ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" травня 2024 р. м. Київ Справа №922/2685/23

За позовом Керівника Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області (61004, м. Харків, вул. Конєва 20)

в інтересах держави в особі

1. Харківської обласної ради (61002, м. Харків, вул. Сумська, 64).

2. Департаменту охорони здоров`я Харківської обласної державної (військової) адміністрації (61022, м. Харків, площа Свободи, 5, Держпром, 9 під`їзд, 5 поверх).

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд» (08131, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Київська, буд. 34-А)

2. Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня» (61093, м. Харків, вул. Озерянська, 5)

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів

Суддя Третьякова О.О.

Секретар судового засідання Капля Є.В.

Представники:

прокурор: Ясир Є.М.

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: не з`явився

від відповідача-1: не з`явився

від відповідача-2: не з`явився

Обставини справи:

Керівник Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова (далі прокурор) звернувся до Господарського суду Харківської області із позовною заявою в інтересах держави в особі Харківської обласної ради (далі позивач-1), Департаменту охорони здоров`я Харківської обласної державної (військової) адміністрації (далі позивач-2) та Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд» (далі - відповідач-1) про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що за результатами проведення процедури публічної закупівлі між позивачем-3 в якості споживача та відповідачем-1 в якості постачальника укладеного договір про постачання електричної енергії від 24.12.2020 №ЕН-1, далі договір про закупівлю. В цьому договорі про закупівлю ціна (тариф) електроенергії за 1 кВт/год була встановлена в розмірі 1,82854092 грн з ПДВ, загальна вартість договору 402279,00 грн, плановий обсяг поставки 220000 кВт/год. В подальшому до договору про закупівлю його сторони уклали між собою додаткові угоди №1, №3, №6, №7, №8, №9, №10 та №11, далі додаткові угоди №1, №3, №№6-11, якими збільшили ціну (тариф) електроенергії за 1 кВт/год сукупно з 1,82854092 грн до 3,722228 грн (що є збільшенням на 103,56% від первинної ціни) та зменшили обсяг фактичного поставленої електроенергії з 220 000 кВт/год до 163 309 кВт (що є на 56 691 кВт менше від запланованого обсягу в первісному тексті договору про закупівлю).

Посилаючись на безпідставне збільшення ціни (тарифу) на електроенергію вказаними додатковими угодами №1, №3, №№6-11 та порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в частині належного обґрунтування та доведення існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару в укладеному договорі про закупівлю), прокурор в інтересах позивачів заявив вимоги про визнання недійсними додаткових угод №1, №3, №№6-11 на підставі статей 203, 215, 216 та 236 Цивільного кодексу України та про стягнення з відповідача-1 103647,60 грн безпідставно перерахованих останньому бюджетних коштів.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 27.06.2023 вказана позовна заява передана до Господарського суду Київської області в порядку ч.1 ст.31 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 31.07.2023 у справі №922/2685/23 вказана позовна заява прийнята до розгляду та відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 07.09.2023, встановлено учасникам справи процесуальні строки для подання заяв по суті справи. Ухвала суду від 31.07.2023 про відкриття провадження у справі №922/2685/23 направлена усім учасникам справи рекомендованими поштовими відправленнями від 09.08.2023.

22.08.2023 до Господарського суду Київської області від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач-1 позов не визнав, посилаючись на наявність коливань цін на ринку електроенергії та наявність підстав для внесення змін до укладеного договору про закупівлю в порядку п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також 22.08.2023 до Господарського суду Київської області від відповідача-1 надійшло клопотання про залишення позову без розгляду, яке мотивоване тим, що: 1) прокурор не може представляти інтереси Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня», яке є юридичною особою суб`єктом господарювання та в позовній заяві визначено позивачем-3; 2) до повноважень Держаудитслужби належить здійснення перевірок закупівель, однак в позовній заяві прокурором Держадитслужба не була визначена в якості позивача.

04.09.2023 до Господарського суду Київської області надійшли пояснення позивача-2, у яких останній пояснив, що замовником публічної закупівлі електричної енергії виступало Комунальне некомерційне підприємство Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня»; органом, що здійснює управління майном вказаного комунального підприємства, є Харківська обласна рада; галузеву політику та розвиток вказаного підприємство забезпечує Департамент охорони здоров`я Харківської обласної державної (військової) адміністрації.

04.09.2023 до Господарського суду Київської області від прокурора надійшла заява про зміну предмету позову, у якій прокурор уточнив позовні вимоги щодо стягнення з відповідача-1 103647,60 грн перерахованих останньому бюджетних коштів, а саме просив суд вказані 103647,60 грн перерахованих бюджетних коштів стягнути з відповідача-1 на користь Харківської обласної ради (позивача-1).

Також 04.09.2023 до Господарського суду Київської області від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача-1, у якій прокурор послався на відсутність належного обґрунтування для зміни істотних умов договору про закупівлю в порядку п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Прокурор послався на те, що в деякі періоди договірних відносин ціна на електроенергію не лише підвищувалась, на що посилався відповідач-1 у відзиві, а й зменшувалась, проте від відповідача-1 не надходило пропозицій про укладення додаткових угоди про зменшення ціни, а укладені постачальником (відповідачем-1) із замовником (Комунальним некомерційним підприємством Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня») додаткові угоди до договору про закупівлю укладались лише з метою збільшення ціни за одиницю товару.

У підготовче засідання 07.09.2023 з`явився прокурор, інші учасники справи не з`явились, від відповідача-1 надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання, протокольною ухвалою підготовче засідання відкладено на 21.09.2023.

19.09.2023 до Господарського суду Київської області від відповідача-1 надійшли заперечення на відповідь прокурора на відзив, у яких відповідач-1 послався на те, що відповідач-1 не зобов`язаний готувати додаткові угоди про зменшення тарифу та укладати їх із споживачами. Також відповідач-1 послався на те, що підготовлені ним додаткові угоди до договору про закупівлю (у яких ціна за одиницю товару збільшувалась і відповідно до умов яких їх збільшені тарифи в додаткових угод застосовувались до відносин між сторонами, які виникли ще до дати укладення цих додаткових угод), були тільки пропозицією відповідача-1 споживачу (Комунальному некомерційному підприємству Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня») і укладати або не укладати такі додаткові угоди було правом, а не обов`язком самого споживача.

20.09.2023 до Господарського суду Київської області від Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня» надійшла заява, у якій вказаний учасник справи повідомив суд, що він обізнаний із наявністю справи №922/2685/23, та просив суд закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

В підготовче засідання 21.09.2023 з`явився прокурор, інші учасники справи не з`явились, протокольною ухвалою підготовче засідання відкладено на 12.10.2023.

Також, ухвалою Господарського суду Київської області від 21.09.2023 у справі №922/2685/23 позовну заяву прокурора залишено без розгляду в частині позову, поданого в інтересах Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня», на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

03.10.2023 до Господарського суду Київської області від прокурора надійшла заява в порядку ст.48 Господарського процесуального кодексу України про залучення Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня» в якості співвідповідача у справі №922/2685/23. Ухвалою Господарського суду Київської області від 10.10.2023 у справі №922/2685/23 на підставі вказаної заяви прокурора залучено Комунальне некомерційне підприємство Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня» (далі відповідач-2) в якості співвідповідача у справі, встановлено відповідачу-2 процесуальний строк для подання відзиву на позов.

В підготовче засідання 12.10.2023 з`явилися прокурор та відповідач-1, інші учасники справи не з`явились, відповідач-1 підтримав своє клопотання про залишення позову без розгляду, протокольною ухвалою в підготовчому засіданні оголошено перерву на 26.10.2023.

24.10.2023 до Господарського суду Київської області від відповідача-2 надійшла заява, у якій відповідач-2 просив суд виключити його з числа відповідачів, стверджуючи, що до відповідача-2 не пред`явлено позовних вимог у цій справі.

26.10.2023 до Господарського суду Київської області від прокурора надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи листування прокуратури з Північно-східним офісом Держаудитслужби.

В підготовче засідання 26.10.2023 з`явилися прокурор та відповідач-1, інші учасники справи не з`явились, протокольною ухвалою в підготовчому засіданні оголошено перерву на 16.11.2023.

13.11.2023 до Господарського суду Київської області від відповідача-1 надійшли письмові пояснення із обґрунтуванням заяви відповідача-1 про залишення позову без розгляду.

В підготовче засідання 16.11.2023 з`явилися прокурор та відповідач-1, інші учасники справи не з`явились, протокольними ухвалами залишено без задоволення заяву відповідача-1 про залишення позову без розгляду та прийнято до розгляду заяву прокурора про зміну предмету позову в частині. Залишаючи без задоволення заяву відповідача-1 про залишення позову без розгляду, суд виходив з того, що: 1) позовна заява в частині позову, поданого прокурором в інтересах Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня», вже залишена судом без розгляду; 2) наявність підстав для представництва інтересів позивача-1 та позивача-2 обґрунтована прокурором у позовній заяві, в той час як Північно-східний офіс Держаудитслужби не визначений позивачем у даній позовній заяві і закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах.

Також, протокольною ухвалою закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 07.12.2023. Про призначення справи до судового розгляду по суті на 07.12.2023 позивача-1, позивача-2 та відповідача-2, які не з`явились в підготовче засідання, повідомлено ухвалою суду від 16.11.2023.

У судове засідання 07.12.2023 з`явились прокурор та відповідач-1, інші учасники справи не з`явились, протокольною ухвалою підготовче засідання відкладено на 18.01.2024. Про відкладення судового засідання позивача-1, позивача-2 та відповідача-2, які не з`явились в судове засідання, повідомлено ухвалою суду від 07.12.2023.

12.01.2024 до Господарського суду Київської області від відповідача-1 надійшла заява про відкладення судового засідання, призначеного на 18.01.2024.

18.01.2024 судове засідання не відбулось у зв`язку із перебуванням судді Третьякової О.О. на лікарняному, ухвалою суду від 23.01.2024 судове засідання перепризначено на 08.02.2024.

05.02.2024 до Господарського суду Київської області від прокурора надійшло клопотання про відкладення судового засідання, призначеного на 08.02.2024.

В судове засідання 08.02.2024 учасники справи не з`явились, ухвалою від 08.02.2024 судове засідання відкладено на 29.02.2024.

В судове засідання 29.02.2024 та 21.03.2024 з`явились прокурор та відповідач-1, які надали пояснення по суті справи. Позивачі та відповідач-2 в судове засідання не з`явились, протокольною ухвалою в судовому засіданні оголошувалась перерва відповідно на 21.03.2024 та 18.04.2024.

В судове засідання 18.04.2024 з`явився прокурор, не з`явились інші учасники справи, протокольною ухвалою судове засідання відкладалось на 02.05.2024. Про відкладення судового засідання на 02.05.2024 позивача-1, позивача-2, відповідача-1 та відповідача-2, які не з`явились в судове засідання 18.04.2024, повідомлено ухвалою суду від 18.04.2024, яка доставлена в електронний кабінет усім учасниками справи 22.04.2024.

В судове засідання 02.05.2024 з`явився прокурор, інші учасники справи не з`явились, про поважні причини неявки суд не повідомили, а тому їх неявка відповідно до ч.1 ст.202 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає розгляду справи по суті. Крім того, суд також враховує, що відповідач-1 подав відзив на позов та надавав в судових засіданнях пояснення по суті справи, а відповідач-2 правом на подання відзиву на позов не скористався, про поважні причини неподання відзиву суд не повідомив.

Відповідно до ч.9 ст.165 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Враховуючи викладене, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними матеріалами за відсутності позивачів та відповідачів.

Розглянувши подані документи і матеріали, проаналізувавши позовні вимоги, пояснення прокурора та інших учасників справи, а також заперечення відповідача-1, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши наявні докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому їх дослідженні, суд

встановив:

Комунальним некомерційним підприємством Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня» (відповідачем-2) 17.11.2020 було оприлюднене оголошення UA-2020-11-17-003150-b про проведення відкритих торгів на закупівлю за бюджетні кошти електричної енергії, надалі закупівля.

Тендерна документація на вказану закупівлю була затверджена протоколом тендерного комітету №44 від 16.11.2020 та оприлюднена в електронній системі закупівель. Копія оголошення UA-2020-11-17-003150-b про проведення відкритих торгів на закупівлю та копія вказаної тендерної документації міститься в матеріалах справи.

Умовами тендерної документації, а саме розділом V «Оцінка тендерної пропозиції» Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» було визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. Питома вага цього критерію 100%. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі єдиного критерію оцінки: «Ціна», шляхом застосування електронного аукціону. Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією за результатами оцінки, буде визначена тендерна пропозиція, що має найнижчу ціну.

За результатами проведення публічної закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-17-003150-b) 24.12.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд» (відповідачем-1) в якості постачальника та Комунальним некомерційним підприємством Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня» (відповідачем-2) в якості споживача був укладений договір про постачання електричної енергії споживачу №ЕН-1 (надалі договір про закупівлю), за умовами пунктів 2.1, 2.2, 3.2, 5.1 та Додатку 2 якого постачальник-відповідач-1 зобов`язувався поставити у власність споживача-відповідача-1 електричну енергію обсягом 220 000 кВт.год; строк поставки: з 01 січня по 31 грудня 2021; ціна (тариф) за 1 кВт/год: 1,82854092; ціна договору: 402279,00 грн (1,82854092х220000=402279).

Відповідно до п.5.1 цього договору про закупівлю ціна договору становить 402279,00 грн, в тому числі фінансування за рахунок місцевого бюджету 382279,00 грн, за рахунок орендарів 20000,00 грн.

Відповідно до підпункту 14.3.2 пункту 14.3 цього договору про закупівлю істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Зміна ціни за одиницю товару допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні Об`єднаної енергетичної системи України, а саме документів про факт та динаміку зміни ціни товару на ринку електричної енергії станом на поточний період (перші 10 днів поточного місяця) порівняно з періодом (перші 10 днів місяця) укладення договору (місяця підписання останньої додаткової угоди до договору про зміну ціни одиниці товару) через коливання ціни на електричну енергію на ринку. Документальним підтвердженням факту коливання ціни електричної енергії на ринку або визначеному сегменті ринку може бути довідка, видана відповідною уповноваженою організацією, зокрема, але не виключно, ДП «Держзовнішінформ», Торгово-промисловою палатою тощо. Висновки щодо коливання ціни на ринку мають бути зроблені на підставі оприлюднених в розділі «Аналітичні матеріали» веб-сайту ДП «Оператор ринку» даних щодо загального показника середньозваженої ціни електричної енергії на РДН та ВДР, що склалась на ринку електричної енергії в торговій зоні ОЕС України за перші 10 днів поточного місяця, у порівнянні з середньозваженою ціною електричної енергії на РДН та ВДР за перші 10 днів місяця укладення договору (місяця підписання останньої додаткової угоди до договору про зміну ціни одиниці товару). Дата видачі вказаних документів має бути не пізніше поточного місяця, у якому сторони підписують додаткову угоду про зміну ціни за одиницю товару, визначену у Додатку 2 до договору.

Згідно з пунктом 5.5 договору про закупівлю розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.

В пунктах 5.6-5.7 договору про закупівлю визначено, що розрахунки здійснюються на поточний рахунок постачальника, оплата вартості фактично спожитої електричної енергії здійснюється споживачем протягом 20 банківських днів з дня підписання сторонами акта приймання-передачі електричної енергії.

Пунктом 1.1 комерційної пропозиції, яка є Додатком №2 до договору про закупівлю, визначено, що ціна (тариф) за 1 кВт/год електричної енергії становить 1,82854092 грн.

Прогнозовані обсяги споживання електричної енергії сторони договору про закупівлю визначили в Додатку 4 до цього договору, а саме визначили в обсязі 220 000 кВт*год сукупно за весь період з січня по грудень 2021.

Надалі, відповідачі уклали між собою ряд додаткових угод, якими збільшувалась ціна за одиницю товару (електроенергії) в договорі про закупівлю, а саме:

Таблиця 1

№ додаткової угодиДата додаткової угодиЦіна електричної енергії за кВт* годПеріод дії додаткової угодиЗбільшення ціни порівняно з початковою
101.03.20212,011392з 01.02.2021+9,99%
210.03.20212,011392З 01.02.2021+9,99%
311.03.20212,106324З 17.02.2021+15,19%
418.03.20212,106324З 17.02.2021+15,19%
613.08.20212,316744З 01.08.2021+26,70%
709.09.20212,5482З 10.08.2021+39,35%
820.09.20212,8028З 01.09.2021+53,28%
925.10.20213,0827З 01.10.2021+68,58%
1018.11.20213,3882З 01.11.2021+85,29%
1106.12.20213,72228З 10.11.2021+103,56%

Перед укладенням вказаних додаткових угод відповідач-1 надавав відповідачу-2 листи-попередження із пропозицією відповідача-1 підписати вказані додаткові угоди та попередженням про те, що у разі незгоди відповідача-2 із запропонованими відповідачем-1 в додаткових угодах змінами умов договору поставки договір поставки вважатиметься розірваним через 20 днів після направлення відповідачем-1 такого листа-попередження, а саме лист-попередження від 09.02.2021, від 16.02.2021, від 28.07.2021

На підтвердження виконання зобов`язань за договором про закупівлю до матеріалів справи долучені акти прийому-передачі електричної енергії, які складені відповідачем-1 з відповідачем-2 за період з січня по грудень 2021 на загальну суму 402264,80 грн. Вартість електроенергії відповідно до зазначених актів прийому-передачі на загальну суму 402264,80 грн оплачена відповідачем-2 (споживачем) відповідачу-1 (постачальнику) в повному обсязі, про що також в матеріалах справи містяться банківські виписки та платіжні доручення, саме:

Таблиця 2

Період споживання№ акта прийому-передачіДата актаОбсяг спожитої електроенергіїЗагальна вартість електроенергії за актомОплачено відповідачем-2
Січень 202135410.02.202111,65621313,4821313,48
Лютий 202176119.03.202115,91132650,6132650,61
Березень .04.202111,45324123,7324123,73
Квітень .05.202119,09540220,2640220,26
Травень .06.202118,04838014,9338014,93
Червень .07.202117,54536955,4536955,45
Липень .08.20215,31311190,9011190,90
Серпень .09.202112,85331888,2131888,21
Вересень .10.202114,42740436,5740436,57
Жовтень .11.202117,07852646,0052646,00
Листопад .12.202113,57449165,8549165,85
Грудень .12.20216,35623658,8123658,81
Всього:163,309402 264,80402 264,80

Звертаючись з позовом у даній справі (з урахування заяв прокурора про залучення Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня» як співвідповідача та про зміну предмету позову в частині), прокурор вказував, що позов подано з метою захисту інтересів держави в особі Харківської обласної ради та Департаменту охорони здоров`я Харківської обласної державної (військової) адміністрації, оскільки вказані позивачі є органами, що уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, та не вжили ефективних заходів щодо відновлення порушених прав.

Вирішуючи питання про наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в даній справі, суд виходить з того, що право на звернення до господарського суду гарантовано статтею 4 Господарського процесуального кодексу України. Відповідно до частин 2 та 3 статті 4 цього Кодексу юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно з частинами 3 та 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною 4 статті 53 цього Кодексу передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 цього Кодексу.

Пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру», надалі Закон №1697-VII. Частина 1 цієї статті 23 Закону №1697-VII визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною 3 статті 23 Закону №1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 виснувала про те, що, звертаючись до компетентного органу перед пред`явленням позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону №1697-VII, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо (пункт 40 зазначеної постанови).

Отже, за наявності органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист інтересів держави саме у спірних правовідносинах, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону №1697-VII, і якщо цей компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо, чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

У позовній заяві прокурор вказав, що відповідно до положень Статуту Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня» органом управління майном такого підприємства є саме Харківська обласна рада, а закупівля UA-2020-11-17-003150-b здійснена за рахунок коштів обласного бюджету, при цьому Харківська обласна рада (позивач-1) є розпорядником коштів обласного бюджету та на Харківську обласну раду та Департамент охорони здоров`я Харківської обласної державної (військової) адміністрації покладені функції щодо забезпечення ефективного та цільового використання коштів обласного бюджету.

Новобаварська окружна прокуратура міста Харкова листами від 11.05.2023 №52-103-3184вих23 та №52-103-3179вих23, а також від 09.06.2023 №52-103-3941вих23 та №52-103-3942вих23 повідомила відповідно Харківську обласну раду (позивача-1) та Департамент охорони здоров`я Харківської обласної державної (військової) адміністрації (позивача-2) про виявлений факт укладання додаткових угод до договору поставки, якими збільшено ціну на електричну енергію, та наявність підстав для вжиття позивачами заходів до поновлення інтересів територіальної громади.

Згідно з позицією прокуратури, позивач-1 та позивач-2, будучи поінформованими про наявність ознак порушення законодавства та інтересів територіальної громади, маючи достатній обсяг повноважень для звернення до суду за їх захистом, не вживали будь-яких дій, що підтверджує бездіяльність вказаних органів.

За вказаних обставин, оскільки закупівля UA-2020-11-17-003150-b здійснена за рахунок коштів обласного бюджету, тому на Харківську обласну раду покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів місцевого бюджету, зокрема при проведенні публічних закупівель. Суд погоджується з тим, що використання коштів обласного бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців Харківської обласної територіальної громади. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів обласного бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом правочинів, може порушувати економічні інтереси Харківської обласної територіальної громади, з огляду на що прокурором і був заявлений позов про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у обласний бюджет Харківської обласної ради.

При цьому суд зазначає, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі всіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 11.08.2021 у справі № 927/719/20. У зв`язку з чим доводи відповідача-1 про необхідність залишення позову без розгляду з причини незалучення прокурором Держаудитслужби в якості додаткового позивача суд відхиляє, оскільки Харківська обласна рада (позивач-1 у справі №922/2685/23) та Департамент охорони здоров`я Харківської обласної державної (військової) адміністрації (позивач-2 у справі №922/2685/23) є компетентними органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави в особі Харківської обласної ради (позивача-1) та Департаменту охорони здоров`я Харківської обласної державної (військової) адміністрації (позивача-2) у даному позові.

Розглядаючи заявлені вимоги по суті та заперечення проти них, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, договір про закупівлю від 24.12.2020 укладено за результатами проведення процедури відкритих торгів на виконання Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі», надалі Закон (із змінами та доповненнями на час здійснення спірної процедури закупівлі, тобто станом на 22.11.2020). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суд при цьому також відмічає, що відповідно до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (Угода про асоціацію) Україна взяла зобов`язання щодо послідовного наближення законодавства України у сфері державних закупівель до acquis ЄС у сфері державних закупівель, що супроводжуватиметься інституційною реформою та створенням ефективної системи державних закупівель на основі принципів, якими регулюються державні закупівлі Сторони ЄС. В Угоді про асоціацію зазначено, зокрема, що:

- основні стандарти, що регулюють процес укладення державних контрактів, походять безпосередньо з правил та принципів державних закупівель, які регулюються acquis ЄС у сфері державних закупівель, зокрема принципи недискримінації, рівного ставлення, прозорості та пропорційності. (ч.1 ст.151);

- всі контракти укладаються шляхом проведення прозорих та неупереджених процедур визначення виконавця, що запобігатимуть вчиненню корупційних діянь. Ця неупередженість забезпечується, зокрема, через недискримінаційне формулювання предмету контракту, рівний доступ економічних операторів, достатні часові рамки, а також прозорий і об`єктивний підхід (ч.5 ст.151).

Відповідно до ч.1 та 2 ст.13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині 2 статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Із вищевказаного випливає, що стаття 13 Закону при проведенні закупівель надає пріоритет саме конкурентним процедурам обрання переможця (постачальника), в той час як застосування переговорної процедури є можливим лише як виняток та відповідно до умов, які визначені у ч.2 ст.40 Закону.

Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури відкритих торгів має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити в тому числі проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідно до частин 1-3 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною 2 статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Укладений відповідачами договір про закупівлю за своєю правовою природою є договором поставки, який є різновидом договору купівлі-продажу. Так, відповідно до ч.2 ст.714 Цивільного кодексу України до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Суд при цьому відмічає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності-постачальник діє на власний підприємницький ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар за певною ціною, але при цьому несе ризики зміни його ціни.

Так, згідно з частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами 3 та 4 статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами 1 та 2 статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Отже, із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Як вказано з цього приводу у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. В іншому випадку не досягається мета Закону України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (аналогічний правовий висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

Суд при цьому зазначає про те, що чинне законодавство чітко не конкретизує, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що норма Закону України «Про публічні закупівлі», яка дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

В підпункті 14.3.2 пункту 14.3 договору про закупівлю сторони визначили документи, які мають бути подані постачальником для підтвердження факту коливання цін, а саме документи про факт та динаміку зміни ціни товару на ринку електричної енергії станом на поточний період (перші 10 днів поточного місяця) порівняно з періодом (перші 10 днів місяця) укладення договору (місяця підписання останньої додаткової угоди до договору про зміну ціни одиниці товару) через коливання ціни на електричну енергію на ринку.

Також цим підпунктом 14.3.2 пункту 14.3 договору про закупівлю було визначено, що споживач має право відмовитись від зміни ціни у випадках, якщо постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим підпунктом.

Отже, із вказаного підпункту 14.3.2 пункту 14.3 договору про закупівлю та норми пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» про можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни, випливає, що обов`язок з доказування (належного документального обґрунтування) підстав для збільшення ціни несе постачальник (відповідач-1), який є ініціатором збільшення ціни в договорі з підстав її коливання на ринку.

При цьому загальновідомо, що коливання ціни за одиницю товару на ринку (в даному випадку ціни на електроенергію) може відбуватись як в бік збільшення, так і в бік зменшення. У зв`язку з чим вбачається, що погоджений сторонами в підпункті 14.3.2 пункту 14.3 договору про закупівлю саме 10-денний період для порівняння ціни (перші 10 днів поточного місяця в порівнянні із першими 10 днями місяця укладення договору чи останньої додаткової угоди), може бути достатнім індикатором (репрезентативним періодом) для встановлення факту коливання ціни на товар, у т.ч. визначення того, чи відбулось коливання визначеної таким чином середньозваженої ціни в цілому у бік збільшення чи у бік зменшення (враховуючи, що станом на одну дату ціна може коливатись як у бік збільшення, а в іншу у бік зменшення та навпаки) для цілей наступного ініціювання внесення змін в договір про закупівлю.

З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування необхідності підписання спірних додаткових угод та своїх заперечень проти позову, відповідач-1 посилається на експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати щодо коливання середньозваженої ціни електричної енергії на ринку, а саме:

Таблиця 3

№ висновкуДата висновкуПопередній період, з яким порівнюється поточний, у висновкуПоточний період, який порівнюється з попереднім, у висновкуКоливання ціни, відповідно до висновку, %
О-13709.02.202121-31 грудня 202021-31 січня 2021+13,78
О-16416.02.202121-31 січня 202101-10 лютого 2021+4,72%
О-699/0228/07/202111-20 червня 202111-20 липня 2021+10,32
О-792/0119.08.2021Січень 202106-08 серпня 2021+25,12%
Лютий 202106-08 серпня 2021+12,09%
Березень 202106-08 серпня 2021+33,16%
Квітень 202106-08 серпня 2021+26,18%
Травень 202106-08 серпня 2021+79,63%
Червень 202106-08 серпня 2021+28,40%
Липень 202106-08 серпня 2021+26,72%
О-792/0319.08.202106-08 серпня 202111-13 серпня 2021+11,31%
О-86707.09.202111-13 серпня 202105-07 вересня 2021+10,5%
О-95024.09.202105-07 вересня 202121-23 вересня 2021+13,9%
О-104219.10.202121-23 вересня 202117-19 жовтня 2021+9,91
О-1103/0103.11.202117-19 жовтня 202128-30 жовтня 2021+9,86%
О-114311.11.202128-30 жовтня 202108-10 листопада 2021+11,13%

Аналізуючи доводи прокурора про те, що вищевказані експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати не є належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору про закупівлю в порядку п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та що в деяких періодах договірних відносин ціна на електроенергію не лише підвищувалась, а й зменшувалась, та відповідні заперечення відповідача-1 з цього приводу про те, що відповідач-1 не зобов`язаний готувати додаткові угоди про зменшення тарифу та укладати їх із споживачами у разі коливання ціни за товар в бік зменшення, суд зауважує наступне.

Відповідно до ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Як зазначено судом вище, обов`язок з належного документального обґрунтування підстав для збільшення ціни за одиницю товару несе постачальник (відповідач-1), який є ініціатором збільшення ціни за одиницю товару в договорі з підстав її коливання на ринку.

В світлі цього суд зауважує, що жоден із вищевказаних експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати, на які посилається відповідач-1, не відповідав умовам підпункту 14.3.2 пункту 14.3 договору про закупівлю стосовно того, що для підтвердження факту коливання цін постачальник має продемонструвати динаміку зміни ціни товару на ринку електричної енергії за період перших 10 днів поточного місяця порівняно з періодом перших 10 днів місяця укладення договору (місяця підписання останньої додаткової угоди до договору про зміну ціни одиниці товару).

Так, жоден із цих висновків не містить порівняння середньозваженої ціни за період перших 10 днів поточного (нового) місяця порівняно з аналогічним 10-денним періодом попереднього місця.

Ціна за одиницю товару (електроенергію) в договорі про закупівлю від 24.10.2020 була встановлена на період з 01 січня 2021. Відтак, для ініціювання в лютому 2021 зміни ціни в договорі постачальник (відповідач-1) відповідно до підпункту 14.3.2 пункту 14.3 договору про закупівлю повинен був продемонструвати коливання (збільшення) ціни за одиницю товару за перші 10 днів лютого 2021 (місяця, в якому постачальник ініціює зміну умов договору) порівняно із ціною за перші 10 днів січня 2021 (місяця, коли почав діяти в договір на закупівлю із встановленою ціною на період з 01.01.2021).

В той же час, жоден із цих висновків (крім висновків №О-137 від 09.02.2021, №О-164 від 16.02.2021 та № О-699/02 від 28.07.2021) не містить 10-денного періоду для цілей визначення середньозваженої ціни в такому періоді та її порівняння з ціною в попередньому 10-денному періоді та розрахунку таким чином середнього коливання ціни. В той же час, застосування більш короткого періоду, ніж 10 днів, для цілей визначення середньозваженої ціни, не відповідає підпункту 14.3.2 пункту 14.3 договору про закупівлю та не є достатнім обґрунтуванням факту коливання ціни, оскільки обчислений відсоток коливання ціни за короткий вибірковий період не є репрезентативним для висновку про тенденцію коливання ціни та визначення відсотку коливання.

У висновках же №О-137 від 09.02.2021, №О-164 від 16.02.2021 та № О-699/02 від 28.07.2021) хоча і використано 10-денний період для цілей визначення середньозваженої ціни (при цьому використаний у цих висновках 10денний період не відповідає умові підпункту 14.3.2 пункту 14.3 договору про порівняння саме першої декади місяця, а не другої чи третьої), тим не менш:

1) висновок №О-137 від 09.02.2021, у якому порівнюється ціна у періоді 21-31 грудня 2020 із ціною у періоді 21-31 січня 2021, взагалі не є релевантним в даному випадку для обчислення відсотку коливання ціни, оскільки в ньому порівнюється ціна іншого періоду (21-31 грудня 2020), а не того періоду, для якого в договорі на закупівлю була встановлена першопочаткова ціна (з 1 січня 2021). Оскільки в договорі на закупівлю ціна була встановлена на період з 1 січня 2021, то для цілей ініціювання зміни ціни в договорі постачальник відповідно до підпункту 14.3.2 пункту 14.3 договору про закупівлю повинен був продемонструвати коливання (збільшення) ціни за одиницю товару за перші 10 днів лютого 2021 (місяця, в якому постачальник ініціює зміну умов договору) порівняно із ціною за перші 10 днів січня 2021 (місяця, коли почав діяти в договір на закупівлю із встановленою ціною на період з 01.01.2021);

2) у висновку №О-164 від 16.02.2021 зафіксоване збільшення середньозваженої ціни на 4,72% за першу декаду лютого 2021 порівняно з третьою декадою січня 2021, в той час як укладеними відповідачами додаткові угоди №1 від 01.03.2021 та №2 від 10.03.2021 ціна за одиницю товару (тариф) збільшена з 01.02.2021 на 9,99%, тобто на більший відсоток, ніж зафіксований у висновку №О-164 від 16.02.2021. При цьому висновок №О-164 від 16.02.2021 не містив порівняння середньозваженої ціни за першу декаду лютого 2021 із першою декадою січня 2021

Таким чином, хоча прокурором не надано суду конкретних доказів того, що в деяких періодах договірних відносин ціна на електроенергію не лише підвищувалась, а й суттєво зменшувалась, а відповідач-1 у спорі справедливо посилається на те, що він як постачальник у разі коливання ціни за одиницю товару в бік зменшення не зобов`язаний готувати додаткові угоди про зменшення ціни, тим не менш суд приходить до висновку про те, що саме на відповідачеві-1 як постачальнику лежить обов`язок з доведення обґрунтованості зміни істотних умов договору про закупівлю в порядку п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», в той час як надані відповідачем-1 висновки Черкаської торгово-промислової палати не були належним обґрунтуванням для змін істотних умов договору про закупівлю та не відповідали умовам підпункту 14.3.2 пункту 14.3 договору про закупівлю щодо порядку порівняння цін.

Отже, суд відмічає, що, по-перше, у матеріалах справи відсутні належні докази для зміни істотних умов договору про закупівлю в порядку п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпункту 14.3.2 пункту 14.3 договору про закупівлю.

По-друге, суд зауважує, що укладення відповідачами додаткових угод із поширенням їх дії в частині збільшення ціни за одиницю товару на відносини між сторонами, які склались ще до підписання цих угод, суперечило принципу відкритості та прозорості закупівель, передбаченому статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», та вищевказаним положенням частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та статей 334, 632 та 653 Цивільного кодексу України про неможливість перегляду ціни товару після фактичної передачі товару постачальником у власність покупця.

Так, відповідно до п.5.5 договору про закупівлю розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.

На момент укладання відповідачами додаткової угоди №1 від 01.03.2021, якою сторони збільшили ціну за одиницю товару (першопочаткова ціна в договорі про закупівлю з 01.01.2021 - 1,82854092 грн кВт/год, збільшена ціна в додатковій угоді №1 від 01.03.2021 - 2,011392 грн кВт/год) і поширили таким чином збільшену ціну на відносини між сторонами з 01.02.2021, відповідач-1 як постачальник вже фактично поставив відповідачу-2 як споживачу обсяг електричної енергії за весь розрахунковий період лютого 2021.

Відтак, поширення відповідачами дії цієї додаткової угоди №1 від 01.03.2021 на відносини між сторонами, які виникли ще до підписання цієї додаткової угоди, а саме з 01.02.2021, за своєю суттю було переглядом ціни за товар, вже фактично поставлений відповідачем-1 як постачальником в розрахунковому періоді лютого 2021 за першопочатковою ціною, погодженою в договорі про закупівлю з 01.01.2021.

Зазначене порушення у вигляді перегляду (збільшення) ціни за вже фактично поставлену на момент підписання додаткової угоди відповідачем-1 електроенергію було допущене відповідачами також в інших спірних додаткових угодах, як наведено судом вище в Таблиці 1, і не може вважатись відкритою та прозорою закупівлею для цілей статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо доводів відповідача-1 про те, що сам споживач (відповідач-2) погоджувався на підписання додаткових угод, то суд зазначає, що погодження споживача на підписання додаткових угод не зумовлює їх правомірність та не впливає на висновки щодо недотримання сторонами законодавства про закупівлі.

Суд враховує, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

По третє, суд зауважує, що передбачене статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Як вказано з цього приводу в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

У зв`язку з цим доводи відповідача-1 у відзиві про можливість підвищення ціни в договорі про закупівлю на необмежений кінцевий відсоток є хибними.

Отже, з урахуванням вищевикладеного та з огляду на положення ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», суд вважає, що перемога у тендері (закупівля за бюджетні кошти) і укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на +103,56%, як зазначено в Таблиці 1 вище, шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою і свідчить про те, що укладення спірних додаткових угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.

Згідно з ч. 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Ураховуючи викладене, суд вважає, що додаткові угоди № 1, №3, №№6-11, №7, №8, №9, №10, №11 до договору про закупівлю суперечать наведеним вище нормам Цивільного кодексу України та положенням статті 5 та частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» і тому підлягають визнанню недійсними.

Згідно з ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Оскільки зазначені додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між постачальником та споживачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором про закупівлю, мали регулюватись додатком № 2 «Комерційна пропозиція», підписаним сторонами при укладенні зазначеного договору, згідно з яким ціна за одиницю електричної енергії складає 1,82854092 грн.

Таким чином, як встановлено судом, законодавство про публічні закупівлі передбачає спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах, який був порушений відповідачами, при цьому, споживач як сторона договору розпоряджається не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади, а у даному випадку таке розпорядження було неефективним, здійсненим з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» і засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами). В результаті укладення відповідачами з порушенням вимог закону спірних додаткових угод, якими незаконно збільшено ціну, відповідачем-2 безпідставно та в надмірній сумі сплачено відповідачу-1 бюджетні кошти (допущено перевитрату) в сумі 103647,60 грн, чим порушено інтереси держави, а саме:

Таблиця 4

№ додаткової угодиЦіна за 1 кВт/годОбсяг фактично поставленої електроенергіїПереплата відповідачем-2 за електроенергію (різниця між першопочатковою ціною та ціною додаткової угоди)
Основний договір1, 656 кВт/год0
№12,0113929 092 кВт/год1662,48 грн
№32,3 кВт/год21742,91 грн
№62,3167443 732 кВт/год1821,96 грн
№72,548209 121 кВт/год6564,00 грн
№82,802814 427 кВт/год14056,21 грн
№93,082717 078 кВт/год21418,18 грн
№103,38824 072 кВт/год6350,93 грн
№113,7222815 858 кВт/год30030,90 грн
Всього163309 103 647,6

Відповідно до пунктів 1.4 та 1.6 Статуту Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня» (відповідача-2) вказане некомерційне комунальне підприємство належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Харківської області; органом, що здійснює управління майном вказаного некомерційного комунального підприємства, є Харківська обласна рада (позивач-1); галузеву політику та розвиток вказаного некомерційного комунального підприємства забезпечує Департамент охорони здоров`я Харківської обласної державної (військової) адміністрації (позивач-2).

Отже, оскільки оскільки закупівля UA-2020-11-17-003150-b здійснена за бюджетні кошти та засновником вказаного некомерційного підприємства та власником його майна є територіальна громада Харківської області в особі Ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального некомерційного підприємства, а також зобов`язана контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання цим некомерційним підприємством коштів бюджету за договорами про закупівлю товарів, суд дійшов висновку про те, що Харківська обласна рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки про наявність підстав для повернення безпідставно отриманих коштів за незаконними правочинами в бюджет на користь відповідної ради як розпорядника бюджетних коштів викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21, від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 та постанові Верховного Суду від 09.08.2023 у справі №924/1283/21.

З огляду на вищевикладене та враховуючи встановлені судом фактичні обставини справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд» на користь Харківської обласної ради зайво перерахованих бюджетних коштів в сумі 103647,60 грн внаслідок укладення недійсним додаткових угод є доведеними та обґрунтованими.

За правилами ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За змістом ч.1 ст.14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами (п. 1 ч.2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України).

Частинами 1 та 2 ст.86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Приймаючи до уваги вищевикладене в сукупності, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до висновку про повне задоволення позовних вимог прокурора про визнання недійсними додаткових угод №1, №3, №№6-11 та стягнення з відповідача-1 103647,60 грн бюджетних коштів.

Сплачений прокурором за розгляд справи судовий збір в сумі 5368,00 грн (з яких 2684,00 грн - за майнову вимогу та 2684,00 грн за немайнову вимогу про визнання угод недійсними) відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на відповідачів у зв`язку із задоволенням позовних вимог, а саме на відповідача-1 в сумі 4026,00 грн (що відповідає судовому збору в розмірі 2684,00 грн за розгляд майнової вимоги, який покладається на відповідача-1 повністю, та судовому збору в розмірі 2684,00 грн за розгляд немайнової вимоги про визнання угод недійсними, який покладається на відповідачів порівну, тобто по 1342,00 грн на кожного) та на відповідача-2 в сумі 1342,00 грн (що відповідає судового збору в розмірі 2684,00 грн за розгляд немайнової вимоги, який покладається на відповідачів порівну, як зазначено вище).

Керуючись ст. 2, 4, 7, 8, 11, 13, 14, 18, 20, 73-80, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. Позовні вимоги Керівника Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області в інтересах держави в особі Харківської обласної ради та Департаменту охорони здоров`я Харківської обласної державної (військової) адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд» та Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня» про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними додаткові угоди №1 від 01.03.2021, №3 від 11.03.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 09.09.2021, №8 від 20.09.2021, №9 від 25.10.2021, №10 від 18.11.2021, №11 від 06.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №ЕН-1 від 24.12.2020, укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд» (08131, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Київська, буд. 34-А, ) та Комунальним некомерційним підприємством Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня» (61093, м. Харків, вул. Озерянська, 5, ).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд» (08131, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Київська, буд. 34-А, ) на користь Харківської обласної ради (61002, м. Харків, вул. Сумська, 64, ) 103647 (сто три тисячі шістсот сорок сім) грн 60 коп. бюджетних коштів.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд» (08131, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Київська, буд. 34-А, ) на користь Харківської обласної прокуратури (61001, Харків, вул.Б.Хмельницького, 4, ) 4026 (чотири тисячі двадцять шість) грн 00 коп. витрат зі сплати судового збору.

5. Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласна дитяча клінічна лікарня» (61093, м. Харків, вул. Озерянська, 5, ) на користь Харківської обласної прокуратури (61001, Харків, вул.Б.Хмельницького, 4, ) 1342 (одну тисячу триста сорок дві) грн 00 коп. витрат зі сплати судового збору.

6. Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення Господарського суду Київської області набирає законної сили у строк та порядку, які передбачені ст.241 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 08.08.2024.

Суддя О.О. Третьякова