РІШЕННЯ

05 серпня 2024 року м. ТернопільСправа № 921/348/24

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Охотницької Н.В.

за участі секретаря судового засідання Коляски І.І.

розглянув матеріали справи

за позовом Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, вул. Коперника, 1, м.Тернопіль, 46001

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Авакс Проф", вул. Д. Лук`яновича, 8, м. Тернопіль, 47707

про відшкодування збитків на суму 981 650,80 грн

за участі представників:

позивача: адвоката Олійник Олени Олегівни, ордер серія ВО №1077923 від 26.05.2024;

відповідача: не прибув.

В порядку ст. ст. 8, 222 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

Суть справи: Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради звернулося до Господарського суду Тернопільської області із позовною заявою, поданою через систему "Електронний суд", до Товариства з обмеженою відповідальністю "Авакс Проф" про відшкодування збитків на суму 981 650,80 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що між Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Авакс Проф" укладено Договори №215 від 07.06.2022, №227 від 10.06.2022, №379 від 24.08.2022, №386 від 31.08.2022, №457 від 27.09.2022, №674 від 20.12.2022, №691 від 27.12.2022 щодо надання послуг з благоустрою населених пунктів. При перевірці Західним офісом Держаудитслужби України робіт з благоустрою населених пунктів складено акт ревізії №05-21/3 від 21.06.2023 та було виявлено, що в актах виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Авакс Проф" завищено розмір кошторисного прибутку та адміністративних витрат, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) міському бюджету на суму 981 650,80 грн.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 30 травня 2024 року суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання у цій справі на 24 червня 2024 року о 10:30 год.

Враховуючи неявку відповідача у підготовче засідання 24 червня 2024 року, суд з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави та надання сторонам, передбаченого ст. ст. 7, 13 ГПК України, рівного права на захист своїх прав та охоронюваних законом інтересів, відклав підготовче засідання у цій справі, без постановлення окремого процесуального документа із зазначенням про це у протоколі судового засідання, відповідно до п.7 ч.2 ст. 223 ГПК України, на 22 липня 2024 року о 09:05 год., про що присутня в засіданні представниця позивача повідомлена під розписку, відповідачу надіслано відповідну ухвалу.

Ухвалою суду від 22 липня 2024 року, враховуючи відсутність підстав для відкладення підготовчого засідання, визначених ч.2 ст. 183 ГПК України, належне повідомлення учасників справи про дату та час його проведення, відсутність заяв по суті справи, що визначені ст. 161 ГПК України, які сторони мали можливість подати, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 05 серпня 2024 року о 9:05 год.

В судовому засіданні 05 серпня 2024 року взяла участь представниця позивача, підтримала заявлені вимоги в повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві, та посилаючись на долучені до матеріалів справи докази.

Додатково, в судовому засіданні представниця позивача зазначила про те, що відповідно до ч.8 ст.129 ГПК України докази в підтвердження фактичного розміру понесених судових витрат, у зв`язку з розглядом цієї справи, будуть подані протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

Представник відповідача в жодне судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Жодних заяв, клопотань, відзиву на позов від відповідача не надходило.

Частинами 2, 3 ст.120 ГПК України передбачено, що суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно з ч.5 ст.6 ГПК України суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу до їхніх електронних кабінетів, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи або її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами, в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Електронний кабінет - це персональний кабінет (веб-сервіс чи інший користувацький інтерфейс) у підсистемі (модулі) Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи, за допомогою якого особі, яка пройшла електронну ідентифікацію, надається доступ до інформації та сервісів Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи або її окремих підсистем (модулів), у тому числі можливість обміну (надсилання та отримання) документами (в тому числі процесуальними документами, письмовими та електронними доказами тощо) між судом та учасниками судового процесу, а також між учасниками судового процесу. Електронна ідентифікація особи здійснюється з використанням кваліфікованого електронного підпису чи інших засобів електронної ідентифікації, які дають змогу однозначно встановити особу.

Слід зазначити, що оскільки у відповідача зареєстрований електронний кабінет в підсистемі "Електронний суд" ЄСІТС, процесуальні документи у справі (ухвала суду від 30.05.2024 про відкриття провадження, ухвала суду від 24.06.2024 про відкладення підготовчого засідання та ухвала суду від 22.07.2024 про закриття підготовчого провадження і призначення розгляду справи по суті) надсилались ТОВ "Авакс Проф" відповідно до положень ч.5 ст.6 ГПК України (відповідні довідки про доставку електронних листів наявні в матеріалах справи).

Судом виконано процесуальні вимоги щодо повідомлення відповідача належним чином про час та місце розгляду справи. При цьому участь представників сторін в судовому засіданні не визнавалася судом обов`язковою, відповідач не був обмежений у своїх процесуальних правах надати відзив через канцелярію суду або шляхом його направлення на адресу суду поштовим відправленням.

Також суд враховує, що відповідно до приписів ч.1 ст.9 ГПК України, статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі процесуальні документи щодо розгляду спору у даній справі офіційно оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень - www.reyestr.court.gov.ua, та знаходяться у вільному доступі, отже відповідач мав можливість ознайомитися з їх змістом.

Частиною 1 ст. 178 ГПК України передбачено, що у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, відповідач має право надіслати: 1) суду - відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову; 2) позивачу, іншим відповідачам, а також третім особам - копії відзиву та доданих до нього документів з урахуванням положень статті 42 цього Кодексу.

У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи (ч.2 ст. 178 ГПК України).

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч.4 ст.13 ГПК України).

Беручи до уваги забезпечення сторонам рівних та належних умов для надання заяв по суті та доказів, необхідних для розгляду справи, суд визнав за можливе розглянути спір у відсутності представника відповідача за наявними у справі матеріалами.

Під час розгляду справи судом заслухано позицію представника позивача та досліджено докази, що містяться в матеріалах справи.

05 серпня 2024 року справу розглянуто по суті та, у відповідності до вимог ч. 6 ст. 233 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представника позивача, дослідивши подані докази, господарський суд встановив наступне.

Як свідчать матеріали справи, між Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради (як Замовником), відділом технічного нагляду Тернопільської міської ради (надалі - Технагляд), та Товариством з обмеженою відповідальністю "АВАКС ПРОФ" (як Виконавцем) укладено Договори №215 від 07.06.2022, №227 від 10.06.2022, №379 від 24.08.2022, №386 від 31.08.2022, №457 від 27.09.2022, №674 від 20.12.2022, №691 від 27.12.2022, у відповідності до умов яких Замовник доручив, а Виконавець прийняв на себе зобов`язання щодо надання послуг з благоустрою населених пунктів, а саме: відновлення покриття прибудинкових територій, міжбудинкових проїздів та ліквідації підтоплення у визначених місцях м. Тернополя.

Пунктами 1.2, 1.3 перелічених Договорів визначено, що Виконавець надає послуги згідно наданого Технаглядом завдання, попередньо погодивши об`єми і затрати із Технаглядом і та Замовником. Технагляд приймає, здійснює контроль і технічний нагляд за якістю та обсягом наданих послуг, а також за дотриманням затверджених розцінок.

Пунктом 5.3. Договорів передбачено, що джерело фінансування міський бюджет.

Додатком №1 від 28.09.2022 до Договору №379 від 24.08.2022 сторони дійшли згоди щодо внесення змін до п. 4.1 Договору, де сторонами погоджено строк надання послуг до 31.12.2022; в п. 5.6 Договору, де сторонами погоджено, що Замовник може надавати Виконавцю аванс в розмірі не більше 30 відсотків вартості Договору на придбання і постачання необхідних для надання послуг матеріалів, конструкцій виробів тощо терміном до 60 днів. Після вказаного терміну невикористані Виконавцем суми авансу повертаються Замовнику.

Додатком № 2 від 27.12.2022 до Договору №379 від 24.08.2022 Сторони внесли зміни в Договірну ціну шляхом викладення її в новій редакції.

Додатком №1 від 28.11.2022 до Договору №386 від 31.08.2022, сторонами внесено зміни в пункт 5.1. Договору, відповідно до якого сторонами погоджено вартість послуг: 4603269,44 грн.

Додатком №1 до договору №457 від 27.09.2022, сторонами викладено п. 4.1 Договору у новій редакції: Виконавець зобов`язується надати послуги, зазначені у п.1 Договору, без недоліків та зауважень до 31.12.2022 року, але не пізніше періоду дії Договору".

Додатком №2 від 27.12.2022 до Договору №457 від 27.09.2022 Сторони внесли зміни в Договірну ціну шляхом викладення її в новій редакції.

Роботи за Договорами виконано та прийнято Замовником і оплачено, в підтвердження чого, зокрема, долучено:

- копії Актів приймання виконаних будівельних робіт: №1/22 за липень 2022 року на суму 900 000,00 грн (по договору №215 від 07.06.2022), №2/227 за липень 2022 року на суму 103 788,18 грн, №1/227 за липень 2022 року на суму 1 808 079,48 грн, №3/227 за серпень 2022 року на суму 774 964,80 грн, №4/227 за вересень 2022 року на суму 266731,39 грн (по договору №227 від 10.06.2022), №1/379 за жовтень 2022 року на суму 5367873,07 грн, №2/379 за жовтень 2022 року на суму 17 975,95 грн, №3/379 за жовтень 2022 року на суму 2323044,44 грн, №4/379 за жовтень 2022 на суму 37448,50 грн, №5/379 за жовтень 2022 року на суму 149787,28 грн, №6/379 за жовтень 2022 року на суму 1 087 458,79 грн, №7/379 за жовтень 2022 року на суму 21 232,21 грн, №8/379 за листопад 2022 року на суму 2 711 570,16 грн, №9/379 за грудень 2022 року на суму 5 274 484,92 грн, №10/379 за грудень 2022 року на суму 110 217,38 грн, №12/379 за грудень 2022 року на суму 452961,54 грн, №13/379 за грудень 2022 року на суму 1 581 083,15 грн (по договору №379 від 24.08.2022), №1/Т за вересень 2022 року на суму 22 211,78 грн, №2/Т за вересень 2022 року на суму 2 832 569,44 грн, №3Т за вересень 2022 року на суму 192 834,16 грн, №4Т за вересень 2022 року на суму 1 425 654,06 грн, №5/Т за листопад 2022 року на суму 130000,00 грн(по договору №386 від 31.08.2022), №1/457 за жовтень 2022 року на суму 1185,97 грн, №2/457 за жовтень 2022 року на суму 5 630 415,25 грн, №3/457 за листопад 2022 року на суму 756 940,50 грн, №4/457 за листопад 2022 року на суму 2 802 528,14 грн, №5/457 за грудень 2022 року на суму 2 074 943,39 грн, №6/457 за грудень 2022 року на суму 336 041,38 грн, №7/457 за грудень 2022 року на суму 2 162 110,52 грн, №8/457 за грудень 2022 року на суму 4 402 045,03 грн, №9/457 за грудень 2022 року на суму 367603,56 грн, №10/457 за грудень 2022 року на суму 447 995,98 грн, №11/457 за грудень 2022 року на суму 42685,99 грн, №12/457 за грудень 2022 на суму 105751,82 грн (по договору №457 від 27.09.2022), №1/ДК за грудень 2022 року на суму 1 047 527,34 грн, №2/ДК за грудень 2022 року на суму 356 328,42 грн, №3/ДК за грудень 2022 року на суму 131 120,39 грн (по договору №674 від 20.12.2022), №1/22К за грудень 2022 року на суму 968 783,35 грн (по договору №691 від 27.12.2022);

- копії платіжних доручень №302 від 05.07.2022 на суму 900 000,00 грн, №320 від 11.07.2022 на суму 103 788,18 грн, №319 від 11.07.2022 на суму 1 808 079,48 грн, №439 від 25.08.2022 на суму 774 964,80 грн, №527 від 20.09.2022 на суму 266 731,39 грн, №594 від 14.10.2022 на суму 1 951 893,46 грн, №656 від 02.11.2022 на суму 208 467,99 грн, №657 від 02.11.2022 на суму 1 087 458,79 грн, №729 від 28.11.2022 на суму 2 711 570,16 грн, №820 від 22.12.2022 на суму 5 274 484,92 грн, №854 від 28.12.2022 на суму 110 217,38 грн, №455 від 29.08.202 на суму 5 757 000, 00 грн, №843 від 27.12.2022 на суму 452 961,54 грн, від 28.12.2022 на суму 1 581 083,15 грн, №708 від 21.11.2022 на суму 130 000,00 грн, №480 від 02.09.2022 на суму 1 827 000, 00 грн, №525 від 20.09.2022 на суму 2 646 269, 44 грн, №668 від 04.11.2022 на суму 643 541,72 грн, №718 від 23.11.2022 на суму 2 802 528,14 грн, №800 від 19.12.2022 на суму 4 573 095,29 грн, №862 від 28.12.2022 на суму 4 402 045,03 грн, №852 від 27.12.2022 на суму 815 599,54 грн, від 28.12.2022 на суму 42685,99 грн, №863 від 28.12.2022 на суму 105 751,82 грн, №861 від 28.12.2022 на суму 356 328,42 грн, №865 від 28.12.2022 на суму 1 178 647,73 грн, №853 від 28.12.2022 на суму 968 783, 35 грн

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області з 27.03.2023 по 16.06.2023, відповідно до п.6.2.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби України на I квартал 2023 року, проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради за період з 01.01.2021 по 28.02.2023.

За результатом ревізії складено Акт ревізії від 21.06.2023 №05-21/3, відповідно до якого виявлено ряд порушень. Зокрема, при перевірці вищезазначених робіт з благоустрою населених пунктів ревізією виявлено, що через порушення п.4.38, п.4.39, п.5.17, п.5.30 Кошторисних норм України, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 (надалі КНУ) завищено вартість виконаних робіт (наданих послуг) на загальну суму 981 650,80 грн, внаслідок завищення розміру кошторисного прибутку та адміністративних витрат в актах виконаних робіт ТОВ "Авакс-Проф", чим завдано матеріальної шкоди (збитків) міському бюджету на суму 981 650,80 грн.

Як зазначено в Акті ревізії, встановлено, що по окремих договорах, укладених із ТОВ "Авакс-Проф" у 2022 році, вартість яких визначалась згідно із КНУ та оплата яких проводилась за рахунок коштів виділених за загальним фондом на поточні видатки по КПКВ 1216030 "Організація благоустрою населених пунктів", КЕКВ 2240 "Оплата послуг (крім комунальних)", розмір кошторисного прибутку та адміністративних витрат визначався за усередненими показниками, які згідно із КНУ застосовуються для об`єктів будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та незначними (СС1) наслідками, при тому, що предметом договорів були послуги з благоустрою (поточний ремонт).

Дані договори укладені Управлінням у порядку проведення спрощених закупівель (у яких пропозиції подані одним учасником) або укладання прямого договору із учасником.

У вищезазначених договорах пропозиції до договірної ціни визначені з урахуванням розміру кошторисного прибутку та адміністративних витрат з посиланням па п.4.38 та п.4.39 КНУ як для об`єктів із класом наслідків СС1 та відповідно прийняті Замовником, а саме:

- договір №215 від 07.06.2022, предметом якого є "Послуги з благоустрою - відновлення покриття міжбудинкового проїзду по вул. Корольова, 6 в м. Тернополі" вартістю 900000,00 грн, що визначена відповідно до договірної ціни, у якій враховано розмір кошторисного прибутку та адміністративних витрат з посиланням на п. 4.38 та п. 4.39 КНУ як для об`єкту із класом наслідків СС1 (8,33 та 4,37 грн/люд.год. відповідно);

- договір №227 від 10.06.2022, предметом якого є "Послуги з благоустрою - відновлення покриття міжбудинкового проїзду по вул. Живова, 14, 18 в м. Тернополі" вартістю 3050000,00 грн, що визначена відповідно до договірної ціни, у якій враховано розмір кошторисного прибутку та адміністративних витрат з посиланням на п. 4.38 та п. 4.39 КНУ як для об`єкту із класом наслідків СС1 (8,33 та 4,37 грн/люд.год. відповідно);

- договір №379 від 24.08.2С22, предметом якого є "Послуги з благоустрою - ліквідація підтоплення КНС № 7 по вул. Галицькій і транспортної розв`язки вулиць Збаразька-Галицька - Вояків Дивізії Галичина - Бродівська в м. Тернополі" вартістю 19 190 000,00 грн, що визначена відповідно до договірної ціни, у якій враховано розмір кошторисного прибутку та адміністративних витрат з посиланням на п. 4.38 та п. 4.39 КНУ як для об`єкту із класом наслідків СС2 (18,11 та 5,06 грн/люд.год. відповідно);

- договір №386 від 31.08.2022, предметом якого є "Послуги з благоустрою - відновлення покриття міжбудинкового проїзду на вул. Торговиця, 14, 18 з влаштуванням тимчасової стоянки для легкових автомобілів в м. Тернополі" вартістю 6 090 000,00 грн, що визначена відповідно до договірної ціни, у якій враховано розмір кошторисного прибутку та адміністративних витрат з посиланням на п. 4.38 та п. 4.39 КНУ як для об`єкту із класом наслідків СС1 (8,33 та 4,37 грн/люд.год. відповідно);

- договір №457 від 27.09.2022, предметом якого є "Послуги з благоустрою - ліквідація підтоплення території від вул. Енергетична до АТП 16127 на вул. Галицькій в м. Тернополі" вартістю 19 150 000,00 грн, що визначена відповідно до договірної ціни, у якій враховано розмір кошторисного прибутку та адміністративних витрат з посиланням на п. 4.38 та п. 4.39 КНУ як . для об`єкту із класом наслідків СС2 (18,11 та 5,06 грн/люд.год. відповідно);

- договір №674 від 20.12.2022, предметом якого є "Послуги з благоустрою - ліквідація підтоплення КНС №7 по вул. Галицькій і транспортної розв`язки вулиць Збаразька - Галицька - Вояків Дивізії Галичина - Бродівська в м. Тернополі. Додаткові послуги" вартістю 1584000,00 грн, що визначена відповідно до договірної ціни, у якій враховано розмір кошторисного прибутку та адміністративних витрат з посиланням на п. 4.38 та п. 4.39 КНУ як для об`єкту із класом наслідків СС2 (18,11 та 5,06 грн/люд.год. відповідно);

- договір №691 від 20.12.2022, предметом якого є "Послуги з благоустрою - ліквідація підтоплення території від вул. Енергетична до АТП 16127 на вул. Галицькій в м. Тернополі. Додаткові послуги" вартістю 968 783,35 грн, що визначена відповідно до договірної ціни у якій враховано розмір кошторисного прибутку та адміністративних витрат з посиланням на п.4.38 та п.4.39 КНУ як для об`єкту із класом наслідків СС2 (18,11 та 5,06 грн/люд.год. відповідно).

Для виконання робіт по цих договорах на замовлення Управління виготовлялась проектно-кошторисна документація, яка в подальшому затверджувалася начальником Управління.

Згідно з наданою для ревізії кошторисною документацією у кошторисних розрахунках на "Послуги з благоустрою населених пунктів - відновлення покриття міжбудинкового проїзду на вул. Торговиця, 14, 18 з влаштуванням тимчасової стоянки для легкових автомобілів в м. Тернополі (обстеження та технічна специфікація)", "Послуги з благоустрою - відновлення покриття міжбудинкового проїзду по вул. Живова, 14, 18 в м. Тернополі (обстеження та технічна специфікація)", "Послуги з благоустрою - відновлення покриття міжбудинкового проїзду по вул. Корольова, 6 в м. Тернополі" (виконані ТОВ "НТ Дорбудпроект") враховано показники прибутку та адміністративних витрат як для ремонтних робіт об`єкта благоустрою (7,65 та 3,89 грн/люд.год. відповідно).

У кошторисних розрахунках на "Послуги з благоустрою - ліквідація підтоплення КНС №7 по вул. Галицькій і транспортної розв`язки вулиць Збаразька - Галицька - Вояків Дивізії Галичина - Бродівська в м. Тернополі", "Послуги з благоустрою - ліквідація підтоплення території від вул. Енергетична до АТП 16127 на вул. Галицькій в м. Тернополі", "Послуги з благоустрою - ліквідація підтоплення КНС № 7 по вул. Галицькій і транспортної розв`язки вулиць Збаразька - Галицька - Вояків Дивізії Галичина - Бродівська в м. Тернополі. Додаткові послуги", "Послуги з благоустрою - ліквідація підтоплення території від вул. Енергетична до АТП 16127 на вул. Галицькій в м. Тернополі. Додаткові послуги" (виконані ТОВ "Тернопільводпроект") враховано показники прибутку та адміністративних витрат як об`єкту із класом наслідків СС2 (18,11 та 5,06 грн/люд.год. відповідно).

Однак, вимоги до визначення класів наслідків (відповідальності) об`єктів (будинку, будівель, споруд будь-якого призначення, їхніх частин, ліній об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови)) під час їх проектування та будівництва встановлені ДСТУ 8855:2019 "Визначення класу наслідків (відповідальності)". Відповідно до п. 4.3 вказаного ДСТУ, клас наслідків (відповідальності) може бути визначено для частини (відокремленої частини) об`єктів, визначення яких наведено у ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" будівництво - це нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва.

Поточний ремонт не є видом будівництва відповідно до законодавства, тобто не потребує визначення класу наслідків (відповідальності).

Для ремонтних робіт об`єкта благоустрою КНУ встановлені показники для визначення кошторисного прибутку в розмірі 7,65 грн/люд.год та адміністративних витрат в розмірі 3,89 грн/люд.год.

Тобто, при визначенні вартості виконання робіт (надання послуг) по вищевказаних договорах на етапі складання кошторисної документації та договірної ціни, прийняття Замовником пропозицій від виконавця робіт ТОВ "Авакс Проф", показники кошторисного прибутку та адміністративних витрат застосовані з порушенням п. 4.38, п. 4.39, п. 5.17, п. 5.30 КНУ.

В подальшому вищевказані величини кошторисного прибутку та адміністративних витрат застосовані при складанні актів форми № КБ-2в, прийняті та оплачені Управлінням, що надалі призвело до завищення вартості виконаних робіт (наданих послуг) на загальну суму 981 650,80 гривень, що встановлено у Акті ревізії від 21.06.2023 №05-21/3.

За результатами проведеної ревізії, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області направлено Управлінню житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради Вимогу від 20.07.2023 №131905-14/1743-2023 "Про усунення виявлених ревізією порушень" (надалі Вимога), відповідно до п.3 якої контролюючий орган вимагає забезпечити відшкодування завданих міському бюджету збитків в сумі 981 650,80 грн в результаті завищення ТОВ "Авакс Проф" вартості виконаних робіт, в тому числі стягнення збитків із вказаного товариства в дохід міського бюджету шляхом звернення із позовом до суду (статті 16, 22, 526, 610-625 Цивільного кодексу України).

Не погодившись з висновками, викладеними в акті ревізії та вимогою Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 20.07.2023, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просило визнати протиправними дії Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області з проведення ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради за період з 01.01.2021 по 28.02.2023, за результатами якої складено акт від 21.06.2023 №05-21/3 та визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, що містяться в листі 20.07.2023 №131905-14/1743-2023 "Про усунення виявлених ревізією порушень".

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року у справі №500/5159/2 у задоволенні позову Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальність "Авакс Проф", про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування вимоги відмовлено повністю.

При цьому судом встановлено, що по усіх семи договорах, укладених з ТОВ "Авакс Проф", предметом договору є надання послуг з благоустрою території - або відновлення покриття прибудинкової території, або ліквідація підтоплення.

До кожного з договорів сторонами підписана договірна ціна, з зазначенням що така договірна ціна є динамічна, визначена відповідно до Настанов з визначення вартості будівництва.

Настанова щодо визначення вартості будівництва (кошторисні норми України), затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281.

Відповідно до п.1.1 ця Настанова визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі будівництво).

Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти).

Згідно з п.1.2 у цій Настанові терміни вживаються у такому значенні, зокрема:

адміністративні витрати - загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт;

будівельні роботи - будівельні, монтажні, ремонтно-будівельні, реставраційно-відновлювальні та пусконалагоджувальні роботи;

договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі;

інвесторська кошторисна документація - сукупність кошторисів, кошторисних розрахунків, відомостей кошторисної вартості пускових комплексів, зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва або його черг, зведень витрат, пояснювальних записок та відомостей ресурсів, складених на стадії розроблення проектної документації;

кошторисний розрахунок - кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість окремих видів витрат, які згідно з вихідними даними на проектування необхідні для здійснення будівництва і не враховані кошторисними нормами (витрати на перевезення працівників будівельних організацій автомобільним транспортом, витрати на відрядження працівників будівельних організацій на об`єкт будівництва, витрати на організацію робіт вахтовим методом тощо);

кошторисні нормативи - нормативні показники витрат ресурсів (трудовитрат, часу роботи будівельних машин та механізмів, витрат матеріалів, виробів і комплектів), встановлені на прийняті вимірники будівельних робіт, виражених у натуральних (фізичних) одиницях виміру; нормативні показники (вартісні, відсоткові, індексні, ресурсні) встановлені на прийняті одиниці виміру робіт (послуг) у будівництві.

Пунктом 2.5 Настанови визначено, що вартість будівництва визначається: 1) на стадії проектування Ї у складі інвесторської кошторисної документації; 2) на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною)); 3) на стадії проведення взаєморозрахунків шляхом уточнення окремих вартісних показників, визначених на попередніх стадіях, залежно від виду договірної ціни в порядку, обумовленому в договорі.

Настанова складається з окремих розділів. Розділ ІІІ стосується визначення вартості будівництві при складанні інвесторської кошторисної документації, розділ IV - визначення окремих складових вартості об`єкта будівництва на етапі складання інвесторської кошторисної документації, розділ V - визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни).

Пункти 4.38 та 4.39 знаходяться у розділі IV, яка регламентує порядок визначення окремих складових вартості об`єкта будівництва на етапі складання інвесторської кошторисної документації, зокрема, визначення прибутку при складанні інвесторської кошторисної документації (кошторисний прибуток) та адміністративних витрат при складанні інвесторської кошторисної документації.

Пункт 4.38 Настанови вказує на те, що розмір прибутку залежить від класу наслідків (відповідальності) об`єктів, що входять до складу комплексу (будови), складності виконання будівельних робіт, строків будівництва, умов його фінансування, кон`юнктури ринку трудових ресурсів та будівельних організацій, спроможних виконати будівельні роботи на об`єкті будівництва тощо. Базою для обчислення прибутку є загальна кошторисна трудомісткість. Кошторисний прибуток в інвесторській кошторисній документації враховує економічно обґрунтовану величину прибутку підрядної організації від виконання будівельних робіт. Кошторисний прибуток враховується при здійсненні будівництва: підрядним способом; господарським способом - якщо підприємство планує прибуток від такого виду діяльності.

Розмір кошторисного прибутку визначається на підставі показників, наведених у додатку 25 цієї Настанови, і зазначається в графах 4 та 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва (додаток 7 цієї Настанови), виходячи з класу наслідків (відповідальності) об`єкта (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4, 5 та 6 таблиці додатку 25 цієї Настанови, для яких прибуток визначається на підставі відповідних показників).

У разі коли об`єктом будівництва є комплекс (будова), до складу якого входять об`єкти з різними класами наслідків (відповідальності), а також комплекс (будова), до складу якого входять об`єкти з одним класом наслідків (відповідальності), що за сукупними показниками перевищують рівень, встановлений для об`єктів з відповідним класом наслідків (відповідальності), розмір кошторисного прибутку визначається на підставі показників, передбачених для відповідного класу наслідків, який відповідає сукупним показникам всіх об`єктів, що входять до складу комплексу (будови) (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4, 5 та 6 таблиці додатку 25 цієї Настанови).

У свою чергу, у додатку 25 Настанови наведені показники для визначення розміру кошторисного прибутку за класом наслідків (відповідальності) об`єкта за видами робіт. Так, показник у пунктах 2 та 3 таблиці стосується об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), - показник 18,11 грн/люд.год, та об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - показник 8,33 грн/люд.год.

Показник у пунктах 4 та 5 таблиці стосується ремонту житла, об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою та реставраційно-відновлювальних робіт на пам`ятках архітектури та містобудування, - показник 7,65 грн/люд.год та інших реставраційно-відновлювальний робіт, - показник 3,69 грн/люд.год.

Пункт 4.39 Настанови вказує, що перелік витрат, що враховуються показниками при обчисленні адміністративних витрат, наведено у додатку 26 цієї Настанови. В інвесторській кошторисній документації кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій визначаються на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені в додатку 27 цієї Настанови, виходячи з класу наслідків (відповідальності) об`єкта (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4, 5 таблиці додатку 27 цієї Настанови, для яких адміністративні витрати визначаються на підставі відповідних показників). У разі коли об`єктом будівництва є комплекс (будова), до складу якого входять об`єкти з різними класами наслідків (відповідальності), а також комплекс (будова), до складу якого входять об`єкти з одним класом наслідків (відповідальності), що за сукупними показниками перевищують рівень, встановлений для об`єктів з відповідним класом наслідків (відповідальності), розмір адміністративних витрат визначається на підставі показників, передбачених для відповідного класу наслідків, який відповідає сукупним показникам всіх об`єктів, що входять до складу комплексу (будови) (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4 та 5 таблиці додатку 27 цієї Настанови).

У додатку 27 Настанови наведені показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру кошторисного адміністративних витрат будівельних організацій. У пунктах 2 та 3 таблиці наведений показник для об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), - показник 5,06 грн/люд.год та об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - показник 4,37 грн/люд.год.

Показник у пункті 4 таблиці стосується ремонту житла, об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою та реставраційно-відновлювальних робіт на пам`ятках архітектури та містобудування та складає 3,89 грн/люд.год.

Відповідно до статті 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд це характеристика рівня можливої небезпеки для життя і здоров`я людей, які постійно або періодично будуть перебувати на об`єкті або зовні, а також матеріальних збитків або соціальних втрат, пов`язаних з припиненням експлуатації або втратою цілісності об`єкта.

Клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм і правил, затверджених згідно із законодавством.

Клас наслідків визначається для кожного об`єкта - будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови).

Усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.

До незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти: характеристики можливих наслідків від відмови (стану об`єкта, при якому неможливо використовувати його або складову частину за функціональним призначенням) яких перевищують: рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно перебуватимуть на об`єкті, - 50 осіб; рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які періодично перебуватимуть на об`єкті, - 100 осіб; рівень матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта, - 2500 мінімальних заробітних плат (до розрахунку збитків не включаються збитки замовників будівництва, які будують об`єкти без залучення коштів державного або місцевого бюджетів, кредитних коштів, наданих під державні гарантії, коштів державних та комунальних підприємств, бюджетних установ); пам`ятки культурної спадщини національного та місцевого значення, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини"; нове будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення (розміри охоронної зони визначаються відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини"); об`єкти підвищеної небезпеки 1 і 2 класів, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки"; житлові будинки понад чотири поверхи; об`єкти, які підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" (крім об`єктів, які виробляють електричну енергію з енергії вітру, за умови позитивного висновку уповноваженого органу з оцінки впливу на довкілля).

До значних наслідків (СС3) відносяться такі об`єкти: пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини"; об`єкти підвищеної небезпеки 1 і 2 класів, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки"; житлові, громадські або багатофункціональні будівлі заввишки понад 100 метрів та/або з рівнем можливої небезпеки для здоров`я і життя людей понад 400 осіб, які постійно перебувають на об`єкті.

Віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва.

Вимоги до визначення класів наслідків (відповідальності) об`єктів (будинку, будівель, споруд будь-якого призначення, їхніх частин, ліній об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови)) під час їх проектування та будівництва встановлені ДСТУ 8855:2019 "Визначення класу наслідків (відповідальності)".

У пункті 4.1. вказаного ДСТУ вказано, що клас наслідків (відповідальності) кожного об`єкта, зокрема й тих, що входять до складу комплексу (будови), зазначають у завданні на проектування. Проектувальник розраховує клас наслідків (відповідальності) кожного об`єкта під час розроблення проектної документації. Розрахунок наводять у пояснювальній записці проектної документації на будівництво. Якщо розраховані під час розроблення проектної документації класи наслідків (відповідальності) об`єктів не збігаються із зазначеними в завданні на проектування, до завдання вносять відповідні зміни.

Клас наслідків (відповідальності) може бути визначено для частини (відокремленої частини) об`єкта (пункт 4.3 ДСТУ).

Класи наслідків (відповідальності) об`єктів визначають незалежно за кожною характеристикою можливих наслідків відмови об`єктів, наведеною в таблиці 1: можлива небезпека для здоров`я і життя людей, які постійно перебувають на об`єкті; можлива небезпека для здоров`я і життя людей, які періодично перебувають на об`єкті; можлива небезпека для здоров`я і життя людей (життєдіяльності), які перебувають зовні об`єкта; обсяг матеріальних збитків та/або соціальних втрат; можливість припинення функціонування лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, об`єктів комунікації, зв`язку, енергетики та інженерних мереж. Класи наслідків (відповідальності) об`єктів установлюють за найвищою характеристикою можливих наслідків, отриманих за результатами розрахунків. За рішенням замовника може бути прийнято вищий клас наслідків (відповідальності) об`єкта, ніж визначений за розрахунком, окрім об`єктів, споруджуваних за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (пункт 4.4 ДСТУ).

Як вже зазначалось вище, у кошторисних розрахунках на "Послуги з благоустрою населених пунктів - відновлення покриття міжбудинкового проїзду на вул. Торговиця, 14, 18 з влаштуванням тимчасової стоянки для легкових автомобілів в м. Тернополі (обстеження та технічна специфікація), "Послуги з благоустрою - відновлення покриття міжбудинкового проїзду по вул. Живова, 14, 18 в м. Тернополі (обстеження та технічна специфікація), "Послуги з благоустрою - відновлення покриття міжбудинкового проїзду по вул. Корольова, 6 в м.Тернополі" (виконані ТОВ "НТ Дорбудпроект") враховано показники прибутку та адміністративних витрат як для ремонтних робіт об`єкта благоустрою (7,65 та 3,89 грн/люд.год. відповідно).

Натомість у кошторисних розрахунках на "Послуги з благоустрою - ліквідація підтоплення КНС № 7 по вул. Галицькій і транспортної розв`язки вулиць Збаразька -Галицька - Вояків Дивізії Галичина - Бродівська в м. Тернополі", "Послуги з благоустрою - ліквідація підтоплення території від вул. Енергетична до АТП 16127 на вул. Галицькій в м. Тернополі", "Послуги з благоустрою - ліквідація підтоплення КНС № 7 по вул. Галицькій і транспортної розв`язки вулиць Збаразька -Галицька - Вояків Дивізії Галичина - Бродівська в м. Тернополі. Додаткові послуги", "Послуги з благоустрою - ліквідація підтоплення території від вул. Енергетична до АТП 16127 на вул. Галицькій в м. Тернополі. Додаткові послуги" (виконані ТОВ "Тернопільводпроект") враховано інші показники прибутку та адміністративних витрат як для об`єктів із класом наслідків СС2 (18,11 та 5,06 грн/люд.год. відповідно).

Приймаючи у подальшому для використання дані кошторисні розрахунки як очікувану вартість предмета закупівлі, Управління ЖКГ передбачило таку вартість з завищеними показники прибутку та адміністративних витрат як для об`єктів із класом наслідків СС2.

По кожному з семи об`єктів робіт виконавцем виступило ТОВ "Авакс Проф". Зі змісту договірної ціни по кожному з семи об`єктів вбачається, що виконавцем для її розрахунку використано показники прибутку та адміністративних витрат як для об`єктів із класом наслідків СС1 (8,33 та 4,37 грн/люд.год. відповідно) або як для об`єктів із класом наслідків СС2 (18,11 та 5,06 грн/люд.год. відповідно).

Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) регламентує розділ V Настанови.

Пункт 5.1 цього розділу Настанови визначає, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією. Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) замовник надає відомість обсягів робіт, відомість ресурсів до неї без цін або затверджену проектну документацію. Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) окремих видів капітальних ремонтів (див. пункт 3.10 цієї Настанови) замовник надає дефектний акт, форму якого наведено у додатку 29 цієї Настанови. Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків (пункт 5.2 розділу V Настанов).

Визначення адміністративних витрат при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) регламентує пункт 5.17 розділу V Настанови (зі змінами №1 від 30.04.2022), відповідно до якого адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови. У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними у додатку 26 цієї Настанови. При обчисленні адміністративних витрат за показниками, наведеними у додатку 26 цієї Настанови, пункт 5.18 не застосовується.

Що ж до визначення прибутку, то пункт 5.30 розділу V Настанови вказує, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховується економічно обґрунтований прибуток, який планується отримати від виконання робіт на об`єкті будівництва, який не може перевищувати 15 % від суми прямих і загальновиробничих витрат. На розмір прибутку впливає значна кількість факторів, у тому числі такі: 1) вид будівництва; 2) технічна та технологічна складність об`єкта будівництва, складність виконання будівельних робіт; 3) тривалість будівництва; 4) спосіб фінансування об`єкта будівництва; 5) кон`юнктура ринку трудових ресурсів та будівельних організацій, спроможних виконати роботи по об`єкту будівництва в даному регіоні тощо.

Отже, судом встановлено, що при визначенні вартості виконання робіт (надання послуг) по договорах на роботи по благоустрою населених пунктів Управлінням ЖКГ на етапі складання кошторисної документації були порушені пункти 4.38, 4.39 Настанов в частині застосування показників кошторисного прибутку та адміністративних витрат та на етапі прийняття позивачем як замовником пропозицій від виконавця робіт ТОВ "Авакс Проф", укладенні договорів та погодженні договірної ціни, по якій показники кошторисного прибутку та адміністративних витрат застосовані з порушенням пунктів 5.17, 5.30 Настанов.

У подальшому відповідні величини кошторисного прибутку та адміністративних витрат застосовані при складанні актів форми № КБ-2в, прийняті та оплачені Управлінням ЖКГ, що мало наслідком завищення вартості виконаних робіт (наданих послуг) на загальну суму 981650,80 гривень.

Позивач зазначає, що для надання послуг з благоустрою населених пунктів ТОВ "Авакс Проф" самостійно розрахувало договірну ціну відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 (надалі Настанова).

Учасник закупівель визначає договірну ціну у відповідності до пунктів 5.17 та 5.30 Настанови. Відтак, усі розрахунки ТОВ "Авакс Проф" проводило самостійно.

Пунктом 1.1. Настанови передбачено, що ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Застосування цієї Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.

З огляду на те, що джерелом фінансування робіт був міський бюджет, неухильне дотримання Настанови було обов`язком ТОВ "Авакс Проф".

Однак, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області за результатом ревізії зроблено висновок, що Управлінням ЖКГ закуплялися роботи з благоустрою поточного ремонту, що не є видом будівництва відповідно до законодавства, тобто не потребували визначення класу наслідків (відповідальності) (СС1, СС2).

А відтак, для ремонтних робіт об`єктів благоустрою Кошторисними нормами України встановлені інші показники, ніж ті, що застосував ТОВ "Авакс Проф".

Зокрема, мали бути використані показники для визначення кошторисного прибутку, як для ремонту житла, об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою та реставраційно-відновлювальні роботи на пам`ятках архітектури та містобудування в розмірі 7,65 грн/люд.год та для визначення адміністративних витрат у розмірі 3,89 грн/люд.год.

Натомість ТОВ "Авакс Проф" для розрахунку договірної ціни використано показники прибутку та адміністративних витрат як для об`єктів із класом наслідків СС1 (8,33 та 4,37 грн/люд.год. відповідно) або як для об`єктів із класом наслідків СС2 (18,11 та 5,06 грн/люд.год. відповідно).

Зазначене призвело до завищення вартості виконаних робіт (наданих послуг) на загальну суму 981 650,80 грн, яка стала збитками міського бюджету.

Вищенаведені обставини слугували підставою для звернення позивача до господарського суду із цим позовом.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню з таких підстав.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським Кодексом України.

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено обов`язок суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Стаття 526 ЦК України передбачає, що зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Згідно з приписами частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (частини 1, 3 статті 843 Цивільного кодексу України).

За правилами частини 1статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Статтею 599 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

В силу положень статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. Одним з способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відшкодування майнової шкоди за своєю правовою природою є відшкодування позадоговірної шкоди, тобто деліктною відповідальністю.

За приписами частини першої та другої статті 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), та визначено, що особа, якій їх завдано, має право на їх відшкодування.

Відповідно до статті 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відповідно до частини 2 статті 224 Господарського кодексу України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі статтею 218 Господарського кодексу України, підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин, у тому числі у вигляді відшкодування збитків, є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Таким чином, підставою для настання господарсько-правової відповідальності, передбаченої статтею 224 Господарського кодексу України, є правопорушення, що включає в себе певні елементи: збитки, протиправність поведінки особи, яка заподіяла збитки; причинний зв`язок між ними; вина. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання цивільно-правової відповідальності.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 (із змінами та доповненнями) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з пунктами 1, 7, 11, 13 частини 1 статті 10 цього Закону органу державного фінансового контролю надається право:

- перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

- одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (із змінами та доповненнями), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпунктів 1, 3 пункту 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю та здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право, в тому числі, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси та інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур закупівель, дані на електронних носіях, проводити перевірку фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється; ініціювати проведення перевірок робочими групами центральних органів виконавчої влади; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно пп. 16 п.6 Положення про Державну аудиторську службу України законні вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства є обов`язковими для виконання керівниками та іншим особами підприємств, установ та організацій, що контролюються.

При цьому Акт перевірки може бути підставою для вчинення відповідних процесуальних дій посадовими особами (зокрема - пред`явлення відповідного позову до суду), однак не позбавляє відповідну особу процесуального обов`язку доводити свої вимоги належними та допустимими доказами.

Дана позиція узгоджується з позицією Верховного суду у постанові КГС ВС від 07.12.2021 у справі №922/3816/19, в якій зазначено, що акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.

Як зазначалося вище, ревізією фінансово-господарської діяльності Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради (надалі Позивач) за період з 01.01.2021 по 28.02.2023, за наслідками якої складено Акт ревізії від 21.06.2023 №05-21/3, виявлено що через порушення п. 4.38, п.4.39, п.5.17, п.5.30 Кошторисних норм України, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 (надалі КНУ) завищено вартість виконаних робіт (наданих послуг) на загальну суму 981 650,80 грн, внаслідок завищення розміру кошторисного прибутку та адміністративних витрат в актах виконаних робіт ТОВ "Авакс Проф", завдано матеріальної шкоди (збитків) міському бюджету на суму 981 650,80 грн.

При цьому обґрунтований розрахунок збитків позивачем долучено до позовної заяви, зокрема: по договору №215 від 07.06.2022 в сумі 1426,24 грн; по договору №227 від 10.06.2022 в сумі 6460,09 грн, по договору №379 від 24.08.2022 в сумі 452 327,99 грн; по договору №386 від 31.08.2022 в сумі 7613,50 грн; по договору №457 від 27.09.2022 в сумі 474 159,18 грн; по договору №674 від 20.12.2022 в сумі 30123,47 грн; по договору №691 від 27.12.2022 в сумі 9540,32 грн.

Згідно зі статтею 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Статтею 623 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що задоволення позовних вимог про стягнення збитків може вважатись законним та обґрунтованим в разі встановлення судом наявності в обставинах справи одночасно чотирьох умов. А саме: 1) наявність правила поведінки, встановленого законом або договором; 2) наявність факту порушення такого правила поведінки винною особою; 3) наявність збитків у потерпілої особи; 4) наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

З викладеного вище вбачається, що у діях відповідача наявні всі елементи складу правопорушення, а саме: 1) порушення відповідачем своїх обов`язків перед позивачем -відповідач був зобов`язаний визначити вартість будівельних робіт за договорами згідно з вимогами чинного законодавства, чого не було зроблено; 2) наявності збитків, завданих відповідачем - відповідачем завищена вартість підрядних робіт, яка в повному обсязі була сплачена позивачем; 3) причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) відповідача та негативними наслідками, які виявились результатом таких дій (бездіяльності) - відповідач здійснював розрахунок та визначення вартості підрядних робіт, внаслідок дій відповідача позивачем понесені збитки; 4) вини відповідача у настанні негативних наслідків відповідач здійснив розрахунок та визначення вартості підрядних робіт за договорами без дотримання вимог чинного законодавства, внаслідок цього була завищена вартість підрядних робіт за договорами.

Відповідно до приписів п.п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи зобов`язані: сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні.

Суд зазначає, що відповідач, всупереч вимогам ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, не надав суду жодних заперечень, пояснень у справі або доказів, які б свідчили про наявність підстав для відмови в позові.

Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як одні з основних засад судочинства.

Згідно зі статтею 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (частина 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок доказування, а отже, і подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України покладено на сторони та інших учасників справи, однак, не позбавляє суд, у випадку, передбаченому статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, витребувати у сторони ті чи інші докази.

На підставі статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.

Враховуючи викладене, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення в повному обсязі як обґрунтовано заявлені, підтверджені матеріалами справи та не оспорені у встановленому порядку відповідачем.

Судові витрати.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на відповідача в розмірі 11 779,81 грн.

При цьому суд враховує, що відповідно до ч.2 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України, розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Слід зазначити, що позивачем при зверненні із цією позовною заявою згідно платіжної інструкції №191 (внутрішній номер 346406113) сплачено судовий в розмірі 14724,76 грн, що складає 1,5% від ціни позову.

Поряд з цим, відповідно до частини 3 ст.4 Закону України "Про судовий збір" при поданні до суду процесуальних документів, передбачених частиною другою цієї статті, в електронній формі - застосовується коефіцієнт 0,8 для пониження відповідного розміру ставки судового збору.

Оскільки позовну заяву Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради подано в електронній формі, розмір ставки судового збору із застосуванням коефіцієнту 0,8 складає 11 779,91 грн (14724,76*0,8).

Пунктом 1 частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір" визначено, що в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом, сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду.

Керуючись ст.ст.2, 73, 74-76, 77-79, 86, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задоволити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Авакс Проф" (вул. Д. Лук`яновича, 8, м. Тернопіль, 47707, ) на користь Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради (вул. Коперника, 1, м.Тернопіль, 46001, ): 981 650 (дев`ятсот вісімдесят одну тисячу шістсот п`ятдесят) грн 80 коп. збитків та 11 779 (одинадцять тисяч сімсот сімдесят дев`ять) грн 81 коп. судового збору.

3. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

4. Копію рішення направити сторонам у справі.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано (ч.1 ст. 241 ГПК України).

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення, в порядку визначеному ст.ст. 256-257 ГПК України.

Повне рішення складено та підписано 07.08.2024.

Суддя Н.В. Охотницька