400, ідентифікаційний код 42751364) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОВІС ТРЕЙД» (вул. Клочківська, буд. 98-А, м. Харків, ідентифікаційний код 34392042).

5. Визнати недійсною Додаткову угоду № 5 від 15.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії № ПЕ-233/21 від 26.07.2021, укладеного між Комплексною дитячо-юнацькою школою 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області (вул. Маяковського буд. 28, м. Сєвєродонецьк Луганської області, 93400, ідентифікаційний код 42751364) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОВІС ТРЕЙД» (вул. Клочківська, буд. 98-А, м. Харків, ідентифікаційний код 34392042).

6. Визнати недійсною Додаткову угоду № 6 від 20.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії № ПЕ-233/21 від 26.07.2021, укладеного між Комплексною дитячо-юнацькою школою 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області (вул. Маяковського буд. 28, м. Сєвєродонецьк Луганської області, 93400, ідентифікаційний код 42751364) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОВІС ТРЕЙД» (вул. Клочківська, буд. 98-А, м. Харків, ідентифікаційний код 34392042).

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОВІС ТРЕЙД» (вул. Клочківська, буд. 98-А, м. Харків, ідентифікаційний код 34392042) на користь Сєвєродонецької міської військової адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області (б-р Дружби Народів, 32, м. Сєвєродонецьк Луганської області, 93400, ідентифікаційний код 44083662) грошові кошти в сумі 79980,84 грн, наказ видати.

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОВІС ТРЕЙД» (вул. Клочківська, буд. 98-А, м. Харків, ідентифікаційний код 34392042) на користь Луганської обласної прокуратури (93408, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 27, ідентифікаційний код 02909921 витрати на судовий збір в сумі 7267,20 грн; наказ видати.

9. Стягнути з Комплексної дитячо-юнацької спортивної школи 4 міста Сєвєродонецьк Луганської області (вул. Маяковського буд. 28, м. Сєвєродонецьк Луганської області, 93400, ідентифікаційний код 42751364) на користь Луганської обласної прокуратури (93408, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 27, ідентифікаційний код 02909921 витрати на судовий збір в сумі 7267,20 грн; наказ видати.

07 серпня 2024 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повне рішення буде складено 19 серпня 2024 року і може бути оскаржене протягом 20 днів з цієї дати шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя Владислав КОРНІЄНКО