ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2024 року Справа № 918/925/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Саврій В.А. , суддя Коломис В.В.

секретар судового засідання Верещук А.В.

за участю представників сторін:

позивача: не з`явився

відповідача: Ковальчука Є.С. представника за довіреністю від 27.02.2024 № 7

прокурора: Рункевич І.В., посвідчення від 01.03.23 №071713

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення господарського суду Рівненської області, ухваленого 16.04.24р. суддею Романюк Ю.Г. о 11:51 у м.Рівному, повний текст складено 18.04.24р. у справі № 918/925/23

за позовом Керівника Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного міжрайонного управління водного господарства

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"

про визнання недійсними додаткових угод та про стягнення 180 394,42 грн

ВСТАНОВИВ:

На розгляді Господарського суду Рівненської області перебуває позов керівника Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного міжрайонного управління водного господарства до ТОВ "РОЕК" про визнання недійсними Додаткових угод до Договору на постачання електричної енергії №6030-ВЦ від 15.09.2021: №2 від 22.10.2021, №3 від 25.10.2021, №4 від 26.11.2021, №5 від 29.11.2021, а також про стягнення 180 394,42 грн розміру переплати, що відбулась у зв`язку з неправомірним збільшенням ціни на електричну енергію.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні додаткові угоди були укладені з порушенням вимог ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлене обмеження щодо максимального збільшення ціни за одиницю товару після укладення договору на рівні 10%.

Всупереч даним вимогам, укладення додаткових угод №№2-5, призвело до збільшення вартості електроенергії на 25,88%.

За переконанням прокуратури, Додаткова угода №2 від 22.10.2021 укладена безпідставно, адже представленими у справі документами (порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку ДП "Оператор ринку" за 10 днів жовтня та вересня 2021 року) не доведено фактичне коливання ціни на ринку електричної енергії.

На обґрунтування необхідності внесення змін до договору та укладення додаткової угоди №3 від 25.10.2021, ТОВ "РОЕК" надано експертний висновок Рівненської торгово-промислової палати від 13.10.2021.

На обґрунтування необхідності внесення змін до договору та укладення додаткової угоди №4 від 26.11.2021 TOB "РОЕК" надано відомості лише щодо середньозваженої ціни електроенергії на ВДР та РДН (ОЕС України) за 13.10.2021 та 04.11.2021, а з метою укладення додаткової угоди №5 від 29.11.2021 щодо середньозваженої ціни електроенергії на ВДР та РДН 04.11.2021 та 09.11.2021.

Разом з тим вказані відомості, також, не могли братись до уваги та бути підставою для внесення змін до Договору №6030-ВЦ від 15.09.2021 щодо ціни електричної енергії, оскільки вони не відображають коливання цін, що відбувались протягом усього строку його дії з моменту підписання, а також початку постачання електричної енергії.

В даному випадку постачальником документально не підтверджено підставу збільшення ціни її коливання ціни на ринку в бік збільшення.

Оскільки, на переконання прокуратури, додаткові угоди №№2-5 слід визнати недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному Договорі на постачання електричної енергії №6030-ВЦ від 15.09.2021 (3,1667 грн./кВт*год без ПДВ). Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електроенергію мала місце переплата коштів у розмірі 180 394,42 грн, які мають бути стягнуті з відповідача на користь позивача.

Щодо представництва інтересів позивача у суді вказує, що утримання Північного міжрайонного управління водного господарства здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України, та інших джерел, не заборонених законодавством.

Згідно плану закупівлі, розміщеному на веб-порталі "Прозоро", замовник відноситься до категорії юридичних осіб, які забезпечують потреби держави або територіальної громади. Джерелом фінансування даної закупівлі на суму 2 315 217 грн є кошти державного бюджету України.

Отже, в даному випадку Північне міжрайонне управління водного господарства виконує функцію розпорядника бюджетних коштів шляхом проведення закупівлі електричної енергії за кошти державного бюджету України, з метою забезпечення належного функціонування державної організації.

Таким чином, Управління є замовником товару (електричної енергії) при здійсненні процедури закупівлі зобов`язане ефективно та раціонально використовувати дані кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель.

У даному випадку, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача, який після виявлення порушень законодавства, про які повідомлено окружною, прокуратурою, мав право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів, проте проігнорував його.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 16.04.2024 позов задоволено.

Визнано недійсною Додаткову угоду №2 від 22.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії №6030-ВЦ від 15.09.2021, укладеного між Північним міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Визнано недійсною Додаткову угоду №3 від 25.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії №6030-ВЦ від 15.09.2021, укладеного між Північним міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Визнано недійсною Додаткову угоду №4 від 26.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії №6030-ВЦ від 15.09.2021, укладеного між Північним міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Визнано недійсною Додаткову угоду №5 від 29.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії №6030-ВЦ від 15.09.2021, укладеного між Північним міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Князя Володимира, 71-Б, м. Рівне, 33013, ) на користь Північного міжрайонного управління водного господарства (вул. Партизанська, буд. 1, смт Зарічне, Вараського р-ну, Рівненської обл., 34000, ) кошти у розмірі 180 394 (сто вісімдесят тисяч триста дев`яносто чотири) грн 42 коп.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Князя Володимира, 71-Б, м. Рівне, 33013, ) на користь Рівненської обласної прокуратури (вул. 16-го Липня, 52, м. Рівне, Рівненська область, 33028, ; одержувач: р/р UА0015371, МФО 820172, ЗКПО 02910077, банк Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800) 13 420 (тринадцять тисяч чотириста двадцять) 00 коп. судового збору.

В обґрунтування рішення, суд з посиланням на ст.ст. 203, 215, 216, 525, 526, 651, 652, 653, 670, 1212 ЦК України, ст. ст. 5, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", докази наявні в матеріалах справи, прийшов до висновку, що додаткові угоди №№2-5 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №6030-ВЦ від 15.09.2021 підлягають визнанню недійсними.

Крім того, суд вказав, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 180 394,42 грн, яка підлягає поверненню позивачу.

Разом з тим, суд прийшов до висновку про правомірність звернення прокурора із даним позовом.

Не погодившись із винесеним рішенням, відповідач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 16.04.2024 у справі № 918/925/23 та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову керівника Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного міжрайонного управління водного господарства до Товариства з обмеженою відповідальністю Рівненська обласна енергопостачальна компанія про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 180 394,42 грн відмовити.

На думку скаржника, звернення прокурора до суду у даній справі в інтересах держави в особі Північного міжрайонного управління водного господарства є безпідставним, оскільки у відносинах щодо розрахунків з постачальником електричної енергії за Договором Північне міжрайонне управління водного господарства не є суб`єктом владних повноважень, не здійснює публічно-владних управлінських функцій, а виступає як сторона (замовник) у договірних відносинах.

Законодавство ж у сфері публічних закупівель чітко визначає Держаудитслужбу як орган державної влади, уповноважений здійснювати контроль за дотриманням процедури закупівлі, від укладання відповідного договору і до його повного виконання.

Вказаному органу - Держаудитслужбі - надані повноваження здійснювати моніторинг державних закупівель і реагувати на виявлені порушення, у тому числі, пред`являти підконтрольним установам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень та звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених порушень.

Свою правову позицію пов`язує з тим, що ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угод не перевищує 10% та не призводить до збільшення суми визначеної в договорі про закупівлю, що повністю відповідає положенням п.2, ч.5, ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, законодавчо встановленого обмеження щодо кількості змін ціни за одиницю товару в межах 10% не встановлено.

Підставою укладання додаткової угоди №2 від 22.10.2021 стало зростання ціни на "ринку на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку у вересні 2021 року. Згідно даних сайту ДП Оператора ринку "Аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку" за 10 днів жовтня 2021 та вересень 2021 року від 13.10.2021 ".. .середньозважена ціна на РДН збільшилась на 15,84 %.

Підставою укладення додаткової угоди №3 від 25.10.2021 стало зростання ціни на "ринку на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку у жовтні 2021 року. Підтвердженням такого коливання є висновок Рівненської торгово-промислової палати від 13.10.2021 згідно якого ціна збільшилась на 16 % в період з 01 по 13 жовтня 2021 року.

Підставою укладання Додаткової угоди №4, стало зростання ціни на "ринку на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку у жовтні-листопаді 2021.Згідно даних сайту ДП Оператора ринку "Аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку за 10 днів листопада та жовтня 2021 року ".. .середньозважена ціна на РДН у 1 декаді листопада 2021 року збільшилась у порівнянні з 1 декадою жовтня 2021 року на 31,42%.

Підставою укладання додаткової угоди №5 від 29.11.2021 стало значне зростання ціни на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку у листопаді 2021 року. За результатом укладеної додаткової угоди № 5, ціну за 1 кВт/ год спожитої електричної енергії збільшено до 3,98630 грн./кВт.год. ціна збільшилась на 4,44 %. Згідно порівняльного аналізу ДП «Оператор ринку» за 20 днів листопада та жовтня 2021 року «…середньозважена ціна постачання електричної енергії на РДН (ОЕС) за 20 днів листопада збільшилась в порівнянні з 20 днями жовтня 2021 року збільшилась на 23,75 %». Приведення зміни ціни до умов договору шляхом укладення Додаткової угоди №5, було викликано суттєвим зростанням ціни на ринку у сторону збільшення у листопаді 2021 року та є правомірним передбаченим положеннями п.2 ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» та п. 5.5 умов Договору і в даному випадку не перевищує 10% порогу.

З урахування умов п.5.5 Договору, відомості наведені у звітних даних "Оператора ринку", в експертних висновках торгово-промислової палати щодо середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії за певний період часу, тощо, є належними та допустимимн доказами коливання та зміни ціни на певний період часу.

ТОВ «РОЕК» вважає неприпустим безпідставне стягнення коштів за позовом прокуратури на користь Північного міжрайонного управління водного господарства, оскільки відповідно до роз`яснення Міністерства фінансів України, наданих листом від 06.03.2003 №021-03/6 та Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4-22/498 та від 12.02.2008 №7.1- 10/744, якщо спочатку нового бюджетного періоду здійснюються повернення зайво виплачених в минулих бюджетних періодах коштів, то зазначені кошти не можуть бути відображені як відновлення касових видатків, а повинні бути перераховані до бюджету.

Тобто кошти, які на думку прокурора(згідно позову), мають бути стягнуті не на користь Північного міжрайонного управління водного господарства а до державного бюджету України.

У відзиві на апеляційну скаргу Вараська окружна прокуратура наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» залишити без задоволення.

Відзиву на апеляційну скаргу від Північного міжрайонного управління водного господарства не надійшло, що в силу вимог ч.3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення.

В судове засідання з`явилися прокурор та скаржник.

Представник Північного міжрайонного управління водного господарства не з`явився, про дату, час та місце розгляду скарги повідомлявся заздалегідь та належним чином, ухвалу про відкриття апеляційного провадження та призначення скарги до розгляду надіслано до електронного кабінету.

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представника позивача, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, а тому, колегія суддів, визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників останніх, за наявними у справі доказами.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить її задоволити.

Прокурор заперечила проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін.

Заслухавши пояснення прокурора та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Північним міжрайонним управлінням водного господарства проведено закупівлю UA-2021-08-10-008839-с за предметом: "Електрична енергія".

Між Північним міжрайонним управлінням водного господарства (Замовник) та ТОВ "РОЕК" (Постачальник) укладено Договір №6030-ВЦ про постачання електричної енергії від 15.09.2021, згідно умов якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу (за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії (п. 2.1 Договору).

Відповідно до п.2.3. Договору, загальна кількість електричної енергії за цим Договором становить: 578 800 кВт*год.

Згідно з п.3.1. Договору, початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього Договору. При цьому, відповідно до п.3.4 Договору Постачальник зобов`язується поставляти Споживачу електричну енергію цілодобово до 31.12.2021 включно. Відповідно до Додатку 1 датою початку постачання електричної енергії є 01.09.2021.

Пунктом 5.1. Договору визначено, що споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є Додатком №2 до цього Договору.

Ціна 1 кВт*год електричної енергії, станом на дату укладення цього Договору, з урахуванням тарифу на послуги з розподілу, становить 3,8 грн з урахуванням ПДВ.

Сума оплати за послуги з розподілу електричної енергії включається в рахунок за електричну енергію.

Ціна, зазначена в комерційній пропозиції до Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміни ціни за одиницю товару може бути не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умов, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до п.5.2. Договору загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 2 199 440 грн з урахуванням ПДВ 366 573 грн 33 коп.

Відповідно до п.5.5. Договору умови про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю.

Зміни ціни за одиницю електричної енергії в сторону збільшення відбувається у разі зміни у бік збільшення перемінних тарифів на підставі відповідних постанов НКРЕКП, які встановлюють Тариф на послуги з передачі електричної енергії, Тариф на послугу з розподілу електричної енергії та інші тарифи, з дня введення їх в дію (п.п. 5.5.7. Договору).

Пунктом 5.8. Договору встановлено, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки (висновку), виданої торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП "Держзовнішінформ", біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями.

Згідно з Додатком №2 до Договору, ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт/год, становить 3,1667 грн./кВт*год. без ПДВ.

Однак, в подальшому, на підставі даних з сайту ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" та висновку Рівненської торгово-промислової палати, між сторонами укладено ряд додаткових угод, за наслідками яких ціну за одиницю товару збільшено на 25,88%, а саме:

- додатковою угодою №2 від 22.10.2021 визначено, що ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт/год, становить 3,36387 грн./кВт*год. без ПДВ і поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 01.10.2021;

- додатковою угодою №3 від 25.10.2021 - 3,57965 грн./кВт*год без ПДВ і поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 14.10.2021;

- додатковою угодою №4 від 26.11.2021 - 3,81698 грн./кВт*год. без ПДВ і поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 05.11.2021;

- додатковою угодою №5 від 29.11.2021 - 3,98630 грн грн./кВт*год з ПДВ і поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 10.11.2021.

На виконання Договору TOB "РОЕК" поставило 457 401 кВт*год електричної енергії на загальну суму 1 918 536,52 грн., що підтверджується акту приймання-передавання:

- за вересень №480031212/9/1 - 5 551 кВт*год. на суму 19 246,10 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №465, №466 від 21.10.2021;

- за вересень №480031130/9/1 - 2 886 кВт*год. на суму 19 358,53 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №468 від 22.10.2021;

- за вересень №480031213/9/1 - 1 334 кВт*год. на суму 3 407,13 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №467 від 22.10.2021;

- за вересень №480031211/9/1 - 5 211 кВт*год. на суму 17 393,21 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №477 від 25.10.2021;

- за вересень №А- - 921 кВт*год. на суму 3499,80 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №430 від 24.09.2021;

- за вересень №А- - 8225 кВт*год. на суму 31255,00 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №432 від 24.09.2021;

- за вересень №А- - 22105 кВт*год. на суму 83 999,00 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №431 від 24.09.2021;

- за вересень №А- - 4195 кВт*год. на суму 15941,00 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №433 від 24.09.2021 та №434 від 24.09.2021;

- за вересень №А- - 180000 кВт*год. на суму 683999,86 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №452 від 29.09.2021;

- за жовтень №480031211/10/1 - 2 661 кВт*год. на суму 11 140,72 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №515 від 10.11.2021;

- за жовтень №480031212/10/1 - 5 923 кВт*год. на суму 24 800,60 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №516 від 10.11.2021;

- за жовтень №480031213/10/1 - 963 кВт*год, на суму 4031,91 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №517 від 10.11.2021;

- за жовтень №480031128/10/1 - 30 128 кВт*год. на суму 129416,75 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №537 від 25.11.2021;

- за жовтень №480031130/10/1 - 12 814 кВт*год. на суму 53656,27 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №514 від 10.11.2021;

- за листопад №480031130/11/1 - 25284 кВт*год. на суму 118439,02 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №578 від 14.12.2021;

- за листопад №480031211/11/1 - 3710 кВт*год. на суму 17379 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №580 від 14.12.2021;

- за листопад №480031212/11/1 - 8053 кВт*год. на суму 37696,51 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №579 від 14.12.2021;

- за листопад №480031213/11/1 - 1049 кВт*год. на суму 4911,12 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №577 від 14.12.2021;

- за листопад №480031128/11/1 - 136388 кВт*год. на суму 638964,99 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення №596 від 15.12.2021.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UА-2021-08-10- 008839-а, що сформований 24.01.2021 на веб порталі "Ргоzоrrо", правовідносини за вказаним Договором припинені.

На переконання прокуратури, укладаючи додаткові угоди №2-5 до Договору та збільшуючи ціну товару на 25,88% від передбаченої правочином, сторони діяли усупереч Закону України "Про публічні закупівлі", а тому ця угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти - стягненню з відповідача на користь Північного міжрайонного управління водного господарства.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частинами 3 та 5 ст. ГПК України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Відповідно до ч.4 ст. 53 ГПК України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

За змістом ч.1, ч.3, ч.4 та ч.7 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

З системного аналізу вказаних правових норм вбачається, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 р. зі справи №806/1000/17).

У даному випадку загроза порушення інтересів держави полягає у порушенні чинного законодавства про публічні закупівлі.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 викладено таку правову позицію:

- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу;

- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;

- прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.

При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом п.2 ч.4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

У справі, що слухається, прокурором визначено позивачем Північне міжрайонне управління водного господарства.

Відповідно до п.1 Положення про Державне агентство меліорації та рибного господарства України, затвердженого постановою КМУ №895 від 30.09.2015 (далі - Положення про Держрибагентство) Державне агентство меліорації та рибного господарства України (Держрибагентство) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства і який реалізує державну політику у сфері рибного господарства та рибної промисловості, охорони, використання та відтворення водних біоресурсів, регулювання рибальства, меліорації земель та експлуатації державних водогосподарських об`єктів комплексного1 призначення, міжгосподарських зрошувальних і осушувальних систем.

Пунктом 7 Положення про Держрибагентство встановлено, що Держрибагентство (орган рибоохорони) здійснює свої повноваження безпосередньо, а також через утворені в установленому порядку територіальні органи (органи рибоохорони).

Згідно п.1 Положення про Північне міжрайонне управління водного господарства (нова редакція), затвердженого наказом Державного агентства меліорації та рибного господарства України №465 від 30.12.2022 (далі - Положення про Управління) Північне міжрайонне управління водного господарства є державною бюджетною неприбутковою організацією, яка утворена та зареєстрована в порядку визначеному законом, і належить до сфери управління Державного агентства меліорацію та рибного господарства України.

Розділом IV Положення про Управління встановлено, що майно Управління державною власністю, закріплене за ним і належить йому на праві оперативного управління. Відчуження основних засобів, що є державною власністю і закріплені за Управлінням, здійснюється з дозволу Держрибагентства, у порядку, встановленому законодавством У країни.

Утримання Управління здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України, та інших джерел, не заборонених законодавством.

Як встановлено з матеріалів справи, згідно плану закупівлі, замовник відноситься до категорії юридичних осіб, які забезпечують потреби держави або територіальної громади. Джерелом фінансування даної закупівлі на суму 2 315 217 грн є кошти державного бюджету.

Суд зазначає, що згідно з п.11 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття; юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%.

Отож, в даному випадку Північне міжрайонне управління водного господарства є стороною спірного договору, виконує функцію розпорядника бюджетних коштів шляхом проведення закупівлі електричної енергії за кошти державного бюджету України, з метою забезпечення потреб держави або територіальної громади та зобов`язане ефективно та раціонально використовувати дані кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель.

За час дії договору відповідачем поставлено значно меншу кількість товару, що могло створити перешкоди в реалізації Управлінням покладених на нього завдань та функцій, що не відповідає державному інтересу.

За таких обставин керівник Вараської окружної прокуратури правомірно визначив Північне міжрайонне управління позивачем у цій справі.

В той же час, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача, який після виявлення порушень законодавства, про які повідомлено окружною прокуратурою, мав право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Вараською окружною прокуратурою, на виконання вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", скеровано на адресу Управління відповідний лист, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії.

Однак, відповідно до отриманої відповіді від 04.08.2023 №371, Управління повідомило, що не має можливості оплатити судовий збір, у зв`язку з чим, заходи представницького характеру вживатися не будуть.

Відтак, маючи відповідні правомочності для звернення до суду з цим позовом, уповноважений орган як сторона договору надані йому повноваження на захист порушеного права не використовує.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (постанова Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020).

Відтак, окружною прокуратурою правомірно кваліфіковано вищевказане як бездіяльність відповідного органу та, як наслідок, встановлено достатні та обґрунтовані підстави для реалізації представницьких повноважень.

Разом з тим, безпідставним є аргумент щодо необхідності проведення моніторингу закупівлі органами Держаудитслужби.

Спростовуючи дане твердження TOB "РОЕК" слід зауважити, що питання моніторингу процедури закупівлі врегульовано ст. 8 Закону "Про публічні закупівлі". Так, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державі політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи можуть проводити моніторинг процедури закупів протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рівненській окружній прокуратурі про викладені у позовній заяві порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, які допущені під час підписання додаткових угод до Договору №6030-ВЦ від 15.09.2021, стало відомо після фактичного виконання сторонами умов договору.

Отже, у зв`язку з закінченням строку дії договору на момент виявлення порушення, підстави для проведення органами Держаудислужби моніторингу закупівлі UA-2021-08-10-008839-с за предметом: "Електрична енергія" були відсутні.

Варто зауважити, що Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державної фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження використання активів. У випадках, коли вказаний орган не здійснює фінансовий контроль та, як наслідок, не виявив порушення законодавства, то право на звернення до суду із позовом у останнього не виникає.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 912/898/18.

Отже, підсумовуючи зазначене, прокуратурою обґрунтовано правомірність звернення з даним позовом в інтересах саме Північного міжрайонного управління водного господарства.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.5 ст. 5 Закону, Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Як зазначено в ч.1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч.4 ст. 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Разом з тим п.2 ч.5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Вбачається, що ключовим у даній нормі Закону є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди (або ж момент розповсюдження дії додаткової угоди), тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Варто відмітити, що Закон не містить виключень з цього правила.

Із вказаного слідує, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Як встановлено з матеріалів справи, укладаючи Договір №6030-ВЦ про постачання електричної енергії від 15.09.2021, Північне міжрайонне управління водного господарства (Замовник) та ТОВ "РОЕК" (Постачальник) дійшли згоди щодо усіх істотних умов, зокрема визначивши ціну з 1 кВт*год електричної енергії на рівні 3,1667 грн./кВт*год. без ПДВ (0,6333 грн) закріплено у Додатком №2 до Договору Комерційна пропозиція.

В подальшому, між сторонами укладено ряд додаткових договорів, якими підвищено ціна на 25,88%.

Разом з тим, аналізуючи підстави внесення змін до Договору шляхом підписання додаткових угод встановлено, що упродовж 2021 року мало місце як збільшення, так і зменшення цін на електричну енергію.

Хоча, при укладенні додаткової угоди №2 від 22.10.2021, яка поширила свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 01.10.2021, сторонами дотримано 10% обмеження щодо можливості підвищення ціни, проте суд звертається до підстав, якими сторонами обґрунтовано наявність необхідності для перегляду ціни електричної енергії станом на 01.10.2021.

Підставою для укладення Додаткової угоди №2 від 22.10.2021 стало звернення ТОВ "РОЕК" до Північного міжрайонного управління водного господарства з листом №3664/64 від 13.10.2021, в якому товариство обґрунтовує необхідність збільшення ціни та додає роздруківку порівняльного аналізу роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку ДП "Оператор ринку" за 10 днів жовтня та вересня 2021 року.

Провівши аналіз даного документу, суд апеляційної інстанції зауважує, що останній не містить відомостей щодо цін на електроенергію за 2 декаду жовтня 2021 року, разом з тим в період з 14 по 17.10.2021, відповідно до відомостей розміщених на сайті ДП Оператор ринку, ціна за електричну енергію на "ринку доба на перед" була нижчою ніж середньозважена ціна на РДН в першій декаді жовтня 2021 року.

Зокрема 14.10.2021 ціна на електричну енергію на РДН становила - 2283,6 грн./МВт. год., 15.10.2021 - 2471,71 грн./МВт. год., 16.10.2021 -2504,98 грн./МВт. год., 17.10.2021 - 2413,43 грн./МВт. год.

Враховуючи те що додаткова угода №2 була укладена 22.10.2021 про зниження ціни на електроенергію в вказаний період в порівняні з 1 декадою жовтня 2021 року, ТОВ "РОЕК" не могло не бути відомо, однак вказане зниження цін до уваги товариством не бралось.

Окрім того, відповідно до відомостей з сайту ДП "Оператор ринку" ціни на електричну енергію на ринку доби на перед станом на 01.09.2021 - дату початку постачання електричної енергії за Договором (2 180,25 грн./кВт*год), а також станом на 15.09.2021 - дату укладення сторонами Договору (2 157,53 грн./кВт*год), є вищими ніж станом на 01.10.2021 - дату з якою починає застосовуватись новий тариф встановлений додатковою угодою №2 від 22.10.2021 (1 911,21 грн./кВт*год).

Одночасно, постачальник зобов`язаний довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Продавець повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Продавець також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

За наведеного суд апеляційної інстанції зауважує, що надані TOB "РОЕК" дані з сайту ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" не містять інформації про коливання цін на електроенергію станом на момент звернення товариства щодо внесення змін до договору, а також на момент підписання спірних додаткових угод. Окрім цього, вони не відображають ситуацію щодо зміни цін на електроенергію на "ринку на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку з моменту підписання договору №6030-ВЦ від 15.09.2021 року до моменту підписання відповідної додаткової угоди №2.

Враховуючи вказане, на переконання суду апеляційної інстанції, ТОВ "РОЕК" не обґрунтовано збільшення тарифу ціни на електричну енергію та необхідність підписання Додаткової угоди №2 від 22.10.2021, а укладена угода суперечить ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, слід звернути увагу, що сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії; враховуючи діяльність відповідача, на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до договору.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Статтею 652 ЦК України передбачено, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Верховним Судом у постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21 висловлено правову позицію, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт: щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод.

У п.52 - п.63 та п.88 - п.90 постанови Великої Палати Верховного суду від 24.01.2024 року у справі №922/2321/22 (провадження №12-57гс23) викладено правову позицію:

"Відповідно до частини четвертої ст. 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону №922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої ст. 41 була викладена в ст. 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону №922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18.09.2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон №922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проекту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі."

Відповідно до ч.1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За наведеного суд апеляційної інстанції зауважує, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах №№3-5 по відношенню до погодженої у договорі ціни, також (крім додаткової угоди №2) здійснено з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п.2 ч.5 ст. 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.

Так, укладення додаткової угоди №3 призвело до збільшення ціни за 1 кВт/год. на 6,23% відносно ціни, що визначеної за умовами Договору, додаткової угоди №3 - на 13,04%; додаткової угоди №4 - на 20,53%; додаткової угоди №5 25,88%.

Укладення додаткових угод №3-5 призвело до збільшення ціни за 1 кВт/год. на більше ніж на 10% відносно ціни, що визначена за умовами Договору (3,1667 грн без ПДВ):

- Додатковою угодою №3 від 25.10.2021 на 13,04%: до 3,57965 грн/кВт*год без ПДВ;

- Додатковою угодою №4 від 26.11.2021 на 20,53%: до 3,816981 грн/кВт*год без ПДВ;

- Додатковою угодою №5 від 29.11.2021 на 25,88%: до 3,98630 грн/кВт*год без ПДВ.

Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання в повному обсязі. За таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваних додаткових угод є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", здійснена з порушенням вимог ст. 41 Закону, а тому суд апеляційної інстанції погоджується із місцевим господарським судом, що додаткові угоди №№2-5 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №6030-ВЦ від 15.09.2021 підлягають визнанню недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Крім того, розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову. Аналогічна правова позиція Верховного суду викладена у постанові від 27.11.2018 року у справі №905/1227/17.

Також прокурором заявлено позовну вимогу про стягнення з відповідача коштів у розмірі 180 394,42 грн.

Обґрунтовуючи зазначену вимоги, як на підставу стягнення прокурор посилається на ч.1 ст. 670 ЦК України, згідно якої, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як встановлено з матеріалів справи, за період дії Договору, ТОВ "РОЕК" поставлено 457 401 кВт*год, тоді як Північним міжрайонним управлінням водного господарства оплачено 1 918 536,52 грн.

В той же час, враховуючи що додаткові угоди №№2-5 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №6030-ВЦ від 15.09.2020 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за Договором мали регулюватись самою угодою.

Таким чином розрахунок за поставлену енергію у 2021 році повинен здійснюватися за ціною 3,1667 грн без ПДВ. Отже, позивачу належало сплатити за отриманий товар 1 738 142,10 грн (457401*3,1667+20%), що на 180 394,42 грн менше фактично сплаченого.

Виходячи із висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 15.06.2021 у справі № 904/5726/19, у процесуальному законодавстві діє принцип "jura novit curia" ("суд знає закони"), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

З урахуванням викладеного, при кваліфікації спірних правовідносин суд застосовує норми ст. 1212 ЦК України, а не ч.1 ст. 670 ЦК України, як помилково вказано прокуратурою у позовній заяві.

Згідно з ч.1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч.1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п.1 ч.3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 180 394,42 грн.

З урахуванням того, на переконання суду апеляційної інстанції, внаслідок виконання позивачем своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами відповідачем було отримано грошові кошти, які є такими, що були безпідставно одержані відповідачем (підстава їх набуття відпала), то відповідач зобов`язаний повернути їх позивачу, що відповідає приписам ст. ст. 216, 1212 ЦК України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.03.2024 у справі № 918/323/23.

За таких обставин судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позову в повному обсязі.

За наведеного, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Рівненської області від 16.04.2024 у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги залишається за апелянтом.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення господарського суду Рівненської області від 16.04.24 у справі № 918/925/23 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Рівненської області від 16.04.24 у справі № 918/925/23 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу №918/925/23 повернути до Господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "15" серпня 2024 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Коломис В.В.