ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2024 року

м. Київ

cправа № 910/6493/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кондратової І. Д. - головуючої, суддів: Губенко Н. М., Кролевець О. А.,

за участю секретаря судового засідання - Омельчук А. В.,

за участю представників сторін:

прокурора - Гудименко Ю. В.,

позивача - 1 - Омельченка Б. Л. - самопредставництво,

відповідача - Слободяника І. П. (адвоката),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023

(суддя - Турчин С. О.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2024

(головуючий - Станік С. Р., судді - Шаптала Є. Ю., Тарасенко К. В.)

за позовом Керівника Вишгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

1) Північного офісу Держаудитслужби,

2) Державного агентства водних ресурсів України,

3) Міжрегіонального офісу захисних масивів дніпровських водосховищ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 6 181 920,01 грн.

Короткий зміст позовних вимог

1. У квітні 2023 року Керівник Вишгородської окружної прокуратури (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба), Державного агентства водних ресурсів України (далі - Агентство), Міжрегіонального офісу захисних масивів дніпровських водосховищ (далі - Офіс) звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (далі - Товариство, відповідач) про визнання недійними додаткових угод від 20.01.2021 № 1 та № 2, від 12.02.2021 № 3, від 30.04.2021 № 5, від 11.06.2021 № 6, від 30.11.2021 № 8 до договору від 16.12.2020 № 1715 про постачання електричної енергії споживачу (далі - договір № 1715), укладених між Офісом і Товариством, та стягнення з останнього на користь головного розпорядника бюджетних коштів - Агентства 6 181 920,01 грн.

2. На обґрунтування позовних вимог Прокурор послався на укладення цих додаткових угод з порушенням частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Вимоги про стягнення грошових коштів обґрунтував набуттям їх без достатніх правових підстав унаслідок незаконного та необґрунтованого збільшення ціни за одиницю товару.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

3. 21.09.2020 Офіс опублікував оголошення про проведення відкритих торгів про закупівлю електричної енергії, переможцем яких визнано Товариство.

4. 16.12.2020 Офіс як споживач і Товариство як постачальник уклали договір № 1715, відповідно до пунктів 2.1, 2.2, 3.1, 5.1, 5.2, 13.1 якого останнє зобов`язалося продавати електричну енергію споживачу (код ДК 021:2015-09310000-5 електрична енергія (електрична енергія)) для забезпечення потреб його електроустановок, а споживач оплачувати її вартість. Обсяг товару складає 16 000 000 кВт/год. Строк (термін) поставки з 01.01. по 31.12.2021. Ціна - 24 633 332,50 грн, ПДВ - 4 926 666,50 грн, а всього з ПДВ - 29 559 999 грн. Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається у комерційній пропозиції постачальника. Договір набирає чинності з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021, а в частині виконання зобов`язань - до повного їх виконання.

5. Сторони також підписали додаток № 2 до договору "комерційна пропозиція", в якому погодили, що ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи), з 01.01.2021 складає 1,5 грн за 1 кВт/год без ПДВ, а з ПДВ - 1, грн за 1 кВт/год. Спосіб визначення ціни (тарифу) - за нерегульованим тарифом, ціна визначається за підсумками розрахункового періоду та включає:

- ціну електричної енергії, як товару з урахуванням вартості послуг постачальника, пов`язану з постачанням електричної енергії;

- регульовані тарифи: на послуги з передачі електроенергії, установлені Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), які на дату формування тендерної документації складали 0,24023 за 1 кВт/год без ПДВ; на послуги з розподілу електричної енергії, які на дату формування тендерної документації складали: для об`єктів, підключених до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі": 1 клас напруги - 0,06824 грн за 1 кВт/год без ПДВ, 2 клас напруги - 0,28584 грн за 1 кВт/год без ПДВ; для об`єктів, підключених до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі": 1 клас напруги - 0,15710 грн за 1 кВт/год без ПДВ, 2 клас напруги - 0,59913 грн за 1 кВт/год без ПДВ;

- податки та збори з ПДВ.

6. Згідно з умовами підпункту 15 пункту 7.2 договору сторони домовилися, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку у бік збільшення, постачальник має право письмово звернутися до споживача з пропозицією, яка має бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару у тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару. На період такого звернення документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містить дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на період укладення цього договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на початок періоду постачання) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару, має бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. У випадку прийняття споживачем рішення про внесення змін до договору у цій частині, до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю, визначена сторонами у момент укладення цього договору (з урахуванням унесених раніше змін до цього договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому максимальна сума, на яку сторони можуть підвищити ціну за одиницю товару, визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення постачальника щодо зміни ціни та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення цього договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару у межах 10 днів з дати укладення цього договору), або станом на момент унесення змін до цього договору у частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни раніше вносилися сторонами. У будь-якому випадку підвищення цін за одиницю товару здійснюється з урахуванням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У пункті 13.6 договору сторони домовилися про те, що істотні умови не можуть змінюватися після його підписання до виконання сторонами повністю зобов`язань, крім випадків, визначених у цьому пункті.

7. 20.01.2021 сторони уклали додаткову угоду № 1, відповідно до якої, у зв`язку зі зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії (постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353), тарифу на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2370), на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі" (постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2369) на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" домовилися внести зміни до пункту 2.2 і пункту 5.1 договору. Відповідно до пункту 2.2 договору у редакції цієї додаткової угоди загальний обсяг товару за цим договором склав 14 991 591 кВт/год: 11 243 693 кВт/год для об`єктів 1 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі"; 3 654 200 кВт/год для об`єктів 2 класу, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", 93 698 кВт/год для об`єктів 2 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі". Згідно з пунктом 1 комерційної пропозиції у редакції цієї ж додаткової угоди ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи), з 01.01.2021 складає 1,5 грн за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20 %, усього з ПДВ - 1, грн за 1 кВт/год.

8. Тобто цією додатковою угодою сторони зменшили кількість товару - з 16 000 000 кВт/год до 14 991 591 кВт/год, ввели додаткову диференціацію (розподіл) обсягу товару (електроенергії) за класами напруги та збільшили ціну за одиницю товару - з 1, грн за 1 кВт/год до 1, грн за 1 кВт/год, а підставою для укладення цієї додаткової угоди визначили постанови НКРЕКП від 09.12.2020 №№ 2353, 2370, 2369.

9. 20.01.2021 сторони уклали додаткову угоду № 2, відповідно до якої на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" домовилися викласти пункт 2.2 договору і додаток № 2 до нього у новій редакції. Згідно з пунктом 2.2 договору у редакції додаткової угоди № 2 загальний обсяг товару за цим договором складає 13 629 958 кВт/год: 10 222 468 кВт/год для об`єктів 1 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі"; 3 322 302 кВт/год для об`єктів 2 класу, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", 85 188 кВт/год для об`єктів 2 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі". Відповідно до пункту 1 комерційної пропозиції у редакції цієї додаткової угоди ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи), з 01.01.2021 складає 1,807293295 грн за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, усього з ПДВ - 2,168751954 грн за 1 кВт/год. На обґрунтування підстав для внесення змін до договору шляхом укладення цієї додаткової угоди наданий експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 06.01.2021 № О-4, відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України станом на 01.01.2021 - 910,48 грн/МВт. год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України станом на 06.01.2021 - 1103,89 грн/МВт. год, коливання середньозваженої ціни + 21,24 %.

10. 12.02.2021 сторони уклали додаткову угоду № 3, відповідно до якої на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" домовилися викласти пункт 2.2 договору та додаток № 2 до договору у новій редакції. Згідно з пунктом 2.2 договору у редакції цієї додаткової угоди загальний обсяг товару за цим договором склав 12 468 030 кВт/год: 9 351 022 кВ/год для об`єктів 1 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі"; 3 039 082 кВт/год для об`єктів 2 класу, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі"; 77 926 кВт/год для об`єктів 2 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі". У пункті 5 цієї додаткової угоди домовилися, що її умови застосовуються до відносин, які виникли між сторонами до її укладення, а саме з 21.01.2021. Відповідно до пункту 1 комерційної пропозиції у редакції цієї додаткової угоди ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) з 01.01.2021 складає 1,807293295 за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20 %, усього з ПДВ - 2,168751954 грн за 1 кВт/год; з 21.01.2021 - 1,987841895 за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20 %, усього з ПДВ - 2,385410274 грн за 1 кВт/год. На обґрунтування підстав для внесення змін до договору шляхом укладення цієї додаткової угоди наданий експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 02.02.2021 № О-111, відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за 20 днів січня 2021 року (з 01 по 20.01.) - 1369,37 грн/МВт. год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за ІІІ декаду січня 2021 року (з 21 по 31.01.) - 1622,23 грн/МВт. год, коливання середньозваженої ціни 18,47 %.

11. 30.04.2021 сторони уклали додаткову угоду № 5, відповідно до якої сторони на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" і пункту 2.3 договору домовилися викласти пункт 2.2 і пункт 5.1 договору у новій редакції. Відповідно до пункту 2.2 договору у редакції цієї додаткової угоди загальний обсяг товару за цим договором склав 12 224 885 кВт/год. Згідно з пунктом 5.1 договору у редакції цієї додаткової угоди ціна договору склала 24 149 997,47 грн, крім того ПДВ - 4 829 999,50 грн, а всього з ПДВ - 28 979 996,97 грн.

12. 11.06.2021 сторони уклали додаткову угоду № 6, відповідно до якої на підставі пункту 5 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" і підпункту 5 пункту 13.6 домовилися викласти пункт 5.1 договору і додаток № 2 до нього у новій редакції. Згідно з пунктом 5.1 договору у редакції цієї додаткової угоди ціна цього договору склала 2 3976 360,67 грн, крім того ПДВ - 479 572,13 грн, а всього з ПДВ - 28 771 632,80 грн. Згідно з пунктом 1 комерційної пропозиції у редакції цієї додаткової угоди ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи), з 01.01.2021 складає 1,807293295 за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, усього з ПДВ - 2,168751954 грн за 1 кВт/год; з 21.01.2021 - 1,987841895 за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20 %, усього з ПДВ - 2,385410274 грн за 1 кВт/год; з 01.05.2021 - 1,95992 грн за 1 кВт/год без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, а всього з ПДВ - 2,351904 грн за 1 кВт/год.

13. 16.09.2021 сторони уклали додаткову угоду № 7, якою виклали преамбулу додаткової угоди № 1 у новій редакції.

14. 30.11.2021 сторони уклали додаткову угоду № 8, відповідно до якої у зв`язку з набранням чинності постанов НКРЕКП від 06.08.2021 № 1246 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "ДТЕК Київській регіональні електромережі" та від 06.08.2021 № 1245 "Про встановлення тарифів на послуги з розподіл електричної енергії ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі", а також зміною тарифів на послуги розподілу електричної енергії з 01.09.2021, на підставі пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" і пункту 13.6 договору домовилися викласти пункт 2 додатку № 2 до договору "комерційна пропозиція" у новій редакції.

15. 30.11.2021 сторони уклали додаткову угоду № 9, відповідно до пункту 2 якої договір припиняє свою дію у частині постачання електричної енергії з 01.12.2021, а зобов`язання споживача щодо розрахунків за фактично поставлену електричну енергію залишаються чинними до повного їх виконання.

16. Протягом 2021 року Товариство поставило Офісу електроенергію у кількості 12 216 482 кВт/год на суму 28 751 869,75 грн, яку Офіс повністю оплатив.

17. Прокурор просить визнати недійсними ці додаткові угоди та стягнути з Товариства на користь Офісу кошти, наполягаючи на тому, що оскаржувані угоди укладені з порушенням частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та зростання ціни за одиницю товару, а також покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань із необґрунтованого витрачання бюджетних коштів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

18. 05.10.2023 Господарський суд міста Києва ухвалив рішення, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2024, про задоволення позову повністю.

19. Суди установили, що 09.12.2020 НКРЕКП прийняла постанови №№ 2353, 2370, 2369, які оприлюднені на офіційному сайті 10.12.2020 та стали підставою для внесення змін до договору шляхом укладення 20.01.2021 додаткової угоди № 1, тоді як договір № 1715 укладений сторонами 16.12.2020. Отже, внесені НКРЕКП зміни у тарифах на електроенергію (послуги з передачі і розподілу) набрали чинності до укладення договору № 1715. Тому суди виснували, що договір мав бути укладений з такими змінами. Товариство, підписуючи 16.12.2020 договір № 1715, було обізнане про його умови та збільшення регулятором тарифів, що відбулося до укладення договору. Тому суди виснували, що підписання 20.01.2021 додаткової угоди № 1 з посиланням на збільшення тарифу, який був відомий і діяв на час укладення договору, не може свідчити про дотримання сторонами приписів пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Виснувавши про відсутність необхідності у внесенні змін до договору у зв`язку зі зміною тарифів, суди звернули увагу також на те, що у договорі відсутня домовленість сторін стосовно можливості додаткової диференціації (розподілу) обсягу електроенергії за класами напруги та місцем розподілу шляхом укладення додаткової угоди. Оскільки додаткову угоду від 20.01.2021 № 1 суди визнали недійсною, то зазначили про те, що в силу приписів статті 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) вона не створює юридичних наслідків.

20. При оцінюванні змісту додаткової угоди № 2 на предмет її відповідності вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" врахували, що відсоткове співвідношення збільшення ціни за цією додатковою угодою слід обчислювати від базової ціни товару, визначеної у договорі (додатку № 1 комерційна пропозиція). За наслідком здійснення такого розрахунку установили, що ціна за одиницю товару збільшилася на 17,39 %, що суперечить пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим задовольнили позовні вимоги у цій частині про визнання додаткової угоди від 20.01.2021 № 2 недійсною.

21. З аналогічних підстав суди задовольнили позовні вимоги про визнання недійсними інших оскаржуваних додаткових угод №№ 3, 5, 6, 8, оскільки шляхом їх укладення сторони збільшили ціну товару за одиницю більше ніж на 10 %.

22. Стосовно вимоги про стягнення коштів суди зазначили, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце безпідставна переплата Офісом коштів Товариству у заявленому розмірі.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та підстава (підстави) відкриття касаційного провадження. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

23. Товариство оскаржило ці судові рішення і в касаційній скарзі просить їх скасувати у частинах визнання недійсною додаткової угоди від 20.01.2021 № 1 до договору № 1715 та стягнення з нього на користь Офісу коштів у розмірі 1 665 591,47 грн (із загальної суми 6 181 920,01 грн) як плату останнього за передачу та розподіл електроенергії відповідно до встановлених НКРЕКП тарифів, яка безпідставно присуджена до стягнення з Товариства через незаконне, на думку останнього, рішення про визнання оскаржуваної додаткової угоди недійсною, а також ухвалити у цих частинах нове рішення про відмову у задоволенні позову. Підставою касаційного оскарження визначило пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

24. Скаржник вважає, що укладення оскаржуваної додаткової угоди відповідало положенням пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та інтересам споживача. Просить надати висновок щодо застосування цієї норми у контексті можливості внесення змін до такого договору шляхом підвищення вартості електричної енергії на підставі пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та частини десятої статті 11 ГПК України якщо після оголошення публічної закупівлі (тендеру) електричної енергії, але до підписання договору НКРЕКП збільшила тарифи на передачу та розподіл електроенергії, позаяк посилається на те, що неможливо спрогнозувати рішення цієї комісії щодо підвищення тарифів і врахувати її прогнози під час формування тендерних пропозицій.

25. На переконання Товариства, у випадку підвищення тарифів на передачу і розподіл електроенергії у період з дати подачі тендерних пропозицій до дати підписання договору на закупівлю учасники такої закупівлі мають право на підвищення ціни за договором шляхом укладення додаткових угод до нього на підставі пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", незважаючи на те, що при підписанні договору були обізнані про підвищення тарифів на передачу електроенергії.

Узагальнений виклад позицій інших учасників справи

26. Відзиву на касаційну скаргу від інших учасників справи не надійшло.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство

27. Cтаття 14 ГПК України визначає принцип диспозитивності господарського судочинства та встановлює, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

28. Прокурор у цій справі прагне захистити порушене, на його думку, право Офісу на споживання ним електричної енергії за ціною, погодженою з Товариством у договорі № 1715, стверджуючи, що внаслідок укладення спірних додаткових угод ціна за одиницю товару перевищувала 10 % від попередньої ціни, що не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі".

29. Оскільки Товариство оскаржило судові рішення лише у задоволених частинах позову про визнання недійсною додаткової угоди від 20.01.2021 № 1 до договору № 1715 та стягнення з нього на користь Офісу коштів у розмірі 1 665 591,47 грн, то у силу положень статті 300 ГПК України їх касаційний перегляд здійснюється лише у цих частинах.

30. Не погоджуючись із позицією судів про відсутність необхідності у внесенні змін до договору від 16.12.2020 № 1715 шляхом підписання оскаржуваної додаткової угоди, Товариство вважає, що за наслідком прийняття 09.12.2020 НКРЕКП постанов №№ 2353, 2370, 2369, оприлюднених 10.12.2020, про збільшення тарифів унесення таких змін відповідає вимогам пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

31. Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

32. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина четверта статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

33. Згідно із пунктами 2, 7 частини п`ятої цієї ж статті істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

34. Отже, з метою запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника, законодавець указав у статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" можливість сторін договору змінити його умови шляхом збільшення ціни за одиницю товару, враховуючи при цьому інтереси покупця та запобігаючи безпідставному й необґрунтованому збільшенню ціни товару.

35. Верховний Суд у постановах від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 зазначав, що аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

36. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним і тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом (висновок Верховного Суду у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

37. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 цього ж Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

38. Згідно з частиною другою статті 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

39. Суди попередніх інстанцій виснували про те, що запропоновані позивачем зміни до договору у частині збільшення його ціни необґрунтовані і не відповідають вимогам чинного законодавства. Адже НКРЕКП ще 09.12.2020, тобто до укладення договору № 1715, прийняла постанови № 2353, 2370, 2369 про збільшення тарифів, які стали підставою для внесення змін до нього шляхом укладення оспорюваної додаткової угоди, до того ж ці постанови оприлюднювалися на офіційному сайті також до моменту укладення цього договору - 10.12.2020. Оскаржувану додаткову угоду № 1 сторони договору підписали 20.01.2021.

40. Відповідно до частин першої, другої статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

41. Згідно зі статтями 42, 44 цього ж Кодексу підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

42. Беручи участь у процедурі публічних закупівель, Товариство оцінює та приймає пов`язані з цим ризики, планує свої дії та здійснює комерційний розрахунок своєї цінової пропозиції з урахуванням особливостей публічних закупівель. Підписуючи договір з визначеною ціною, Товариство мало врахувати його умови й об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання, ризики та можливі негативні наслідки для себе.

43. Апеляційний господарський суд правильно, пославшись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 16.02.2023 у справі 903/383/22, зазначив про те, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

44. Суди зазначили, що відповідач, підписуючи договір та погоджуючи його істотні умови, повинен був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії станом на 16.12.2020, а тому підписання 20.01.2021 додаткової угоди № 1 з посиланням на збільшення тарифу, який був відомий і діяв на час укладення договору, не може свідчити про дотримання сторонами приписів пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

45. Колегія суддів погоджується з цими висновками місцевого й апеляційного господарських судів про те, що оскільки зміна тарифів відбулася і була відома Товариству до підписання договору, то це не може вважатися підставою для внесення змін до договору, позаяк зміни тарифів з моменту укладення договору № 1715 до моменту укладення оскаржуваної додаткової угоди від 20.01.2021 № 1 не відбулося.

46. Зважаючи на те, що висновки судів попередніх інстанцій стосовно задоволення позову у частині визнання недійсною додаткової угоди від 20.01.2021 № 1 є правильними і ця угода не створює юридичних наслідків, то обґрунтованими також є висновки судів про стягнення з Товариства на користь Офісу грошових коштів як плати останнього за передачу та розподіл електроенергії за цією угодою. При цьому, касаційна скарга інших доводів, окрім розрахунку суми коштів за оскаржуваною додатковою угодою, не містить.

47. Тому колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про не доведення Товариством правових підстав для внесення змін до договору № 1715 шляхом підписання додаткової угоди від 20.01.2021 № 1, яка правильно визнана недійсною судами попередніх інстанцій. Судові рішення у цій частині ухвалені з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає, відповідно підстав для задоволення касаційної скарги також немає.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

48. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішенні судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

49. Згідно з вимогами статті 309 цього ж Кодексу суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

50. Переглянувши оскаржувані судові рішення у межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, колегія суддів вважає, що вони ухвалені з додержанням норм процесуального та матеріального права, тому підстав для їх зміни чи скасування немає.

Розподіл судових витрат

51. Оскільки касаційна скарга задоволенню не підлягає, то згідно зі статтею 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 300, 301, пунктом 1 частини першої статті 308, статтями 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2024 у справі № 910/6493/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуюча І. Кондратова

Судді Н. Губенко

О. Кролевець