СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2024 року м. Харків Справа № 905/17/24

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Стойка О.В., суддя Медуниця О.Є. , суддя Попков Д.О.

за участю секретаря судового засідання Склярук С.І.,

від позивача Григорчук І.О.- адвокат; від відповідача не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Промцемент, м.Київ на рішення Господарського суду Донецької області від 29.04.2024 року у справі №905/17/24,

за позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю Промцемент, м.Київ

до - Російської Федерації в особі Генеральної прокуратури Російської Федерації та Міністерства юстиції Російської Федерації

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Промцемент», м.Київ (далі -Позивач) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Російської Федерації в особі Генеральної прокуратури Російської Федерації, м.Москва та Міністерства юстиції Російської Федерації, м.Москва (далі - Відповідач) про стягнення збитків у розмірі 32698862,53 доларів США, що станом на дату проведення експертизи становить ,75 грн.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 29.04.2024 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погодившись з вищезазначеним судовим рішенням, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційної скаргою, за змістом якої просив означене рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Позивач зазначає, що господарський суд не в повному обсязі з`ясував обставини справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права, а саме:

- з 2014 року через незаконну збройну агресію РФ та послідуючу експропріацію майна так званою ДНР, яка контролюється відповідачем, Позивач втратив належні йому майновий та виробничий комплекси, які розташовані у Донецькій області, м.Амвросіївка і в даний час майном товариства володіють і користуються невідомі особи, а ТОВ «Промцемент» з 29.11.2022року було внесено до реєстру юридичних осіб Російської Федерації, у зв`язку з чим судове рішення, на думку апелянта, суперечить об`єктивним фактам;

- рішення суду не відповідає закону та підходам міжнародних судових інстанцій в частині висновку про відсутність підстав стягнення майнової шкоди у вигляді вартості упущеної вигоди, оскільки Позивач не може вважатися таким, що втратив своє право власності;

- наявність у Позивача правовстановлюючих документів на експропрійоване майно і визнання державою Україна за Позивачем титулу власника не означає, що право власності не втрачене, оскільки власність це не правовстановлюючий документ, а цілком конкретні права володіння, користування та розпорядження своїм майном, які безсумнівно втрачені Позивачем через збройну агресію РФ та дій контрольованого відповідачем незаконного утворення - ДНР;

-судом першої інстанції не надано належну оцінку висновку експерта №09/09-23 від 11.10.2023, не взято до уваги, що розрахунок неотриманого прибутку здійснювався за показником EBITDA (міжнародний показник), який дозволяє не тільки визначити фактичний розмір прибутку за попередній періоди, але й спрогнозувати на майбутнє очікуваний прибуток , що і було проведено експертом.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.06.2024 року, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача на рішення господарського суду Донецької області від 29.04.2024 року у справі №905/17/24, а ухвалою від 26.06.2024 розгляд справи призначено на 23.07.2024р.

Відповідач не скористався своїм правом, відзив на апеляційну скаргу не подав, що відповідно до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не є перешкодою для апеляційного перегляду оскаржуваного рішення суду.

У судовому засіданні 23.07.2024р. представник Позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду.

Представник Відповідача у судове засідання не з`явився, хоча був повідомлений про час та місце проведення судового засідання тими засобами, які наявні у розпорядженні суду.

Так, апеляційним судом розміщено оголошення про дату розгляду справи на офіційній сторінці Східного апеляційного господарського суду веб-порталу «Судова влада України» в порядку, передбаченому ч.4, 5 ст.122 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, всі процесуальні документи суду по справі №905/17/24 оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень веб-порталу «Судова влада України» в мережі Інтернет, відомості якого є офіційними, а доступ безоплатний та цілодобовий згідно Закону України «Про доступ до судових рішень».

Таким чином, Відповідач вважається належним чином повідомленими про дату, час та місце судового засідання та про необхідність вчинення ним дій процесуального характеру.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи, що Відповідач був повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов`язковою, а наявних в справі матеріалів достатньо для розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні.

Позивачем до апеляційної скарги додані додаткові докази, але відповідно до вимог ст.269 ГПК України ним не заявлено клопотання про їх долучення до матеріалів справи з обґрунтуванням причин неможливості подання до суду першої інстанції, отже вони не приймаються до уваги судовою колегією.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Рішенням господарського суду в межах даної справи встановлені наступні обставини:

- Позивач є юридичною особою, резидент України, діє на підставі власного установчого документа, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань 33320134, дата державної реєстрації в єдиному державному реєстрі 09.12.2004, номер запису 0003110, видами діяльності якого є Виробництво цементу (основний), виробництво інших виробів із бетону, гіпсу та цементу, оптова торгівля деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням, складське господарство, інша допоміжна діяльність у сфері транспорту;

- реєстрації Позивача станом на 2014 рік за наступною адресою: Донецька область, м.Амвросіївка, вул.Заводська, 1;

- здійснення у 2023 році Позивачем зміни свого місцезнаходження шляхом переєстрації за адресою: м.Київ, вул.Омеляновича-Павленка Михайла, 4/6, поверх 12;

-придбання Позивачем цілісного майнового комплексу за адресою: м.Амвросіївка, вул.Заводська, 1 (Донецька область), за Договором купівлі-продажу від 15.02.2005, укладеним між Відкритим акціонерним товариством «Стромацемент» (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промцемент» (покупець) та набуття права власності на виробничий комплекс загальною площею 854,90 кв. м за адресою: Донецька область, м.Амвросіївка, вул.Клубна, 14, згідно з Договором купівлі-продажу від 29.09.2009р., укладеного між Амвросіївською міською радою (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промцемент» (покупець);

- належності Позивачу на праві власності цілісного майнового комплексу за адресою: Донецька область, Амвросіївський район, м.Амвросіївка, вул.Заводська, 1 та виробничого комплексу за адресою: Донецька область, Амвросіївський район, м.Амвросіївка, вул.Клубна, 14, що підтверджується інформаційними довідками №343253614 від 17.08.2023 та №343263312 від 17.08.2023;

-віднесення м. Амвросіївка до територій тимчасово окупованих Російською Федерацією, дата початку окупації 07.04.2014, що згідно Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого наказом №309 від 22.12.2022 Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України.

Зазначені обставини сторонами не оспорюються.

За твердженням Позивача, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації, Товариство з обмеженою відповідальністю «Промцемент» в 2014 році з метою забезпечення безпеки працівників та керівного складу товариства було вимушене залишити територію м.Амвросіївки Донецької області та належне йому зазначене вище майно. Внаслідок означених обставин, Позивач, з квітня 2014 року позбавлений можливості володіння, користування та розпорядження наведеним майном, у зв`язку з чим поніс збитки у вигляді майнових втрат та збитки у вигляді упущеної вигоди через знецінення активів товариства та неотриманого прибутку.

Відповідач не скористався правом на подання відзиву у суді першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Позивачем не доведено вартості майна станом на 31.12.2013 на рівні 240055228 грн, які стали базою для визначення заявленої до стягнення суми втрат у розмірі ,80 грн., факту втрати майна, як і не доведено збитки у вигляді упущеної вигоди через ненадання доказів, які б беззаперечно вказували на те, що дохід міг би бути отриманий останнім у випадку здійснення ним господарської діяльності на вимушено залишеній території.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими за наступних підстав.

Відповідно до ст. 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Правовідносини щодо відшкодування збитків урегульовані положеннями глави 25 «Відшкодування збитків у сфері господарювання» ГК України та глави 82 «Відшкодування шкоди» розділу ІІІ «Окремі види зобов`язань» книги п`ятої «Зобов`язальне право» ЦК України).

Частиною третьою статті 147 ГК України передбачено, що збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.

Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у неодержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Відповідальність у вигляді відшкодування збитків може бути покладено на особу за наявності в її діях складу цивільного правопорушення. На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок між такою поведінкою із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Подібні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі № 908/2261/17 (за позовом про відшкодування збитків).

Суди, розглядаючи позови про відшкодування шкоди/стягнення збитків, повинні виходити із того, що для застосування такої санкції, як стягнення збитків, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою і збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Цивільно-правова відповідальність - це покладення на правопорушника передбачених законом невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов`язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов`язку нового, додаткового. Для застосування заходів цивільно-правової відповідальності необхідний склад цивільного правопорушення.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності).

Протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміють майнову шкоду, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч. 1).

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ч. 2). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право (ч. 3). На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо), якщо інше не встановлено законом (ч. 4).

Обґрунтовуючи наявність збитків, Позивач посилався на те, що внаслідок збройної агресії, він, як власник майна, яке знаходиться на тимчасово окупованій території, фактично позбавлений від вчинення з ним будь-яких дій та, як наслідок, отримати дохід від підприємницької діяльності, оскільки з квітня 2014 року він позбавлений можливості володіння, користування та розпорядження наведеним майном у звязку з чим поніс збитки у вигляді майнових втрат та упущеної вигоди.

Наведені обставини Позивач підтверджував висновком судового експерта Машиніченка О.А. за результатами проведення судової економічної експертизи №09/09- 23 від 11.10.2023, зазначено наступне:

- сума матеріальних збитків: на дату завдання 240055228 грн, на дату розрахунку ,80 грн, що відповідає 30033182,53 доларів США;

- сума упущеної вигоди: на дату завдання 69847800 грн, на дату розрахунку 97312780,94 грн, що відповідає 2665680 доларів США.

Дослідивши означений висновок, судова колегія вважає, що наведені в ньому показники будь-якими доказами не підтверджені, оскільки за основу під час підготовки вказаного експертного висновку, оцінювачем взято висновки, які були зроблені суб`єктом оціночної діяльності ФОП Максимовим В.В. станом на 31.12.2013, іншого безпосереднього дослідження стану майна ним не здійснювалося.

При цьому, як обгрнутовано зазначив суд першої інстанції, сам висновок суб`єкта оціночної діяльності ФОП Максимова В.В. щодо дослідження стану майна в грудні 2013 року в матеріалах справи відсутній.

При цьому судом першої інстанції обґрунтовано встановлено невідповідність ціни придбання майна Позивача 2016545,62 грн., вартості майна станом на 2013 рік на рівні 240055228 грн., оскільки з матеріалів справи вбачається, що цілісний майновий комплекс та виробничий комплекс були придбані Товариством з обмеженою відповідальністю «Промцемент» за 1850000 грн та 166545,62 грн (що загалом становить 2016545,62 грн), проте доказів поліпшення (модернізації) цього майна до рівня 240055228 грн (майже в 119 разів) в грудні 2013 року Позивачем не надано, про наявність таких обставин не заявлено. Однак, сума заявлених збитків, пов`язаних із втратою цього майна, на 2013 рік встановлена оцінювачем на рівні 240055228 грн.

За наведених обставин, судова колегія здійснивши аналіз матеріалів справи, погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність Позивачем розміру заявлених збитків через відсутність можливості здійснити перевірку заявленого розміру вартості майна станом на 31.12.2013 на рівні 240055228 грн, які стали базою для визначення заявленої до стягнення суми у розмірі ,80 грн.

Стосовно висновку суду першої інстанції про відмову у задоволенні вимог про стягнення упущеної вигоди.

Тлумачення змісту частини другої статті 22 ЦК України, частини другої статті 224, статті 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України) свідчить, що збитки як правова категорія включають у себе упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а в разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18).

Позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Аналогічна правова позиція наведена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18, від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується. Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, завданими потерпілій особі.

Позивачу в цій категорії справ слід довести в порядку, передбаченому положеннями частини третьої статті 13, статей 74, 76-77 ГПК України, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди)

покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними (не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та на прогнозах), а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків (повинні мати чітке документальне обґрунтування). Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Зазначені висновки узгоджуються з правовими позиціями, викладеними в постановах Верховного Суду від 02.03.2021 у справі № 922/1742/20, від 17.02.2021 у справі № 916/450/20, від 03.11.2020 у справі № 916/3563/19, від 20.10.2020 у справі № 910/17533/19, від 26.02.2020 у справі № 914/263/19.

Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду України в постанові від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20 зазначив, що неодержаний доход (упущена вигода) це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Відповідно до ст. 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань. Склад валового доходу та валових витрат суб`єктів господарювання визначається законодавством. Для цілей оподаткування законом може встановлюватися спеціальний порядок визначення доходу як об`єкта оподаткування.

Згідно з пунктом 3 розділу I Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» прибуток - сума, на яку доходи перевищують пов`язані з ними витрати; доходи - збільшення економічних вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов`язань, які призводять до зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок внесків власників).

Таким чином, при визначенні розміру неодержаного доходу (прибутку) необхідно застосовувати положення ст. 142 ГК України та Податкового кодексу України. Постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2022 № 326 затверджено Порядок визначення шкоди та збитків, завданих Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації (далі - Порядок), який встановлює процедуру визначення шкоди та збитків, завданих Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації (далі - шкода та збитки), починаючи з 19 лютого 2014 року.

Згідно з п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2022 № 326 Міністерствам, іншим центральним та місцевим органам виконавчої влади постановлено розробити і затвердити у шестимісячний строк методики, передбачені Порядком, затвердженим цією постановою.

Відповідно до пп. 18 п. 2 Порядку визначення шкоди та збитків здійснюється окремо за таким напрямом: економічні втрати підприємств (крім підприємств оборонно- промислового комплексу), у тому числі господарських товариств, - напрям включає втрати підприємств усіх форм власності внаслідок знищення та пошкодження їх майна, втрати фінансових активів, а також упущену вигоду від неможливості чи перешкод у провадженні господарської діяльності.

Основні показники, які оцінюються (зокрема):

- вартість втраченого, знищеного чи пошкодженого майна підприємств недержавної форми власності;

- вартість втрачених фінансових активів підприємств недержавної форми власності;

- упущена вигода підприємств недержавної форми власності.

Відповідно до п. 5 Загальних засад оцінки збитків, завданих майну та майновим правам внаслідок збройної агресії Російської Федерації (додаток до Порядку), оцінка збитків, завданих постраждалим, здійснюється шляхом проведення аналітичної оцінки збитків, стандартизованої, незалежної оцінки збитків або є результатом проведення судової експертизи.

Незалежна оцінка збитків проводиться суб`єктами оціночної діяльності - суб`єктами господарювання, визнаними такими Законом України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» (далі - суб`єкти оціночної діяльності), із дотриманням національних стандартів оцінки майна та Міжнародних стандартів оцінки майна з урахуванням особливостей, що визначені цими Загальними засадами та методиками оцінки шкоди та збитків, передбаченими пунктом 5 Порядку.

Доводи апеляційної скарги про судом першої інстанції не взято до уваги, що розрахунок неотриманого прибутку здійснювався за показником EBITDA (міжнародний показник), який дозволяє не тільки визначити фактичний розмір прибутку за попередній періоди, але й спрогнозувати на майбутнє очікуваний прибуток, що і було проведено експертом, не можуть бути прийняті судовою колегією у якості обґрунтованих, оскільки наведеним вище Порядком, не передбачено здійснення обчислення збитків за таким показником.

Означений показник дійсно широко застосовується у міжнародних стандартах фінансової звітності, однак, у даному випадку, законодавцем чітко визначений порядок для розрахунку збитків і показник EBITDA у даному випадку не може бути застосований.

Колегія суддів також зауважує, що перереєстрація Позивача у м. Київ відбулась лише у 2023 році, тобто під час повномасштабного вторгення, а відтак застосуванню для розрахунку збитків підлягає Порядок, затверджений у 2022році.

Отже судова колегія погоджується з оцінкою суду першої інстанції щодо наданого Позивачем висновку експерта, як такого, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки і має значні недоліки, отже не може бути взятий до уваги у якості навіть імовірного доказу понесених Позивачем збитків, результат такого звіту буде спотвореним через неврахування багатьох факторів, зокрема, дослідження кон`юнктури ринку, цін, конкуренції, факторів міжнародної економіки тощо.

Вимоги Позивача про стягнення упущеної вигоди, які базуються на експертному висновку, побудовані на можливих очікуваннях підприємства Позивача щодо отримання певного доходу та не підтверджені належними і допустимими доказами, які б свідчили про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати Позивач.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, приймаючи означене рішення, в повній мірі дослідив всі наявні в матеріалах справи докази, надав їм належну оцінку.

Інших доводів на спростування висновку суду Позивача не наводить.

За таких підстав, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, приймаючи означене рішення, в повній мірі дослідив всі наявні в матеріалах справи докази, надав їм належну оцінку, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції.

На підставі вищевикладеного, рішення господарського суду Донецької області від 29.04.2024 у справі №905/17/24 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Промцемент, м.Київ на рішення Господарського суду Донецької області від 29.04.2024 року у справі №905/17/24- залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 29.04.2024 року у справі № 905/17/24 залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови підписано 02.08.2024

Головуючий суддя О.В. Стойка

Суддя О.Є. Медуниця

Суддя Д.О. Попков