ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.06.2024 року м.Дніпро Справа № 904/5877/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Паруснікова Ю.Б.,

при секретарі судового засідання: Логвиненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Вагнер Д.В. (в залі суду);

від відповідача: Явтух О.Г. (в залі суду);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.12.2022 (повне рішення складено 12.12.2022, суддя Мілєва І.В.) у справі №904/5877/19

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м.Дніпро

про стягнення 849 020 297,44 грн,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" заборгованості на загальну суму 849 020 297,44 грн., з яких:

- 712 774 751,52 грн. заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу;

- 101 226 271,73 грн. пені за загальний період з 01.07.2018 по 27.06.2019;

- 8 412 674,43 грн. 3% річних за загальний період з 01.07.2018 по 27.06.2019;

- 26 606 599,76 грн. інфляційних втрат за загальний період з вересня 2018 року по травень 2019 року.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем обов`язків за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 в частині своєчасної та повної оплати за послуги балансування для врегулювання небалансів на загальну суму 712 774 751,52 грн., на підтвердження чого позивач надав суду односторонні акти про надання послуг.

Позивач зазначав, що у зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди у порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи, позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів на загальну суму 712 774 751,52 грн.

Свої дії щодо цього позивач обґрунтовував умовами укладеного договору від 17.12.2015 №.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у справі №904/5877/19 в задоволенні позову Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про стягнення заборгованості на загальну суму 849 020 297,44 грн. відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що:

- при підписанні договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 сторонами не узгоджені: розподіл потужності, транспортування та головне додаток 3;

- послуги балансування, які визначені в розділі 9 договору, з одного боку, відповідають редакції типового договору, узгодженого НКРЕКП, з іншого боку

- в межах судового спору, пов`язаного зі стягненням їх вартості - позивач має обов`язок довести суду належними та допустимими доказами обставини надання/ненадання ним відповідачу таких послуг, обставини обсягу та вартості газу, який він просить суд стягнути з відповідача у даній справі;

- АТ "Укртрансгаз" в порушення Закону України "Про ринок природного газу" змішав поняття "газорозподільна система", "газотранспортна система", "замовник", "оператор газорозподільної системи", що дозволило йому включити у правовідносини, що склалися між АТ "Укртрансгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз" інших суб`єктів - споживачів, у той час, як сфера діяльності оператора газотранспортної системи у розумінні основоположного Закону №329 про ринок природного газу, обмежується виключно газотранспортною системою, в тому числі, транспортуванням природного газу магістральними газопроводами від точки входу до точки виходу, та жодним чином не стосується діяльності оператора газорозподільної системи в частині розподілу природного газу третім особам;

- у зв`язку з тим, що законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи шляхом вчинення оператором ГТС (позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а докази вчинення відповідних дій зі сторони позивача не надані, суд доходить висновку, що надання таких послуг позивачем не доведено.

Не погодившись з рішенням суду, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає рішення незаконним та необґрунтованим, таким, що прийнято при неповному з`ясуванні судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: Верхогляд Т.А., суддів: Мороза В.Ф., Вечірка І.О.) від 23.02.2022 у цій справі апеляційну скаргу залишено без задоволення; рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у справі №904/5877/19 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 30.06.2022 у цій справі касаційну скаргу акціонерного товариства "Укртрансгаз" задоволено частково; рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.02.2022 у справі №904/5877/19 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

При цьому, у п.6.46 цієї постанови суд касаційної зазначив, що суди попередніх інстанцій, обмежившись лише посиланням на недоведеність позивачем надання послуг балансування природного газу, не дослідили та не встановили в повній мірі фактичні обставини справи, пов`язані із рухом товарно-матеріальних цінностей (закупівлею позивачем природного газу) для забезпечення надання відповідачеві спірних послуг з балансування; в контексті наведеного вище судам попередніх інстанцій належало також встановити факт закупівлі позивачем природного газу, що використовувався для балансування в спірний період.

За результатом нового розгляду справи, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.12.2022 у даній справі позов задоволено частково. Стягнуто з акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на користь акціонерного товариства "Укртрансгаз" 843073344,42 грн, з яких: 712 774 751,52 грн - заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу, 95 279 318,71 грн - пеня, 8 412 674,43 грн - 3% річних, 26 606 599,76 грн - інфляційні втрати, а також витрати по сплаті судового збору у розмірі 667 643,55 грн. В решті позову відмовити.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення 843 073 344,42 грн та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що Позивачем в порушення вимог розділу XIII Кодексу ГТС не надано ні під час попереднього кола розгляду справи, ні суду першої інстанції під час нового розгляду справи доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи, зокрема, доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи, не надано жодної інформації щодо технічних параметрів звичайного рівня функціонування газотранспортної системи.

Оскільки чинним законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи, шляхом вчинення Оператором ГТС (Позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а Позивачем доказів вчинення таких дій до матеріалів справи не надано, вважаємо, що Позивачем не було доведено надання послуг балансування за спірними відносинами і, відтак, судом зроблений висновок з порушенням норм матеріального права, а саме статті 35 Закону України «Про ринок природного газу», розділу XIII Кодексу ГТС.

Отже, Позивачем не було доведено належними та допустимими доказами сам факт надання відповідачу послуг балансування, а в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази наявності небалансів в системі у заявлені позивачем періоди, а також вчинення позивачем заходів спрямованих на усунення загрози цілісності газотранспортної системи.

До позовної заяви АТ «Укртрансгаз» долучено звіти по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування у період за липень 2018 - лютий 2019 року, в якому зазначено витрати оператора ГРМ - без деталізації по споживачам замовника послуг транспортування, з якого не вбачається який обсяг АТ «Укртрансгаз» виділено з власного ресурсу для врегулювання негативного місячного небалансу шляхом надання АТ «Дніпропетровськгаз» послуги балансування обсягів природного газу.

В оскаржуваному рішенні суд дійшов помилкового висновку (арк. 15 рішення) відповідно до якого: «...виявлені обсяги небалансів підтверджуються звітами по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування..., алокаціями...» у зв`язку з чим допустив неправильне застосування норм матеріального права, а саме глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС.

АТ «Дніпропетровськгаз» у алокаціях (звітах) про поділ фактичного обсягу природного газу у спірні місяці по всіх категоріях визначав небаланс в обсязі « 0».

Судом не надано правової оцінки обґрунтування відсутності підстав для стягнення суми заборгованості з урахуванням коефіцієнту компенсації. Так за період липень 2018 - лютий 2019 негативний небаланс не перевищував 5% від всього обсягу газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи у точках фізичного виходу для подальшого його розподілу замовникам, а відтак для розрахунку вартості послуг балансування у вказані місяці має бути застосований коефіцієнт компенсації 1.

Отже, фактичний обсяг втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається Оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця. AT «Укртрансгаз» при визначені та застосуванні коефіцієнту для послуг балансування, враховує не всі обсяги газу, які надходять до ГРМ, а лише ті, які були замовлені газорозподільним підприємством, враховує безпосередність/опосередкованість відбору газу газорозподільним підприємством, що не передбачено ні Кодексом ГТС, ні Кодексом ГРМ, а тому є нічим іншим, як довільним тлумаченням норм вказаних нормативно-правових актів.

Аналіз положень законодавства у сфері газопостачання дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнта компенсації за визначеною в пункті 9.2 договору формулою, підлягаючою застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника

З огляду на правові висновки Верховного Суду, наведені в постановах від 14.07.2022 у справі №904/2334/18, від 30.06.2022 у справі №904/5916/19 застосуванню підлягає застосуванню коефіцієнт 1. При цьому, судом першої інстанції аргументи щодо неврахування правових висновків Верховного Суду в оскаржуваному судовому рішенні не наведені.

Окрім того, судом залишено без уваги те, що повторне здійснення балансування газу у лютому 2019 року за грудень 2018 року на підставі додаткового або коригуючого акту не передбачено положеннями Договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18 та від 12.06.2019 у справі №920/344/18, №906/408/18 від 17.07.2019).

Судом не враховано, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у листі від 27.06.2017 №7044/16.3.2/7-17 надала роз`яснення операторам газорозподільних систем, у відповідності до яких чинними нормативно-правовими актами не передбачено здійснення операторами ГТС коригування небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування. Надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу XIV Кодексу ГТС.

З постанови Верховного Суду від 30.06.2022 у цій справі вбачається, що:

- Верховним Судом поставлені під сумнів висновки судів попередніх інстанцій щодо неукладеності договору;

- крім того, на думку Верховного Суду, оскільки за договором транспортування від 17.12.2015 № в межах справи №904/8564/16 вже було встановлено наявність негативного небалансу газу у липні 2016 року, то, відповідно, рішення по справі №904/8564/16 має преюдиційне значення і для даної справи №904/5877/19.

Натомість, договір транспортування від 17.12.2015 № був також предметом дослідження в межах справи №904/2611/18 за позовом АТ «Укртрансгаз» до АТ «Дніпропетровськгаз» про стягнення заборгованості в розмірі 1 397 649 502,04 грн., і, як наслідок постановою Верховного Суду від 23.06.2021 у справі №904/2611/18 касаційні скарги АТ «Укртрансгаз» та АТ «НАК «Нафтогаз України» на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.11.2020, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2020 залишені без задоволення.

При цьому, у п.24 постанови від 23.06.2021 у справі №904/2611/18 Верховним Судом зазначено, що відповідачем здійснено часткову оплату за надані послуги. Верховний Суд в межах справи №904/5877/19 не відступив від висновків у справі №904/2611/18.

Щодо висновків Верховного суду у справі №904/5877/19, викладених у пункті 6.25 стосовно преюдиційного значення рішення у справі №904/8564/16, то, варто зазначити, що по-перше, розрахунки у межах наведеної справи проводились не тільки шляхом сплати грошових коштів, а й шляхом укладення спільних протокольних рішень відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 № 20 «Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій», отже, досягнення юридичної чіткості вданому випадку полягає як раз в тому, що розрахунки шляхом СПР не можуть вважатись класичними розрахунками, і, по-друге, важливо зазначити, що наявність даного рішення жодним чином не впливає на висновки, що були зроблені судами першої, другої інстанції в межах справи №904/5877/19 в частині недоведення позивачем його позовних вимог в частині підтвердження обсягів негативного місячного небалансу.

Вважає, що оскільки сторонами не укладено додатків №1, №2, №3 до Договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №, тому й не узгоджено умови щодо обсягів та порядку надання послуг транспортування, а, отже, і балансування та визначення вартості цих послуг, що свідчить про відсутність фактичного виконання Договору від 17.12.2015 № та транспортування природного газу.

Відсутність узгодженого переліку вузлів обліку газу є порушенням умов Договору та вимог законодавства, та свідчить про те, що відомості про об`єми (обсяги) природного газу наведені Позивачем є недостовірними і не можуть застосовуватися для здійснення комерційних розрахунків.

Верховний Суд у постанові від 18.02.2022 у справі №918/450/20 зробив висновок, що послуги балансування газотранспортної системи безпосередньо пов`язані із фізичним транспортуванням природного газу, а, отже, без замовлення послуг транспортування природного газу - не могло виникнути балансування.

Однак, Відповідач жодних номінацій (заявок) на фізичне транспортування природного газу не подавав, АТ «Укртрансгаз» - не підтверджував.

В матеріалах справи відсутня інформація про обставини, за яких у Відповідача, за твердженнями Позивача, виник небаланс, а саме: які обсяги газу були замовлені Відповідачем, на підставі яких документів (номінації) такі обсяги газу були замовлені, які фактично обсяги відібрані ним, чим це має бути підтверджено (алокації). Тобто, жодних доказів виконання умов Договору Позивач так і не надав, вказане свідчить, що жодні послуги за Договором Позивачем взагалі не надавалися.

Отже, АТ Укртрансгаз не надано суду доказів транспортування природного газу, а також не надано доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи.

В матеріалах справи відсутні докази понесення АТ «Укртрансгаз» реальних та обґрунтованих витрат на балансування.

Жодних доказів реального балансування газотранспортної системи, як це передбачено Кодексом ГТС, АТ «Укртрансгаз» не надало. Ненадання належних доказів понесених Позивачем витрат на балансування газотранспортної системи, є свідченням про приховування відсутності вчинення Оператором газотранспортної системи балансуючих дій за які АТ «Укртрансгаз» нараховується оплата суб`єктам ринку природного газу.

Отже, в матеріалах справи відсутні первинні документи АТ «Укртрансгаз», які б свідчили про реальність балансування ГТС та понесення обґрунтованих витрат пов`язаних саме з таким балансуванням, а з односторонніх актів надання послуг балансування не вбачаються відомості про джерела внесення в них інформації, що позбавляє можливості перевірити, який саме обсяг газу Позивач облікував в системі, який, на думку останнього, Відповідач використав за спірний період, та які обґрунтовані витрати поніс Позивач на збалансування газотранспортної системи та врегулювання небалансів саме Відповідача, якщо Позивач стверджує про їх виникнення та покриття за рахунок власних ресурсів, однак доказів понесених витрат не надає.

Позивач, Акціонерне товариство "Укртрансгаз", у відзиві на апеляційну скаргу проти задоволення апеляційної скарги заперечує та просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін. Зазначає, що Відповідач безпідставно покладає право на отримання стягуваної суми за небаланс як складової комерційного балансування у розрізі кожного замовника послуг транспортування (п.п.1, 2 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС) у залежність від доведеності факту відхилення у функціонуванні ГТС від звичайного рівня (загроз цілісності ГТС), адже балансування як діяльність Оператора ГТС здійснюється саме для уникнення/ненастання таких відхилень у її функціонуванні.

На виконання вказівок, наведених у постанові касаційної інстанції, АТ «Укртрансгаз» надав Господарському суду Дніпропетровської області при новому розгляді справи № 904/5877/19 докази закупівлі природного газу АТ «Укртрансгаз» для власних потреб та потреб у балансуванні газотранспортної системи за період липня 2018 року - лютого 2019 року, якими є договори на закупівлю природного газу, акти приймання-передачі природного газу до них та платіжні доручення на оплату. Також, з метою спростування безпідставних заперечень Відповідача щодо вже наявної доказової бази у справі № 904/5877/19 АТ «Укртрансгаз» подав до матеріалів справи такі докази:

Позивач вважає, що виконання умов Договору в частині надання послуг місячного балансування обсягів природного газу має виконуватись на умовах самого Договору, без підтвердження будь-якими доказами, що не складаються на виконання його умов та будь-яких інших обставин.

Правильність своєї позиції підтверджує посиланням на окремі думки (збіжні), викладені суддями Касаційного господарського суду, у складі Верховного Суду, Кібенко О.Р. та Уркевич В.Ю. до постанови Верховного Суду від 18.02.2022 у справі № 918/450/20.

Більше того, до окрім вже існуючих та додатково поданих доказів, з боку АТ «Укртрансгаз» до матеріалів справи було додано листи АТ «Дніпропетровськгаз», від 16.10.2018 № Dp03.1-Сл-16240-1018, від 16.10.2018 № Dp03.1-Сл-16239-1018, від 10.01.2019 № 49003.1-Сл-241-0119, від 10.01.2019 № 49003.1-Сл-242-0119, від 15.01.2019 № 49003.1-Сл-1080-0119, від 15.02.2019 № 49003.1-Сл-2405-0219 та від 18.03.2019 №49003.1-Сл-5123 -0319, якими останній самостійно підтверджує фактичний обсяг небалансу природного газу, відібраного з газотранспортної системи Позивача. При цьому, обсяг небалансу зазначений Відповідачем у вказаних листах співпадає із обсягом небалансу заявленому Позивачем у позовній заяві, що зі свого боку також підтверджує безпідставність та необґрунтованість вимог апеляційної скарги. Відтак, позивач вважає, що довів належними та допустимими доказами обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Щодо звітів по точках входу/виходу замовника послуг транспортування деталізації по споживачах послуг, то у вказаних звітах АТ «Укртрансгаз» по точках входу/виходу замовника послуг транспортування вказується обсяг небалансу щодо самого Оператора ГРС, оскільки предметом розгляду справи № 904/5877/19 є обсяги небалансу природного газу, що був використаний лише ним на потреби ВТВ та технологічні втрати самого АТ «Дніпропетровськгаз».

Обсяги небалансу природного газу, що вказані у звітах АТ «Укртрансгаз» та АТ «Дніпропетровськгаз» по точках входу/виходу замовника послуг транспортування повністю співпадають між собою, а також із Звіти АТ «Дніпропетровська» до НКРЕКП № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) «Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків», які складаються самостійно з боку АТ «Дніпропетровськгаз», підписуються його службовими особами. Отже, твердження відповідача про те, що зі звітів АТ «Укртрансгаз» не вбачається який обсяг виділено з власного ресурсу для врегулювання негативного місячного небалансу є маніпулятивними, безпідставними та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Згідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.01.2023 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя ОСОБА_1, судді Чередко А.Є., Коваль Л.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2023 відкладено вирішення питання щодо прийняття апеляційним господарським судом певного процесуального рішення з розгляду даної апеляційної скарги після надходження матеріалів справи з суду першої інстанції.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 30.01.2023 (у складі колегії суддів: ОСОБА_1 - головуючий, доповідач, судді - Коваль Л.А., Чередко А.Є.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача на рішення суду; судове засідання призначено на 21.03.2023; сторонам наданий час на подання відзивів, заяв, клопотань.

В судовому засіданні 21.03.2023 оголошено перерву до 30.05.2023.

Розпорядженням керівника апарату суду №778/23 від 29.05.2023, у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 з посади судді Центрального апеляційного господарського суду у зв`язку з поданням заяви про відставку, призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.05.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Іванова О.Г. (доповідач), судді - ОСОБА_3, Дармін М.О.

Ухвалою суду від 01.06.2023 справу прийнято до провадження наведеним складом суду та призначено на 28.06.2023.

27.06.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/5877/19 у зв`язку відпусткою судді Дарміна М.О.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.06.2023, справу №904/5877/19 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), ОСОБА_3, ОСОБА_2, які ухвалою суду від 27.06.2023 прийняли справу до провадження.

В судовому засіданні 28.06.2023 оголошена перерва до 26.07.2023.

25.07.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/5877/19 у зв`язку з відставкою судді ОСОБА_2 .

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.07.2023, справу №904/5877/19 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), ОСОБА_3, Дармін М.О.

Через відпустку судді Березкіної О.В. та з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, судове засідання, призначене на 26.07.2023, не відбулось, про що розміщено для учасників процесу оголошення на сайті.

Ухвалою суду від 03.08.2023 визначена нова дата судового засідання - 07.09.2023.

25.05.2023 від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду Об`єднаною палатою Верховного Суду справи №918/686/21 з подібними правовідносинами.

Ухвалою суду від 07.09.2023 зупинено провадження у справі №904/5877/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суд справи № 918/686/21 та опублікування в Єдиному державному реєстрі судових рішень повного тексту постанови по справі.

11.04.2024 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/5877/19 у зв`язку з відставкою судді ОСОБА_3 .

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.04.2024, справу №904/5877/19 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Парусніков Ю.Б., Дармін М.О.

Ухвалою суду від 11.04.2024 прийнято справу №904/5877/19 до свого провадження вищезазначеною колегією суддів; поновлено апеляційне провадження; призначено судове засідання на 27.06.2024.

В судовому засіданні 27.06.2024 Центральним апеляційним господарським судом були оголошені вступна та резолютивна частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді та пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (правонаступником якого є Акціонерне товариство "Укртрансгаз") (оператор) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" (правонаступником якого є Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз") (замовник) було укладено договір на транспортування природного газу № (далі - договір).

За цим договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановленому в цьому договорі вартість таких послуг (п. 2.1. договору).

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (п. 2.2 договору).

Послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором є послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (п. 2.3. договору).

Обсяг послуг, що надається за цим договором визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору (п. 2.4. договору).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п.2.5. договору).

Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.8. договору).

Замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг (п. 4.1. договору).

Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання - передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, визначення та перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору (п. 5.1. договору).

Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п. 5.4. договору).

На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі ЗВТ) (п. 5.5. договору).

У разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу у строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу (п. 9.1. договору).

Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: В балансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; Qбг - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п. 9.2. договору).

Базова ціна газу визначається позивачем відповідно до Кодексу. Позивач визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (п. 9.3. договору).

Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 за № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.4. договору в редакції додаткової угоди від 29.11.2017 № 1).

Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору (п. 11.4. договору).

У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором (п.13.1. договору).

У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.13.5. договору).

Цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1. договору).

Як стверджує позивач, ним встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу за загальний період з липня 2018 року по лютий 2019 року, які на думку позивача виникли у відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу.

За даними позивача у зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи, позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів на загальну суму 712 774 751,52 грн, що підтверджується односторонніми актами про надання послуг балансування обсягів природного газу:

- № 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у липні 2018 року в обсязі 1 409,345 тис.куб.м на суму 17 951 458,66 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 37);

- № 08-18--БАЛАНС від 31.08.2018 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у серпні 2018 року в обсязі 1 434,371 тис.куб.м на суму 20 607 683,89 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 43);

- № 09-18--БАЛАНС від 30.09.2018 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у вересні 2018 року в обсязі 4 598,973 тис.куб.м на суму 73 643 626,92 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 49);

- № 10-18--БАЛАНС від 31.10.2018 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у жовтні 2018 року в обсязі 2 219,986 тис.куб.м на суму 32 899 627,75 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 55);

- № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у листопаді 2018 року в обсязі 6 059,844 тис.куб.м на суму 83 868 929,35 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 61);

- № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у грудні 2018 року в обсязі 19 481,411 тис.куб.м на суму 261 896 275,96 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 67);

- № 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02.2019, відповідно до якого обсяг коригування негативного місячного небалансу за грудень становить 314,868 тис.куб.м на суму 4 232 894,46 грн з ПДВ, обсяг негативного місячного небалансу з урахуванням коригування за грудень становить 19 796,279 тис.куб.м (т. 1 а.с. 73);

- № 01-19--БАЛАНС від 31.01.2019 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у січні 2019 року в обсязі 10 496,357 тис.куб.м на суму 132 467 065,08 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 79);

- № 02-19--БАЛАНС від 28.02.2019 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у лютому 2019 року в обсязі 7 998,786 тис.куб.м на суму 85 207 189,45 гр. з ПДВ (т. 1 а.с. 85).

Позивач виставив відповідачу рахунки:

- № 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018 на суму 17 951 458,66 грн з ПДВ (т.1 а.с. 38);

- № 08-18--БАЛАНС від 31.08.2018 на суму 20 607 683,89 грн з ПДВ (т.1 а.с. 44);

- № 09-18--БАЛАНС від 30.09.2018 на суму 73 643 626,92 грн з ПДВ (т.1 а.с. 50);

- № 10-18--БАЛАНС від 31.10.2018 на суму 32 899 627,75 грн з ПДВ (т.1 а.с. 56);

- № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 на суму 83 868 929,35 гр. з ПДВ (т.1 а.с. 62);

-№ 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 на суму 261 896 275,96 грн з ПДВ (т.1 а.с. 68);

-№ 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02.2019 на суму 266 129 170,42 грн з ПДВ (т.1 а.с.74);

-№ 01-19--БАЛАНС від 31.01.2019 на суму 132 467 065,08 грн. з ПДВ (т.1 а.с.80);

- № 02-19--БАЛАНС від 28.02.2019 на суму 85 207 189,45 грн. з ПДВ (т.1 а.с. 86).

Відповідно до додатку до акту № 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за липень 2018 року становить 1 409,345 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації - 1,2. Вартість послуг балансування за липень 2018 року становить 17 951 458,66 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 39).

Відповідно до додатку до акту № 08-18--БАЛАНС від 31.08.2018 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за серпень 2018 року становить 1 434,371 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації - 1,2. Вартість послуг балансування за серпень 2018 року становить 20 607 683,89 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 45).

Відповідно до додатку до акту № 09-18--БАЛАНС від 30.09.2018 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за вересень 2018 року становить 4 598,973 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації - 1,2. Вартість послуг балансування за вересень 2018 року становить 73 643 626,92 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 51).

Відповідно до додатку до акту № 10-18--БАЛАНС від 31.10.2018 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за жовтень 2018 року становить 2 219,986 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації - 1,2. Вартість послуг балансування за жовтень 2018 року становить 32 899 627,75 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 57).

Відповідно до додатку до акту № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за листопад 2018 року становить 6 059,844 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації - 1,2. Вартість послуг балансування за листопад 2018 року становить 83 868 929,35 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 63).

Відповідно до додатку до акту № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за грудень 2018 року становить 19 481,411 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації - 1,2. Вартість послуг балансування за грудень 2018 року становить 261 896 275,96 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 69).

Відповідно до додатку до коригуючого акту № 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02. "Розрахунок вартості послуг балансування" після проведення коригування, небаланс підприємства відповідача за грудень 2018 року з урахуванням обсягу коригування становить 19 796,279 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації - 1,2. Вартість послуг балансування за грудень 2018 року після проведення коригування становить 266 129 170,42 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 75).

Відповідно до додатку до акту № 01-19--БАЛАНС від 31.01.2019 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за січень 2019 року становить 10 496,357 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації - 1,2. Вартість послуг балансування за січень 2019 року становить 132 467 065,08 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 81);

Відповідно до додатку до акту № 02-19--БАЛАНС від 28.02.2019 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за лютий 2019 року становить 7 998,786 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації - 1,2. Вартість послуг балансування за лютий 2019 року становить 85 207 189,45 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 87).

Виявлені обсяги небалансів позивач підтверджує звітами по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (т. 1 а.с. 40, 46, 52, 58, 64, 70, 76, 82, 88), актами приймання-передачі природного газу у віртуальній торговій точці (т. 1 а.с. 89-97), алокаціями (звітами) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу відповідача (т. 1 а.с. 98-114), зведеними актами приймання-передачі природного газу за період з грудня 2018 по лютий 2019 (т. 1 а.с. 123-125), звітами про надходження та розподіл природного газу (т. 2 а.с. 236, 238, 240).

Зазначені акти про надання послуг балансування обсягів природного газу надіслані відповідачу разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу супровідними листами № TSOBИX-18-2079 від 14.08.2018 (т. 1 а.с. 36), № TSOBИX-18-2371 від 13.09.2018 (т. 1 а.с. 42), № TSOBИX-18-2648 від 13.10.2018 (т. 1 а.с. 48), № TSOBИX-18-2895 від 14.11.2018 (т. 1 а.с. 54), № TSOBИX-18-3207 від 14.12.2018 (т. 1 а.с. 60), № 2001BИX-19-79 від 14.01.2019 (т. 1 а.с. 66), № 2001BИX-19-846 від 06.03.2019 (т. 1 а.с. 72), № 2001BИX-19-582 від 14.02.2019 (т. 1 а.с. 78), № 2001BИX-19-939 від 14.03.2019 (т. 1 а.с. 84).

В якості доказу направлення на адресу відповідача вказаних листів позивач надав до суду копії описів вкладення та фіскальних чеків (т. 1 а.с. 35, 41, 47, 53, 59, 65, 71, 77, 83).

Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 за № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.4. договору в редакції додаткової угоди від 29.11.2017 № 1).

Позивач зазначає, що з моменту отримання відповідачем вказаних актів, рахунків на оплату та звітів по точкам входу/виходу у останнього відповідно до п. 9.4. договору та п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи виникли зобов`язання з оплати таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів. Оскільки відповідач у встановлений договором строк не оплатив послуги балансування на зазначену суму, позивач з посиланням на п.13.5. договору нарахував та просить стягнути з відповідача пеню в розмірі 101 226 271,73 грн за загальний період з 28.08.2018 по 27.06.2019.

Також, посилаючись на ст. 625 Цивільного кодексу України позивач нарахував та просить стягнути з відповідача 3 % річних в розмірі 8 412 674,43 грн за загальний період з 28.08.2018 по 27.06.2019 року та 26 606 599,76 грн та інфляційних втрат за загальний період з вересня 2018 року по травень 2019 року.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Тому не підписання сторонами додатків №№ 1, 2, 3 до договору не вплинуло й не могло вплинути на узгодження ними договірних умов щодо надання послуг балансування.

Як за законом, так і за договором достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.

Виявлені обсяги небалансів підтверджуються звітами по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування, актами приймання-передачі природного газу у віртуальній торговій точці, алокаціями (звітами) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу відповідача, зведеними актами приймання-передачі природного газу за період з грудня 2018 по лютий 2019.

Позивачем на підтвердження реальності вчинення балансуючих дій та понесення пов`язаних з цим витрат до суду надані копії договорів про закупівлю природного газу (з ТОВ "Трафігура Юкрейн", ТОВ «ЕРУ Трейдінг», АТ «НАК «Нафтогаз України») та актів приймання-передачі природного газу.

Водночас відповідач не спростував належними та допустимими доказами факт виникнення у нього небалансів за період липень-грудень 2018 та січень-лютий 2019.

Матеріали справи не містять доказів оплати відповідачем послуг балансування обсягів природного газу, наданих позивачем за період липень-грудень 2018 та січень-лютий 2019 на підставі договору транспортування природного газу на загальну суму 712 774 751,52 грн.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Відносини, що виникли між сторонами у справі на підставі договору, є господарськими зобов`язаннями, тому, згідно зі ст. 4, 173-175 і ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей передбачених Господарським кодексом України.

Закон України "При ринок природного газу" та Кодекс ГТС визначають предмет договору транспортування як надання послуг, які можуть включати: надання доступу до потужності (розподіл потужності); послуги транспортування; послуги балансування.

Транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу (п.45 ч.1 ст.1 Закону України "Про ринок природного газу").

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи (далі Кодекс ГТС), затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015.

Правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором установки LNG/оператором газосховища/газовидобувним підприємством /оператором газорозподільної системи/прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2497 (п.2 гл.1 р.IV Кодексу ГТС).

Одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування (п.1 гл.1 р.VІІІ Кодексу ГТС).

Тобто, транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

За цим договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановленому в цьому договорі вартість таких послуг (п. 2.1. договору).

Послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором є послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (п. 2.3. договору).

Таким чином, послуги балансування системи безпосередньо пов`язані із послугою транспортування природного газу.

Оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників) (п.19 ч.1 ст.1 Закону України "Про ринок природного газу").

Оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою на використання газотранспортної системи в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою через газотранспортну систему в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій (п.1 гл.3 р.І Кодексу ГТС).

Договір транспортування як договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (п.5 гл.1 р.І Кодексу ГТС).

В ході розгляду справи суд встановив, що згідно з умовами укладеного між сторонами договору позивач (оператор) надає відповідачу (замовнику) послуги транспортування природного газу.

Пунктом 4 ст.22 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування (ч.2 ст.35 Закону України "Про ринок природного газу").

Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації. Портфоліо балансування - сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу. Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) (п.5 гл.1 р.І Кодексу ГТС).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом (п.3 гл.1 р.XIV Кодексу ГТС).

Відповідно до розділу 1 Кодексу ГТС небаланс - це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Згідно з ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Господарським кодексом України в статті 180 деталізовано істотні умови господарського договору. Так, за приписами ч.1,3 цієї статті зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними (ч.5 ст.180 Господарського кодексу України).

За змістом ч.1,2 ст.32 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - транспортування, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Договір містить розділ VII "Тарифи", який передбачає, що вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, встановленими Регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС.

При цьому розділ ІХ Договору та глава 4 розділу XIV Кодексу ГТС містять порядок та формули визначення вартості послуг балансування.

У постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у справі 918/686/21 Верховний Суд остаточно сформував правову позицію щодо предмету позовних вимог та засобів доказування у даній категорії справ, зокрема, щодо дійсності та обов`язковості виконання сторонами умов Договору.

Так, об`єднана палата Верховного Суду у справі № 918/686/21 вказала таке:

221. Станом на момент виникнення спірних правовідносин Кодекс ГТС передбачав три складові послуг транспортування природного газу, що надаються на підставі договору транспортування природного газу: надання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, а також врегулювання добового небалансу.

222. Зокрема, п.1 гл.1 розд. VII Кодексу ГТС прямо передбачено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.

223. Тобто фактично спірний Договір транспортування регулює відносини з врегулювання небалансів як складової послуги транспортування природного газу.

226. У постанові Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20 зазначено, що за законом та договором транспортування природного газу достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу (п.9.26).

Отже, Верховний Суд остаточно вказав на те, що договір на транспортування природного газу, яким є і Договір № від 17.12.2015, регулює відносини з врегулювання небалансів, як складової послуги транспортування природного газу та є достатньою підставою для оплати наданих за ним послуг.

Як вбачається із обставин справи, обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається з підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та додатка 2 (транспортування), які згідно з пунктом 2.8 договору є його невід`ємною частиною. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Додатки 1, 2 та 3 до договору сторонами не укладалися.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а, отже, й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.

Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17).

Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов. (подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18).

Позивач посилається на те, що відповідач виконував умови договору: отримував послуги транспортування природного газу (зокрема, приймав природний газ у відповідних віртуальних точках ГТС), що підтверджується алокаціями АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" та актами приймання-передачі природного газу.

Отже, відповідна згода сторін була досягнута, узгоджені всі питання, зокрема, і в частині балансування обсягів природного газу.

Відповідно до п. 4.1 договору № від 17.12.2015 Відповідач зобов`язався вчасно врегульовувати небаланси, проте протягом спірного періоду виконання такого обов`язку Відповідач не дотримувався, що спонукало Позивача на виконання функцій оператора газотранспортної системи у вигляді вжиття заходів з фізичного та комерційного балансування та вчинити дії з врегулювання негативних небалансів Відповідача.

Послуги, які можуть бути надані Замовнику (Відповідачу) за цим Договором:

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування) (п.2.3 Договору).

Таким чином, Договором встановлено чіткий предмет договору, а саме: транспортування природного газу (в т.ч. визначено Послуги, які надаються на виконання Договору) та інші істотні умови Договору відповідно до ст.180 ГК України.

Відповідно, уклавши Договір сторони не ставили в залежність виконання умов договору від підписаних додатків 1, 2 оскільки вказані додатки не стосуються розділу IX Договору, щодо визначення місячних негативних небалансів та порядку розрахунку за них, що є предметом позовних вимог у даній справі.

Відтак, доводи заявника апеляційної скарги про те, що неможливо встановити зміст та обсяг наданої послуги, є безпідставними.

Вказана обставина стала однією з підстав скасування Верховним Судом судових рішень судів першої та апеляційної інстанції при попередньому розгляді цієї справи в частині висновків про неможливість встановлення обставин щодо змісту та обсягів наданої послуги, а тому такий Договір у силу вимог частини восьмої статті 181 ГК України є неукладеним (пункт 6.19 постанови Верховного Суду у цій справі).

Так, Верховний Суд у постанові від 30.06.2022 у справі № 904/5877/19 вказав таке.

6.20. З огляду на наведене Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в Договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а, отже, й істотними в контексті предмета Договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність Договору. До того ж обов`язковість названих додатків до Договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.

6.21. Водночас не можна вважати неукладеним Договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що Договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього Договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17).

Фактичне виконання усіма сторонами спірного Договору виключає кваліфікацію цього Договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання Договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського Договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов.

Отже, Договір на транспортування природного газу № від 17.12.2015 є дійсним, чинним та таким, що породжує відповідні права та обов`язки для його Сторін. Вказана правова позиція підтверджена, як постановою Верховного Суду у цій справі так і висновками Об`єднаної палати Верховного Суду у постанові від 18.02.2022 у справі № 918/450/20 - пункти 9.14, 9.15.

У матеріалах справи також наявні листи від 16.11.2017 № Др03.1-СЛ-18083-1117 та від 04.12.2017 №Др03.1-СЛ-18887-1217, в яких АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" зазначає, що саме на виконання умов укладеного договору (пункт 19.6) інформує АТ "Укртрансгаз" про зміну уповноважених представників ПАТ "Дніпропетровськгаз" та повідомляє інформацію відповідно до пункту 19.4 договору щодо уповноважених представників ПАТ "Дніпропетровськгаз", що призначені забезпечувати виконання положень договору, із зазначенням відповідних осіб, їх посад, номерів телефонів та електронної пошти (т.1 а.с.23, 24).

Також колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень п.9.1. договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язане оплатити оператору послуги.

Послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг (п. 11.1 договору).

У п.11.4. договору передбачено, що послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора ГТС на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розд. IX цього договору.

Тому не підписання сторонами додатків №№ 1, 2, 3 до договору не вплинуло й не могло вплинути на узгодження ними договірних умов щодо надання послуг балансування.

Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 за № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.4. договору в редакції додаткової угоди від 29.11.2017 № 1).

Акціонерним товариством "Укртрансгаз" в односторонньому порядку складені акти про надання відповідачу послуг балансування для врегулювання небалансів на загальну суму 712 774 751,52 грн:

- № 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у липні 2018 року в обсязі 1 409,345 тис.куб.м на суму 17 951 458,66 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 37);

- № 08-18--БАЛАНС від 31.08.2018 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у серпні 2018 року в обсязі 1 434,371 тис.куб.м на суму 20 607 683,89 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 43);

- № 09-18--БАЛАНС від 30.09.2018 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у вересні 2018 року в обсязі 4 598,973 тис.куб.м на суму 73 643 626,92 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 49);

- № 10-18--БАЛАНС від 31.10.2018 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у жовтні 2018 року в обсязі 2 219,986 тис.куб.м на суму 32 899 627,75 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 55);

- № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у листопаді 2018 року в обсязі 6 059,844 тис.куб.м на суму 83 868 929,35 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 61);

- № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у грудні 2018 року в обсязі 19 481,411 тис.куб.м на суму 261 896 275,96 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 67);

- № 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02.2019, відповідно до якого обсяг коригування негативного місячного небалансу за грудень становить 314,868 тис.куб.м на суму 4 232 894,46 грн з ПДВ, обсяг негативного місячного небалансу з урахуванням коригування за грудень становить 19 796,279 тис.куб.м (т. 1 а.с. 73);

- № 01-19--БАЛАНС від 31.01.2019 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у січні 2019 року в обсязі 10 496,357 тис.куб.м на суму 132 467 065,08 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 79);

- № 02-19--БАЛАНС від 28.02.2019 про надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу у лютому 2019 року в обсязі 7 998,786 тис.куб.м на суму 85 207 189,45 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 85).

Відповідно до п.1 гл.3 р. XIV Кодексу ГТС оператор ГТС визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з ГТС у точках виходу за цей газовий місяць.

Місячний небаланс розраховується оператором ГТС до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор ГТС (п.2 гл.3 р.XIV Кодексу ГТС).

Згідно з п.2 р. XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси.

У гл.3 р. XIV Кодексу ГТС передбачено порядок урегулювання замовником небалансів. Так, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць (пункт 4 зазначеної норми).

Відповідно до пп.2 п.7 гл.3 р. XIV Кодексу ГТС негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Отже, як за законом, так і за договором достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.

Кодекс ГТС у розділі ХІІ детально регламентує здійснення алокації (на яких даних ґрунтується, порядок здійснення тощо). Так, у межах процедури алокації передбачено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень п.2 гл.7 р.III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до ГТС, є основою для формування інформації, що передається оператору ГТС для здійснення ним алокації (п.5 гл.1 р.ХІІ Кодексу ГТС).

Об`єднана палата Верховного Суду у постанові від 03.11.2023 у справі № 918/686/21 щодо визначення обсягу негативного небалансу та одностороннього акту зазначила наступне:

244. Пунктом 16 гл.6 розд. XIV Кодексу ГТС передбачено, що на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор ГТС здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.

248. Як зазначалося, номінації/реномінації подаються замовником послуг транспортування Оператору ГТС через інформаційну платформу в порядку, визначеному розд. ХІ Кодексу ГТС.

249. Тобто остаточні алокації, на підставі який оператор ГТС визначає обсяг щодобових небалансів, фактично формуються на підставі даних, поданих замовником послуг транспортування до інформаційної платформи.

250. При цьому п.6 гл.7 розд. ХІІ Кодексу ГТС передбачає можливість коригування замовником відповідної інформації на інформаційній платформі.

251. Аналогічний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №906/184/21.

252. Крім того, відповідно до п.11.4 Договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

254. У зв`язку з цим Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про те, що складені оператором ГТС односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.

256. У зв`язку з цим Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що на підставі відомостей, що містяться в інформаційній платформі та які вносилися до неї оператором ГРМ, а також складених оператором ГТС односторонніх актів і здійснених сторонами актів звірки розрахунків, встановлюється обсяг небалансів АТ "Рівнегаз".

Оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику рахунку на оплату, звіту по точках входу/виходу замовника послуг транспортування, відсутності доказів самостійного врегулювання небалансу (п.3,4 гл.4 р. XIV Кодексу ГТС).

Виявлені обсяги небалансів підтверджуються звітами по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (т. 1 а.с. 40, 46, 52, 58, 64, 70, 76, 82, 88), актами приймання-передачі природного газу у віртуальній торговій точці (т. 1 а.с. 89-97), алокаціями (звітами) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу відповідача (т. 1 а.с. 98-114), зведеними актами приймання-передачі природного газу за період з грудня 2018 по лютий 2019 (т. 1 а.с. 123-125).

В той же час, відповідач у листах № Dр03.1-Сл-16239-1018 від 17.10.2018 (т. 1 а.с. 186-188), № Dр03.1-Сл-241-0119 від 10.01.2019 (т. 1 а.с. 189-191), № Dр03.1-Сл-242-0119 від 10.01.2019, (т. 1 а.с. 192-194), № Dр03.1-Сл-16240-1218 від 17.10.2018 (т. 1 а.с. 195-197), № 49003.1-Сл-1080-0119 від 15.01.2019 (т. 7 а.с. 169), № 49003.1-Сл-2405-0219 від 25.01.2019 (т. 7 а.с. 169-170), № 49003.1-Сл-5123-0319 від 18.03.2019 (т. 7 а.с. 171-172) не заперечував проти обсягів небалансу, однак звертав увагу на неправильність застосування коефіцієнту компенсації 1,2 з тих підстав, що обсяг небалансу у спірному періоді (по кожному місяцю окремо) був меншим ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

В силу положень п. 4.1 договору замовник (відповідач) зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг.

Відповідно до п.1 гл.6 р. ІІІ Кодексу ГТС (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), оператор газорозподільної мережі укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній мережі для забезпечення фізичного балансування газорозподільної мережі та власної господарської діяльності.

Разом з тим, й АТ "Укртрансгаз" згідно з п.10 р.ХІІІ Кодексу ГТС як оператор газотранспортної системи для забезпечення власної господарської діяльності (у тому числі для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат) придбаває природний газ у власника природного газу (у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

Отже, АТ "Укртрансгаз" для оплатного балансування має використовувати природний газ, який придбаний ним.

Позивачем на підтвердження реальності вчинення балансуючих дій та понесення пов`язаних з цим витрат до суду надані копії договорів про закупівлю природного газу (з ТОВ "Трафігура Юкрейн", ТОВ «ЕРУ Трейдінг», АТ «НАК «Нафтогаз України») та актів приймання-передачі природного газу.

Водночас відповідач не спростував належними та допустимими доказами факт виникнення у нього небалансів за період липень-грудень 2018 та січень-лютий 2019.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор ГТС до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3- 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (п.3,4 гл.4 р.XIV Кодексу ГТС (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин).

Матеріали справи не містять доказів оплати відповідачем послуг балансування обсягів природного газу, наданих позивачем за період липень-грудень 2018 та січень-лютий 2019 на підставі договору транспортування природного газу на загальну суму 712 774 751,52 грн.

Зважаючи на викладене, господарський суд прийшов до правильного висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 712 774 751,52 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу.

Щодо доводів заявника апеляційної скарги про недоведення обставин вчинення Позивачем балансуючих дій.

Як вказано у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.11.2023 у справі № 918/686/21, умовою для виникнення у замовника послуг транспортування обов`язку з оплати оператору ГТС вартості добового небалансу є наявність у нього негативного небалансу (тобто якщо має місце перевищення обсягів відібраного замовником природного газу з ГТС над обсягами переданого природного газу).

Отже, достатньою підставою оплати послуг комерційного балансування за законом та договором є існування негативного небалансу за газову добу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником.

Відтак, Об`єднана палата уточнила висновки щодо застосування п. 3 розд. ХІІІ, п. 3 гл. 3 розд. XIV Кодексу ГТС, викладені у постановах від 02.12.2021 у справі № 922/3363/20, від 14.12.2021 у справі № 923/909/19, від 19.03.2021 у справі № 922/3987/19, від 04.08.2021 у справі № 903/973/19, від 18.02.2022 у справі № 918/450/20, вказавши про те, що оператор ГТС не має доводити фактичне надання ним послуг шляхом надання доказів існування загрози цілісності ГТС, наявності в оператора ресурсу природного газу саме для врегулювання небалансів відповідача, докази понесення оператором ГТС реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, зокрема й факти купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.

З огляду на вищенаведені положення Кодексу ГТС і умови договору, для наявності підстав для оплати вартості послуг балансування передбачено сукупність обставин у наступній послідовності:

1) виникнення негативного небалансу;

2) неврегулювання замовником послуг транспортування самостійно цього небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем;

3) оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу;

4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем акту врегулювання небалансу та рахунку.

Серед іншого, об`єднана палата Касаційного господарського суду у справі № 918/686/21 вказала і на таке.

274. Договір та Кодекс ГТС не передбачають надання оператором будь-яких інших підтверджень факту здійснення ним балансування (в тому числі відповідно до пп.1 п.3 розд. ХІІІ Кодексу ГТС) для того, щоб послуги балансування вважались наданими, а у оператора ГТС виникло право на отримання від замовника оплати.

275. Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що у такій категорії справ, незалежно від того, здійснюється місячне чи добове балансування, а також яка саме редакція Кодексу ГТС застосовується до спірних відносин, позивач (оператор ГТС) не повинен доводити існування загрози цілісності ГТС, наявності в нього ресурсу природного газу саме для врегулювання небалансів відповідача, факт понесення реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, зокрема й факт купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.

276. Верховний Суд також зазначає, що згідно з п.2 розд. XII Кодексу ГТС оператор ГТС вчиняє дії з врегулювання небалансу з метою підтримання звичайного рівня функціонування ГТС в разі недотримання замовниками своїх підтверджених номінацій.

277. У розд. XIII Кодексу ГТС, який регулює заходи фізичного балансування, передбачено, що якщо існує загроза цілісності ГТС, оператор ГТС вживає таких заходів: 1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами; 2) регулювання обсягу надходження газу в ГТС (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом; 3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в ГТС.

278. Цілісність ГТС - стан ГТС, за якого тиск і фізико-хімічні показники природного газу залишаються в межах між мінімальним та максимальним рівнями, визначеними оператором ГТС, що технічно гарантують транспортування природного газу (п.47 ч.1 ст.1 Закону "Про ринок природного газу").

279. Втім, встановлення факту вчинення оператором ГТС заходів з фізичного балансування не входить у предмет доказування у цій справі.

280. Між оператором ГТС та оператором ГРМ виникають відносини комерційного балансування, які врегульовані не розд. XIII, а розд. XIV Кодексу.

281. Тому оператор ГТС не повинен додатково підтверджувати вчинення ним фізичного балансування (зокрема, договорами закупівлі природного газу, актами зберігання газу у газосховищах тощо).

282. Відтак, Об`єднана палата вважає за необхідне уточнити висновки щодо застосування п.3 розд. ХНІ, п.3 гл.3 розд. XIV Кодексу ГТС, викладені у постановах від 02.12.2021 у справі №922/3363/20, від 14.12.2021 у справі №923/909/19, від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 18.02.2022 у справі №918/450/20, вказавши про те, що оператор ГТС не має доводити фактичне надання ним послуг шляхом надання доказів існування загрози цілісності ГТС, наявності в оператора ресурсу природного газу саме для врегулювання небалансів відповідача, докази понесення оператором ГТС реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, зокрема й факти купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.

283. Отже, помилковими є доводи скаржника про необхідність надання позивачем доказів вчинення ним дій, спрямованих на врегулювання небалансу, та відхилення у функціонуванні ГТС.

Але, враховуючи висновки Верховного Суду, саме у цій справі - № 904/5877/19, при новому розгляді цієї справи АТ «Укртрансгаз» було долучено до матеріалів справи:

- докази закупівлі природного газу АТ «Укртрансгаз» для власних потреб та потреб у балансуванні газотранспортної системи за період липня 2018 року - лютого 2019 року, якими є договори на закупівлю природного газу, акти приймання-передачі природного газу до них та платіжні доручення на оплату.

Також, з метою спростування безпідставних заперечень Відповідача щодо вже наявної доказової бази у справі № 904/5877/19 АТ «Укртрансгаз» подав до матеріалів справи такі докази:

1. Звіти АТ «Дніпропетровська» до НКРЕКП № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) «Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків» за вересень, жовтень, листопад, грудень 2018 та січень - лютий 2019 року, які складаються самостійно з боку АТ «Дніпропетровськгаз», підписуються його службовими особами.

2. Звіти АТ «Укртрансгаз» до НКРЕ КП № 6в-НКРЕКП-газ-мониторинг (квартальна) за 3,4 квартали 2018 року та 1 квартал 2019 року.

Більше того, до окрім вже існуючих та додатково поданих доказів, з боку АТ «Укртрансгаз» до матеріалів справи було додано листи АТ «Дніпропетровськгаз», від 16.10.2018 № Dp03.1-Сл-16240-1018, від 16.10.2018 № Dp03.1-Сл-16239-1018, від 10.01.2019 № 49003.1-Сл-241-0119, від 10.01.2019 № 49003.1-Сл-242-0119, від 15.01.2019 № 49003.1-Сл-1080-0119, від 15.02.2019 № 49003.1-Сл-2405-0219 та від 18.03.2019 №49003.1-Сл-5123 -0319, якими останній самостійно підтверджує фактичний обсяг небалансу природного газу, відібраного з газотранспортної системи Позивача. При цьому, обсяг небалансу зазначений Відповідачем у вказаних листах співпадає із обсягом небалансу заявленому Позивачем у позовній заяві, що зі свого боку також підтверджує безпідставність та необґрунтованість вимог апеляційної скарги.

Варто зауважити також і на тому, що у матеріалах справи наявні підписані обома сторонами акти приймання-передачі природного газу, які підтверджують обсяг природного газу, який Відповідач прийняв у свої мережі. Вказане не заперечується Відповідачем, так як акти приймання- передачі підписані Відповідачем без заперечень та без зауважень. Таким чином, прийнявши у точках приймання-передачі природний газ, АТ «Дніпропетровськгаз» надалі є відповідальним за такий обсяг та зобов`язане подати відповідну звітність щодо кожного кубічного метра із конкретною вказівкою кому та скільки природного газу було розподілено, а також зазначити різницю, яка виникла між поданими обсягами на газорозподільних станціях та обсягом розподіленим споживачам, що і є виробничо-технологічними втратами та власними потребами Відповідача.

Акти приймання-передачі природного газу складені сторонами на виконання технічної угоди про умови приймання-передачі природного газу та відповідно до п.5 гл.1 розд. ХІІ Кодексу ГРМ (порядок документального оформлення приймання- передачі природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до газорозподільної системи між оператором ГТС та оператором ГРМ), що підтверджує факт відбору природного газу АТ «Дніпропетровськгаз».

Колегія суддів зазначає про те, що відповідно до п.4 глави 6 розділу ХІІ Кодексу ГТС, якщо обсяг природного газу, переданий до газорозподільної системи (з урахуванням обсягів подачі природного газу газовидобувним підприємством, приєднаним до мереж газорозподільної системи, та перетоку природного газу в суміжну газорозподільну систему), перевищує сумарний обсяг природного газу, що був відібраний споживачами згідно з інформацією про відбори з газорозподільної системи, то вся різниця є відбором відповідного оператора газорозподільної системи - Відповідача.

Вказана різниця складається з обсягів природного газу, які визначаються згідно з п. 4 глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу, до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

Вищевикладене підтверджує те, що саме на підставі Договору від 17.12.2015 Позивачем надавалися Відповідачу послуги з врегулювання небалансів, обсягом та вартістю визначеному в актах наданих послуг, які підтверджені наявними в матеріалах доказами та не спростовані Відповідачем, яким не надано жодного доказу на спростування зазначених обсягів небалансу та закупівлі природного газу для потреб ВТВ.

Таким чином, обсяги негативних небалансів підтверджені АТ «Дніпропетровськгаз» Алокаціями (звітами) про поділ фактичного обсягу природного газу, відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за липень-грудень 2018, січень-лютий 2019 року та Звітами про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за липень- грудень 2018, січень-лютий 2019 року, які були надані самим Відповідачем та в яких міститься чітка інформація про спірні обсяги природного газу відібраного АТ «Дніпропетровськгаз» на власні виробничо-технологічні витрати (ВТВ).

Заперечуючи проти встановлених та доведених обставин справи АТ «Дніпропетровськгаз» зазначає, що у звітах по точках входу/виходу замовника послуг транспортування відсутня Деталізація по споживачах замовника послуг транспортування.

Однак, дані твердження не відповідають дійсним обставинам справи виходячи із такого.

Кожен звіт по точках входу/виходу замовника послуг транспортування складений АТ «Укртрансгаз» на підставі звітів складених та отриманих від самого АТ «Дніпропетровськгаз» про поділ фактично обсягу природного газу, відібраного з точки виходу, в процесі алокації обсягів природного газу.

У вказаних звітах АТ «Укртрансгаз» по точках входу/виходу замовника послуг транспортування вказується обсяг небалансу щодо самого Оператора ГРС, оскільки предметом розгляду справи № 904/5877/19 є обсяги небалансу природного газу, що був використаний лише ним на потреби ВТВ та технологічні втрати самого АТ «Дніпропетровськгаз».

Обсяги небалансу природного газу, що вказані у звітах АТ «Укртрансгаз» та АТ «Дніпропетровськгаз» по точках входу/виходу замовника послуг транспортування повністю співпадають між собою, а також із Звіти АТ «Дніпропетровська» до НКРЕКП № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) «Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків», які складаються самостійно з боку АТ «Дніпропетровська», підписуються його службовими особами.

Отже, твердження відповідача про те, що зі звітів АТ «Укртрансгаз» не вбачається який обсяг виділено з власного ресурсу для врегулювання негативного місячного небалансу є маніпулятивними, безпідставними та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Заявник апеляційної скарги вказує на те, що судом залишено без уваги те, що повторне здійснення балансування газу у лютому 2019 року за грудень 2018 року на підставі додаткового або коригуючого акту не передбачено положеннями Договору та Кодексу ГТС.

Однак, варто зауважити, що з боку АТ «Укртрансгаз» не здійснювалось повторного балансування, а лише відкориговано арифметичні показники, що відображені у актах, що не заборонено Податковим кодексом України, Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а відтак вказана ним практика Верховного Суду стосується коригування раніше наданих послуг балансування зовсім за інших фактичних обставин справи.

Відповідно до звітів АТ «Укртрансгаз» та актів наданих послуг, що містяться в матеріалах справи, обсяг небалансу природного газу АТ «Дніпропетровськгаз» за грудень 2018 року складає 19 796,279 тис.куб.м.

Вказана інформація, окрім тієї, що міститься в матеріалах справи, підтверджується звітом АТ «Дніпропетровськгаз» про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 08.01.2019 за період з 01.12.2018 по 31.12.2018. Відповідно до зазначеного звіту обсяг небалансу склав 20 111,147 тис.куб.м. При цьому матеріали справи містять акт б/н від 31.12.2018 підписаний між ТОВ «РГК ТРЕЙДІНГ» та ПАТ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ», відповідно до якого ТОВ «РГК ТРЕЙДІНГ» передало, а ПАТ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ» прийняло в газотранспортній системі, у віртуальній торговій точці 314,868 тис.куб.м природного газу.

За таких умов АТ «Укртрансгаз» відніс в алокацію на АТ «Дніпропетровськгаз» обсяг небалансу за грудень 2018 року: 20 111,147 - 314,868 = 19 796, 279 тис.куб.м. Отже, будь-якого «повторного» балансування не відбулось і не могло відбутись, а обсяг небалансу у вказаному розмірі підтверджується самим відповідачем у своїх звітах.

Щодо стягнення суми заборгованості з урахуванням коефіцієнту компенсації.

Заперечуючи проти застосованого коефіцієнту компенсації АТ «Дніпропетровськгаз» у своїй скарзі зазначає про те, що з огляду на правові висновки Верховного Суду застосуванню підлягає коефіцієнт 1; при цьому, судом першої інстанції аргументи щодо неврахування правових висновків Верховного Суду в оскаржуваному рішенні не наведені.

Однак, дані твердження не відповідають дійсним обставинам справи та актуальній судовій практиці із розгляду аналогічних спорів.

Скасовуючи попередні рішення судів та передаючи справу № 904/5877/19 на новий розгляд Верховний Суд зазначив:

6.37. Відповідно до підпункту 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований у строк до 12 го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

6.38. Підставою для проведення розрахунку послуг балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором ГТС відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор ГТС до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3- 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (пункти 3 і 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС).

6.39. Отже, як за законом, так і за договором достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.

А також вказав на необхідності встановити факт закупівлі позивачем природнього газу, що використовувався для балансування в спірний період.

Отже, передаючи справу на новий розгляд Верховний Суд не поставив під сумнів застосований АТ «Укртрансгаз» коефіцієнт компенсації в розмірі 1,2, оскільки визначив, що за законом та Договором достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником.

Інформація, що надана самим замовником - АТ «Дніпропетровська» повністю відповідає тій інформації, що відображена у алокаціях (звітах), складеними оператором ГТС та додатково підтверджується звітами АТ «Дніпропетровська» до НКРЕКП № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) «Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків» за вересень, жовтень, листопад, грудень 2018 та січень - лютий 2019 року, які складаються самостійно з боку АТ «Дніпропетровськгаз», підписуються його службовими особами та надані до матеріалів справи № 904/5877/19, про що вже було зазначено вище.

У вказаних звітах № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) АТ «Дніпропетровськгаз», у Розділі IV «Стан розрахунків Оператора ГРМ за отримані послуги балансування», у стовпчику 4 «Величина застосованого коефіцієнта компенсації» самостійно зазначає до НКРЕКП про застосований коефіцієнт компенсації у розмірі 1,2, фактично з ним погоджуючись, адже заборгованість визначається ним саме з урахуванням застосованого коефіцієнту компенсації.

Отже, оскаржуване рішення прийнято з урахуванням постанови Об`єднаної палати Верховного Суду у справі № 918/450/20 від 18.02.2022, відтак, документи складені АТ «Укртрансгаз» та, відповідно, застосований коефіцієнт компенсації у розмірі саме 1,2 не викликає сумнівів.

При цьому, АТ «Дніпропетровськгаз» апелює до правовідносин у справах №904/2334/18 та цитує постанову Верховного Суду у справі № 904/5916/19 в контексті лише постанови Верховного Суду у справі № 904/2732/18, що не є подібними до правовідносин у справі №904/5877/21.

Відтак, судова практика у подібних правовідносинах, що враховує позицію Об`єднаної палати Верховного Суду у справі № 918/450/20 від 18.02.2022, вважає обґрунтованим застосування АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту компенсації у розмірі 1,2 при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування за Договорами транспортування природного газу в редакції від 17.12.2015.

Щодо посилання заявника апеляційної скарги на судові рішення у справах № 904/8564/16, 904/4458/16.

Верховний Суд у постанові від 30.06.2022 у справі № 904/5877/19 звернув увагу на той факт, що Скаржник послідовно посилається на те, що відповідач виконував умови договору: отримував послуги транспортування природного газу (зокрема, приймав природний газ у відповідних віртуальних точках ГТС), що підтверджується алокаціями АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" та актами приймання-передачі природного газу. У матеріалах справи також наявні листи від 16.11.2017 № Др03.1-СЛ-18083-1117 та від 04.12.2017 №Др03.1-СЛ-18887-1217, в яких АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" зазначає, що саме на виконання умов укладеного договору (пункт 19.6) інформує АТ "Укртрансгаз" про зміну уповноважених представників ПАТ "Дніпропетровськгаз" та повідомляє інформацію відповідно до пункту 19.4 договору щодо уповноважених представників ПАТ "Дніпропетровськгаз", що призначені забезпечувати виконання положень договору, із зазначенням відповідних осіб, їх посад, номерів телефонів та електронної пошти (т.1, а.с.23, 24) (п. 6.24 Постанови).

6.25. Крім того, скаржник посилається на те, що рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 20.04.2017 у справі №904/8564/16 вже було встановлено наявність негативного небалансу газу у відповідача в липні 2016 року за Договором № від 17.12.2015 та задоволено відповідні позовні вимоги АТ "Укртрансгаз" у зв`язку з не врегулюванням відповідачем негативного місячного небалансу. Рішення, яке набрало законної сили у справі №904/8564/16, також підтверджує і те, що договір є узгодженим, чинним та таким, на підставі якого вже встановлені відповідні права та обов`язки сторін цього договору, а саме рішення у справі №904/8564/16 має преюдиціальне значення і для даної справи №904/5877/19.

6.28. Водночас ні суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції не перевірили аргументи позивача щодо фактичного виконання сторонами умов договору.

Згідно зі ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, яке набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Господарським судом Дніпропетровської області у справі № 904/8564/16 було задоволено позовні вимоги АТ «Укртрансгаз» до АТ «Дніпропетровськгаз» частково (припинене провадження в частині основного боргу, у зв`язку із його сплатою). Дане рішення залишено в силі після його перегляду судами вищих інстанцій.

Рішення, яке набрало законної сили по справі № 904/8564/16 також підтверджує і те, що Договір № від 17.12.2015 є узгодженим, чинним та таким на підставі якого вже встановлені відповідні права та обов`язки сторін цього Договору, а саме рішення має преюдиціальне значення і для справи № 904/5877/19.

Преюдиціальне значення справи 904/8564/16 до справи № 904/5877/19 підтверджується зокрема таким.

1. Сторонами у вказаних справах є також АТ «Укртрансгаз», як Позивач та АТ «Дніпропетровськгаз», як Відповідач.

2. У справі № 904/8564/16 ПАТ «Укртрансгаз» звернулося до господарського суду із позовом до ПАТ «Дніпропетровськгаз» про стягнення заборгованості за надані в липні та жовтні 2016 року послуги з балансування обсягів природного газу за Договором № від 17.12.2015. Обсяг збалансованого газу, що був предметом позовних вимог є лише обсяги газу на виробничо-технологічні витрати, які не були виділені жодним постачальником природного газу.

У справі № 904/5877/19 АТ «Укртрансгаз» звернулось до господарського суду із позовом до АТ «Дніпропетровська» про стягнення заборгованості за надані в липні 2018 - лютому 2019 року послуги з балансування обсягів природного газу за Договором № від 17.12.2015. Обсяг збалансованого газу, що був предметом позовних вимог є також лише обсяги газу на виробничо-технологічні витрати, які не були виділені жодним постачальником природного газу.

3. Позовні вимоги в обох справах обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору транспортування природного газу № від 17 грудня 2015 року в частині повної та своєчасної оплати за надані у послуги з балансування обсягів природного газу.

Отже, виходячи з вищевикладеного, судове рішення у справі № 904/8564/16, яке набрало законної сили, не може бути поставлене під сумнів, обставини, встановлені даним судовим рішенням повторного доведення не потребують, а інші рішення з подібних правовідносин, в тому числі й у справі № 904/5877/19, не можуть суперечити судовому рішенню, яке набрало законної сили.

У апеляційній скарзі АТ «Дніпропетровськгаз» вкотре посилається на справу №904/2611/18, вважаючи її преюдиціальною до даної справи.

Однак, такі заяви є безпідставними та такими, що покликані ввести в оману суд щодо дійсних обставин справи № 904/2611/18.

Посилання на справу № 904/2611/18, на яку посилався Відповідач у своїй скарзі, є безпідставним, оскільки справи № 904/5877/19 та № 904/2611/18 не є подібними, а тлумачення умов Договору № здійснювалось за іншої фактичної доказової бази та, головне, інших фактичних обставин справи.

До того ж, постанови Верховного Суду у справах № 918/450/20 та 904/5877/19 були прийняті Верховним Судом після прийняття постанови у справі № 904/2611/18. За численними висновками Верховного Суду, - за наявності певних виключних умов касаційний суд може ініціювати зміни в судовій практиці й у таких випадках пізніша за датою постанова Верховного Суду є визначальною для правозастосування (висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 755/10947/17).

Крім того, Верховний Суд звертав увагу на те, що Консультативна рада європейських судів (далі - КРЄС) у пункті 30 Висновку № 20 (2017) зазначила, що забезпечення рівності, єдиного тлумачення й застосування закону не повинні призводити до негнучкості закону та виникненню перешкод для його розвитку.

Таким чином, вимога «подібні справи мають розглядатися подібно» не повинна сприйматися як абсолютна. Розвиток судової практики як такий не має протиставлятись належному відправленню правосуддя, оскільки неспроможність розвитку й адаптації судової практики створюватиме ризик перешкоджання реформуванню або вдосконаленню права.

Однак, варто зауважити, що за змістовим, суб`єктним і об`єктним критеріями спірні правовідносини у справі № 904/5877/19 та справі № 904/2611/18 не є подібними з огляду на істотні відмінності у фактичних обставинах таких спорів, пов`язаних з правами та обов`язками їх сторін, що зумовлює різний зміст спірних правовідносин і виключає застосування вказаних правових позицій під час вирішення цього спору.

Головним чином, істотні відмінності у вказаних справах полягають у тому, що:

- предметом позовних вимог у справі № 904/5877/19 є стягнення заборгованості за надані послуги балансування виключно на обсяги природного газу, що використовувались безпосередньо Відповідачем для власних виробничо-технологічних втрат.

Предметом позовних вимог у справі № 904/2611/18 було стягнення з відповідача заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу, що були спожиті не відповідачем, а третіми особами у справи - підприємствами ТКЕ: КП "Жовтоводськтепломережа", КП "Павлоградтеплоенерго", АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль", КП "Криворіжтепломережа", ДП "Солонетеплоенерго" КП "Дніпротеплоенерго" Дніпропетровської обласної ради, ДП "Перещепинетеплоенерго" КП "Дніпротеплоенерго" Дніпропетровської обласної ради, КП "Новомосковськтеплоенерго", КП Кам`янської міської ради "Тепломережі", КП "Фрунзенське ЖКП", Дніпровський державний аграрно-економічний університет в особі Новомосковського коледжу Дніпровського державного аграрно-економічного університету, квартирно-експлуатаційний відділ міста Дніпро.

- відповідно у справі № 904/2611/18 саме на відповідача покладався обов`язок сплати заборгованість за надані послуги балансування обсягів природного газу, що були спожиті не ним, а зазначеними підприємствами ТКЕ.

Відповідно, за висновками Верховного Суду, що викладені у постанові від 23.06.2021 у справі № 904/2611/18 було встановлено:

1. Відсутність підстав для застосування коригуючих актів після 28.04.2017 направлених із пропущеним строком, встановленим Договором.

44. Питання недопустимості надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, та, як наслідок, відсутності правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу позивачем по актах, які були складені до 28.04.2017 та по яких вже було здійснено балансування Оператором ГТС, раніше неодноразово висвітлювалися у постановах Верховного Суду (наведені правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18, від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 18.06.2019 у справі № 922/1580/18), за якими зроблено висновок, що повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договорів та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами.

У справі № 904/5877/19 не здійснювались коригування раніше наданих послуг з балансування обсягів природного газу, не відносились в алокацію на АТ «Дніпропетровськгаз» обсяги природного газу спожитого будь-якими іншими особами - лише обсяги ВТВ самого АТ «Дніпропетровськгаз», які, до речі, ним самостійно визначені у його звітах (містяться у матеріалах справи).

Відтак, різні за своїм змістом правовідносини (права й обов`язки сторін спору) обґрунтовуються різними за змістом правовими нормами та не є подібними.

Позивач нарахував та просить стягнути з відповідача пеню у розмірі 101 226 271,73 грн за загальний період з 28.08.2018 по 27.06.2019.

Відповідно до п.13.5. договору у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема - сплата неустойки (п.3 ч.1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст.549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором (ч.ч.4, 6 ст. 231 Господарського кодексу України).

Згідно зі ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч.6 ст.232 Господарського Кодексу України).

Колегією суддів здійснено перевірку розрахунку пені позивача та встановлено, що він виконаний неправильно, а саме позивачем при розрахунку використані неправильні початкові дати періодів нарахування пені на заборгованість за актами про надання послуг балансування обсягів природного газу: № 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018, № 08-18--БАЛАНС від 31.08.2018, № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018, № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 та як наслідок відповідно до ч.6 ст.232 Господарського Кодексу України визначено неправильні кінцеві дати періодів нарахування.

З наявного в матеріалах справи розрахунку вбачається, що позивач нараховує пеню на заборгованість за актами про надання послуг балансування обсягів природного газу:

- № 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018 за період з 28.08.2018 по 27.02.2019;

- № 08-18--БАЛАНС від 10.08.2018 за період з 01.10.2018 по 31.03.2019;

- № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 за період з 29.12.2018 по 27.06.2019;

- № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 за період з 28.01.2018 по 27.06.2019.

Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 за № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.4. договору, в редакції додаткової угоди від 29.11.2017 № 1).

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор ГТС до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3- 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (п.3,4 гл.4 р.XIV Кодексу ГТС (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин)).

Акти про надання послуг балансування обсягів природного газу: № 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018, № 08-18--БАЛАНС від 31.08.2018, № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018, № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 надіслані відповідачу разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу супровідними листами №TSOBИX-18-2079 від 14.08.2018 (т. 1 а.с. 36), № TSOBИX-18-2371 від 13.09.2018 (т. 1 а.с. 42), № TSOBИX-18-3207 від 14.12.2018 (т. 1 а.с. 60), № 2001BИX-19-79 від 14.01.2019 (т. 1 а.с. 66).

В якості доказу направлення на адресу відповідача вказаних листів позивач надав до суду копії описів вкладення та фіскальних чеків (т. 1 а.с. 35, 41, 59, 65).

Відповідно до рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень (а.с.32, 33, 34):

- акт № 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018 з рахунком на оплату відповідач отримав 17.08.2018;

- акт № 08-18--БАЛАНС від 31.08.2018 з рахунком на оплату відповідач отримав 21.09.2018;

- акт № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 з рахунком на оплату відповідач отримав 20.12.2018;

- акт № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 з рахунком на оплату відповідач отримав 18.01.2019.

Таким чином, відповідач повинен був сплатити за надані послуги:

- за актом № 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018 у строк до 24.08.2018 включно (17.08.2018 + 5 банківських днів);

- за актом № 08-18--БАЛАНС від 30.08.2018 у строк до 28.09.2018 включно (21.09.2018 + 5 банківських днів);

- за актом № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 у строк до 27.12.2018 включно (20.12.2018 + 5 банківських днів);

- за актом № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 у строк до 25.01.2019 включно (18.01.2019 + 5 банківських днів).

Початковою датою періоду нарахування пені на заборгованість за актами про надання послуг балансування обсягів природного газу:

- № 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018 має бути 25.08.2018;

- № 08-18--БАЛАНС від 30.08.2018 має бути 29.09.2018;

- № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 має бути 28.12.2018;

- № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 має бути 26.01.2019.

Разом з тим, суд позбавлений права збільшувати розмір позовних вимог та збільшувати визначені позивачем періоди нарахування. Пред`явлення вимог в меншому розмірі є правом позивача. Враховуючи викладене, суд розглядає вимоги про стягнення пені в межах заявленого позивачем періоду.

Відповідно до ч.6 ст.232 Господарського Кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Враховуючи вищевикладене, а також положення відповідно до ч. 6 ст.232 Господарського Кодексу України (чинні у визначений позивачем період нарахування) та заявлені позивачем періоди нарахування - пеня:

- на заборгованість за актом № 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018 підлягає нарахуванню за період з 28.08.2018 по 25.02.2019;

- на заборгованість за актом № 08-18--БАЛАНС від 30.08.2018 підлягає нарахуванню за період з 01.10.2018 по 29.03.2019;

- на заборгованість за актом № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 підлягає нарахуванню за період з 29.12.2018 по 27.06.2019;

- на заборгованість за актом № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 підлягає нарахуванню за період з 28.01.2019 по 27.06.2019.

Відповідно до виконаного колегією суддів розрахунку до стягнення з відповідача підлягає пеня у розмірі 101 150 209,86 грн.

Відповідач у відзиві просив суд застосувати позовну давність до правовідносин в частині стягнення пені.

Відповідно до статей 256, 257 Цивільного кодексу України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог: про стягнення неустойки (штрафу, пені) (п.1 ч.2 ст. 258 Цивільного кодексу України).

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 3, 4 ст.267 Цивільного кодексу України).

За змістом ч.1 ст.261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України).

Позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253 - 255 цього Кодексу (ч. 1 ст. 260 Цивільного кодексу України).

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (ст. 253 Цивільного кодексу України).

Строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку. Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день (ч. 1, 5 ст. 254 Цивільного кодексу України).

Позивач довідався про порушення свого права в частині оплати послуг за актами про надання послуг балансування обсягів природного газу:

- № 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018 - 25.08.2018 (перший день прострочення оплати);

- № 08-18--БАЛАНС від 30.08.2018 - 29.09.2018 (перший день прострочення оплати);

- № 09-18--БАЛАНС від 30.09.2018 - 31.10.2018 (перший день прострочення оплати);

- № 10-18--БАЛАНС від 31.10.2018 - 27.11.2018 (перший день прострочення оплати).

Оскільки прострочення виконання зобов`язання з оплати послуг:

- за актом 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018 почалось 25.08.2018, то відповідно до ч.6 ст.232 Господарського кодексу України та з урахуванням заявлених позивачем періодів нарахування пеня підлягає нарахуванню за період з 28.08.2018 по 25.02.2019;

- за актом № 08-18--БАЛАНС від 30.08.2018 почалось 29.09.2018, то відповідно до ч.6 ст.232 Господарського кодексу України та з урахуванням заявлених позивачем періодів нарахування пеня підлягає нарахуванню за період з 01.10.2018 по 29.03.2019;

- за актом № 09-18--БАЛАНС від 30.09.2018 почалось 31.10.2018 , то відповідно до ч.6 ст.232 Господарського кодексу України з урахуванням заявлених позивачем періодів нарахування пеня підлягає нарахуванню за період з 31.10.2018 по 29.04.2019;

- за актом № 10-18--БАЛАНС від 31.10.2018 почалось 27.11.2018 , то відповідно до ч.6 ст.232 Господарського кодексу України з урахуванням заявлених позивачем періодів нарахування пеня підлягає нарахуванню за період з 27.11.2018 по 26.05.2019.

Якщо відповідно до чинного законодавства або договору неустойка (пеня) підлягає стягненню за кожний день прострочення виконання зобов`язання, позовну давність необхідно обчислювати щодо кожного дня окремо за попередній рік до дня подання позову, якщо інший період не встановлено законом або угодою сторін. При цьому, однак, слід мати на увазі положення ч.6 ст.232 ГК України, за якими нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано. Даний шестимісячний строк не є позовною давністю, а визначає максимальний період часу, за який може бути нараховано штрафні санкції (якщо інший такий період не встановлено законом або договором).

Позовна заява надіслана позивачем до суду 05.12.2019, про що свідчить відбиток штемпеля відділення поштового зв`язку в правому верхньому куті поштового конверту (т. 1 а.с. 133).

Враховуючи викладене, позовні вимоги в частині стягнення пені нарахованої на заборгованість за актами про надання послуг балансування обсягів природного газу:

- № 07-18--БАЛАНС від 31.07.2018 за період з 28.08.2018 по 04.12.2019 у розмірі 1 747 931,07 грн;

- № 08-18--БАЛАНС від 30.08.2018 за період з 01.10.2018 по 04.12.2019 у розмірі 1 321 150,15 грн;

- № 09-18--БАЛАНС від 30.09.2018 за період з 31.10.2018 по 04.12.2019 у розмірі 2 542 218,35 грн;

- № 10-18--БАЛАНС від 31.10.2018 за період з 27.11.2018 по 04.12.2019 у розмірі 259 591,58 грн - заявлені поза межами строку позовної давності.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України).

Таким чином, позовні вимоги в частині стягнення пені у розмірі 5 870 891,15 грн задоволенню не підлягають.

Також, позивач нарахував та просить стягнути з відповідача 3 % річних в розмірі 8 412 674,43 грн за загальний період з 28.08.2018 по 27.06.2019 та інфляційні втрати за загальний період з вересня 2018 року по травень 2019 року у розмірі 26 606 599,76 грн.

Відповідно до ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплату боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Розрахунок інфляційних втрат позивачем виконано невірно, а саме позивачем при розрахунку використано неправильну початкову дату періоду нарахування інфляційних втрат на заборгованість по акту про надання послуг балансування обсягів природного газу № 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02.2019.

З наявного в матеріалах справи розрахунку вбачається, що позивач нараховує інфляційні втрати на заборгованість по акту про надання послуг балансування обсягів природного газу № 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02.2019 за період з березня 2019 року по травень 2019 року.

Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 за № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.4. договору в редакції додаткової угоди від 29.11.2017 № 1).

Акт про надання послуг балансування обсягів природного газу: № 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02.2019 надіслано відповідачу разом з рахунком на оплату та звітом по точкам входу/виходу супровідними листом № 2001BИX-19-846 від 06.03.2019 (т. 1 а.с. 72).

В якості доказу направлення на адресу відповідача вказаного листа позивач надав до суду копії опису вкладення та фіскального чеку (т. 1 а.с. 71).

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (т. 1 а.с. 33) акт № 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02.2019 з рахунком на оплату відповідач отримав 13.03.2019.

Таким чином, відповідач повинен був сплатити за надані послуги за актом № 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02.2019 у строк до 20.03.2019 включно (13.03.2019 + 5 банківських днів).

Отже, початковою датою періоду прострочення з оплати заборгованості за актом про надання послуг балансування обсягів природного газу № 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02.2019 буде 21.03.2019.

З огляду на викладене, інфляційні втрати на заборгованість по акту про надання послуг балансування обсягів природного газу № 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02.2019 підлягають нарахуванню за період з квітня 2019 року по травень 2019 року.

Відповідно до виконаного колегією суддів розрахунку до стягнення з відповідача підлягають інфляційні втрати у розмірі 26 678 855,26 грн.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до наявного в матеріалах справи розрахунку загальний розмір інфляційних втрат становить 26 717 601,62 грн. Як вказано вище, відповідно до виконаного колегією суддів розрахунку до стягнення з відповідача підлягають інфляційні втрати у розмірі 26 678 855,26 грн. В той же час в прохальній частині позовної заяви позивач просить суд стягнути з відповідача інфляційні втрати 26 606 599,76 грн. Суд позбавлений права збільшувати розмір позовних вимог. Пред`явлення вимог в меншому розмірі є правом позивача. Враховуючи викладене, суд розглядає вимоги про стягнення інфляційних втрат в заявленому позивачем розмірі.

З огляду на викладене, зважаючи на те, що має місце прострочення виконання грошового зобов`язання, є правомірними та такими, що підставно задоволені позовні вимоги про стягнення з відповідача 843 073 344,42 грн, з яких: 712 774 751,52 грн - заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу, 95 279 318,71 грн - пеня, 8 412 674,43 грн - 3% річних, 26 606 599,76 грн - інфляційні втрати.

14.02.2023 від апелянта надійшло клопотання про призначення у справі комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи, необхідність проведення якої він обґрунтовує позицією Верховного Суду у справі №904/2334/18 (постанові від 14.07.2022), в якій була проведена експертиза, а також вказує, що позивач, формуючи рахунки на оплату основної заборгованості використовував лише односторонні розрахунки, визначені ним самостійно без будь-якого обґрунтування, зокрема за період липень 2018 - лютий 2019, також вважає, що не має можливості самостійно визначити обсяги надання Оператором ГТС послуг транспортування газу та визначити вартість складових послуг, в тому числі місячних небалансів.

Колегія суддів відмовляє в задоволенні даного клопотання з огляду на наступне.

АТ «Дніпропетровськгаз» під час розгляду справи №904/5877/19 в суді першої інстанції вже подавало клопотання про призначення комплексної судової експертизи у даній справі.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2022 у цій справі судом першої інстанції було надано правову оцінку заявленому клопотанню та останнє ним відхилене.

З огляду на приписи ст. ст. 13, 14, 42, 74, 80, 164 ГПК України законодавство покладає обов`язок з подання доказів на сторону у справі, зокрема разом із першою заявою по суті справи, сприяння своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.

Висновком Верховного Суду, який викладений в постанові від 30.03.2018 у справі №910/24486/16, вказано, що неналежне виконання стороною свого процесуального обов`язку з доведення у суді першої інстанції обставин, на які остання (сторона) посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не може бути компенсоване цим учасником судового процесу на наступних етапах розгляду справи (у судах апеляційної чи касаційної інстанцій). В іншому випадку зазначене могло б призвести до безпідставного скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.

У випадку призначення експертиз на стадії апеляційного провадження та отримання відповідних експертних висновків, у справі з`являться нові докази, якого не було в суду першої інстанції. (правова позиція Центрального апеляційного господарського суду викладена у постанові від 20.10.2022 року у справі № 904/7654/21).

Вказана ухвала могла бути оскаржена відповідачем разом із рішенням суду, однак в апеляційній скарзі АТ «Дніпропетровськгаз» не має жодного згадування про вказану ухвалу, а у прохальній частині скарги відсутнє прохання до суду апеляційної інстанції про скасування ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2022 у справі № 904/5877/19.

Відтак, повторне подання абсолютно ідентичного клопотання про призначення комплексної експертизи у справі № 904/5877/19 до суду апеляційної інстанції, за яким судом першої інстанції вже було відмовлено у призначенні такої експертизи, є безпідставним та необґрунтованим.

Положеннями ч. 1 ст. 99 ГПК України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Тобто, вказаною нормою Господарського процесуального кодексу України для призначення судом експертизи саме за клопотанням учасника справи вимагається обов`язкове дотримання сукупної наявності таких умов, зокрема:

- наявність дійсної потреби у спеціальних знаннях;

- наявність мотивованого клопотання учасника справи. Відповідне клопотання обов`язково має бути мотивоване не лише потребою у спеціальних знаннях у сфері іншій, ніж право, а передусім, мотивовано саме з огляду на те, що висновок експерта входить до переліку засобів доказування (п. 2 ч. 2 ст. 73 ГПК України) та підлягатиме оцінці судом відповідно до ст. 86, 104 ГПК України у якості доказу з урахуванням ст. 76-79 ГПК України, а відтак подання учасником справи висновку експерта у якості доказу має бути забезпечено з дотриманням вимог ч. 3-4 ст. 80 ГПК України, тобто подано у строк разом з поданням відзиву на позов, а у випадку неможливості своєчасного подання, причини та їх поважність мають бути обґрунтованими доказами того, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на самостійне отримання вказаного доказу, проте через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів, висновок експерта не може бути наданий на замовлення учасника справи (ч. 3 ст. 98, п. 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України).

Дії, спрямовані на самостійне отримання вказаного доказу, можуть полягати у тому, що учасник справи заздалегідь вжив заходів щодо отримання такого роду доказу та на його замовлення наразі проводиться експертиза, проте на момент закінчення строку для подання до суду такого доказу, висновок експерта таким учасником ще неотриманий, що свідчатиме про поважність причин своєчасного неподання, або, як вказується безпосередньо у п. 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України, - учасник справи вживав певних заходів щодо отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів і це підтверджується певними доказами, проте отримання таких доказів стало неможливим внаслідок певних причин.

Колегія суддів звертає увагу, що повторне клопотання Відповідача про призначення експертизи не вмотивоване взагалі неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними. Жодних дій спрямованих на самостійне отримання вказаного доказу взагалі не наводиться, натомість безпідставно та необґрунтовано подібне клопотання заявляється вдруге.

Варто зазначити, що у п 7.3. постанови Верховного Суду від 30.06.2022 у справі №904/5877/19 акцентовано увагу на тому, що під час нового розгляду справи судам необхідно: врахувати викладене у цій постанові; надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів здійсненим за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 ГПК України; ураховуючи принципи господарського судочинства, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

Таким чином, зазначена вище постанова Верховного Суду зобов`язує суд першої інстанції перевірити та врахувати доводи/докази Позивача в тому числі щодо наявних в матеріалах справи доказів, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі та вирішити спір за результатами судового розгляду.

Питання неможливості визначення предмету доказування у справі № 904/5877/19 без залучення фахівців у будь-яких галузях Верховим Судом не встановлено.

Більше того самим Верховним Судом у згаданій постанові вже надано правову оцінку певним обставинам справи, умова виконання Договору та вимог Кодексу ГТС, а також наявним у справі доказам.

Таким чином, друге клопотання Відповідача про призначення у справі комплексної судової експертизи не відповідає вимогам норм процесуального права в частині обґрунтування дійсної потреби у спеціальних знаннях для з`ясування обставин (ч.2 ст. 98 ГПК України), а також взагалі не вмотивоване неможливістю надавати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів (ч.3-4 ст. 80 ГПК України), з причин, визнаних судом поважними (ч.3 ст. 98,п. 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України).

Крім того, вдруге заявлені Відповідачем питання взагалі не стосуються предмета доказування у справі №904/5877/19.

У цій справі крім інших доказів, також містяться складені та підписані між сторонами акти приймання-передачі природного газу, які містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу.

Тобто, акти приймання-передачі природного газу, які підписані між Позивачем та Відповідачем, вже чітко підтверджують факт технічної можливості самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи (закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій..

Крім цього, акти приймання-передачі природного газу, які підписані між Позивачем та Відповідачем, вже чітко підтверджують факт, що у спірний період АТ «Укртрансгаз» закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» на пунктах приймання- передачі газу на газорозподільних станціях, а АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» відбирало природний газ на таких газорозподільних станціях.

Що стосується, міркувань Відповідача про те, що Відповідач не відбирав природний газ в точках виходу з ГТС Позивача, при цьому обґрунтовуючи вказане тим, що відкриття вентиля на ГРС мало наслідком подачу (закачування) газу у суміжний газопровід поза волею відповідача; обсяг подачі газу регулювався Оператором ГТС мірою відкриття вентиля на ГРС і тиском газу; технічні рішення облаштування газорозподільних станцій виключають можливість відбору газу відповідачем всупереч волі Позивача, є нічим іншим ніж викривленням фактичних обставин справи.

Вказане питання спростовується тим, що передача природного газу на пунктах приймання-передачі природного газу (газорозподільні станцій (ГРС) здійснюється в безперебійному, автоматичному потоці з використанням комерційних вузлів обліку природного газу, як на точці виходу із ГТС Позивача так і на точці входу в ГРМ Відповідача.

Наслідком такої передачі природного газу в т.ч. є підписання між Оператором ГТС та Оператором ГРМ актів приймання-передачі природного газу на ГРС за відповідний газовий місяць, які містяться в матеріалах справи.

Більше того, до вказаних актів приймання-передачі природного газу жодних заперечень чи зауважень щодо кількості, якості, будь-яких технічних зауважень сторонами не зазначено.

При цьому, вказаними актами приймання-передачі також спростовуються, твердження Відповідача про те, що він не відбирав природний газ з газотранспортної системи.

Крім того, технічні характеристики газотранспортної чи газорозподільної системи, не є обставинами, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення у справі №904/5877/19, оскільки в спірний період Договір виконувався, а Відповідач здійснював свою діяльність з розподілу природного газу, а така діяльність потребує виробничо - технологічних витрат (отримання обсягів природного газу, що були протранспортовані газотранспортною системою Позивач). Адже Відповідач не доводить та не надає доказів, що обсяги природного газу для забезпечення його власної господарської діяльності були отримані іншим шляхом (не магістральним трубопроводом) або надана іншим замовником послуг транспортування, що також є неможливим з технічної точки зору та схеми (принципу) переміщення природного газу територією України.

Окрім будівельно-технічної експертизи Відповідач пропонує провести також і судово- економічну експертизу у справі з питань:

- які точки входу/виходу, в т.ч. віртуальні з/до ГТС було використано АТ «Укртрансгаз» при розрахунку вартості послуг балансування АТ «Дніпропетровськгаз» у липні-лютому 2019 року?

- чи підтверджується документально надання у встановлений Договором від 17.12.2015 № та Кодексом газотранспортної системи термін (п. 4 гл.4 р. XIV - До 14 числа) замовнику послуг транспортування звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити Деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків- фактур?

Колегія суддів зауважує, що відповіді на дані питання повністю підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами, та їх дослідження і перевірка є одним із елементів судового процесу. Поставлені перед експертом питання не потребують спеціальних знань і зводяться виключно до правової оцінки доказів, що є прерогативою суду.

З огляду на зазначене вище, питання які Відповідач вдруге пропонує поставити на розгляд експерту, спростовуються існуючими документами в матеріалах справи № 904/5877/19, висновкам зробленим Верховним Судом у постанові від 30.06.2022 у цій та інших аналогічних справах та жодним чином не входять до предмета доказування у цій справі. Обґрунтувань зворотному Відповідачем знову не наведено, у зв`язку з чим призначення комплексної судової експертизи є безпідставним та колегія судді відмовляє у задоволенні цього клопотання.

Також 14.02.2023 до суду від апелянта надійшло клопотання про закриття провадження у справі, яке мотивовано набранням 29.08.2021 чинності Законом України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» від 14.07.2021 №1639-ІХ, яким врегульовується порядок погашення заборгованості операторів газорозподільних систем за договорами про надання послуг з транспортування газу перед особою, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи, що виникла та не погашена зокрема, до 31.12.2019. Таким чином, вважає, що оскільки заборгованість, питання стягнення якої розглядається у цій справі, підлягає врегулюванню відповідно до Закону, тому відсутній предмет спору, що є підставою для закриття провадження у справі.

АТ «Дніпропетровськгаз», як на підставу застосування судом ст. 231 ГПК України посилається на те, що нібито як вбачається з матеріалів справи № 904/5877/19 - між сторонами неузгоджені обсяги та вартість послуг балансування природного газу у липні 2018 - лютому 2019 року. При цьому у даному клопотанні взагалі не зазначає в чому саме полягає неузгодженість обсягів та вартість послуг балансування.

В той же час матеріалами справи підтверджено належними та допустимими доказами обсяги та вартість послуг балансування природного газу у вказаному періоді.

Отже, твердження відповідача про те, що між сторонами неузгоджені обсяги та вартість послуг балансування природного газу у липні 2018 - лютому 2019 року є безпідставними та необґрунтованими.

Cтаттею 1 Закону України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» № 1639-ІХ (далі - Закон 1639) визначено, що заборгованість (грошові зобов`язання) суб`єктів ринку природного газу, що підлягає (підлягають) врегулюванню відповідно до цього Закону, а саме:

- заборгованість операторів газорозподільних систем, у тому числі підтверджена судовими рішеннями, які набрали законної сили, за Договорами про надання послуг з транспортування природного газу перед особою, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31 грудня 2019 року включно, не сплачена станом на розрахункову дату.

Положення ст. 5 Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", відповідно до якої реструктуризації на умовах, визначених цим Законом, підлягає, зокрема, заборгованість постачальників природного газу, у тому числі реструктуризована, та операторів газорозподільних систем понад обсяги, врегульовані із застосуванням механізмів, визначених статтею 4 цього Закону: за послуги, надані операторам газорозподільних систем та постачальникам природного газу за договорами транспортування природного газу, перед особою, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31 грудня 2019 року включно, у тому числі підтверджена судовими рішеннями, що набрали законної сили.

Отже, судовий розгляд справи № 904/5877/19 в будь-якому випадку не може вплинути на умови визначені Законом 1639, оскільки врегулюванню підлягає і заборгованість, яка в т.ч. підтверджена судовими рішеннями, які набрали законної сили.

Господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору (п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України).

Господарський суд припиняє провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Враховуючи той факт, що договір про реструктуризацию заборгованості не укладено, розрахунки між сторонами не здійснюються, заборгованість, що підтверджена судом рішенням у справі № 904/5877/19 відповідає вимогам ст. ст. 1, 5 Закону 1639 , - відсутні підстави для закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмету спору.

З огляду на таке, заява Відповідача про закриття провадження у справі № 904/5877/19 зроблена без належного правового обґрунтування, без підтвердження викладеного належними доказами, а відтак не відповідає вимогам ст. 231 ГПК України та нормам Закону 1639, в результаті чого задоволенню не підлягає.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.12.2022 у справі № 904/5877/19 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.12.2022 у справі №904/5877/19 - залишити без змін.

Судові витрати Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 31.07.2024.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя М.О. Дармін