ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"07" серпня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/2289/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Смелянець Г.Є.

при секретарі судового засідання Лещенко Л.С.

розглянувши у судовому засіданні в порядку загального позовного провадження

справу № 916/2289/23

за позовом: Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Південного офісу Держаудитслужби, Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор енергії

про визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення безпідставно сплачених коштів у розмірі 374 349, 76 грн.

за участю представників:

від прокуратури: Кривельова Т.М.

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: не з`явився

від позивача-3: не з`явився

від відповідача: Вєтрова В.О. /самопредставництво/

В С Т А Н О В И В:

Керівник Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Південного офісу Держаудитслужби, Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор енергії, в якому просить Господарський суд Одеської області:

- визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 14.09.2021 до Договору про закупівлю електричної енергії № 2 від 28.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор енергії та виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області;

- визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 12.10.2021 до Договору про закупівлю електричної енергії № 2 від 28.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор енергії та виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області;

- визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 10.11.2021 до Договору про закупівлю електричної енергії № 2 від 28.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор енергії та виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області;

- визнати недійсною додаткову угоду № 11 від 13.12.2021 до Договору про закупівлю електричної енергії № 2 від 28.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор енергії та виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор енергії на користь Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 374 349,76 грн.

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор енергії витрати на сплату судового збору у сумі 16 351,25 грн. на користь Одеської обласної прокуратури.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланнями на те, що оскільки правові підстави для зміни ціни одиниці товарів за Договором у відповідності до укладених додаткових угод відсутні, додаткові угоди № 7 від 14.09.2021, № 9 від 12.10.2021, № 10 від 10.11.2021, №11 від 13.12.2021 є такими, що суперечать вимогам ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, ст. 180 ГК України, ст. 653 ЦК України, а відповідно мають бути визнані недійсними, а надмірно сплачені кошти у розмірі 374 349, 76 грн. підлягають поверненню відповідно до вимог ч.1 ст.670 ЦК України.

Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

05.06.2023 Господарським судом Одеської області постановлено ухвалу, якою позовну заяву Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Південного офісу Держаудитслужби, Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 12.07.2023.

04.07.2023 за вх.№22155/23 господарським судом одержано письмові пояснення позивача-1 та за вх.№22158/23 заяву про розгляд справи за відсутності представника позивача -1.

05.07.2023 за вх.№22291/23 господарським судом одержано заяву позивача-2 про розгляд справи у відсутність особи, яка бере участь у справі.

05.07.2023 за вх.№22294/23 господарським судом одержано заяву від позивача-3 про розгляд справи у відсутність особи, яка бере участь у справі.

12.07.2023 за вх.№23281/23 господарським судом одержано відзив на позов.

У підготовчому засіданні 12.07.2023 судом постановлено протокольну ухвалу про продовження підготовчого провадження на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 02.08.2023.

02.08.2023 підготовче засідання не відбулось, через тимчасову непрацездатність судді Смелянець Г.Є. та ухвалою суду від 04.08.2023 підготовче засідання призначено на 20.09.2023.

07.08.2023 за вх.№26761/23 господарським судом одержано відповідь на відзив, яка подана прокуратурою.

У підготовчому засіданні 20.09.2023 постановлено ухвалу, якою закрито підготовче провадження та призначено судове засідання щодо розгляду справи по суті на 23.10.2023.

23.10.2023 за вх.№37744/23 господарським судом одержано клопотання відповідача про зупинення справи, в якому відповідач просить суд провадження у справі №916/2289/23 зупинити до перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21.

У судовому засіданні 23.10.2023, судом постановлено протокольну ухвалу, якою судове засідання щодо розгляду справи по суті відкладено на 29.11.2023.

23.11.2023 за вх.№42914/23 господарським судом одержано клопотання відповідача, в якому відповідач просить суд провадження у справі №916/2289/23 зупинити до отримання правового висновку Великої Палати Верховного Суду справи №922/2321/22.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.11.2023 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор енергії про зупинення провадження у справі за вх.№37744/23 від 23.10.2023 та за вх.№42914/23 від 23.11.2023 задоволено. Зупинено провадження у справі № 916/2289/23 до перегляду Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах у справі №922/2321/22.

13.12.2023 за вх.№46105/23 господарським судом одержано пояснення відповідача.

28.02.2024 за вх.№8385/24 господарським судом одержано заяву прокуратури про поновлення провадження.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.03.2024 поновлено провадження у справі №916/2289/23 та судове засідання щодо розгляду справи по суті призначено на10.04.2024.

08.04.2024 за вх.№14448/24 господарським судом заперечення на пояснення, які подані прокуратурою.

У судовому засіданні 10.04.2024 судом постановлено протокольну ухвалу, якою судове засідання щодо розгляду справи по суті відкладено на 24.04.2024.

У судовому засіданні 24.04.2024 судом постановлено протокольну ухвалу, якою оголошено перерву у судову засіданні щодо розгляду справи по суті до 15.05.2024.

15.05.2024 судове засідання не відбулось, через тимчасову непрацездатність судді Смелянець Г.Є. та ухвалою суду від 20.05.2024 призначено судове засідання на 10.06.2024.

10.06.2024 за вх.№22788/24 господарським судом одержано пояснення прокуратури щодо окремого питання.

У судовому засіданні 10.06.2024 судом постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви до 10.07.2024.

У судовому засіданні 10.07.2024 судом постановлено протокольну ухвалу, якою задоволено клопотання відповідача про відкладення розгляду справи за вх.№26557/24 від 10.07.2024 та у судовому засіданні щодо розгляду справи по суті оголошено перерву до 31.07.2024.

31.07.2024 судове засідання не відбулося, у зв`язку з оголошенням системою цивільної оборони в м. Одеса та Одеській області повітряної тривоги та ухвалою суду від 31.07.2024 призначено судове засідання на 07.08.2024.

У судовому засіданні 07.08.2024 за участю представників прокуратури та відповідача судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позивачі -1,2,3 у судові засідання не з`явились. Про дату, час і місце судових засідань повідомлені належним чином.

Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (стаття 2 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з приписами статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

При цьому Європейський суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Савенкова проти України" від 02.05.2013, "Папазова та інші проти України" від 15.03.2012).

Європейський суд щодо тлумачення положення "розумний строк" в рішенні у справі "Броуган та інші проти Сполученого Королівства" роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

Враховуючи викладене, з метою повного та всебічного розгляду даної справи, необхідністю забезпечення можливості учасникам процесу реалізації відповідних процесуальних прав, з урахуванням запровадженого в Україні воєнного стану, господарським судом розглянуто дану справу у розумний строк відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Стислий виклад позиції прокуратури.

- згідно з додатковими угодами №7 від 14.09.2021, №9 від 22.10.2021, №10 від 10.11.2021, №11 від 13.12.2021 неодноразово змінено істотні умови Договору, а саме, збільшено ціну за одиницю товару з 2,19 за 1 кВт*год до 4,468296 за 1 кВт*год та зменшено кількість споживання електричної енергії з 650 500 кВт*год до 479 517 кВт*год. Фактично ціна збільшилася більше ніж на 104% порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.

- роздруківки з веб-сайту Оператору ринку не підтверджують коливання ціни оскільки містять констатування середньозваженої ціни на електричну енергію за відсутності підтвердження ринкової вартості електричної енергії на момент укладення договору, що позбавляє можливості порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період з дати укладення договору і до внесення до нього змін останньою додатковою угодою.

- лист ТОВ «Оператор енергії» та інформацію щодо збільшення ціни надано Споживачу не за 20 днів до застосування змінених умов, як передбачено договором (лист від 10.09.2021), а більше ніж через місяць після початку дії таких умов (додаткова угода № 7 розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 01.08.2021).

- сторонами при укладанні додаткової угоди № 7 встановлено ціну за одиницю товару - 2,989056 кВт*год. з ПДВ (збільшено більше ніж на 36%), яка включає в себе вищевказану ціну на електричну енергію за серпень 2021 року, тариф на послуги з передачі електричної енергії, маржу постачальника.

- додаткова угода № 7 від 14.09.2021 до Договору № 2 від 28.01.2021 з вказаних вище підстав підлягає визнанню недійсною, а тому всі наступні додаткові угоди, якими підвищено ціну за одиницю товару, також є недійсними, оскільки істотна умова угоди ціна ґрунтується на попередній недійсній угоді, є похідною та застосовувалась для розрахунку збільшення ціни по всіх наступних угодах.

- додаткові угоди №9 від 12.10.2021, №10 від 10.11.2021 та №11 від 13.12.2021 до Договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021 підлягають визнанню недійсними з тих же підстав, що і додаткова угода № 7 від 14.09.2021.

- додаткові угоди №№ 7, 9, 10, 11 мають бути визнані недійсними ще з тієї підстави, що їхнє укладення призвело до збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10%.

- враховуючи те, що Додаткові угоди №№ 7, 9, 10, 11 укладено без достатніх на те підстав і є недійсними, то зобов`язання сторін регулюються Договором і Виконавчий комітет Ренійської міської ради мав сплатити по 2,19 грн. з ПДВ за 1 кВт*год за 479 472 кВт*год. суму у розмірі 1 050 043,68 грн., загальна сума переплати складає 374 349,76 грн. (1 424 393,44 грн. - 1 050 043,68 грн.).

- проаналізувавши розміщену на сайті ДП «Оператор ринку» інформацію щодо середньозважених цін упродовж 2021 року можна дійти до висновку, що за період з січня по грудень 2021 року (упродовж якого було чотири рази збільшено ціну за Договором) мало місце як збільшення, так і зменшення цін на електричну енергію, однак сторонами не ініціювалося укладення додаткових угод про зменшення ціни за одиницю товару.

- хоча п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» і передбачає можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, однак при цьому, постановою Верховного суду України від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, Суд встановив, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон надає можливість збільшити ціну, але не більше ніж на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

- у постанові Верховного Суду у від 16.02.2023 у справі № 903/383/22 зроблено висновок, відповідно до якого зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Касаційного господарського суду Верховного суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22).

- Оскільки правові підстави для зміни ціни одиниці товарів за Договором у відповідності до укладених додаткових угод відсутні, додаткові угоди № 7 від 14.09.2021, № 9 від 12.10.2021, № 10 від 10.11.2021, № 11 від 13.12.2021 є такими, що суперечать наведеним вище приписам законодавства, отже мають бути визнані недійсними, а надміру сплачені кошти підлягають поверненню.

- з урахуванням недійсності додаткових угод №№ 7, 9, 10, 11, відповідач за ту саму суму коштів поставив замовнику меншу кількість товару, ніж було передбачено Договором № 2, а отже замовник має право вимагати повернення сплаченої грошової суми за товар, який не було поставлено у сумі 374 349,76 грн.

- Ренійська міська рада є головним розпорядником коштів та надмірно сплачені Виконавчим комітетом як розпорядником коштів нижчого рівня, кошти за договором у попередньому періоді (протягом 2021 року), які підлягають стягненню і поверненню на рахунок Виконавчому комітету у поточному періоді, надалі підлягають поверненню на рахунок загального фонду місцевого бюджету Ренійської міської територіальної громади.

- підставами для укладання додаткових угод №№ 7, 9, 10, 11, якими внесено зміни до істотних умов договору № 2 від 28.01.2021, сторони вказали п.7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Згідно п. 2 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Тобто, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону допускає та регулює порядок зміни істотних умов договору про закупівлю саме у разі коливання ціни товару на ринку. Натомість п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону застосовується у випадках зміни встановлених згідно із законодавством споживчих цін, регульованих державою цін (тарифів), а також курсу іноземних валют, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS. При цьому такі регульовані ціни (тарифи), біржові котирування тощо повинні застосовуватися в договорі при визначенні в ньому ціни на час проведення процедури закупівлі та укладання договору.

- навіть враховуючи укладання додаткової угоди № 5, зміна біржових котирувань на ринку в даному випадку не могла бути підставою для зміни істотних умов договору, оскільки такі котирування взагалі не застосовувалися в договорі про закупівлю у структурі визначення ціни на електроенергію при його укладанні.

Стислий виклад позиції позивача-1.

- Південним офісом Держаудитслужби не проводились заходи державного фінансового контролю за предметом закупівлі: ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, та питання укладання договору про закупівлю електричної енергії від 28.01.2021 №2 та оспорюваних додаткових угод до нього не перевірялись.

Стислий виклад заперечень відповідача.

- Додаткові угоди № 7, 9, 10, 11 складені про наступне: Керуючись п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.7 Розділу 13 « 13.Строк дії договору та інші умови» та умов Додатку №2 до Договору «Комерційна пропозиція№0: ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» сторони домовились змінити ціну на електричну енергію за 1 кВт у зв`язку з коливанням котирувань такого товару на біржі, що підтверджується інформацією на офіціальному сайті ДП «Оператор ринку» та без збільшення загальної вартості Договору.

- Додатковою угодою №5 від 26.08.2021 сторони погодили внесення змін до Договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 28.01.2021 р.. Вказаною додатковою угодою доповнено підпункт 7 пункту 13.7 Договору наступного змісту: «Сторони можуть вести відповідні зміни у разі зміни біржових котирувань із застосуванням формульного розрахунку» Угода, відповідно до п.5 ДУ №5 розповсюджується на взаємовідносини, шо виникли з 01.08.2021.

- листом -пропозицією Постачальника до Додаткової угоди №7, яким Постачальник обґрунтовує підняття ціни, є Лист №172 від 17.08.2021. В подальшому були проведені перемовини зі Споживачем та оприлюднена інформація щодо собівартості товару

- у серпні 2021 виникла ситуація, коли ціни на ринку електричної енергії різко зросли. Приводом для зростання стало прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП). Постанови №1227 від 30.07.2021 р. «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 р. №766». Зміни були внесені до п. 5 Постанови НКРЕКП №766. У п. 5 Постанови НКРЕКП №766 було визначено, що учасники ринку «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобового ринку (ВДР) у своїх заявках на торги в торговій зоні «ОЕС України» зазначають ціни на електричну енергію не вищі ніж ціна, встановлена оператором ринку.

- бюджетні кошти 1 423 393,44 грн використані тільки на цілі, визначені бюджетними призначеннями (сплата електричної енергії) та бюджетними асигнуваннями в межах, установлених затвердженими кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, та є меншою ніж було вказано в Договорі на 201.56 грн. Різниця суми була повернута до бюджету. Фактично використано 479 472 кВт, що є меншою кількістю ніж було заявлено в договорі. Відповідач вважає, що Договір виконано без порушень умов договору та Законодавства України. Укладеними правочинами. не порушено економічні інтереси територіальної громади. ТОВ «Оператор Енергії» за підсумками 2021 року були сплачені податки збори та інші обов`язкові платежі. Сплатив до Державного бюджету податок на прибуток в сумі 998 924.00 грн. Довідка та Форма звітності (Додається). Водночас слід зазначити, що ТОВ «Оператор Енергії» є суб`єктом господарювання, а метою діяльності як учасника господарських відносин є досягнення економічних та соціальних результатів і одержання прибутку відповідно до частини другої статті 3 ГК України.

- позов є безпідставним, оскільки ані положеннями цивільного та господарського законодавства, ані спеціальними нормами Закону України «Про публічні закупівлі», ні Договором №2 не передбачено можливості зміни істотних умов договору - зміни ціни товару - в односторонньому порядку, без згоди іншої сторони.

- Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Ренійська міська рада Ізмаїльського району Одеської області не є належними позивачами за вимогою про стягнення з відповідача безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 374 349,76 грн.

Обставини справи, встановлені судом.

З наявного в матеріалах справи оголошення про проведення торгів UA 2020-12-18-016663-с вбачається, що Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області оголосив про проведення відкритих торгів «Електрична енергія» кількістю 650500 кіловат-година, з очікуваною вартістю 1 528 700 грн.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA 2020-12-18-016663-с учасниками вказаної процедури зареєструвалися:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс»

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор енергії».

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UA 2020-12-18-016663-с від 06.01.2021 остаточною ціновою пропозицією ТОВ «Укр Газ Ресурс» є 1 287 990 грн. з ПДВ, остаточною ціновою пропозицією ТОВ «Оператор енергії» є 1 424 595 грн. з ПДВ. Проте пропозицію ТОВ «Укр Газ Ресурс» відхилено, а переможцем визначено ТОВ «Оператор енергії» (відповідач) з остаточною ціновою пропозицією 1 424 595 грн. з ПДВ.

В матеріалах справи наявне повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA 2020-12-18-016663-с, згідно з яким:

- Назва номенклатурної позиції предмета закупівлі - Електрична енергія;

- Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі - ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія;

- Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг 650500 кіловат- година;

- Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - 0, Україна, 2, Відповідно до документації, 4;

- Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31 грудня 2021;

- Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків): Споживач здійснює оплату за електроенергію на протязі 10 робочих днів від дня отримання рахунку на підставі підписаного акту прийняття-передавання електричної енергії за фактично спожиту електроенергію у розрахунковому періоді, грошовими коштами на поточний рахунок із спеціальним режимом використання.

- Найменування переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи): ТОВ «Оператор енергії».

Згідно з гарантійним листом ТОВ «Оператор енергії» №20/12 від 31.12.2020, відповідач гарантував, що у вартості тендерної пропозиції врахований тариф на послуги передачі електричної енергії НЕК Укренерго, встановлений Постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2021 рік».

28.01.2021 між Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Одеської області (Споживач, позивач-2) та ТОВ «Оператор енергії» (Постачальник, відповідач) укладений договір №2 про постачання електричної енергії споживачу, в якому зазначено, що цей договір про постачання електричної енергії споживачу є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами з урахуванням Господарського кодексу України, особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання Споживача до умов цього договору. Умови цього Договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 (далі -ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

Відповідно до п.2.1 договору Постачальник продає Споживачу у 2021 році ДК 021:2015 - 09310000-5-Електричнаенергія (електрична енергія), а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити цю електричну енергію, на умовах цього договору.

Пунктом 3.3 договору передбачено, що Постачальник за цим договором не має права вимагати від Споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору.

Згідно з п.5.1 договору загальна вартість цього Договору за КЕКВ 2273 становить 1 424 595 грн., у т. ч. ПДВ 237 432 грн. Ціна за 1 кВт. год електричної енергії за цим договором становить 2 грн. 19 коп., у т. ч. ПДВ 0 грн. 37 коп.

Відповідно до п.5.2 договору інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб- сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.

Згідно з п.5.3 договору загальний обсяг закупівлі 650 500 кВт/год.

Відповідно до п.5.7 договору розрахунки Споживача за цим Договором здійснюються по факту постачання електричної енергії, відповідно до Комерційної пропозиції, яка є додатком 2 до цього Договору. Постачальник до 10 числа наступного за розрахунковим місяцем надає Споживачу рахунок за фактично спожиту електричну енергію у попередньому місяці. Споживач здійснює оплату за електроенергію на протязі 10 робочих днів від дня отримання рахунку па підставі підписаного акту прийняття-передавання електричної енергії за фактично спожиту електроенергію у розрахунковому періоді, грошовими коштами на поточний рахунок із спеціальним режимом використання.

Згідно з п.13.1 договору договір набуває чинності з дати підписання Сторонами, а в частині виникнення зобов`язань з придбання (замовлення) товарів, їх оплати, а також виникнення бюджетних зобов`язань з дати встановлення Споживачеві у встановленому порядку відповідних бюджетних асигнувань у кошторисі з урахуванням статей 23 і 48 Бюджетного кодексу України, та діє до 31.12.2021 та до повного виконання обов`язків.

Відповідно до п.13.2 договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Згідно з п.13.7 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача. Сторони можуть внести до договору у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника, а також у випадку зменшення обсягу споживчої потреби товару. В такому випадку ціна договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів;

2) зміна ціни за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю. У разі коливання ціни товару на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або листами (завіреними копіями довідок(ок))/листів відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, щодо розміру цін на товар на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій.

Споживач мас право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом, або з інших обґрунтованих підстав.

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Сторони можуть внести зміни до договору у випадку покращення якості товару за умови, що така зміна не призведе до зміни товару та відповідає тендерній документації в частині встановлення вимог та функціональних характеристик до предмета закупівлі і є покращенням його якості. Підтвердженням можуть бути документи технічного характеру з відповідними висновками, наданими уповноваженими органами, що свідчать про покращення якості, яке не впливає на функціональні характеристики товару.

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, падання послугу разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Строк дії Договору та виконання зобов`язань може продовжуватись у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Споживача (Замовника), за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі. Форма документального підтвердження об`єктивних обставин визначатиметься Споживачем (Замовником) у момент виникнення об`єктивних обставин (виходячи з їх особливостей) з дотриманням чинного законодавств.

5) узгодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості Товару (електричної енергії).Сторони можуть внести зміни до Договору у разі узгодження зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок.

Сторони можуть внести зміни до Договору у разі зміни згідно із законодавством ставок податків і зборів, які мають бути включені до ціни договору, ціна змінюється пропорційно до змін таких ставок. Зміна ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів може відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, сума Договору може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти.

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни біржових котирувань або показників Platts. ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі.

Сторони можуть внести відповідні зміни у разі зміни регульованих цін (тарифів); при цьому підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу щодо встановлення регульованих цін.

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

9) дія договору про закупівлю може бути продовжена на сірок, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Дані зміни можуть бути внесені до закінчення терміну дії договору. 20 % буде відраховуватись від остаточної (кінцевої) вартості укладеного Договору про закупівлю з урахуванням змін, внесених до нього (у разі наявності).

Додатком №1 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 28.01.2021 є Заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу.

Додатком №2 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 28.01.2021 є Комерційна пропозиція №0 ПВЦ Індивідуальна комерційна пропозиція, згідно з якою:

- Ціна на електричну енергію (1,825 грн за 1 кВт*год без ПДВ) за розрахунковий період.

- З дати початку дії нового ринку електричної енергії (ринку «на добу на перед», «внутрішньодобового ринку та балансуючого ринку) ціна на електричну енергію (грн за 1 кВт*год без ПДВ) для клієнта визначається за формулою:

ЦтСпож=Цт3 + Тпер + Цпоет, (грн/кВт*год), де

ЦтСпож- ціна за спожиту електричну енергію Клієнтом;

Цт3 - орієнтовна ціна закупівлі електричної енергії Постачальником для Клієнта на ринках електричної енергії за розрахунковий період, грн/кВт*год, яка складається з:

Цт3=ЦтПр + ((ДЦ * Wm-i/Wm), де:

ЦтпР - прогнозована ціна закупівлі електричної енергії для Клієнта на ринках електроенергії на розрахунковий період, грн/кВт*год;

ДЦ різниця між фактичною ціною закупівлі електричної енергії для Клієнта на ринках електроенергії за фактично спожиту електроенергію за попередній розрахунковий період (місяць) відносно прогнозованої ціни закупівлі електричної енергії, яка застосовувалась при розрахунку в попередньому розрахунковому періоді, грн/кВт*год;

Wm-i фактичний обсяг поставленої Клієнту електричної енергії за попередній розрахунковий період, кВт*год;

Wm - фактичний обсяг поставленої Клієнту електричної енергії за розрахунковий період, кВт*год;

Тпер _ тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕКП), Тариф може бути змінено відповідно до п. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в разі затвердження Постановою НКРЕКП, що оформлено укладанням додаткової угоди до Договору. Датою зміни ціни за спожиту електричну енергію вважається дата введення Постановою НКРЕКП в дію нового тарифу;

Цпост - ціна на послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії Клієнту, що становить ___грн/кВт*год.

- Ціна закупівлі електричної енергії для Клієнта на ринках електричної енергії також включає всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені правилами ринку електроенергії ВДР/РДН, законодавством та іншими нормативними документами (зокрема плату акцизний податок, регуляторні внески).

25.02.2021 сторонами договору укладено додаткову угоду №1 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 28.01.2021, згідно з якою сторони дійшли згоди виключити з п.4 Додатку 1 до Договору «Заява-приєднання» визначені адреси об`єктів, ЕІС-коди точок комерційного обліку.

12.05.2021 сторонами договору укладено додаткову угоду №3 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 28.01.2021, згідно з якою сторони дійшли згоди внести зміни в преамбулу договору та додати до п.4 Додатку 1 до Договору «Заява-приєднання» визначену точку комерційного обліку.

19.05.2021 сторонами договору укладено додаткову угоду №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 28.01.2021, згідно з якою сторони дійшли згоди виключити з п.4 Додатку 1 до Договору «Заява-приєднання» визначені адреси об`єктів, ЕІС-коди точок комерційного обліку.

09.09.2021 сторонами договору укладено додаткову угоду №6 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 28.01.2021, згідно з якою сторони дійшли згоди виключити з п.4 Додатку 1 до Договору «Заява-приєднання» визначену адресу об`єкта, ЕІС-код точку комерційного обліку.

29.09.2021 сторонами договору укладено додаткову угоду №8 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 28.01.2021, згідно з якою сторони дійшли згоди внести зміни в преамбулу договору та додати до п.4 Додатку 1 до Договору «Заява-приєднання» визначену точку комерційного обліку.

Окрім того, листом від 17.08.2021 №172 ТОВ «Оператор Енергії» звернувся до Виконавчого комітету Ренійської міської ради та повідомив, що станом на 16.08.2021, відповідно до інформації з офіційного сайту ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» середньозважена ціна РДН ОЕС становить 2,22207 грн. без врахування тарифу на передачу та ПДВ. Відповідно до Цінової довідки Харківської торгово-промислової палати Торгової палати України №1757/21 від 03.08.2021 ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» повідомляє, що згідно з інформацією з офіційного сайту ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» вартість електричної енергії, в період з 01.07-31.07 по 01.08.-03.08.2021, зросла на 63,56% (РДН зросла з 1 444,05 до 2 3 61,93 грн. без врахування тарифу па передачу та ПДВ ). Окрім того, відповідачем підраховано вартість електричної енергії станом на 16.08.2021 р. з РДН ОЕС України 2,22207: 2,22207 (РДН без. ПДВ)* 1.2 (ПДВ 20%) + 0,352716 (тариф па передачу ОСІ І)+0,12 (маржа ГОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ») = 2.666484*1,2+0,352716+0.12- 3,1392грн. з ПДВ (планова ціна електричної енергії з урахуванням підвищення). Отже відповідач вважає, що ринкова ціна електричної енергії у зв`язку із прийняттям постанови НКРЕКП №1227 від 30.07.2021 року значно зросла та ціна Договору приводить до збитку.

26.08.2021 сторонами договору укладено додаткову угоду №5 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 28.01.2021, згідно з якою сторони дійшли згоди підпункт 7 пункту 13.7. Договору доповнити абзацами наступного змісту:

«Сторони можуть внести відповідні зміни у разі зміни біржових котирувань із застосуванням наступного формульного розрахунку:

Вф= Vф х (Ц + М + Тосн) х 1,2, де

Вф вартість спожитого місячного обсягу електричної енергії у розрахунковому місяці постачання, гри;

Vф фактичний обсяг споживання електричної енергії за місяць постачання, кВт*год.;

(Ц середньозважена ціна закупівлі електричної енергії, що фактично склалася для постачальника на ринку «на добу наперед» у відповідний період постачання, з урахуванням вимог пункту 5.1 Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку. Така ціна зазначається на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» https://www.orеe.corn.ua/. Ціна закупівлі електричної енергії включає всі обов`язкові податки, збори та платежі, що передбачені законодавством та іншими нормативними документами, грн/кВт*год.;

М маржа постачальника, залежить від обсягу споживання, станови ть 0,12 грн/кВт*год.;

Тосн тариф на послуги з передачі електричної енергії, який встановлюється Регулятором відповідно до затвердженої ним методики та оприлюднюється оператором системи передачі на власному сайті в мережі Інтернет у триденний термін після затвердження його Регулятором, грп./кВт*год.;

1,2 числове значення ПДВ.»

У листі №190 від 10.09.2021 ТОВ «Оператор Енергії» звернувся до Виконавчого комітету Ренійської міської ради та повідомив, що з 1 липня 2019 року в Україні запрацював новий ринок електроенергії: від моделі єдиного покупця і продавця, яким виступав ДП «Енергоринок», до впровадження конкурентних механізмів на ринку електричної енергії в Україні. Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), було ухвалено рішення щодо визначення двох окремих торговельних зон, які діють у новому ринку електроенергії - «Бурштинський енергетичний острів» (БуОС)та «Об`єднана енергетична система України» (ОЕС України). БуОС умовна територія, на якій розташовані електричні мережі Бурштинської електростанції разом із прилеглою до неї електромережою та власними споживачами електроенергії в межах Закарпатської, Івано-Франківської та Львівської областей, всі інші області України входять до ОЕС України. БуОС. на відміну від решти ОЕС України, під`єднаний до електромереж країн ЄС. працює з енергосистемою Європи та не має зв`язку з енергосистемою України (ОЕС України).

14.09.2021 сторонами договору укладено додаткову угоду №7 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 28.01.2021, згідно з якою сторони дійшли згоди:

1) Керуючись п.7 ч.5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.7 Розділу 13 « 13. Строк дії Договору та інші умови» та умов Додатку №2 до Договору «Комерційна пропозиція №0: ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» Сторони домовились змінити ціну на електричну енергію за 1 кВт*год у зв`язку з коливанням котирувань такого товару на біржі, що підтверджується інформацією на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» та без збільшення загальної вартості Договору.

Сторони домовились збільшити ціну за електричну енергію за 1 к Вт* год.

Ціна за 1 кВт*год становить - 2,989056 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 0,498176 грн., де

- Ціна на електричну енергію з 01серпня 2021 - 2,07695 грн за 1 кВт*год без ПДВ

- Тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕКП)-0,29393 грн./кВт*год без ПДВ;

- Маржа постачальники становить 0.12 грн./кВт*год без ПДВ.

2) На підставі п. 1 цієї Додаткової угоди Сторони дійшли згоди:

- Викласти п.5.1. Розділу 5 « 5. Ціна, порядок обліку та оплати електричної енергії» Договору у наступній редакції: « 5.1. Загальна вартість цього Договору за КЕКВ 2273 становить 1 424 595 грн., у т. ч. ПДВ 237 432,50 грн.

Ціна за 1 кВт .год електричної енергії за цим договором становить 2,989056 грн., в т. ч. ПДВ 20% - 0,498176 грн.»

- Викласти п.5.3 Розділу 5 « 5. Ціна, порядок обліку та оплати електричної енергії» Договору у наступній редакції: « 5.3 Загальний обсяг закупівлі 545 040 кВт. год.».

- Викласти перший абзац п.1 Додатку 2 «Комерційна пропозиція №0 ПВЦ- Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору у новій редакції: «Ціна на електричну енергію (2,49088 грн. за 1 кВт*год без ПДВ) за розрахунковий період.»

У листі №213 від 05.10.2021 ТОВ «Оператор Енергії» звернувся до Виконавчого комітету Ренійської міської ради та повідомив, що відповідно до Листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України вих. № 3304- 04/33869-06 від 14.08.2019 р. «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії», згідно із ч. 6 ст. 67 Закону № 2019-VIII від 13.04.2017 р. «Про ринок електричної енергії» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії. Оприлюднення результатів торгів па ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» забезпечує ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» па своєму вебсайті (https: www.orее.com.ua). Отже, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати и інформацію з вищезазначеного сайту. Станом па 05.10.2021 ціна електричної енергії, що постачається за Договором вже є дуже низькою. Середньозважена ціна за одиницю товару 1 кВт*год РДН ОЕС України «на добу наперед» за вересень 2021 року, відповідно до даних з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua/ становить 2,23078 грн. за 1 кВт*год без ПДВ. Тому відповідач просив позивача-3 розглянути та узгодити питання щодо збільшення ціни на електричну енергію у Договорі не більше ніж на 10 відсотків, що не призведе до збільшення суми визначеної у договорі закупівлі.

11.10.2021 сторонами договору укладено додаткову угоду №9 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 28.01.2021, згідно з якою сторони дійшли згоди:

1) Керуючись п.7 ч.5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п.13.7 Розділу 13 « 13. Строк дії Договору та інші умови» та умов Додатку №2 до Договору «Комерційна пропозиція №0: ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» Сторони домовились змінити ціну на електричну енергію за 1 кВт*год у зв`язку з коливанням котирувань такого товару на біржі, що підтверджується інформацією на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» та без збільшення загальної вартості Договору.

Сторони домовились збільшити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год.

Ціна за 1 кВт*год становить 3,173652 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 0,528942 грн., де

- Ціна на електричну енергію з 01 вересня 2021 - 2,23078 грн. за 1 кВт*год без ПДВ

- Тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕКП)-0,29393 грн./ кВт*год без ПДВ

- Маржа постачальника становить 0,12 грн./ кВт*год без ПДВ.

2) На підставі п.1 цієї Додаткової угоди Сторони дійшли згоди:

- Викласти н. 5.1 Розділу 5 « 5. Ціна, порядок обліку та оплат и електричної енергії» Договору у наступній редакції: « 5.1. Загальна вартість цього Договору за КЕКВ 2273 становить 1 424 595 грн., у т. ч. ПДВ 237 432,50 грн.

Ціна та 1 кВт*год електричної енергії за цим договором становить 3,173652 грн., в т. ч. ПДВ 20% - 0,528942 грн.»

- Викласти п.5.3 Розділу 5 « 5. Ціна, порядок обліку та оплат и електричної енергії» Договору у наступній редакції: « 5.3 Загальний обсяг закупівлі 530 147 кВт*год.»

- Викласти перший абзац п.1 Додатку 2 «Комерційна пропозиція №0 ПВЦ- Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору у новій редакції:

«Ціна на електричну енергію (2,64471 грн. за 1 кВт*год без ПДВ) за розрахунковий період.»

У листі №243 від 02.11.2021 ТОВ «Оператор Енергії» звернувся до Виконавчого комітету Ренійської міської ради та повідомив, що відповідно до Листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України вих. № 3304- 04/33869-06 від 14.08.2019 р. «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії», згідно із ч. 6 ст. 67 Закону № 2019-VIII від 13.04.2017 р. «Про ринок електричної енергії» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії. Оприлюднення результатів торгів па ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» забезпечує ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» на своєму вебсайті (https: www.orее.com.ua). Отже, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати інформацію з вищезазначеного сайту. Станом на 02.11.2021, ціна електричної енергії, що постачається за Договором вже є дуже низькою. Середньозважена ціна за одиницю товару 1 кВт*год РДН ОЕС України «на добу наперед» за жовтень 2021 року, відповідно до даних з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua/ становить 2,79344 грн. за 1 кВт*год без ПДВ. Тому відповідач просив позивача-3 розглянути та узгодити питання щодо збільшення ціни на електричну енергію у Договорі не більше ніж на 10 відсотків, що не призведе до збільшення суми визначеної у договорі закупівлі.

10.11.2021 сторонами договору укладено додаткову угоду №10 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 28.01.2021, згідно з якою сторони дійшли згоди:

1) Керуючись п.7 ч.5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п.13.7 Розділу 13 « 13. Строк дії Договору та інші умови» та умов Додатку №2 до Договору «Комерційна пропозиція №0: ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» Сторони домовились змінити ціну на електричну енергію за 1 кВт*год у зв`язку з коливанням котирувань такого товару на біржі, що підтверджується інформацією на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» та без збільшення загальної вартості Договору.

Сторони домовились збільшити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год.

Ціна за 1 кВт*год становить 3,848844 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 0,641474 грн., де

- Ціна на електричну енергію з 01 жовтня 2021 - 2,79344 грн. за 1 кВт*год без ПДВ

- Тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕКП)-0,29393 грн./ кВт*год без ПДВ

- Маржа постачальника становить 0,12 грн./ кВт*год без ПДВ.

2) На підставі п.1 цієї Додаткової угоди Сторони дійшли згоди:

- Викласти н. 5.1 Розділу 5 « 5. Ціна, порядок обліку та оплат и електричної енергії» Договору у наступній редакції: « 5.1. Загальна вартість цього Договору за КЕКВ 2273 становить 1 424 595 грн., у т. ч. ПДВ 237 432,50 грн.

Ціна та 1 кВт*год електричної енергії за цим договором становить 3,848844 грн., в т. ч. ПДВ 20% - 0,641474 грн.»

- Викласти п.5.3 Розділу 5 « 5. Ціна, порядок обліку та оплат и електричної енергії» Договору у наступній редакції: « 5.3 Загальний обсяг закупівлі 495 147 кВт*год.»

- Викласти перший абзац п.1 Додатку 2 «Комерційна пропозиція №0 ПВЦ- Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору у новій редакції:

«Ціна на електричну енергію (3,20737 грн. за 1 кВт*год без ПДВ) за розрахунковий період.»

13.12.2021 сторонами договору укладено додаткову угоду №11 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2 від 28.01.2021, згідно з якою сторони дійшли згоди:

1) Керуючись п.7 ч.5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п.13.7 Розділу 13 « 13. Строк дії Договору та інші умови» та умов Додатку №2 до Договору «Комерційна пропозиція №0: ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» Сторони домовились змінити ціну на електричну енергію за 1 кВт*год у зв`язку з коливанням котирувань такого товару на біржі, що підтверджується інформацією на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» та без збільшення загальної вартості Договору.

Сторони домовились збільшити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год.

Ціна за 1 кВт*год становить 4,468296 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 0,744716 грн., де

- Ціна на електричну енергію з 01 листопада 2021 3,30965 грн. за 1 кВт*год без ПДВ

- Тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕКП)-0,29393 грн./ кВт*год без ПДВ

- Маржа постачальника становить 0,12 грн./ кВт*год без ПДВ.

2) На підставі п.1 цієї Додаткової угоди Сторони дійшли згоди:

- Викласти н. 5.1 Розділу 5 « 5. Ціна, порядок обліку та оплат и електричної енергії» Договору у наступній редакції: « 5.1. Загальна вартість цього Договору за КЕКВ 2273 становить 1 424 595 грн., у т. ч. ПДВ 237 432,50 грн.

Ціна та 1 кВт*год електричної енергії за цим договором становить 4,468296 грн., в т. ч. ПДВ 20% - 0,744716 грн.»

- Викласти п.5.3 Розділу 5 « 5. Ціна, порядок обліку та оплат и електричної енергії» Договору у наступній редакції: « 5.3 Загальний обсяг закупівлі 479 517 кВт*год.»

- Викласти перший абзац п.1 Додатку 2 «Комерційна пропозиція №0 ПВЦ- Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору у новій редакції:

«Ціна на електричну енергію (3,30965 грн. за 1 кВт*год без ПДВ) за розрахунковий період.»

Господарським судом також встановлено, що на підставі укладеного між сторонами договору відповідач поставив позивачу-3 електричну енергію у загальній кількості 479 472 кВт*год., про що свідчать наявні в матеріалах справи відповідні акти прийняття-передавання. В свою чергу позивачем-3 здійснено оплату вартості поставленої електричної енергії на загальну суму 1 424 393,44 грн., про що свідчать наявні в матеріалах справи відповідні платіжні доручення.

Листом від 26.07.2022 №59-3264ВИХ-22 Ізмаїльська окружна прокуратура звернулась до Ренійського міського голови про надання інформації щодо:

- результатів виконання Договору № 2 від 28.01.2021, у тому числі щодо кількості спожитої електричної енергії за вказаним договором та перерахованої оплати окремо за договором і кожною додатковою угодою, із зазначенням номеру та дати актів, на підставі яких здійснювалася оплата, ціни одиниці товару за такими актами, кількості спожитої електроенергії та сплаченої суми;

- підстав зменшення обсягів поставки та підвищення ціни на електричну енергію відповідно до укладених додаткових угод;

- вжитих за вищевказаним фактом Ренійською міською радою заходів з питання усунення виявлених порушень, зокрема, щодо стягнення у судовому порядку надміру сплачених коштів.

У відповідь на вказаний лист прокуратури Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Одеської області у листі від 02.08.2022 №22/1964-2083 відмовлено у наданні запитуваної інформації.

Листом від 26.07.2022 №59-3266ВИХ-22 Ізмаїльська окружна прокуратура звернулась до Південного офісу Держаудитслужби про надання інформації, чи вживались органами Державної аудиторської служби України заходи щодо проведення моніторингу вказаної закупівлі, усунення виявлених порушень у судовому порядку, а також надати інформацію щодо надміру сплаченої суми за спірним договором.

У відповідь на вказаний лист прокуратури Південний офіс Держаудитслужби листом від 01.08.2022 №151531-17/1934-2022 повідомив, що викладені у листі факти в межах повноважень будуть враховані Південним офісом Держаудитслужби під час планування заходів державного фінансового контролю у Замовника.

Листом від 10.08.2022 №15/2/1-640ВИХ-22 Одеська обласна прокуратура звернулась до Ренійської міської ради про надання інформації щодо вжитих заходів до усунення порушень вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі UA-2020-12-18-016563-с, зокрема, при укладанні додаткових угод до договору №2 від 28.01.2021, в тому числі в судовому порядку із наданням копії відповідних документів, на підставі яких відбувалось підвищення ціни на товар за додатковими угодами до договору №2 від 28.01.2021.

У відповідь на вказаний лист прокуратури Виконавчим комітетом Ренійської міської ради Одеської області разом з листом від 23.08.2022 №22/2216-2322 надіслано адресу Одеської обласної прокуратури належним чином завірені копії документів, на підставі яких відбувалось підвищення ціни на товар за додатковими угодами до договору № 2 від 28.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» та виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, та які підтверджують фактичний поставлений об`єм електричної енергії та проведену оплату за цим договором, а також повідомляємо, що заходів зазначених у запиті, у тому числі в судовому порядку, виконкомом Ренійської міської ради не вживалось за відсутністю підстав.

Листом від 10.08.2022 №15/2/1-639ВИХ-22 Одеська обласна прокуратура звернулась до Південного офісу Держаудитслужби про надання інформації щодо вжитих заходів до усунення порушень вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі UA-2020-12-18-0165 63-с, зокрема, при укладанні додаткових угод до договору №2 від 28.01.2021, в тому числі в судовому порядку.

У відповідь на вказаний лист прокуратури Південний офіс Держаудитслужби листом від 19.08.2022 №151531-17/2267-2022 повідомив, що викладені у листі факти в межах повноважень будуть враховані Південним офісом Держаудитслужби під час планування заходів державного фінансового контролю у Замовника.

Листом від 24.02.2023 №59-1145ВИХ-23 Ізмаїльська окружна прокуратура звернулась до Виконавчого комітету Ренійської міської ради про надання інформації щодо вжитих Виконавчим комітетом Ренійської міської ради заходів з питання усунення виявлених порушень, зокрема, щодо стягнення у судовому порядку надміру сплачених коштів за спірним договором.

У відповідь на вказаний лист прокуратури Виконавчий комітет Ренійської міської ради листом від 03.03.2023 №22/743-1032 повідомив, що не вбачає порушень у викладених у запиті фактах, заходи з цього приводу не вживались.

У повідомленні в порядку п.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» від 08.05.2023 №59-2596ВИХ-23 Ізмаїльська окружна прокуратура повідомила Ренійську міську раду, що Ізмаїльською окружною прокуратурою прийнято рішення про представництво інтересів держави шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор енергії» про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 374 349,76 грн.

У повідомленні в порядку п.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» від 08.05.2023 №59-2602ВИХ-23 Ізмаїльська окружна прокуратура повідомила Південний офіс Держаудитслужби, що Ізмаїльською окружною прокуратурою прийнято рішення про представництво інтересів держави шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор енергії» про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 374 349,76 грн.

У повідомленні в порядку п.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» від 08.05.2023 №59-2597ВИХ-23 Ізмаїльська окружна прокуратура повідомила Виконавчий комітет Ренійської міської ради, що Ізмаїльською окружною прокуратурою прийнято рішення про представництво інтересів держави шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор енергії» про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 374 349,76 грн.

Відповідачем також надано до матеріалів справи:

- Інформаційну довідку вих.№1158 від 11.07.2023, згідно з якою відповідач за підсумками 2021 року отримав прибуток 5 417 900 грн. та сплатив до Державного бюджету податок на прибуток (18%) в сумі 998 924 грн.;

- Фінансову звітність малого підприємства форма 1-м;

- Порівняльну таблицю між ціною собівартості та ціною продажу без урахування додаткових угод на підвищення ціни по Виконавчому комітету Ренійської міської ради Одеської області згідно договору від 28.01.2021 №2 з урахуванням підвищення ціни продажу електричної енергії.

Висновки суду.

Згідно зі статтями 15, 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст.16 ЦК України, ст.20 ГК України).

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з абз.1 ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.628, ст.629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як вище встановлено господарським судом, за результатами проведеної процедури відкритих торгів між Виконавчим комітетом Ренійської міської ради та ТОВ «Оператор енергії» було укладено договір №2 від 28.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу на суму 1 424 595грн.

При цьому пунктом п.5.1 договору визначено, що ціна за 1 кВт.*год електричної енергії за цим договором становить 2,19 грн., у т. ч. ПДВ 0,37 грн.

Додатком №2 до договору є Комерційна пропозиція в якій викладено порядок розрахунку ціни на електричну енергію (грн за 1 кВт*год без ПДВ) для клієнта із застосуванням відповідної формули.

Згідно з ч.ч.1,2,3 ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою ст.189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина четверта статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з ч.1 ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із п.п.2,7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Отже, з метою запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника, законодавець указав у статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» можливість сторін договору змінити його умови шляхом збільшення ціни за одиницю товару, враховуючи при цьому інтереси покупця та запобігаючи безпідставному й необґрунтованому збільшенню ціни товару.

Так, в подальшому сторонами договору №2 від 28.01.2021 неодноразово вносились зміни щодо ціни одиниці товару, не виходячи при цьому за межі загальної вартості товару за договором.

Зокрема, додатковою угодою №7 від 14.09.2021 сторонами було збільшено ціну за 1 кВт*год до 2,989056 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 0,498176 грн., при цьому загальна вартість договору залишилась незмінною - 1 424 595 грн., а загальний обсяг закупівлі зменшено до 545 040 кВт. год.

Додатковою угодою №9 від 12.10.2021 сторонами було збільшено ціну за 1 кВт*год до 3,173652 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 0,528942 грн., при цьому загальна вартість договору залишилась незмінною - 1 424 595 грн., а загальний обсяг закупівлі зменшено до 530 147 кВт. год.

Додатковою угодою №10 від 10.11.2021 сторонами було збільшено ціну за 1 кВт*год до 3,848844 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 0,641474 грн., при цьому загальна вартість договору залишилась незмінною - 1 424 595 грн., а загальний обсяг закупівлі зменшено до 495 147 кВт. год.

Додатковою угодою №111 від 13.12.2021 сторонами було збільшено ціну за 1 кВт*год до 4,468296 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 0,744716 грн., при цьому загальна вартість договору залишилась незмінною - 1 424 595 грн., а загальний обсяг закупівлі зменшено до 479 517 кВт. год.

Отже з урахуванням вказаних чотирьох додаткових угод до договору №2 від 28.01.2021 сторонами було збільшено ціну одиниці товару з 2,19 грн. за 1 кВт*год електричної енергії до 4,468296 грн. за 1 кВт*год електричної енергії.

Тобто, відбулось збільшення ціни товару на 104,03%.

Відповідач з цього приводу вказує на застосування сторонами договору положень п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», який дозволяє зміну ціни у договорі про закупівлю в разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Також відповідач посилається на укладання між сторонами Додаткової угоди №5 від 26.08.2021, якою сторонами було доповнено підпункт 7 п.13.7 договору №2 від 28.01.2021 новим абзацом щодо можливості внесення відповідних змін до істотних умов договору у разі зміни біржових котирувань із застосуванням визначеного формульного розрахунку.

Водночас п. 3.3 договору передбачено, що Постачальник за цим договором не має права вимагати від Споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору.

При цьому, будь-яких змін до порядку розрахунку ціни (до відповідної формули розрахунку), який передбачено Додатком №2 до договору №2 від 28.01.2021 сторонами не внесено.

З правового аналізу п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що для застосування п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» в якості підстав для зміни ціни товару обов`язковим є застосування в договорі про закупівлю встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, курсу іноземної валюти, біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів.

Тобто, в силу вимог закону умови щодо зміни біржових котирувань можуть застосовуватися до ціни, яка була сформована, із врахуванням таких котирувань на момент укладання договору про закупівлі. Водночас за умовами укладеного між сторонами договору таке біржове котирування не було застосоване при визначені формули обрахунку ціни товару (комерційна пропозиція), який викладено у Додатку №2 до договору №2 від 28.01.2021.

Визначення сторонами порядку застосування коливання біржових котирувань у відповідній формулі під час зміни ціни товару само по собі не свідчить про застосування таких біржових котирувань під час визначення ціни товару при укладанні договору про закупівлі.

Проте при укладанні договору №2 від 28.01.2021 у розрахунку ціни використовувалась орієнтовна ціна закупівлі електричної енергії на ринках електричної енергії, тобто такі котирування взагалі не застосовувалися в договорі про закупівлю у структурі визначення ціни на електроенергію при його укладанні.

Більш того, у листах відповідача до позивача-3 від 17.08.2021 №172, від 05.10.2021 №213, від 02.11.2021 №243 при наданні роздруківок з веб-сайту ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» https: www.orее.com.ua, відповідач сам вказує, що такі роздруківки свідчать про підтвердження факту коливання ціни електричної енергії.

Отже, у даному випадку зміна ціни товару за договором №2 від 28.01.2021 відбулась не з підстав, визначених п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Інших доказів на підтвердження наявності підстав для застосування п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» до спірних правовідносин відповідач до суду не надав.

Щодо зміни ціни товару відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» господарський суд виходить з такого.

Верховний Суд у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 зазначав, що аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним і тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом (висновок Верховного Суду у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22:

«Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.»

Між тим, як вище встановлено господарським судом за результатами внесення змін до договору №2 від 28.01.2021 шляхом укладання додаткових угод №7 від 14.09.2021, №9 від 12.10.2021, №10 від 10.11.2021 та №11 від 13.12.2021 ціна товару біла збільшена сторонами на 104,03%, що не дозволяє застосувати до спірних правовідносин положення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» в якості підстави для знесення змін до договору в частині ціни товару.

В свою чергу законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.

Відтак, укладення додаткових угод №7 від 14.09.2021, №9 від 12.10.2021, №10 від 10.11.2021 та №11 від 13.12.2021 до договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021, якими збільшено ціну товару на 104,03%, відбулось з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами) з огляду на що, господарський суд дійшов висновку про визнання недійсними додаткових угод №7 від 14.09.2021, №9 від 12.10.2021, №10 від 10.11.2021 та №11 від 13.12.2021 до договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор енергії та виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.

Посилання відповідача на те, що у серпні 2021 виникла ситуація, коли ціни на ринку електричної енергії різко зросли, приводом для зростання стало прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) Постанови №1227 від 30.07.2021 р. «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 р. №766», господарський суд до уваги не приймає з огляду на те, що відповідач, підписуючи договір та погоджуючи його істотні умови, повинен був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії.

Посилання відповідача на те, що бюджетні кошти 1 423 393,44 грн використані тільки на цілі, визначені бюджетними призначеннями (сплата електричної енергії) та бюджетними асигнуваннями в межах, установлених затвердженими кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, не спростовують вищевикладених висновків суду щодо недійсності додаткових угод №7 від 14.09.2021, №9 від 12.10.2021, №10 від 10.11.2021 та №11 від 13.12.2021 до договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача-2 безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів у розмірі 374 349,76 грн., господарський суд дійшов наступних висновків.

З огляду на визнання господарським судом недійсними додаткових угод №7 від 14.09.2021, №9 від 12.10.2021, №10 від 10.11.2021 та №11 від 13.12.2021 до договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021, до ціни електричної енергії, яка поставлена за спірним договором слід застосовувати ціну, визначену на момент укладання цього договору, а саме 2,19 грн. за 1кВт*год. електричної енергії.

Відповідно до ч.2 ст.712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України у випадку, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Перевіривши розрахунок заявленої до стягнення суми безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів у розмірі 374 349,76 грн., господарським судом встановлено правомірність та обґрунтованість цього розрахунку.

За таких обставин, господарський суд задовольняє позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів у розмірі 374 349,76 грн.

При цьому господарський суд виходить з того, що джерелом фінансування закупівлі електричної енергії за договором №2 від 28.01.2022 були кошти бюджету Ренійської ТГ, про що в матеріалах справи наявна відповідна довідка Управління державної казначейської служби України у Ренійському районі Одеської області №02-63-06/7 від 02.01.2024.

Посилання відповідача на те, що Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Ренійська міська рада Ізмаїльського району Одеської області не є належними позивачами за вимогою про стягнення з відповідача безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 374 349,76 грн., господарський суд також не приймає з огляду на те, що Виконавчий комітет Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області є стороною договору та сплачував за поставлену електричну енергію кошти місцевого бюджету Ренійської ТГ, про що було зазначено вище.

На підставі ст.129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору покладаються відповідача.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Південного офісу Держаудитслужби, Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, Виконавчого комітету Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 14.09.2021 до Договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор енергії () та виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області ().

3. Визнати недійсною додаткову угоду №9 від 12.10.2021 до Договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор енергії () та виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області ().

4. Визнати недійсною додаткову угоду №10 від 10.11.2021 до Договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор енергії () та виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області ().

5. Визнати недійсною додаткову угоду №11 від 13.12.2021 до Договору про закупівлю електричної енергії №2 від 28.01.2021 укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор енергії () та виконавчим комітетом Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області ().

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор енергії (67300, Одеська область, м. Березівка, вул. Пристанційна, 1, ) на користь Ренійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області (68803, Одеська область, Ізмаїльський район, м. Рені, вул. Вознесенська. 139, ) безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти у розмірі 374 349 (триста сімдесят чотири тисячі триста сорок дев`ять) грн.76 коп.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор енергії(67300, Одеська область, м. Березівка, вул. Пристанційна, 1, ) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, ) витрати на сплату судового збору у розмірі 16 351 (шістнадцять тисяч триста п`ятдесят одна) грн. 25 коп.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 19.08.2024 р.

Суддя Г.Є. Смелянець