ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" червня 2024 р. Справа №910/17874/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Ткаченка Б.О.

Шевчук С.Р.

секретар судового засідання - Ярітенко О.В.

представники сторін:

від позивача: Найдьонов Є.В.

від відповідача: Данилов К.О., Перелигіна О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2024 (повний текст складено 11.04.2024)

у справі №910/17874/23 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спиртовий завод "Суходоли"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спиртовий завод "Суходоли" (далі - ТОВ "СЗ "Суходоли") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсним та скасування пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 31.08.2023 №236-р прийнятого за результатами розгляду справи №145-26.13/189-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині визнання ТОВ "СЗ "Суходоли" таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП "Укрспирт", проведених Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях, відповідно до оголошення №UA-PS-2020-11-08-000001-2, оприлюдненого на вебпорталі "PROZORRO.SALE", а також визнання недійсним та скасування пункту 3 резолютивної частини рішення АМК від 31.08.2023 №236-р прийнятого за результатами розгляду справи №145-26.13/189-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" про накладення на ТОВ "СЗ "Суходоли" штрафу у розмірі 14 050 799,00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що рішення АМК від 31.08.2023 №236-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, в частині, що стосується ТОВ "СЗ "Суходоли" є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, оскільки відповідачем неповно з`ясовано обставини справи.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.03.2024 у справі №910/17874/23 позов задоволено.

Визнано недійсним та скасовано пункт 1 резолютивної частини рішення АМК від 31.08.2023 №236-р прийнятий за результатами розгляду справи №145-26.13/189-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині визнання ТОВ "СЗ "Суходоли" таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП "Укрспирт", проведених Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях, відповідно до оголошення №UA-PS-2020-11-08-000001-2, оприлюдненого на вебпорталі "PROZORRO.SALE".

Визнано недійсним та скасовано пункт 3 резолютивної частини рішення АМК від 31.08.2023 №236-р прийнятий за результатами розгляду справи №145-26.13/189-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" про накладення на ТОВ "СЗ "Суходоли" штрафу у розмірі 14 050 799,00 грн.

Стягнуто з АМК на користь ТОВ "СЗ "Суходоли" 2 684,00 грн судового збору.

Ухвалюючи вказане рішення місцевий господарський суд дійшов висновку, що АМК під час розгляду антимонопольної справи неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, а висновки, що викладені у спірному рішенні стосовно позивача, не відповідають її обставинам, у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, АМК звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2024 у справі №910/17874/23 та ухвалити нове, яким у задоволенні позову ТОВ "СЗ "Суходоли" відмовити.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги АМК посилається на те, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного та всебічного дослідження обставин справи та неправильної оцінки місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи.

Так, скаржник, зокрема зазначає, що суд першої інстанції скасовуючи рішення АМК від 31.08.2023 №236-р здійснював аналіз встановлених АМК обставин, які свідчать про наявність узгодженої поведінки учасників окремо, в той час як АМК неодноразово звертав увагу, що всі докази саме в сукупності та у взаємозв`язку підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.05.2024 апеляційну скаргу АМК у справі №910/17874/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Ткаченко Б.О., Шевчук С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.05.2024 відкрито апеляційне провадження у справі №910/17874/23. Розгляд апеляційної скарги АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2024 у справі №910/17874/23 призначено на 06.06.2024. Витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/17874/23. Сторонам встановлено строк на подання відзиву, заяв, пояснень, клопотань, заперечень до 29.05.2024.

13.05.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/17874/23.

У судовому засіданні 06.06.2024 оголошено перерву до 10.06.2024.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

03.06.2024 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу ТОВ "СЗ "Суходоли" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2024 у справі №910/17874/23 - без змін.

Так, у відзиві ТОВ "СЗ "Суходоли" не погоджується з доводами апеляційної скарги та заперечує проти її задоволення, оскільки апеляційна скарга є безпідставною та невмотивованою, в той час, коли оскаржуване судове рішення є повністю обґрунтованим та законним. Також, на думку позивача, апеляційна скарга не містить жодних даних та доказів, які б вказували на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення.

Заяви та клопотання учасників справи з процесуальних питань, результати їх вирішення

Разом із відзивом на апеляційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2024 у справі №910/17874/23 позивачем подано клопотання про витребування ряду доказів.

Розглянувши вищезазначене клопотання позивача про витребування доказів, суд дійшов висновку про повернення його заявнику без розгляду, з огляду на наступне.

За приписами статті 170 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити:

1) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) особи, яка подає заяву, клопотання або заперечення, її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), вказівку на статус фізичної особи - підприємця (для такої фізичної особи), ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, відомості про наявність або відсутність електронного кабінету;

2) найменування суду, до якого вона подається;

3) номер справи, прізвище та ініціали судді (суддів), якщо заява (клопотання, заперечення) подається після постановлення ухвали про відкриття провадження у справі;

4) зміст питання, яке має бути розглянуто судом, та прохання заявника;

5) підстави заяви (клопотання, заперечення);

6) перелік документів та інших доказів (за наявності), що додаються до заяви (клопотання, заперечення);

7) інші відомості, які вимагаються цим Кодексом.

Письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником.

Частиною 1 статті 81 ГПК України встановлено, що учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно з частиною 2 статті 81 ГПК України, у клопотанні повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується (крім клопотання про витребування судом групи однотипних документів як доказів);

2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа;

4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу;

5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Дослідивши клопотання позивача, суд дійшов висновку, що вказане клопотання не відповідає вимогам до змісту клопотання про витребування доказів, встановленим у пункті 4 частини 2 статті 81 ГПК.

Так, заявником не було у встановленому законом порядку зазначено про заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

Як визначено у пункті 4 статті 170 ГПК України суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду.

Враховуючи вищевикладене, клопотання позивача про витребування доказів підлягає поверненню заявнику без розгляду.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 10.06.2024 з`явилися представники сторін.

Представники відповідача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали, з викладених у ній підстав та просили її задовольнити. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2024 у справі №910/17874/23 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Представник позивача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2024 у справі №910/17874/23 залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

31.08.2023 АМК за результатами розгляду справи №145-26.13/189-21 прийнято рішення №236-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрспецпоставка" (далі - ТОВ "Укрспецпоставка"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінанс-Сервіс Плюс" (з 07.12.2020 змінено назву на ТОВ "СЗ "Суходоли") і Товариство з обмеженою відповідальністю "Глермонт Трейд" (далі - ТОВ "Глермонт Трейд") вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП "Укрспирт", проведених Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях відповідно до оголошення №UA-PS-2020-11-08-000001-2, оприлюдненого на вебпорталі "PROZORRO.SALE" (пункт 1 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Укрспецпоставка" штраф у розмірі 339 999,00 грн (пункт 2 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "СЗ "Суходоли" штраф у розмірі 14 050 799,00 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення).

Закрито провадження у справі №145-26.13/189-21, в частині вчинення ТОВ "Глермонт Трейд", порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП "Укрспирт", проведених Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях відповідно до оголошення №UA-PS-2020-11-08-000001-2, оприлюдненого на вебпорталі "PROZORRO.SALE" (пункт 4 резолютивної частини рішення).

Рішенням АМК встановлено, зокрема, таке.

Відповідачами в антимонопольній справі є:

- ТОВ "Укрспецпоставка". Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ "Укрспецпоставка" зареєстровано 13.03.2003, основним видом діяльності товариства є: організація будівництва будівель (код КВЕД 41.10);

- ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" (відповідно до витягу з ЄДР від 19.10.2021 за кодом 44 з 07.12.2020 змінено назву на ТОВ "СЗ "Суходоли"). Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, ТОВ "СЗ "Суходоли" зареєстровано 03.02.2017, основним видом діяльності товариства є: 11.01 дистиляція, ректифікація та змішування спиртних напоїв (код КВЕД 11.01);

- ТОВ "Глермонт Трейд". Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, ТОВ "Глермонт Трейд" зареєстровано 02.05.2018, основним видом діяльності товариства є: неспеціалізована оптова торгівля (код КВЕД 46.90).

У розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "Укрспецпоставка", ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" (з 07.12.2020 змінено назву на ТОВ "СЗ "Суходоли") і ТОВ "Глермонт Трейд" є суб`єктами господарювання.

Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях (продавець) 02.12.2020 за допомогою вебпорталу "PROZORRO.SALE" (https://prozorro.sale/auction/) проведено аукціон №UA-PS-2020-11-08-000001-2 з продажу окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП "Укрспирт" за адресою: Тернопільська обл., Зборівський р-н, с. Кабарівці, вул. Тупікова, 1; Тернопільська обл., Зборівський р-н, смт. Залізці, вул. Бродівська (вул. Бєлкіна), 3-1; Тернопільська обл., Зборівський р-н, смт. Залізці, вул. Бродівська (вул. Бєлкіна), 3; Тернопільська обл., Зборівський р-н, с. Кабарівці, вул. Тупікова, 2. Перелік складається з 591 найменування будівель, обладнання, рухомого та іншого майна (далі - Аукціон).

Період уточнень: до 01.12.2020 до 20:27 год.

Кінцевий строк подання цінових пропозицій: 01.12.2020 до 20:27 год.

Початкова ціна продажу лоту: 32 019 867,31 грн без ПДВ.

Розмір мінімального кроку підвищення: 320 198,67 грн.

Розмір мінімального кроку підвищення ціни, %: 1%.

Участь в Аукціоні взяли такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ "СКН "Сучасна комерційна нерухомість", первинна пропозиція - 32 500 001,00 грн, остаточна пропозиція - 32 500 001, 00 грн;

- ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс", первинна пропозиція - 33 000 000,00 грн, остаточна пропозиція - 33 000 000,00 грн;

- ТОВ "Агро Бізнес ВІП", первинна пропозиція - 53 500 000,00 грн, остаточна пропозиція - 58 000 000,00 грн;

- ТОВ "Укрспецпоставка", первинна пропозиція - 51 505 000,00 грн, остаточна пропозиція - 58 150 000, 00 грн;

- ПП "Будівельна компанія "Рідний Дім", первинна пропозиція - 57 777 777,75 грн, остаточна пропозиція - 80 000 000,00 грн;

- ТОВ "Глермонт Трейд", первинна пропозиція - 71 810 000,00 грн, остаточна пропозиція - 80 010 000,00 грн;

За результатами Аукціону переможцем стало ТОВ "Глермонт Трейд", придбавши предмет Аукціону за ціною 80 010 000,00 грн без ПДВ (96 012 000,00 грн з ПДВ), з яким було укладено договір купівлі-продажу об`єкта малої приватизації - окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП "Укрспирт" від 30.12.2020 б/н.

Здійснений АМК аналіз документів, які стосуються проведення Аукціону, засвідчив про наявність узгодженої поведінки ТОВ "Укрспецпоставка", ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс"» (з 07.12.2020 змінено назву на ТОВ "СЗ "Суходоли") і ТОВ "Глермонт Трейд" під час підготовки та участі в Аукціоні, з огляду на наступне:

- взаємозв`язки між відповідачами в антимонопольній справі та пов`язаними з ними товариствами;

- отримання в період з жовтня 2020 року до грудня 2020 року, тобто як до виходу оголошення про проведення Аукціону, так і в період про його проведення, директорами, учасниками та кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ "Глермонт Трейд" і ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" печаток товариств, пов`язаних, зокрема з ТОВ "Укрспецпоставка" та його засновником ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста". Комітет зазначив, що факти отримання як до виходу оголошення про проведення Аукціону, так і в період його проведення, керівником, єдиним учасником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Глермонт Трейд" - ОСОБА_9. і керівником, єдиним учасником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" - ОСОБА_1 печаток ряду товариств, пов`язаних, зокрема з ТОВ "Укрспецпоставка" та його засновником ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста", отримання працівником ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" ОСОБА_6. печатки ТОВ "Глермонт Трейд", а також спільне отримання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (працівником ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста") печатки ТОВ "Офіс Інвестицій", яке пов`язане з ТОВ "Укрспецпоставка", слугують, за висновком АМК свідченням єдності інтересів між відповідачами в антимонопольній справі та веденням ними спільної господарської діяльності;

- реєстрація ТОВ "Укрспецпоставка" та його засновника (ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста") однієї й тієї ж фізичної особи в електронному кабінеті для здійснення операцій за допомогою системи інтернет-банкінгу Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Південний" (далі - ПАТ "АБ "Південний") за умови спільного працевлаштування цієї особи в одному і тому ж товаристві з єдиним засновником, кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" ОСОБА_1, за висновком АМК слугують доказом пов`язаності, єдності інтересів, обізнаності щодо господарської діяльності один одного ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс", за умови його пов`язаності трудовими відносинами з єдиним засновником, кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" ( ОСОБА_1 ) з ТОВ "Укрспецпоставка" та його засновником ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста";

- спільне використання відповідачами в антимонопольній справі одних і тих же ІР-адрес. АМК дійшов висновку, що факти спільного використання ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 відповідачами в антимонопольній справі та ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" з невеликою різницею в часі та погодженість входів до системи "Клієнт-банк", створення єдиним засновником, кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" - ОСОБА_1 електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 для іншого відповідача в антимонопольній справі - ТОВ "Глермонт Трейд" 24.11.2020 та вхід на цю поштову скриньку, надсилання ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" податкової звітності протягом періоду з 24.12.2020 до 08.04.2021 до органів Державної податкової служби, здійснення формування керівником ТОВ "Укрспецпоставка" ОСОБА_14. 26.10.2020 витягу з ЄДР від 26.10.2020 за кодом 46 та подальше його завантаження у складі своєї цінової пропозиції на Аукціон, а також використання ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_4 (ТОВ "Глермонт Трейд" та ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс") для замовлення витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також здійснення входу ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" з ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_4 в Аукціон, не можуть бути випадковим збігом обставин за умови різного місцезнаходження цих товариств відповідно до ЄДР, а свідчать про єдність їх інтересів та спільне ведення ними своєї господарської діяльності, і як наслідок - спільну підготовку до участі в Аукціоні;

- використання ТОВ "Глермонт Трейд" та працівником ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс", за умови пов`язаності з ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс" трудовими відносинами єдиного засновника, кінцевого бенефіціарного власника та керівника ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" ОСОБА_1, доменного імені, яке належить засновнику іншого відповідача у справі (ТОВ "Укрспецпоставка");

- фінансування участі в Аукціоні та господарської діяльності ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" і ТОВ "Глермонт Трейд" суб`єктами господарювання, пов`язаними з іншим відповідачем в антимонопольній справі - ТОВ "Укрспецпоставка". АМК дійшов висновку, що надання позик ТОВ "ФК "Женева Фінанс" (для ТОВ "Укрспецпоставка" і ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс"), а також ТОВ "КУ "Інвестиційна" (для ТОВ "Глермонт Трейд") безпосередньо перед Аукціоном, за умови пов`язаності ТОВ "ФК "Женева Фінанс" і ТОВ "КУ "Інвестиційна" спільними працівниками, а також їх пов`язаність з ТОВ "Укрспецпоставка" та його засновником ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста", забезпечило можливість відповідачам в антимонопольній справі сплатити гарантійні та реєстраційні внески та взяти участь в Аукціоні;

- обізнаність відповідачів в антимонопольній справі стосовно участі один одного в Аукціоні та синхронність дій під час здійснення оплати гарантійного та реєстраційного внесків на Аукціон;

- створення єдиним засновником, кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" - ОСОБА_1 електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_3 і ІНФОРМАЦІЯ_1 для іншого відповідача в антимонопольні справі - ТОВ "Глермонт Трейд" слугує підтвердженням єдності інтересів, наявності тісної взаємодії та обізнаності ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" і ТОВ "Глермонт Трейд" стосовно господарської діяльності один одного;

- комунікації між відповідачами в антимонопольній справі в період проведення Аукціону;

- погодженість дій ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" і ТОВ "Укрспецпоставка" під час участі в Аукціоні;

- спільна підготовка документів ТОВ "Укрспецпоставка" і ТОВ "Глермонт Трейд" для участі в Аукціоні. АМК зазначив, що наявність схожих специфічних особливостей у документах, що увійшли до складу цінових пропозицій ТОВ "Укрспецпоставка" і ТОВ "Глермонт Трейд" під час участі в Аукціоні було б неможливим за умови, якби ці товариства самостійно готували свої документи, тобто за умови дійсного змагання, а отже, вказані факти свідчать про обмін інформацією між ними ще до проведення Аукціону, а також про їх обізнаність щодо цінових пропозицій один одного, що, у свою чергу, свідчить про їх узгоджену поведінку під час підготовки й участі в цьому Аукціоні.

- спільні специфічні особливості в електронних файлах, завантажених відповідачами в антимонопольні справі на Аукціон. АМК зазначив, що наявність спільних унікальних властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель, а також схожість стилю написання назв деяких електронних файлів відповідачів в антимонопольній справи свідчить про їх спільне створення однією особою, а також про використання цими товариствами одного й того ж обладнання для виготовлення цих документів задля участі в Аукціоні.

АМК зазначив, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі в Аукціоні, відповідачі в антимонопольній справі замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення цього аукціону.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини 2 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За приписами частини 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Вказані факти, на думку АМК, в сукупності свідчать про вчинення ТОВ "Укрспецпоставка", ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" (з 07.12.2020 змінено назву на ТОВ "СЗ "Суходоли") і ТОВ "Глермонт Трейд" порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП "Укрспирт", проведених Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях відповідно до оголошення №UA-PS-2020-11-08-000001-2, оприлюдненого на вебпорталі "PROZORRO.SALE".

Звертаючись до суду з даним позовом, ТОВ "СЗ "Суходоли" зазначає, що спірне рішення є незаконним, необґрунтованим, а висновки, які містяться в рішенні здійснено виключно на основі припущень АМК, а саме за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи; при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які АМК України визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; при порушенні норм матеріального та процесуального права.

Також, позивач зазначає, зокрема, що притягуючи його до відповідальності АМК не довів пов`язаність ТОВ "СЗ "Суходоли" з іншими учасниками аукціону та вплив один на одного, що призвело до спотворення його результатів і як наслідок вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Згідно з частинами 1, 4 статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" АМК здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням АМК є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Статтею 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що АМК будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

За змістом частини 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, органи АМК приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у пункті 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу АМК докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини 1-4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

За приписами статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За змістом частин 1, 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами АМК узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини 3 статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом АМК ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом АМК.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу АМК докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Так, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно зі статтею 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

До узгоджених дій, передбачених частиною 1 цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди обмежує останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими хто уклав правочин.

Про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди які призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації товарів, робіт та послуг, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної ціни ніж тієї, що існувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод. Обмеження конкуренції забезпечується шляхом негативних наслідків для споживача.

Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини 2 статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вирогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 02.07.2020 у справі №927/741/19, від 26.01.2021 у справі №910/2576/20, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 26.05.2022 у справі №910/20099/20.

Як вірно зазначив місцевий господарський суд, в межах розгляду справи №145-26.13/189-21 АМК встановлено наявність взаємозв`язків між ТОВ "Укрспецпоставка", ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" та ТОВ "Глермонт Трейд", що ґрунтувалося на аналізі наступних документів:

- інформації, яка міститься в ЄДР;

- інформації Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві, наданої листами: від 14.04.2021 №2600-0705-5/63074; від 12.01.2023 №2600-0704-5/6809; від 20.04.2023 №2600-0704-5/76924; від 15.02.2023 №2600-0704-5/26650; від 22.05.2023 №2600-0704-5/101189;

- інформації Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області наданої листом від 22.12.2021 №1300-5704-8/118024;

- інформації Державної податкової служби України наданої листом від 24.04.2023 №5192/5/99-00-20-01-04-05.

Проаналізувавши вищевказану інформацію АМК дійшов висновку, в тому числі, про пов`язаність між ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" (перейменоване на ТОВ "СЗ "Суходоли") та іншим учасником аукціону - ТОВ "Укрспецпоставка".

Так, відповідно до розділу 4.1.1. оскаржуваного рішення АМК такий зв`язок наявний з огляду на те, що ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" (перейменоване на ТОВ "СЗ "Суходоли") пов`язана з ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс" та АТ "Універсал Банк" (оскільки фізична особа ОСОБА_1 , яка являлася керівником та єдиним засновником ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс" протягом періоду з вересня 2020 року до січня 2021 року та з АТ "Універсал Банк" протягом періоду з 1 кварталу 2019 року по 2 квартал 2021 року.)

За висновком АМК наявність трудових зв`язків ОСОБА_1 з ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс" та з АТ "Універсал Банк" свідчить про наявність зв`язків між позивачем та іншим учасником аукціону - ТОВ "Укрспецпоставка".

В пункті 60 оскаржуваного рішення зазначено, що ОСОБА_1 (яка являлася керівником та єдиним засновником ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс") була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс" протягом періоду з вересня 2020 року до січня 2021 року. В свою чергу у ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс" в період з жовтня 2020 року до березня 2021 року працювали фізичні особи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та ці ж особи ( ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ) в цей же період (з жовтня 2020 року до березня 2021 року) працювали у ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста". У той же час, ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" є засновником ТОВ "Укрспецпоставка".

Разом із тим, дослідивши листи Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві від 12.01.2023 №2600-0704-5/6809; від 20.04.2023 №2600-0704-5/76924; від 15.02.2023 №2600-0704-5/26650, на які посилається АМК у пункті 34 оскаржуваного рішення, колегія суддів зазначає таке.

Так, лист Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві від 12.01.2023 №2600-0704-5/6809 з додатками містить інформацію про осіб, які були пов`язані трудовими відносинами з: ТОВ "ФК "Женева Фінанс"; ТОВ "Офісні технології"; ТОВ "КУ "Інветиційна"; ТОВ "Аметек"; TOB "Європейське Ощадне Товариство"; АТ "ЗНВКІФ "Інвестохіллс Хеліантус".

З додатків до вказаного листа вбачається, що ОСОБА_4 була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ "ФК "Женева Фінанс".

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, вказаний лист не містить інформації стосовно юридичних осіб: ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс", ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс", ТОВ "ФК "Інвестохіллс Веста", ТОВ "Укрспецпоставка", або ж щодо фізичних осіб: ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

Тобто з вказаного листа не можливо встановити обставини, на які посилається АМК в оскаржуваному рішення стверджуючи про наявність зв`язку між позивачем та ТОВ "Укрспецпоставка".

Щодо листа Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві від 20.04.2023 №2600-0704-5/76924 з додатками, суд першої інстанції слушно зазначив, що такий лист містить інформацію про осіб, які були пов`язані трудовими відносинами з: ТОВ "Укрспецпоставка"; ТОВ "ФК "Інвестохіллс Веста"; ТОВ "КУ "Інвестиційна"; ТОВ "Аметек"; ТОВ "Офісні технології»; ТОВ "Європейське Ощадне Товариство"; ТОВ "Глермонт Трейд"; АТ "ЗНВКІФ "Інвестохіллс Хеліантус". Також, з додатків до листа вбачається, що у звітності поданій ТОВ "ФК Інвестохіллс Веста" за січень-березень 2021 року фізичні особи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 значаться як застраховані особи.

Проте, жодної інформації стосовно юридичних осіб: ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс", ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс", ТОВ "Укрспецпоставка", або ж щодо фізичної особи ОСОБА_1 вказаний лист не містить. Тобто, такий лист лише дозволяє встановити обставину, що фізичні особи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ "ФК "Інвестохіллс Веста" протягом січня-березня 2021 року, тобто після завершення аукціону (02.12.2020 - дата проведення аукціону, 30.12.2020 - дата укладення договору з переможцем аукціону).

В свою чергу, листом від 15.02.2023 №2600-0704-5/26650 з додатками Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві надано інформацію про осіб, які були пов`язані трудовими відносинами з: ТОВ "ФК "Женева Фінанс"; ТОВ "КУ "Інвестиційна"; ТОВ "Аметек"; ТОВ "Офісні технології"; ТОВ "Європейське Ощадне Товариство"; ТОВ "СКН "Сучасна Комерційна Нерухомість"; ТОВ "КМ Інвестпроект"; ТОВ "Інвестохіллс Партнерс Україна"; ТОВ "Веста Капітал"; АТ "ЗНВКІФ "Інвестохіллс Хеліантус"; ТОВ "Техкар"; ТОВ "Васильківький Таунхаус".

З додатків до вказаного листа вбачається, що ОСОБА_4 була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ "ФК "Женева Фінанс". Проте, вказаний лист не містить інформації стосовно юридичних осіб ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс", ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс", ТОВ "ФК "Інвестохіллс Веста", ТОВ "Укрспецпоставка", або ж щодо фізичних осіб ОСОБА_1 , ОСОБА_3 .

Тож, зазначений лист не дозволяє встановити обставини, на які посилається АМК стверджуючи про наявність зв`язку між позивачем та TOB "Укрспецпоставка".

Також, в оскаржуваному рішенні АМК посилається на лист Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області від 22.12.2021 №1300-5704-8/118024, в якому наведено інформацію про осіб, які були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ "Спиртовий завод "Лопатин". Проте, останній не містить жодної інформації стосовно юридичних осіб: ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс", ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс", ТОВ "ФК "Інвестохіллс Веста", ТОВ "Укрепецпоставка", або ж щодо фізичних осіб: ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Крім того, з вказаного листа не можливо встановити наявність зв`язку між позивачем та ТОВ "Укрспецпоставка".

Також, судом досліджено лист Державної податкової служби України від 24.04.2023 №5192/5/99-00-20-01-04-05 з додатками, в якому наведено інформацію з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків станом на 18.04.2022, в тому числі, але не виключно, інформацію про джерела доходів фізичної особи ОСОБА_1 , а саме інформацію про те, що фізичної особа ОСОБА_1 впродовж 3 і 4 кварталів 2020 року та впродовж 1 кварталу 2021 року отримала дохід від ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс" за ознакою доходу 101 (заробітна плата).

Тобто вказаний лист дозволяє встановити лише обставину того, що ОСОБА_1 , була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс" впродовж 3 і 4 кварталів 2020 року та впродовж 1 кварталу 2021 року, жодної інформації стосовно фізичних осіб ОСОБА_3 та ОСОБА_4 такий лист не містить.

Тож, підсумовуючи викладене, місцевий господарський суд вірно встановив, що з вказаних листів можливо дійти до висновку лише про те, що ОСОБА_1 була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс" впродовж 3 і 4 кварталів 2020 року та впродовж 1 кварталу 2021 року, в свою чергу фізичні особи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ "ФК "Інвестохіллс Веста" протягом січня-березня 2021 року, тобто після завершення аукціону.

Проте, вказані листи не можуть слугувати підставою для висновку про наявність зв`язку між позивачем та ТОВ "Укрспецпоставка" через наявність трудових зв`язків фізичних осіб з ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс".

В той же час, суд враховує відповідь ГУ ПФУ у Львівській області №1300-5704-5/85332 від 20.09.2022 на вимогу АМК №145-26.13/01-3589 від 30.08.2022, яка містить інформацію про застрахованих осіб, які перебували у трудових відносинах з ТОВ "СЗ "Суходоли" та одночасно були пов`язані трудовими відносинами з іншими організаціями за період з 01.01.2019 по 31.12.2021.

Проте, вказана відповідь не містить відомостей про те, що ОСОБА_1 , яка являлась керівником ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" (перейменоване на ТОВ "СЗ "Суходоли") з 29.10.2020 до 04.12.2020 та, відповідно, в цей період перебувала у трудових відносинах з ТОВ "СЗ "Суходоли", одночасно з цим у запитуваний період з 01.01.2019 до 31.12.2021 була пов`язана трудовими відносинами з іншими підприємствами.

При цьому, з наявних у матеріалах антимонопольної справи документів, також не вбачається наявності зв`язку між позивачем та ТОВ "Укрспецпоставка" через наявність трудових зв`язків з АТ "Універсал Банк", на які посилається АМК в пункті 62 оскаржуваного рішення, оскільки з листа Державної податкової служби України від 24.04.2023 №5192/5/99-00-20-01-04-05 чітко вбачається, що фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 не були пов`язані трудовими відносинами з АТ "Універсал Банк", а отримували дохід за ознакою доходу 126 (додаткове благо).

Між тим, відповідно до матеріалів антимонопольної справи фізичні особи ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ "ФК "Інвестохіллс Веста" протягом 2021 року, тобто після завершення аукціону.

Підпунктом 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що пов`язані особи - це юридичні та/або фізичні особи, та/або утворення без статусу юридичної особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв, зокрема, "а" для юридичних осіб:

- одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов`язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 25 і більше відсотків (крім міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації);

- одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 25 і більше відсотків;

- одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи;

- одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради кожної такої юридичної особи;

- принаймні 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради кожної такої юридичної особи складають одні і ті самі фізичні особи;

- одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу);

- юридична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

- кінцевим бенефіціарним власником (контролером) таких юридичних осіб є одна і та сама фізична особа;

- повноваження одноособового виконавчого органу таких юридичних осіб здійснює одна і та сама особа;

- сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації) та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації), стосовно іншої юридичної особи, перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 рази (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду). Положення цього абзацу не поширюються на суму кредитів (позик), залучених під державні гарантії.

Колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції, що докази на які посилається АМК в оскаржуваному рішенні лише опосередковано свідчать про пов`язаність між ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" з ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс", а не між позивачем та ТОВ "Укрспецпоставка", що саме по собі не свідчить про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, враховуючи що зазначені суб`єкти (ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" та ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс") не приймали участь в аукціоні.

Щодо отримання, як до виходу оголошення про проведення Аукціону, так і в період про його проведення, директорами, учасниками та кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ "Глермонт Трейд" і ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" печаток товариств, пов`язаних, зокрема із ТОВ "Укрспецпоставка" та його засновником ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста", колегія суддів зазначає таке.

У розділі 4.1.2 оскаржуваного рішення АМК зазначено в тому числі, про пов`язаність між ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" (перейменоване на ТОВ "СЗ "Суходоли") з іншим учасником аукціону - ТОВ "Укрспецпоставка", оскільки ОСОБА_1 25.11.2020 отримала печатки юридичної особи пов`язаної з ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста", яке в свою чергу є засновником ТОВ "Укрспецпоставка".

До вказаного висновку АМК дійшов висновку на підставі ухвали Галицького районного суду міста Львова від 18.08.2022 у справі №461/4079/22 та протоколу огляду від 23.09.2022, наданого Головним слідчим управлінням Служби безпеки України листом від 24.01.2023 №6/860.

Зокрема, АМК в оскаржуваному рішенні зазначив наступне:

- відповідно до інформації, яка міститься в ухвалі Галицького районного суду міста Львова від 18.08.2022 у справі №461/4079/22 (далі - Ухвала), встановлено, що за адресою: м. Київ, вул. Сурикова Василя, 3, корпус 8Б, літера Г, здійснюють свою фінансово-господарську діяльність ряд суб`єктів господарювання, пов`язаних з ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста", серед них, зокрема ТОВ "Укрспецпоставка", ТОВ "Фінансова компанія "Ассісто", ТОВ "ФК "Арсенал" тощо. Також, в Ухвалі зазначається, що за цією адресою відбулося вилучення печаток зазначених товариств;

- за інформацією, яка міститься у протоколі огляду від 23.09.2022, наданого Головним слідчим управлінням Служби безпеки України листом від 24.01.2023 №6/860 виявлено, що за результатами огляду картонного коробка, на якому міститься паперова бірка з пояснювальним написом, підписом слідчого та відтиском печатки "Для пакетів №90 Служба безпеки України" (Пакет №1), виявлено наявність у ньому ряду печаток з оснасткою в пластиковому корпусі синього кольору з кліше для здійснення відбитка, зокрема, таких суб`єктів господарювання: ТОВ "Укрспецпоставка", ТОВ "Фінансова компанія "Ассісто", ТОВ "ФК "Арсенал", ТОВ "Інвестохіллс Партнерс Україна";

- крім того в Пакеті №1 знаходився журнал обліку та видачі печаток і штампів в обкладинці синього кольору, прошитий, пронумерований (далі - Журнал);

- за результатами аналізу записів, внесених у Журнал, виявлено факти отримання та повернення печаток деякими фізичними особами;

- у журналі містяться відомості про отримання ОСОБА_8 (26.11.2020) та ОСОБА_9 (29.12.2020) печатки ТОВ "Глермонт Трейд", станом на 26.11.2020 і 29.12.2020 ОСОБА_9 перебувала на посаді директора, а також була єдиним учасником та кінцевим бенефіціаним власником ТОВ "Глермонт Трейд" (відповідно до витягу з ЄДР від 13.10.2021 за кодом 40).

- 12.11.2020, тобто після виходу оголошення про Аукціон, у період безпосередньої підготовки учасниками своїх цінових пропозицій на Аукціон фізична особа, прізвище та ініціали імені якої збігаються з прізвищем та першою літерою імені зазначеної вище ОСОБА_10 , отримувала та повертала печатки таких товариств як ТОВ "Арсенал Інвестгруп", ТОВ "Арсенал Інвестгруп Хмельницьк", ТОВ "Арсенал Інвестгруп Городок", ТОВ "Арсенал Інвестгруп Вінниця". При цьому, отримання та повернення печатки ТОВ "Арсенал Інвестгруп" відбувалося 09.10.2020 та 23.11.2020, тобто як до виходу оголошення про Аукціон, так і після його виходу;

- у Журналі зазначено, що ОСОБА_9 отримувала печатку ТОВ "ФК "Арсенал" 29.12.2020 (в останній день перед укладенням ТОВ "Глермонт Трейд" із замовником договору за результатами Аукціону);

- матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_9 , зокрема в період з 1 квартал 2019 року по IV квартал 2021 року не перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Арсенал Інвестгруп", ТОВ "Арсенал Інвестгруп Хмельницьк", ТОВ "Арсенал Інвестгруп Городок", ТОВ "Арсенал Інвестгруп Вінниця" та ТОВ "ФК Арсенал", а також не перебувала у складі їхніх засновників чи кінцевих бенефіціарних власників;

- у той же час у Журналі зазначається, що фізична особа ОСОБА_11 та ОСОБА_12 отримували печатки ТОВ "Офіс Інвестицій" 24.09.2020 та 25.11.2020 відповідно. При цьому, прізвище та ініціали імені цих осіб збігаються з прізвищами та першою літерою імен ОСОБА_1 , яка в період проведення Аукціону була директором, а також єдиним учасником та кінцевим бенефіціаним власником ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс", та ОСОБА_2 , яка протягом періоду з ІІ квартал 2019 року по IV квартал 2021 року перебувала у трудових відносинах із засновником ТОВ "Укрспецпоставка" (ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста") та також 24.09.2020 отримувала печатку цього товариства;

- під час проведення розслідування у справі (додаток 1 до рішення), ТОВ "Офіс Інвестицій" є пов`язаним через ОСОБА_13 з ТОВ "Фінансова компанія "Ассісто". У свою чергу, ТОВ "Фінансова компанія "Ассісто" є пов`язаним з ТОВ "Укрспецпоставка" через спільного працівника ОСОБА_14 . Також ТОВ "Офіс Інвестицій" разом з ТОВ "Фінансова компанія "Ассісто" та ТОВ "ФК "Женева Фінанс», яке пов`язане з ТОВ "Укрспецпоставка" та ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" (засновником ТОВ "Укрспецпоставка") знаходилися за однією адресою: АДРЕСА_1 ;

- при цьому ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_2 не перебувала ні у трудових відносинах, ні у складі засновників чи кінцевих бенефіціарних власників ТОВ "Офіс Інвестицій" у зазначений період;

- у той же час Журнал містить запис про отримання фізичною особою ОСОБА_15 печатки ТОВ "Глермонт Трейд" 03.12.2020 з подальшим її поверненням 04.12.2020. При цьому, прізвище та ініціали ОСОБА_16 збігаються із прізвищем та першою літерою імені ОСОБА_6 , який у період з ІІІ квартал 2019 року по IV квартал 2021 року також був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" засновником ТОВ "Укрспецпоставка";

- матеріалами антимонопольної справи встановлено, що ОСОБА_6 не перебував ні у трудових відносинах, ні у складі засновників чи кінцевих бенефіціарних власників ТОВ "Глермонт Трейд", зокрема, з моменту створення цього товариства до IV кварталу 2021 року.

Згідно з частиною 6 статті 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду (пункт 7 статті 75 ГПК України).

За приписами статті 77 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, в матеріалах антимонопольної справи відсутній обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду у справі №461/4079/22 щодо вищезазначених фізичних осіб та обставин зазначених в ухвалі Галицького районного суду міста Львова, як підставу для висновку про достатність вказаних документів - ухвали Галицького районного суду міста Львова від 18.08.2022 у справі №461/4079/22 та протоколу огляду від 23.09.2022 для встановлення факту того, що отримання таких печаток свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій між позивачем та ТОВ "Укрспецпоставка".

При цьому, місцевим господарським судом враховано, що ТОВ "СЗ "Суходоли" не є учасником вказаної кримінальної справи, що розслідується Головним слідчим управління Служби безпеки України.

В той же час, наявність за місцем реєстрації ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" журналу, в якому міститься запис, що ОСОБА_12 отримала печатку ТОВ "Офіс Інвестицій" без відповідної почеркознавчої експертизи, за результатом якої було б встановлено, що колишній учасник та директор позивача дійсно підписувався в такому журналі, не може підтверджувати пов`язаність позивача з ТОВ "Глермонт Трейд" та ТОВ "Укрспецпоставка".

За змістом статті 58-1 Господарського кодексу України суб`єкт господарювання має право використовувати у своїй діяльності печатки. Використання суб`єктом господарювання печатки не є обов`язковим.

Відбиток печатки не може бути обов`язковим реквізитом будь-якого документа, що подається суб`єктом господарювання до органу державної влади або органу місцевого самоврядування. Копія документа, що подається суб`єктом господарювання до органу державної влади або органу місцевого самоврядування, вважається засвідченою у встановленому порядку, якщо на такій копії проставлено підпис уповноваженої особи такого суб`єкта господарювання або особистий підпис фізичної особи-підприємця. Орган державної влади або орган місцевого самоврядування не вправі вимагати нотаріального засвідчення вірності копії документа у разі, якщо така вимога не встановлена законом.

Наявність або відсутність відбитка печатки суб`єкта господарювання на документі не створює юридичних наслідків.

Виготовлення, продаж та/або придбання печаток здійснюється без одержання будь-яких документів дозвільного характеру.

Тобто, у даному випадку обставини на які посилається АМК в розділі 4.1.2 оскаржуваного рішення не можуть слугувати підставою для висновку про наявність зв`язку між позивачем та ТОВ "Укрспецпоставка" та вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП "Укрспирт".

Щодо висновків АМК про реєстрацію ТОВ "Укрспецпоставка" та його засновника (ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста") однієї й тієї ж фізичної особи в електронному кабінеті для здійснення операцій за допомогою системи інтернет-банкінгу ПАТ "АБ "Південний" за умови спільного працевлаштування цієї особи в одному і тому ж товаристві з єдиним засновником, кінцевим бенефіціарним власником та керівником ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає таке.

У пункті 103 оскаржуваного рішення АМК зазначає, що ПАТ "АБ "Південний" листами від 12.09.2022 №232-001-21256-2022-БТ та від 14.09.2020 №232-001-21462-2022-БТ повідомив, що ТОВ "Укрспецпоставка" та його засновник ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" під час здійснення реєстрації в електронному кабінеті для здійснення операцій за допомогою системи інтернет-банкінгу у вказаному банку зазначили одну й ту ж особу - ОСОБА_17 .

У пункті 105 оскаржуваного рішення АМК вказав, що матеріалами антимонопольної справи не встановлено пов`язаність трудовими відносинами ОСОБА_17 з ТОВ "Укрспецпоставка" та його засновником ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста".

Крім того, як зазначено в оскаржуваному рішенні, у цей період (проведення аукціону) ОСОБА_17 не була ні засновником, ні кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Укрспецпоставка" та його засновником ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста". У той же час, за інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві, наданою листом від 22.05.2023 №2600-0704-5/101189, виявлено, що ОСОБА_17 була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс" протягом періоду з листопада 2020 року до грудня 2022 року.

Проте, з вищенаведених тверджень АМК, колегією суддів не встановлено узгодженості дій позивача з ТОВ "Укрспецпоставка" під час участі в Аукціоні, оскільки оскаржуване рішення не містить висновків про те, що вказана особа працювала в період проведення Аукціону одночасно у позивача та ТОВ "Укрспецпоставка", або у одного з відповідачів в антимонопольній справі та, відповідно здійснила одночасну їх реєстрацію в електронному кабінеті для здійснення операцій за допомогою системи інтернет-банкінгу ПАТ "АБ "Південний".

Тобто, у даному випадку узгодженість поведінки позивача та ТОВ "Укрспецпоставка" АМК вбачає через те, що за його висновком ОСОБА_17 працювала в ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс" в один період часу разом з керівником позивача ОСОБА_1 . Проте, ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс" не є стороною в антимонопольній справі, а юридична особа не обмежена правом залучати осіб для виконання поточних завдань/вчинення певних дій від її імені.

Отже, існування трудових відносин в певний проміжок часу у фізичних осіб ОСОБА_17 та ОСОБА_1 з ТОВ "Девелопмент Інвест Альянс", яка не є стороною в антимонопольній справі не може слугувати доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій між позивачем та ТОВ "Укрспецпоставка", які стосуються спотворення результатів Аукціону з продажу окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП "Укрспирт", проведених Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях.

Щодо висновків АМК про спільне використання ТОВ "Укрспецпоставка", ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" та ТОВ "Глермонт Трейд" одних і тих же IP-адрес, колегія суддів зазначає таке.

В оскаржуваному рішенні АМК стверджує про спільне використання ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс", ТОВ "Укрспецпоставка" та ТОВ "Глермонт Трейд" IP-адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_4.

Вказане твердження ґрунтується на аналізі інформації отриманої АМК, зокрема з листа АТ "ПУМБ" від 26.01.2023 №19.3-02/40, листа ПАТ "АБ "Південний" від 12.09.2022 №232-001-21256-2022-БТ, листа ПАТ "АБ "Південний" від 14.02.2022 №232-001-21256-2022-БТ, листа ПАТ "АБ "Південний" від 25.05.2023 №14/001/16950/2023-БТ.

У своєму рішенні АМК зазначає, що згідно з інформацією, отриманою від АТ "ПУМБ" та від ПАТ "АБ "Південний" виявлено, що ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс", ТОВ "Глермонт Трейд", ТОВ "Укрспецпоставка", а також ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста", яке в період проведення Аукціону було єдиним засновником ТОВ "Укрспецпоставка", здійснювали керування рахунками, відкритими в зазначених банках за допомогою однієї і тієї ж ІР-адреси в період дії Аукціону.

Також, АМК зазначає, що спостерігається синхронність входів з невеликою різницею в часі з однієї ІР-адреси ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс", ТОВ "Глермонт Трейд", ТОВ "Укрспецпоставка" та ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста", яке являється засновником ТОВ "Укрспецпоставка". Як зазначає АМК, ТОВ "Глермонт Трейд" здійснило замовлення витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 01.12.2020 за кодом 5, а ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" - витяг від 30.11.2020 за кодом 6, які в подальшому були завантажені цими товариствами у складі своїх цінових пропозицій на Аукціон. При цьому, замовлення цих витягів ТОВ "Глермонт Трейд" і ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс", згідно з інформацією, отриманої від ДП "НАІС" здійснило з однієї і тієї ж ІР-адреси.

Крім того, виявлено, що з цієї ж ІР-адреси ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" здійснювало вхід в Аукціон 02.12.2020 за інформацією, отриманою від Державного підприємства "Прозорро.Продажі".

Разом із тим, з оскаржуваного рішення не вбачається, що ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_2 належить певній особі, не була жодним чином спотворена за допомогою VPN чи будь-яким іншим чином, або що така ІР-адреса не являється публічною, що спростовує доводи АМК про спільне використання даної ІР-адреси.

Як вірно зазначив місцевий господарський суд, відповідно до відомостей розміщених в мережі Інтернет, ІР-адреса (Internet protocol address) - це унікальна адреса пристрою, підключеного до Інтернету. Він представляє собою комбінацію з 4 чисел від 0 до 255, розділених точками, а його наявність дозволяє передавати і приймати інформацію між вузлами мережі. За ІР-адресою можна звузити пошук та отримати інформацію щодо до провайдера.

IP-адреси виконують функцію Інтернет-шлюзів (маршрутизаторів) доступу до глобальної мережі Інтернет з локальних мереж. Факт використання спільного Інтернет-шлюзу (маршрутизатора) не може свідчити про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить виключно про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет різними учасниками (одного WI-Fi роутера), що не є тотожним виконанню тендерної документації на одному і тому ж комп`ютерному обладнанні та підтвердженням входу різних учасників з одного і того ж пристрою.

Наведене також не може свідчити про обмін будь-якою інформацією між позивачем, ТОВ "Укрспецпоставка" та ТОВ "Глермонт Трейд".

IP-адреси, на які посилається АМК в оскаржуваному рішенні під час входу до торгів учасниками 1 та 2, є лише шлюзом (виходом) до мережі Інтернет, доступ до якого має кожен користувач, який опинився в зоні дії маршрутизатора (роутера).

З оскаржуваного рішення не вбачається, що IP-адреса 1 (ІНФОРМАЦІЯ_2) та IP-адреса 1 (ІНФОРМАЦІЯ_4) належать позивачу та/або ТОВ "Урспецпоставка"/ТОВ "Глермонт Трейд" або будь-яким іншим третім особам.

З інформації яка міститься в загальному доступі в мережі Інтернет вбачається, що одна і та сама ІР-адреса може бути спільно використана для входу різними пристроями чи користувачами, через різні технології і мережеві послуги у наступних випадках: користувачі можуть бути під`єднані до маршрутизатора через етапи, такі як комутатори (switches) або бездротові точки доступу (Wi-Fi access points) з наступними можливими варіантами; NAT (Network Address Translation): декілька пристроїв використовують одну публічну ІР-адресу для доступу до Інтернету; наявність проксі-серверу, тобто коли декілька користувачів підключаються до мережі Інтернет через центральний сервер, який використовує одну ІР-адресу; вхід здійснюється за допомогою VPN (віртуальні приватні мережі), тобто користувачі підключаються до VPN-сервера, який має одну публічну IP-адресу; інтернет-провайдер може надавати динамічну ІР-адресу, для групи користувачів в певний часовий інтервал, тобто різні користувачі можуть отримувати однакову ІР-адресу під час різних сесій підключення; використання DHCP (Dynamic HostConfiguration Protocol) - протоколу, який використовується для автоматичного надання динамічних ІР-адрес, які підключаються до мережі; вхід за допомогою Anycast - коли існує декілька серверів з однією ІР-адресою, але користувачі направляються до різних серверів залежно від географічного положення або завантаження; вхід через хмарні сервіси, тобто віртуальні машини на хмарних платформах можуть бути налаштовані так, щоб використовувати одну публічну ІР-адресу.

Отже, з наведеного слідує, що ІР-адреса, за допомогою якої здійснювався вхід різними користувачами вказує на географічне місцезнаходження або мережевий вузол, який належить інтернет-провайдеру користувача, а не конкретного користувача або обладнання. Тобто, отримана інформація з ІР-адреси, вказує на регіональне розташування або точку доступу до мережі, що належить провайдеру, і не дає точної інформації про конкретного користувача, який може використовувати цю ІР-адресу.

Користувачі можуть використовувати одну ІР-адресу або змінювати її час від часу, а також використовувати інструменти для забезпечення приватності, такі як VPN та інші, що унеможливить або значно ускладнить точне визначення їхнього місцезнаходження або ідентифікацію. Тобто, це вказує на обмеження в точності визначення місцезнаходження за ІР-адресою та може бути використано для ідентифікації географічного регіону провайдера, але не для ідентифікації окремого користувача.

Таким чином, за інформацією, що стосується ІР-адреси, про яку зазначає АМК у рішенні, можливо визначити місцезнаходження Інтернет-провайдера, а визначення точного місцезнаходження конкретного обладнання або користувача, є неможливим без застосування спеціальних знань. В свою чергу, збіг ІР-адрес різного комп`ютерного обладнання, можливий у випадку під`єднання через спільне мережеве обладнання, включаючи налаштування чи/або використання певних сервісів, чи/або налаштування обладнання провайдера. Тобто під час здійснення входу на один ресурс за допомогою різного комп`ютерного обладнання (комп`ютерів, які не об`єднані в одну локальну мережу та фізично знаходяться в різних непов`язаних місцях), можливий збіг (відображення в системі інтернет-ресурсу) їхньої IP-адреси. Частота зміни динамічних ІР-адрес великою мірою залежить від політики інтернет- провайдера, конфігурації DHCP, а також від дій кожного конкретного користувача.

Таким чином, з урахуванням викладеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначена в оскаржуваному рішенні інформація про використання ТОВ "Укрспецпоставка", ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" та ТОВ "Глермонт Трейд" одних і тих же ІР-адрес не підтверджує приналежність конкретної адреси тій чи іншій особі, оскільки така ІР-адреса може належати також й інтернет-провайдеру та бути публічною та загальнодоступною, що свідчить про те, що АМК не доведено факту використання спільного доступу до мережі Інтернет за допомогою спільного комп`ютерного обладнання i як наслідок недоведення вчинення узгоджених антиконкурентних дій.

В той же час, в будь-якому випадку оцінка відомостей щодо ІР-адрес потребує спеціальних знань у галузі комп`ютеризації та електронного програмування, а також у галузі телекомунікаційних систем.

Щодо висновків АМК викладених у пункті 4.1.6 оскаржуваного рішення про фінансування участі в Аукціоні та господарської діяльності ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" і ТОВ "Глермонт Трейд" суб`єктами господарювання, пов`язаними з ТОВ "Укрспецпоставка" колегія суддів зазначає таке.

За доводами АМК матеріали антимонопольної справи підтверджують те, що ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" і ТОВ "Глермонт Трейд" фінансувалися компаніями, пов`язаними з ТОВ "Укрспецпоставка".

Посилаючись на лист АТ "ПУМБ" від 26.01.2023 №19.3-02/40 АМК стверджує, що саме завдяки надходженню коштів на рахунок ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс", відкритий в ПАТ "ПУМБ" від ТОВ "ФК "Женева Фінанс" за договором фінансового кредиту від 20.11.2020 №К1120-11/2020 на суму 3 203 000,00 грн, ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" отримало можливість оплатити реєстраційний та гарантійний внески та взяти участь в Аукціоні.

Відповідно до положень статей 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних особі, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності ТОВ "ФК "Женева Фінанс" є надання інших фінансових послуг (крім страхування та пенсійного забезпечення) (КВЕД 64.99).

Тож, надання ТОВ "ФК "Женева Фінанс" будь-яких фінансових послуг третім особам, в тому числі кредитів, є його основною діяльністю, за що останнє отримує дохід.

Право вибору отримання кредиту у банку чи у фінансовій установі належить виключно особі, яка має намір отримати такий кредит.

Тобто, саме лише перебування позивача і ТОВ "ФК "Женева Фінанс" у фінансових та господарських відносинах не суперечать приписам чинного законодавства, не є свідченням узгодженості дій. Відтак, та обставина, що ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" обрало ТОВ "ФК "Женева Фінанс" в якості установи для отримання кредиту для здійснення реєстраційного внеску для Аукціону не підтверджує факт пов`язаності цих юридичних осіб - ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" з ТОВ "Глермонт Трейд" та з ТОВ "Укрспецпоставка".

В оскаржуваному рішенні АМК також зазначив про синхронність дій ТОВ "Укрспецпоставка", ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" та ТОВ "Глермонт Трейд" під час здійснення оплати гарантійного та реєстраційного внесків на Аукціон.

Відповідно до змісту рішення, АМК виявлено сплату ТОВ "Укрспецпоставка", ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" реєстраційних та гарантійних внесків стосовно Аукціону в один і той же день, а саме 30.11.2020, що на думку АМК є підтвердженням спільного ведення господарської діяльності та обізнаності щодо участі один одного в Аукціоні.

Вищевказане твердження АМК ґрунтується на інформації отриманій з листа ТОВ "Держзакупівлі онлайн" від 15.04.2021 №150421-2, листа ТОВ "Аукціоніст" від 25.10.2022 №25/10-1, листа ТОВ "Аукціоніст" від 21.11.2022 №21/11-2, листа ПАТ "АБ "Південний" від 12.09.2022 №232-001-21249-2022-БТ.

Однак, як вірно зауважив суд першої інстанції, вчинення платежів в той чи інший день, якщо це відбувається в рамках встановленого Аукціоном строку не є порушенням жодного нормативно-правового акта України, в тому числі законодавства, яке регулює захист економічної конкуренції.

При цьому, місцевий господарський суд врахував, що подання тендерної документації, чи то здійснення реєстраційних та гарантійних внесків декількома учасниками в один і той же день може бути збігом обставин та звичайною поведінкою суб`єктів господарювання, які приймають участь в аукціонах. А тому безпідставними є висновки АМК про те, що ТОВ "Укрспецпоставка", ТОВ "Фінанс-Сервіс Плюс" спільно готувались до аукціону.

Щодо доводів Комітету про спільну підготовку відповідачами в антимонопольній справі документів для участі в аукціоні, судова колегія зазначає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Крім того, співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Таким чином, наявність спільних унікальних властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель, а також схожість стилю написання назв деяких електронних файлів відповідачів в антимонопольній справі не є безумовною підставою для висновку про їх спільне створення однією особою, а також про використання цими товариствами одного і того ж обладнання для виготовлення цих документів для участі в Аукціоні.

Ознаки схожості в діях суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій), оскільки антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК. Схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою ведення господарської діяльності.

У постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі №910/1943/20, зроблено висновок, зокрема, про те, що співпадіння в частині використання учасниками однієї програми та наявності через це схожості в оформленні документів не може бути підтвердженням наявності антиконкурентних узгоджених дій.

При цьому судом враховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19, згідно з яким кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Різність фактично-доказової бази у кожній із зазначених справ не має правового значення у контексті необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України.

На переконання колегії суддів, місцевий господарський суд надавши оцінку всім встановленим обставинам справи, відповідно до вимог статті 86 ГПК України, у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін та здійснивши аналіз поведінки саме позивача, як учасника торгів, у контексті синхронності його дій з іншими учасниками Аукціону, дійшов вірного висновку про відсутність обставин, які б переконливо свідчили про узгодженість дій позивача з ТОВ "Укрспецпоставка", які полягають у спотворенні результатів аукціону з продажу окремого майна Залозецького місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП "Укрспирт", проведених Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях відповідно до оголошення №UA-PS-2020-11-08-000001-2, оприлюдненого на вебпорталі "PROZORRO.SALE".

Слід також зазначити, що сукупна оцінка доказів, вказаних АМК у оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМК, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім у тому числі і через призму, наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб з доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.

Тобто, фактично судом встановлено, що у рішенні АМК не наведено достатніх фактичних обставин, які у своїй сукупності дають підстави дійти висновку, щодо доведення АМК об`єктивної сторони порушення з боку позивача, як учасника Аукціону відносно інших учасників. Водночас, наведені АМК у рішенні обставини в своїй сукупності не доводять факту, що саме позивач, діючи свідомо та недобросовісно у вигляді вчинення дій, шляхом погодженості своєї поведінки між учасниками Аукціону за взаємоузгодженим між ними планом, бажав спотворити результати Аукціону та сприяв настанню такому наслідку.

Так, Верховний Суд у своїх постановах неодноразово наголошував на тому, що оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. При цьому, суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші.

При розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень встановлені у рішенні обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини 3 статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та об`єктивності залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України

Схожа за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.01.2022 у справі №910/3202/20, від 08.09.2022 у справі №910/20229/20, від 06.10.2022 у справі №924/1230/21).

Згідно зі статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції, що АМК неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставою для визнання недійсним та скасування пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 31.08.2023 №236-р прийнятого за результатами розгляду справи №145-26.13/189-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині визнання ТОВ "СЗ "Суходоли" таким, що вчинило порушення та, відповідно, визнання недійсним та скасування пункту 3 резолютивної частини рішення АМК про накладення на ТОВ "СЗ "Суходоли" штрафу у розмірі 14 050 799,00 грн.

В той же час, доводи позивача щодо процесуальних порушень при прийнятті рішення, обґрунтовано не прийняті місцевим господарським судом з огляду на те, що недодержання органом АМК процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб`єктом господарювання конкурентного законодавства, може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом АМК правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом АМК процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини 2 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Так, у даному випадку колегією суддів, як і судом першої інстанції не встановлено порушення або неправильне застосування АМК процедурних норм, наслідком яких може бути визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК під час розгляду антимонопольної справи неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, а висновки, що викладені у спірному рішенні стосовно позивача, не відповідають її обставинам,у зв`язку з чим позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

Згідно з частиною 4 статті 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча, пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

В пункті 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Федорченко та Лозенко проти України" від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

При винесені даної постанови судом апеляційної інстанції були надані вичерпні відповіді на доводи апелянта, з посиланням на норми права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі статтями 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до частини 2 статті 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи із фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позову.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Частиною 1 статті 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2024 у справі №910/17874/23 ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга АМК задоволенню не підлягає.

Розподіл судових витрат

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги, відповідно до статті 129 ГПК України, покладаються на АМК.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2024 у справі №910/17874/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2024 у справі №910/17874/23 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Антимонопольний комітет України.

4. Матеріали справи №910/17874/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано суддями 29.07.2024, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Сітайло Л.Г. на лікарняному (з 17.06.2024 до 30.06.2024) та у відпустці (з 01.07.2024 до 14.07.2024) і судді Ткаченка Б.О. у відпустці (з 08.07.2024 до 26.07.2024).

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді Б.О. Ткаченко

С.Р. Шевчук