ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" липня 2024 р. Справа№ 910/2452/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Коробенка Г.П.

Тарасенко К.В.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: Роскошинська О.С., адвокат;

від відповідача 1: Горощук В.В., адвокат; Панкевич Г.М., самопредставництво;

від відповідача 2: Вінокуров В.О., адвокат,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Біонікс Лаб", м. Київ

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 (повний текст складено 29.06.2023)

у справі № 910/2452/23 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біонікс Лаб", м. Київ

до 1. Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, м. Тернопіль

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімлаборреактив", м. Київ

про визнання незаконними та скасування протокольних рішень і визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

У лютому 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Біонікс Лаб" (далі - ТОВ "Біонікс Лаб", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області (далі - ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімлаборреактив" (далі - ТОВ "Хімлаборреактив", відповідач 2) про:

- визнання незаконним та скасування протокольного рішення (протоколу) Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Біонікс Лаб" №34 від 25.11.2022;

- визнання незаконним та скасування протокольного рішення (протоколу) Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання переможцем процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімлаборреактив" №49 від 25.11.2022;

- визнання недійсним договору поставки товару №2/12 від 15.12.2022, укладеного за результатом публічної закупівлі між Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хімлаборреактив".

Позовні вимоги мотивовані тим, що ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області порушило підпункт 2 пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості), оскільки пропозиція учасника відповідала вимогам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі документації замовника. У своїй пропозиції позивач помилково не надав повну інформацію, проте відповідач 1 не надав можливості ТОВ "Біонікс Лаб" як учаснику протягом 24 годин виправити невідповідність шляхом додавання документів з підтвердженням відповідності вимозі запропонованого товару, що призвело до неправомірної дискваліфікації позивача, що в свою чергу є підставою для скасування протокольного рішення (протоколу) ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Біонікс Лаб" №34 від 25.11.2022. Крім того, позивач зазначає, що ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області визнало ТОВ "Хімлаборреактив" переможцем закупівлі неправомірно, оскільки учасник не відповідав технічним вимогам тендерної документації, адже тест-система не має трьох протоколів (стандартного, короткого та ультра-короткого) для виявлення цільової хвороби, що є порушенням підпункту 2 пункту 41 Особливостей та підставою для скасування протокольного рішення (протоколу) ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "Хімлаборреактив" №49 від 25.11.2022, та як наслідок визнання недійсним договору поставки товару №2/12 від 15.12.2022, укладеного між відповідачами.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 у справі №910/2452/23 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Біонікс Лаб" відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про визнання незаконним та скасування протокольного рішення (протоколу) ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Біонікс Лаб" №34 від 25.11.2022, суд першої інстанції виходив з того, що пропозиція позивача була правомірно відхилена відповідачем 1, оскільки встановлені в ній невідповідності не відносилися до помилок, які можуть бути усунені відповідно до вимог пункту 40 Особливостей.

Позовна вимоги ТОВ "Біонікс Лаб" про визнання незаконним та скасування протокольного рішення (протоколу) ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "Хімлаборреактив" №49 від 25.11.2022 визнана судом першої інстанції необгрунтованою з підстав підтвердження матеріалами справи надання відповідачем 2 тендерної пропозиції, яка відповідала вимогам тендерної документації. Крім того, суд першої інстанції врахував висновки Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, встановлені у її рішенні №7315-р/пк-пз від 12.12.2022, прийнятому за результатами розгляду скарги ТОВ "Біонікс Лаб від 30.11.2022 №UA-2022-11-09-005009-а.а1 щодо порушення ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області порядку проведення процедури закупівлі, відповідно до яких тендерна пропозиція ТОВ "Хімлаборреактив" відповідала вимогам тендерної документації, а ТОВ "Біонікс Лаб" не доведено та документально не підтверджено обставин, зазначених у скарзі.

У зв`язку з відмовою у задоволенні вимоги позивача про визнання незаконним та скасування протокольного рішення (протоколу) ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області №49 від 25.11.2022, суд першої інстанції визнав необгрунтованою похідну вимогу позивача про визнання недійсним договору поставки товару №2/12 від 15.12.2022, укладеного за результатами публічної закупівлі між ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області та ТОВ "Хімлаборреактив". При цьому судом взято до уваги, що оспорюваний позивачем договір виконаний у повному обсязі, що підтверджується наданою відповідачем 2 копією видаткової накладної №Х0022479.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ТОВ "Біонікс Лаб" 27.07.2023 звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 у справі № 910/2452/23 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийняте судом першої інстанції з суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставами для його скасування.

Так, апелянт стверджує, що судом першої інстанції:

- неправомірно долучено до матеріалів справи подані відповідачем 1 нові докази без належного обгрунтування неможливості їх поданння у встановлений законом або судом строк з причин, що не залежали від нього;

- відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів без належного обгрунтування та постановлення вмотивованої ухвали, чим доущено порушення вимог статті 81 Господарського процесуального кодексу Уераїни та принципу рівності сторін, оскільки відповідач 1 зміг долучити докази з пропуском строку, а позивачеві відмовлено у такому праві;

-неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального права в частині вирішення спору у даній справі по суті, проігноровано доводи позивача про порушення відповідачами принципів публічних закупівель, упереджене та неоднакове ставлення відповідача 1 до учасників закупівель - позивача та відповідача 2.

Також скаржником в апеляційній скарзі заявлено клопотання про поновлення пропущенного строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції у цій справі та додана відповідна заява, в якій пропуск встановленого законом строку обґрунтовано тим, що копію повного тексту рішення ним отримано 17.07.2023, що підтверджується матеріалами справи.

Позиція інших учасників справи.

11.09.2023 через підсистему "Електронний суд" до Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Хімлаборреактив" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Водночас, у відзиві на апеляційну скаргу відповідачем 2 заявлено клопотання про стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу на стадії апеляційного провадження у розмірі 5 000,00 грн.

Заперечуючи вимоги апеляційної скарги позивача, ТОВ "Хімлаборреактив" вказує на їх безпідставність та необгрунтованість, наголошуючи на тому, що він повністю не визнає правову позицію позивача, оскільки:

- позивач 30.11.2022 вже звертався зі скаргою до Постійно-діючою колегії АМК України, як до органу оскарження у розумінні статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", про зобов`язання Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області скасувати свої рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Біонікс Лаб" та про визнання ТОВ "Хімлаборреактив" переможцем торгів (які є предметом спору у даній судовій справі), за результатами розгляду якої винесено рішення від 12.12.2022 №7315-р/пк-пз про відмову у задоволенні поданої скарги. Зазначене рішення Постійно-діючої колегії АМК України в установленому процесуальним законодавством порядку позивачем не оскаржено до адміністративного суду, є чинним та обов`язковим, як для нього, так і для Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, і без його скасування повторне оскарження спірних рішень відповідача 1, на думку відповідача 2, є передчасним;

- обраний позивачем спосіб захисту є неефективним та не призведе до захисту його прав з огляду на приписи абзаці 4 пункту 2 статті 31 Закону "Про публічні закупівлі", за якими замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо тендерна пропозиція учасника є такою, строк дії якої закінчився. Строк дії тендерної пропозиції позивача в межах процедури закупівлі №UA-2022-11-09-005009-а закінчився 16.03.2023, отже вона підлягає відхиленню замовником і правове становище позивача у цій процедурі не зміниться, а так як відповідні товари вже поставлені, потреба в оголошенні повторної процедури закупівлі виключається;

-позивачем не доведено порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні тендеру та визначенні переможця, а також внаслідок укладення договору №2/12 від 15.12.2022.

15.09.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області надійшов відзив на апеляційну скаргу (надісланий поштою 08.09.2023), відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу ТОВ "Біонікс Лаб" залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі залишити без змін.

Так, мотивуючи заперечення проти поданої позивачем апеляційної скарги, відповідач 1 у своєму відзиві зазначив:

-всі обставини, на які посилається позивач, були досліджені та спростовані в суді першої інстанції;

-позивачем вживалися заходи досудового врегулювання спору, а саме ТОВ "Біонікс Лаб" звертався зі скаргою 30.11.2022 по оспорюваній процедурі відкритих торгів до Постійно діючої адміністративної колегії АМК України, за результатами розгляду якої прийнято рішення №7315-р/пк-пз від 12.12.2022 про відмову ТОВ "Біонікс Лаб" у задоволенні скарги, яке ним не оскаржено до окружного адміністративного суду, що свідчить про погодження позивача з даним рішенням органу оскарження;

-позивач, визнавши у позовній заяві про недотримання ним технічних вимог до предмета закупівлі, не довів та документально не підтвердив своїх вимог, яким же чином було порушено його право при прийнятті відповідачем 1 протокольного рішення (протоколу) № 34 від 25.11.2022 про відхилення його тендерної пропозиції, яке він оскаржує із застосуванням помилкового тлумачення пункту 40 Особливостей;

-позивачем, як заінтересованою особою, не надано суду та учасникам справи обгрунтованих доказів, які особисті і неособисті майнові і немайнові права та інтереси були порушені при укладені відповідачами Договору поставки товару №2/12 від 15.12.2022, що виключає підстави для визнання його недійсним;

-позивачем обрано неналежний спосіб захисту прав та інтересів, які за його твердженням, порушені відповідачами, що є самостійною підставою для відмови у позові;

- клопотання про долучення додаткового доказу на підтвердження виконання оспорюваного у даній справі Договору заявлене відповідачем 1 у судовому засіданні 05.06.2023 з належним обгрунтуванням, яке пов`язане саме з потребою виникнення у долученні нового доказу в ході судового процесу з огляду на задоволений адвокатський запит представника позивача;

-правомірність відмови судом першої інстанції у задоволенні клопотання позивача про витребування додаткових доказів підтверджується інформацією та копіями документів, що були надіслані представнику позивача на його запит і отримані ним 05.06.2023, що підтверджується поштовим повідомленням №6474;

- описка (механічна помилка), допущена при виготовленні тексту Протокольного рішення (протоколу) від 25.11.2022 №49 у пункті 1 Порядку денного щодо зазначення коду закупівлі, виправлена відповідачем самостійно 28.11.2022 (протокол №49/1) є формальною та суттєвого впливу на проведення торгів та визначення переможця не мала, про неї позивач у суді першої інстанції не заявляв.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційних скарг по суті.

Відповідно до Протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 01.08.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Біонікс Лаб" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 у справі №910/2452/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді Кравчука Г.А., суддів Гончарова С.А., Яковлєва М.Л.

07.08.2023 матеріали справи № 910/2452/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду на виконання ухвали від 25.07.2023 про їх витребування з Господарського суду міста Києва у зв`язку з надхоженням 20.07.2023 апеляційної скарги ТОВ "Хімлаборреактив" на додаткове рішення суду першої інстанції у цій справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2023 клопотання скаржника задоволено, поновлено ТОВ "Біонікс Лаб" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 у справі № 910/2452/23; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Біонікс Лаб" на рішення суду першої інстанції у даній справі; розгляд справи призначено на 25.09.2023 о 12 год 40 хв; рекомендовано учасникам справи вчинити відповідні процесуальні дії у встановлені судом апеляційної інстанції строки.

У зв`язку з викликом 25.09.2023 в Шевченківський районний суд міста Києва на 11 год 00 хв судді Кравчука Г.А. для участі в судовому засіданні у кримінальному провадженні №0002803 від 11.10.2016 в якості свідка, розгляд апеяційної скарги ТОВ "Біонікс Лаб" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 у справі №910/2452/23 не відбувся.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2023 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Біонікс Лаб" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 у справі № 910/2452/23 призначено на 18.10.2023 о 14 год 45 хв.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді Гончарова С.А. у відрядженні.

Згідно з Протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 16.10.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Біонікс Лаб" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 у справі № 910/2452/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П., Яковлєва М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2023 зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Біонікс Лаб" на рішення суду пешої інстанції у даній справі, взято до уваги, що розгляд цієї скарги призначено на 18.10.2023 о 14 год 45 хв.

У судовому засіданні 18.10.2023 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду задоволено клопотання представника позивача адвоката Роскошинської О.С. про відкладення розгляду справи, розгляд апеляційної скарги позивача на рішення суду першої інстанції у даній справі відкладено на 22.11.2023 о 13 год 00 хв, про що винесено відповідну ухвалу.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді Яковлєва М.Л. у відпустці.

Згідно з Протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 21.11.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Біонікс Лаб" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 у справі № 910/2452/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П., Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2023 зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Біонікс Лаб" на рішення суду пешої інстанції у даній справі, розгляд цієї скарги призначено на 14.12.2023 о 10 год 40 хв.

14.12.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача адвоката Роскошинської О.С. надійшло клопотання про витребування доказів.

14.12.2023 з 11 год 06 хв до 12 год 41 хв в м. Київ була оголошена повітряна тривога, у зв`язку з чим розгляд даної справи не відбувся з об`єктивних причин, які не залежали від суду.

З огляду вказані обставини колегія суддів апеляційного господарського суду ухвалою від 14.12.2023 призначила розгляд апеляційної скарги ТОВ "Біонікс Лаб" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 у справі №910/2452/23 на 08.02.2024 о 10 год 45 хв.

05.02.2024 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача 2 надійшло заперечення на клопотання позивача про витребування доказів.

07.02.2024 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача адвоката Роскошинської О.С. надійшло клопотання про постановлення окремої ухвали у справі № 910/2452/23.

У судовому засіданні 08.02.2023 судом апеляційної інстанції оголошено перерву у справі №910/2452/23 до 14 год 50 хв 14.03.2024, про що постановлено відповідну ухвалу.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 09.03.2024 по 18.03.2024 включно, судове засідання у призначений час не відбулось.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з перебуванням судді Козир Т.П. у відпустці.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.03.2024 справу № 910/2452/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Біонікс Лаб" на рішення суду першої інстанції у даній справі, розгляд апеляційної скарги призначено на 30.04.2024 о 15 год 40 хв.

У судовому засіданні 30.04.2024 колегією суддів апеляційного господарського суду розглянуто клопотання представника позивача за вх. №09.1-13/28646/23 від 14.12.2023 про витребування доказів, за результатами розгляду постановлено ухвалу від 30.04.2024 якою задоволено зазначене клопотання частково, витребувано у Державної митної служби України наступні відомості: Чи було впродовж 2022 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Хімлаборреактив" (, юридична адреса: вул. Червоноармійська, 57/3, м. Київ, 03006, фактична адреса: Щолківська, 8, м. Бровари, Київська область, 07400) здійснено ввезення на митну територію України препарату "Тест система для виявлення антигену губчастої енцефалопатії великої рогатої худоби - скрепі, ІФА [HerdChek BSE-Scrapie Antigen]"; витребувано у Державної митної служби України копії митних декларацій у разі здійснення такого ввезення; розгляд апеляційної скарги ТОВ "Біонікс Лаб" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 у даній справі відкладено на 18.06.2024 о 14 год 00 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2024 задоволено заяву представника ТОВ "Хімлаборреактив" адвоката Вінокурова В.О. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів; постановлено призначене на 18.06.2024 о 14 год 00 хв судове засідання у даній справі проводити за участі представника відповідача 2 адвоката Вінокурова В.О. в режимі відеконференції з попередженням сторін про наслідки, передбачені частиною 5 статті 197 Господарського процесуального кодексу України.

Однак, у зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. у відпустці з 18.06.2024 по 20.06.2024, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Пінічного апеляційного господарського суду від 21.06.2024 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Біонікс Лаб" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 у справі № 910/2452/23 призначено на 04.07.2024 о 14 год 00 хв з проведенням судового засідання в режимі відеоконференції за участю представника ТОВ "Хімлаборреактив" адвоката Вінокурова В.О.

Явка представників сторін.

Представник позивача у судовому засіданні 04.07.2024 підтримав вимоги апеляційної скарги, просить суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення суду першої інстанції у даній справі скасувати, прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Присутній у судовому засіданні 04.07.2024 представник відповідача 1 заперечив вимоги апеляційної скарги ТОВ "Біонікс Лаб", просив відмовити у її задоволенні, залишити в силі рішення суду першої інстанції, відмовити у задоволенні клопотання про постановлення окремрї ухвали.

Представник відповідача 2 у судовому засіданні 04.07.2024 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін, у задоволенні клопотання позивача про постановлення окремої ухвали відмовити, стягнути з позивача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5 000,00грн.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

09.11.2022 Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області оприлюднило на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері закупівель оголошення UA-2022-11-09-005009-a про проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю товару - код ДК 021:2015 - 33690000-3 - Лікарські засоби різні; 33694000-1 - Діагностичні засоби (діагностичні тест-системи для виявлення патологічного пріону з метою діагностики ГЕ ВРХ).

Також, 09.11.2022 уповноваженою особою ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області протоколом №35 затверджено Тендерну документацію по процедурі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю товару: ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 33690000-3 - Лікарські засоби різні (діагностичні тест-системи для виявлення патологічного пріону з метою діагностики ГЕ ВРХ) (далі - Тендерна документація).

Так, відповідно до пункту 1 розділу 3 Тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про загальну вартість пропозиції, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником, зокрема:

-інформацією про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі встановлення даної вимоги в Додатку 2), - згідно з Додатком 2 до Тендерної документації;

-іншою інформацією та документами, відповідно до вимог цієї Тендерної документації та додатків до неї.

Згідно з пунктом 6 розділу 3 Тендерної документації, вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї Тендерної документації.

Додаток 2 до Тендерної документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі.

Зокрема, у Додатку 2 Тендерної документації зазначається Технічна специфікація: 33690000-3 - Лікарські засоби різні (діагностичні тест-системи для виявлення патологічного пріону з метою діагностики ГЕ ВРХ).

Показник: комплект набору для діагностики губчастоподібної енцефалопатії великої рогатої худоби. Вимоги: Тест-система повинна мати стандартний, короткий та ультра-короткий протокол для діагностування цільової хвороби. Можливість діагностування хвороби при концентрації розведення патологічного матеріалу щонайменше 1:1024.

Показник: Реєстрація (Тест-системи). Вимоги: Зареєстрована в Україні або валідована в акредитованій референс-лабораторії МЕБ або національній референс-лабораторії ЕС.

Якість продукції має бути документально підтверджена:

- копією сертифікату/паспорту якості, або відповідності виробника;

- копією звіту про валідацію/валідаційний протокол (валідації відповідно вимогам Європейского Союзу), що пітдверджує тестування тест-системи проведене не менше 2х лабораторій Європейского Союзу, в тому числі з використанням нетипових зразків BSE;

- копією листівки-вкладки/інструкції тощо;

- гарантійним листом, який включає в себе інформацію про: комплектацію 1 набору та всіх необхідних матеріалів (витратних, реагентів, засобів/аксесуарів) для проведення повної процедури дослідження, у відповідності до тест-формату тест-системи, запропонованої учасником; гарантування щодо поставки товару згідно з вимогами замовника.

До участі у відкритих торгах були допущені такі учасники: ТОВ "Біонікс Лаб" з пропозицією у розмірі 9 574 860,00 грн та ТОВ "Хімлаборреактив" у розмірі 13 215 960,00 грн.

25.11.2022 ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області прийняло Протокольне рішення (протокол) №34, яким тендерна пропозиція ТОВ "Біонікс Лаб" відхилена на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей та вирішено оприлюднити інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника в електронній системі закупівель.

Зокрема, в рішенні зазначено, що під час розгляду Тендерної пропозиції ТОВ "Біонікс Лаб" було виявлено недоліки, а Тендерна документація містить такі вимоги.

Вимога 1 ТД: Тест-система повинна мати стандартний, короткий та ультра-короткий протокол для діагностування цільової хвороби.

Учасник документально не довів (не має підтвердження в документації виробника наданій учасником в тендерній пропозиції), що запропонована ним тест-система має короткий та ультра-короткий протокол для діагностування цільової хвороб.

Вимога 2 ТД: Можливість діагностування хвороби при концентрації розведення патологічного матеріалу щонайменше 1:1024.

Інформація, яку надав Учасник щодо аналітичної чутливості запропонованої тест-системи, свідчить про те, що відсутня можливість діагностування хвороби при концентрації розведення патологічного матеріалу щонайменше 1:1024 (Технічна частина - стор.83,132/133), як це вимагалося в ТД. Межа детектування- 1:512.

Вимога 3 ТД: надати копію звіту про валідацію/валідаційний протокол (валідації відповідно вимогам Європейського Союзу), що підтверджує тестування тест-системи проведене не менше 2х лабораторій Європейського Союзу, в тому числі з використанням нетипових зразків BSE.

Учасник надав інформацію щодо досліджень зразків антипового скрепі у дрібних жуйних тварин, а не ГЕ великої рогатої худоби (тобто BSE).

Отже, замовник дійшов висновку. що тендерна пропозиція ТОВ "Біонікс Лаб" не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі Тендерної документації.

Крім того, 25.11.2022 ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області прийняло Протокольне рішення (протокол) №49, яким визначило ТОВ "Хімлаборреактив" переможцем щодо закупівлі, прийняло рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо закупівлі - ТОВ "Хімлаборреактив" та вирішено оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлі із переможцем в електронній системі закупівель.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, як замовника, 30.11.2022 ТОВ "Біонікс Лаб" звернулось до Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі Постійно діюча колегія АМК України, орган оскарження) зі скаргою щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі (UA-2022-11-09-005009-a "ДК 021:2015"Єдиний закупівельний словник" - 33690000-3 - Лікарські засоби різні (діагностичні тест-системи для виявлення патологічного пріону з метою діагностики ГЕ ВРХ)), в якій просило, зокрема, зобов`язати замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції скаржника та рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діюча колегія АМК України 12.12.2022, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 "1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня йог припинення або скасування" постановила рішення №7315-р/пк-пз, згідно з яким відмовила ТОВ "Біонікс Лаб" у задоволенні поданої ним скарги від 30.11.2022 (далі - Рішення Постійно діючої колегії АМК України №7315-р/пк-пз від 12.12.2022).

Як убачається зі змісту рішення Постійно діючої колегії АМК України №7315-р/пк-пз від 12.12.2022 органом оскарження досліджено документи та інформація, що містилась в тендерних пропозиціях як ТОВ "Біонікс Лаб", так і ТОВ "Хімлаборреактив" на їх відповідність вимогам Тендерної документації, зокрема, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Так, у ході розгляду скарги стосовно прийнятого відповідачем 1 Протокольного рішення (протоколу) № 34 від 25.11.2022 орган оскарження всстановив, що надані ТОВ "Біонікс Лаб" документи, не підтверджують, зокрема: тест-система повинна мати стандартний, короткий та ультра-короткий протокол для діагностування цільової хвороби; можливість діагностування хвороби при концентрації розведення патологічного матеріалу щонайменше 1:1024. Також учасником не надано копію звіту про валідацію/валідаційний протокол (валідації відповідно вимогам Європейського Союзу), що підтверджує тестування тест-системи проведене не менше 2х лабораторій Європейського Союзу, в тому числі з використанням нетипових зразків BSE.

Зазначені невідповідності, за висновком органу оскарження, не відносяться до помилок, які можуть бути усунені відповідно до вимог пункту 40 Особливостей. З чого слідує, що пропозиція ТОВ "Біонікс Лаб" була правомірно відхилена замовником, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги позивача про зобов`язання замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Біонікс Лаб", оформлене протокольним рішенням (протоколом) №34 від 25.11.2022.

Щодо оскарженого рішення замовника про визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ "Хімлаборреактив"(Протокольне рішення (протокол) № 49 від 25.11.2022 ), орган оскарження на підставі досліджених документів встановив, що скаржником не доведено та документально не підтверджено, що інформація, зазначена в гарантійних листах від виробника та учасника про сумісність обладнання, встановленого в лабораторії, не відповідає дійсності. Також саржником не доведено та документально не підтверджено, що наданий учасником звіт про результати валідації не відповідає вимогам Тендерної документації та не поширюється на запропонований учасником товар. Крім того, органом оскарженняя враховано, що Тендерною документацією не передбачено необхідності підтверджувати зазначену в листах інформацію з сайту виробника.

З огляду на встановлені обставини, Постійно діюча колегія АМК України дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги ТОВ "Біонікс Лаб" і в цій частині її вимог.

Доказів оскарження Рішення Постійно діючої колегії АМК України №7315-р/пк-пз від 12.12.2022 до окружного адміністративного суду в порядку, встановленому частиною 23 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", матеріали справи не містять.

15.12.2022 між ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області (замовник) та ТОВ "Хімлаборреактив" (постачальник) укладено Договір поставки товару №2/12 (далі - Договір поставки №2/12 від 15.12.2022), відповідно до якого постачальник зобов`язався в строк, визначений цим Договором, поставити та передати замовнику у власність, а замовник - прийняти та оплатити товар, що віднесений до предмету закупівлі ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 33690000-3 - Лікарські засоби різні (діагностичні тест-системи для виявлення патологічного пріону з метою діагностики ГЕ ВРХ).

15.12.2022 ТОВ "Хімлаборреактив" поставило, а ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області прийняло товар згідно Договору поставки товару №2/12 від 15.12.2022, що підтверджується копією видаткової накладної №Х0022479.

Ввжаючи прийняті ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, як замовником, протокольні рішення (протоколи) від 25.11.2022 № 34 та №49 незаконними, а укладений 15.12.2022 на підставі зазначених рішень Договір поставки № 2/12 з переможцем процедури закупівлі, який визнаний таким неправомірно, вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, ТОВ "Біонікс Лаб" звернулось до господарського суду з даним позовом про скасування зазначених рішень ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області та визнання недійсним Договору поставки від 15.12.2022 №2/12, укладеного між відповідачами.

Відповідачі у відзивах на позов заперечували проти позовних вимог, посилаючись, на відсутність порушень під час процедури закупівлі, необґрунтованість позовних вимог та неефективний спосіб захисту прав.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У відповідності до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Пунктом 37 розділу Х Закону України "Про публічні закупівлі" установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022 "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні", в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

На даний час строк дії режиму воєнного стану в Україні продовжений.

12.10.2022 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості).

Так, пунктом 39 Особливостей в редакції чинній на момент проведення відкритих торгів, передбачено, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих Особливостей.

У відповідності до частини 9 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно з пунктом 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Підпунктами 1 та 2 пункту 41 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини п`ятнадцятої статті 29 Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону;

- є юридичною особою - резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації/Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою - підприємцем) - резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь, або є суб`єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування");

2) тендерна пропозиція:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

- є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

- не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, розглянувши тендерну пропозицію ТОВ "Біонікс Лаб", оспорюваним позивачем Протокольним рішенням відхилено її на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Зокрема, Тендерна документація містила вимоги: 1) тест-система повинна мати стандартний, короткий та ультра-короткий протокол для діагностування цільової хвороби; 2) можливість діагностування хвороби при концентрації розведення патологічного матеріалу щонайменше 1:1024; 3) надати копію звіту про валідацію/валідаційний протокол (валідації відповідно вимогам Європейського Союзу), що підтверджує тестування тест-системи проведене не менше 2х лабораторій Європейського Союзу, в тому числі з використанням нетипових зразків BSE.

Проте, ТОВ "Біонікс Лаб" у своїй тендерній пропозиції не надав підтвердження, що запропонована ним тест-система має короткий та ультра-короткий протокол для діагностування цільової хвороби. Також, надана позивачем інформація щодо аналітичної чутливості запропонованої тест-системи свідчить про те, що відсутня можливість діагностування хвороби при концентрації розведення патологічного матеріалу щонайменше 1:1024. По третій вимозі, позивач надав інформацію щодо досліджень зразків антипового скрепі у дрібних жуйних тварин, а не ГЕ великої рогатої худоби (тобто BSE), що також є невідповідністю вимогам тендерної документації.

Отже, з наведеного вбачається, що зазначені невідповідності не відносяться до помилок, які можуть бути усунені відповідно до наведених вище вимог пункту 40 Особливостей, тому суд першої інстанції дійшов привильного висновку, що тендерна пропозиція позивача була правомірно відхилена відповідачем 1, що свідчить про необгрунтованіть та недоведеність підстав для визнання незаконним та скасування Протокольного рішення (протоколу) ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Біонікс Лаб" №34 від 25.11.2022.

Щодо Протокольного рішення (протоколу) відповідача 1 від 25.11.2022 №49 про визначення переможцем процедури закупівлі іншого учасника закупівель - ТОВ "Хімлаборреактив" та намір замовника укласти з ним договір про закупівлю, суд першої інстанції за наслідками досліджених та оцінених в процесі розгляду цієї справи доказів встановив, що ТОВ "Хімлаборреактив" виконало всі вимоги тендерної документації та надано всі необхідні документи у своїй тендерній пропозиції, ТОВ "Біонікс Лаб" зазначених обставин не спростовано.

При цьому суд першої інстанції взяв до уваги, що Постійно діючою адміністративною колегією АМК України при розгляді скарги ТОВ "Біонікс Лаб" від 30.11.2022 №UA-2022-11-09-005009-а.а1 щодо порушення ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області порядку проведення процедури закупівлі, досліджено та встановлено Рішенням №7315-р/пк-пз від 12.12.2022, що тендерна пропозиція ТОВ "Хімлаборреактив" відповідала вимогам тендерної документації, а ТОВ "Біонікс Лаб" не довело та документально не підтвердило обставин, зазначених у скарзі, які є тотожними підставам позову, пред`явленого у даній справі.

Судом першої інстанції також встановлено, що станом на час розгляду цієї справи Договір поставки товару №2/12 від 15.12.2022, укладений між ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області та ТзОВ "Хімлаборреактив", виконаний у повному обсязі, що підтверджується наданою відповідачем 2 копією видаткової накладної №Х0022479.

Щодо позовних вимог ТОВ "Біонікс Лаб" про визнання незаконним та скасування протокольного рішення (протоколу) ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "Хімлаборреактив" №49 від 25.11.2022 та визнання недійсним укладеного між відповідачами Договору поставки №2/12 від 15.12.2022, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 (п.6.13), від 26.01.2021 у справі №522/1528/15-ц (п.82), від 08.02.2022 у справі №209/3085/20 (п.24)). Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/3009/18 (п.63)).

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, суди повинні зважати й на його ефективність з погляду Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У § 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Сполученого Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

При цьому обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, покладено саме на суд, що є складовою класичного принципу jura novit curia (такий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.06.2021 у справі №904/5726/19).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі №924/1288/21 сформовано висновок про те, що, якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, за результатами проведення процедури публічної закупівлі 15.12.2022 ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області (замовник) та ТОВ "Хімлаборреактив" (постачальник) укладено Договір поставки товару №2/12.

Отже, позивачем в частині позовних вимог про визнання недійсним Протокольного рішення (протоколу) про визначення переможця процедури закупівлі та намір укласти з переможцем договір про закупівлю обрано неефективний спосіб захисту.

З аналізу правової природи відкритих торгів, як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, вбачається, що оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 Цивільного кодексу України.

При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі" та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Частинами 1 та 2 статті 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Проте згідно з частиною 5 статті 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини 5 статті 216 Цивільного кодексу України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80-82 постановах Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15 та від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19).

Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (частина 1 статті 2 Цивільного процесуального кодексу України). Аналогічні висновки сформульовано в пунктах 5.5- 5.8, 5.12, 5.29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19.

Уточнюючи висновок, викладений в п.5.29 постанови від 21.09.2022 у справі №908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 Цивільного кодексу України).

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 (пункт 48) уточнив висновок, викладений у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19, від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного / частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного / частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного / частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

З огляду на вказане, якщо Договір поставки є повністю чи частково виконаним, то визнання його недійсним без одночасного застосування наслідків недійсності правочину не призведе до поновлення майнових прав позивача.

Оскільки під час розгляду цієї справи судом першої інстанції встановлено, що спірний Договір поставки виконаний сторонами, а позивач у цій справі не заявляв до суду вимогу про застосування наслідків виконання недійсного правочину або стягнення збитків, колегія суддів вважає, що обраний позивачем спосіб захисту прав не є ефективним.

Обрання ж позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19, від 02.02.2021 у справі № 925/642/19, від 06.04.2021 у справі № 910/10011/19, від 22.06.2021 у справі № 200/606/18, від 02.11.2021 у справі № 925/1351/19, від 25.01.2022 у справі № 143/591/20, від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц).

Зважаючи на викладене та враховуючи, що суд першої інстанції відмовив ТОВ "Біонікс Лаб" у задоволенні позову у повному обсязі, колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає підстав для скасування оскаржуваного рішення, оскільки скаржником не доведено порушення його прав та інтересів прийнятим відповідачем 1 рішенням про відхилення його тендерної пропозиції у процесі проведення спірної процедури закупівлі, а щодо решти позовних вимог ТОВ "Біонікс Лаб" (визнання незаконним та скасування рішення замовника про визначення переможем відкритих торгів іншого учасника - ТОВ "Хімлаборреактив" та визнання недійсним укладеного за наслідками процедури закупівлі з таким переможцем Договору поставки без вимоги про застосування наслідків такої недійсності) позивачем обрано неналежний спосіб захисту порушених прав, що є самостійної підставою для відмови у позові.

При цьому суд апеляційної інстанції бере до уваги врахування судом першої інстанції саме обставин повного виконання оспорюваного у даній справі Договору поставки №2/12 від 15.12.2022, наявність яких впливає на вирішення питання щодо належності /неналежності обраного позивачем способу захисту.

Позивач в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання від 05.06.2023 про витребування у Державної митної служби України доказів, яке було мотивоване тим, що у позивача відсутня можливість отримати зазначені докази самостійно, в той же час при ознайомленні з відзивом на позовну заяву виникла потреба в отриманні нових доказів для спростування факту відвантаження відповідачем 2 відповідачу 1 товару за спірним Договором.

Як убачається зі змісту зазначеного клопотання позивач просив суд першої інстанції 1) витребувати у Державної митної служби України відомості та копії документів, а саме: чи було впродовж 2022 року ТОВ "Хімлаборреактив" здійснено ввезення на митну територію України препарату "Тест-система для виявлення антигену губчастої енцефалопатії великої рогатої худоби - скрепі, ІФА, а також копії митних декларацій у разі здійснення такого ввезення; 2) витребувати у ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області відомості та копії: коли товар за договором №2/12 від 15.12.2022, укладеним між ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області та ТОВ "Хімлаборреактив", був отриманий замовником - Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області, а також копії товарно-транспортних накладних та інших документів, що підтверджують перевезення та отримання товару замовником та платіжне доручення за договором №2/12 від 15.12.2022, укладеним між ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області та ТОВ "Хімлаборреактив".

Обгрунтовучи необхідність витребування у відповідача 1 документів позивач посилався на направлені на адресу ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області адвокатські запити від 26.04.2023 та від 25.05.2023, відповіді на які станом на 02.06.2023 ним не отримані.

Судом першої інстанції протокольною ухвалою у судовому засіданні позивачу відмовлено у задоволенні вказаного клопотання у зв`язку з його необгрунтованістю.

При цьому з матеріалів справи убачається, що ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області у цьому ж судовому засіданні заявлено клопотання про долучення документів на підтвердження обставин виконання умов спірного Договору поставки сторонами, яке судом першої інстанції задоволено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє зазначені доводи скаржника щодо порушення судом першої інстанції вимог процеального права.

У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою (частини 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Як підтверджено матеріалами справи, протокольною ухвалою від 05.06.2023 Господарський суд міста Києва задовольнив клопотання відповідача 1 про долучення до матеріалів справи поданих ним копій докуменів, якими підтверджується отримання замовником товару за спірним Договором поставки та здійснення ним оплати поставленого товару тощо.

Тобто, відповідач 1 подав до суду першої інстанції засвідчені копії доказів, які, зокрема, зазначені були у клопотанні позивача.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає, що з наявних у справі документів у їх сукупності можливо встановити обставини, які входять в предмет доказування, зокрема, про те, що виконання Договору поставки підтверджується копією видаткової накладної №Х0022479 та копією платіжного доручення № 3 від 15.12.2022 на суму 13 215 960,00грн.

З огляду на зазначені обставини, доводи позивача в частині порушення судом першої інстанції положень статей 80, 81 Господарського процесуального кодексу України та принципу рівності сторін не знайшли свого підтвердження.

Щодо клопотання представника позивача адвоката Роскошинської О.С. про постановлення окремої ухвали у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

У відповідному клопотанні заявник зазначив, що, на його думку, в процесі проведення тендерної закупівлі між ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області та ТОВ "Хімлаборреактив" вчинено дії, визначені статями 191, 366 Кримінального кодексу України, що потребує обов`язкового відповідного реагування судом та полягає у наступному.

Відповідно до наявних у справі документів 15.12.2022 між ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області (замовник) та ТОВ "Хімлаборреактив" (постачальник) було укладено Договір №2/12, відповідно до пункту 1.1 якого постачальник зобов`язався в строк, визначений цим Договором, поставити та передати замовнику у власність, а замовник - прийняти та оплатити товар, що віднесений до предмету закупівлі ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 33690000-3 - Лікарські засоби різні (діагностичні тест-системи для виявлення патологічного пріону з метою діагностики ГЕ ВРХ).

Цього ж дня між сторонами Договору була підписана видаткова накладна №Х0022479 про передачу постачальником (відповідчем 2) замовнику (відповідачу 1) товару. При цьому, позивач акцентує увагу на тому, що Договір укладено в місті Тернопіль, видаткова накладна не містить вказівки на місце передачі товару, решта документів оформлені цією ж датою у м. Бровари Київськох області.

Крім того, позивач вказує на те, що між відповідачами 15.12.2022 укладено Договір зберігання №2/12 та підписано Акт прийому-передачі на зберігання №1, в якому зазначено, що 60 наборів Тест систем для виявлення антигену губчастоподібної енцефалопатії великої рогатої худоби - скрепі , ІФА [HerdChek BSE-Scrapie Antigen] було передано на зберігання, а повернуто зі зберігання і передано відповідачем 2 відповідачу 1 04.01.2023.

Зазначені факти підписання цих документів одним днем, але територіально у різних місцях свідчать, за твердженням позивача, про фіктивність господарської операції з метою отримання неправомірної вигоди, а також безпосередньо вказують на те, що в дійсності товар не був поставлений у строки, заявлені відповідачами. У відповідності до вимог частини 1 статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" складені сторонами документи не можуть вважатися первинними бухгалтерськими документами та бути використані для бухгалтерського і податкового обліку господарських операцій сторін.

На підставі викладеного позивач просить суд постановити окрему ухвалу про проведення досудового розслідування за ознаками злочинів за статями 191, 366 Кримінального кодексу України у діях ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області та ТОВ "Хімлаборреактив", направити окрему ухвалу до Головного управління національної поліції у Київській області.

Частиною 11 статті 246 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.

Статтею 191 Кримінального кодексу України передбачена відповідальність за привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, частиною 5 цієї статті, зокрема, за дії, передбачені частинами першою, другою, третьою або четвертою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.

За приписами статті 366 Кримінального кодексу України встановлена відповідальність службове підроблення - за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Відповідно до частини 1 статті 246 Господарського процесуального кодексу України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення (частина 5 статті 246 Господарського процесуального кодексу України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2020 у справі №438/610/14-ц (провадження № 14-577цс19) вказано, що суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу (частина 1 статті 262 ЦПК України). Отже, постановлення окремої ухвали є процесуальною дією суду, вчинення якої не залежить від наявності клопотань учасників справи. Суд постановляє окрему ухвалу лише тоді, якщо встановить порушення певним органом чи іншою особою вимог законодавства або недоліки в їхній діяльності під час вирішення спору.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12.04.2018 у справі № 761/32388/13-ц (провадження № 61-3251св18) зазначено, що при вирішенні питання про постановлення окремої ухвали суд має виходити з того, що мають бути виявлені порушення закону. Вирішення питання щодо постановлення окремої ухвали є дискреційними повноваженнями суду і є його правом, а не обов`язком.

Зазначені висновки підтверджені й у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного цивільного суду від 22.04.2024 у справі №346/2744/21.

Аналіз заявленого представником позивача клопотання свідчить, що підстави для постановлення окремої ухвали необґрунтовані, оскільки матеріали даної справи не містять доказів порушення відповідача вимог законодавства при розгляді даної конкретної справи. Всі доводи заявника підтверджені лише його особистою письмовою заявою. Інших доказів матеріали справи не містять.

Як наслідок, у задоволенні клопотання про постановлення окремої ухвали належить відмовити. При цьому, ТОВ "Біонікс Лаб" не позбавлений права звернутися з відповідною заявою до правоохоронних органів.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд апеляційної інстанції суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції у вказаній справі про відмову у задовленні позовних вимог ТОВ "Біонікс Лаб".

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Згідно з частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Нормою статті 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати.

За частиною 1 статті 282 Господарського процесуального кодексу України у резолютивній частині постанови апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції - у випадку скасування рішення або зміни судового рішення, а також розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Згідно з частиною 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки за результатами апеляційного провадження оскаржуване рішення у даній справі залишено без змін, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції, судом апеляційної інстанції не здійснюється.

Водночас, у відповідності до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника (позивача).

Як уже було зазначено, відповідачем 2 у відзиві на апеляційну скаргу заявлено клопотання про стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу в сумі 5 000,00грн, понесених ним у зв`язку з апеляційним переглядом ухваленого у даній справі рішення.

Позивач заперечень щодо зазначеного клопотання відповідача 2 не подав.

Вирішуючи питання щодо розподілу витрат, понесених позивачем на професійну правничу допомогу у даній справі за результатами розгляду апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Судові витрати - це передбачені законом витрати (грошові кошти) сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, понесені ними у зв`язку з її розглядом та вирішенням, а у випадках їх звільнення від сплати - це витрати держави, які вона несе у зв`язку з вирішенням конкретної справи (аналогічний висновок міститься у п. 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 242/4741/16-ц).

Згідно з положеннями частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Пунктом 12 частини 3 Господарського процесуального кодексу України установлено, що однією із основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат стороні, на користь якої ухвалене судове рішення.

Згідно зі статтею 26 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Із матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Хімлаборреактив" на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом апеляційної скарги у даній справі на суму 5 000,00грн додано до відзиву на апеляційну скаргу: копію Договору від 04.01.2022 про про надання професійної правничої допомоги (адвокатських послуг) №01/22(36); копію Додаткової угоди від 11.09.2023 до Договору про про надання професійної правничої допомоги (адвокатських послуг) №01/22(36) від 04.01.2022; копію розрахунку суми судових витрат на професійну правничу допомогу від 11.09.2023; копію рахунку №910/2452/23-11 від 11.09.2023; копію довіреності №01/03-23/В від 01.03.2022 на уповноваження адвоката Вінокурова В.О. представляти інтереси ТОВ "Хімлаборреактив", зокрема у господарських судах всіх інстанцій, строком на три роки без права передоручення; копію свідоцтва на право на заняття адвокатською діяльністю серії КС № 6775/10.

Дослідженням вказаних документів колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що 04.01.2022 між ТОВ "Хімлаборреактив" (клієнт) та адвокатом Вінокуровим В.О. (адвокат) укладено Договір про надання професійної правничої допомоги (адвокатських послуг) №01/22(26) (далі - Договір №01/22(26) від 04.01.2022), за пунктом 1 якого клієнт доручає, а адвокат приймає на себе зобов`язання, зокрема, надавати клієнту правничу допомогу, представляти інтереси клієнта у будь-яких адміністративних, кримінальних, цивільних, господарських справах (спорах) в суді, за що клієнт зобов`язується сплатити адвокату гонорар.

Згідно з пунктом 1.3 вказаного Договору повноваження адвоката та конкретні умови виконання окремих доручень клієнта за цим Договором визначаються сторонами у додаткових угодах до цього Договору.

Пунктом 2 зазначеного Договору передбачено, що розмір гонорару та порядок розрахунку визначається у виставленому адвокатом на корить клієнта рахунку та/або у Звіті про надану правничу допомогу.

Цей Договір відповідно до його пункту 6 набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2025.

Як убачається зі змісту Додаткової угоди від 11.09.2023 до Договору №01/22(26) від 04.01.2022 (далі - Додаткова угода від 11.09.2023) на виконання умов основного договору клієнт доручає, а адвокат приймає на себе зобов`язання надавати клієнту правничу допомогу та представляти інтереси клієнта в Північному апеляційному господарскому суді та перед третіми особами в рамках апеляційного розгляду судової справи №910/2452/23.

У пункті 3 цієї Додаткової угоди сторони узгодили загальну вартість наданої адвокатом послуги в розмірі 5 000,00грн за такими видами виконуваної роботи, наданої послуги: підготовка, оформлення апеляційної скарги/відзиву на апеляційну скаргу/ додаткових письмових пояснень, розрахунку/контрозрахунку ціни позову, судового збору, їх подача до суду з урахуванням складності справи; підготовка оформлення та подача (в т. ч. через сервіс "Електронний суд") заяв та клопотань з процесуальних питань, участь адвоката у судових засіданнях (в т. ч. в режимі відеоконференції з/поза приміщення (м) суду.

Відповідно до пункту 4 Додаткової угоди від 11.09.2023 розрахунок гонорару адвоката за виконання доручення, передбаченого пунктом 3 цієї угоди сторони вважають остаточним та таким, що не підлягає перегляду.

За домовленістю сторін, витрати на професійну правничу допомогу (гонорар) оплачуються протягом 30 календарних днів з дати виставлення рахунку адвокатом (пункт 5 Додаткової угоди від 11.09.2023).

Адвокатом 11.09.2023 складено розрахунок суми судових витрат на професійну правничу допомогу на суму 5 000,0грн, в якому зазначено перелік наданих послуг, що відповідає умовам пункту 3 Додаткової угоди від 11.09.2023.

На підставі зазначеного розрахунку та Додаткової угоди від 11.09.2023 адвокатом виставлено ТОВ "Хімлаборреактив" рахунок №910/2452/23-11 від 11.09.2023 на суму 5 000,00грн.

Згідно з частиною 1 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (частина 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат за приписами частини 3 статті 126 Господарського процесуального кодексу України учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до положень частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який водночас повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у частині 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України.

Частинами 5, 6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

У розумінні положень частини 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі недотримання, на її думку, вимог стосовно співмірності витрат зі складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.

Відповідно до частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Окрім цього, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (додаткова ухвала Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі № 927/237/20).

Такі самі критерії, як зазначено вище, застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Зокрема, згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява № 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір (аналогічна правова позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у додаткових постановах від 20.05.2019 у справі № 916/2102/17, від 25.06.2019 у справі № 909/371/18, у постановах від 05.06.2019 у справі № 922/928/18, від 30.07.2019 у справі №911/739/15 та від 01.08.2019 у справі № 915/237/18).

Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту визначає гонорар.

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини (пункт 28 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц; пункт 19 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 910/12876/19).

Отже, неврахування судом умов договору про надання правової допомоги щодо порядку обчислення гонорару не відповідає принципу свободи договору, закріпленому у статті 627 Цивільного кодексу України.

Частинами 1, 2 статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Зазначені у статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" форми гонорару (фіксований розмір та погодинна оплата) відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки - підставою для виплати гонорару, який визначений у формі погодинної оплати, є кількість витрачених на надання послуги годин помножена на вартість такої (однієї) години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв.

Оскільки до договору про надання правової допомоги застосовують загальні вимоги договірного права, то гонорар адвоката, хоч і визначається частиною 1 статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" як "форма винагороди адвоката", але в розумінні Цивільного кодексу України становить ціну такого договору.

Фіксований розмір гонорару у цьому контексті означає, що у разі настання визначених таким договором умов платежу - конкретний склад дій адвоката, що були вчинені на виконання цього договору й призвели до настання цих умов, не має жодного значення для визначення розміру адвокатського гонорару в конкретному випадку.

Як уже зазначалося судом апеляційної інстанції, частиною 3 статті 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Зі змісту цієї норми слідує та з огляду на принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми як складових принципу верховенства права, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що учасник справи повинен деталізувати відповідний опис лише тією мірою, якою досягається його функціональне призначення - визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат. Надмірний формалізм при оцінці такого опису на предмет його деталізації, за відсутності визначених процесуальним законом чітких критеріїв оцінки, може призвести до порушення принципу верховенства права.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує, що сторонами Договору №01/22(26) від 04.01.2022 (з урахуванням Додаткової угоди від 11.09.2023) погоджено саме фіксований розмір вартостіості послуг адвоката за надання професійної правничої допомоги, який не залежить від обсягу цієї послуги та часу витраченого представником відповідача 2 (адвокатом), а отже є визначеним.

Із аналізу положень пункту 1 частини 2 статті 126, частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України убачається, що розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19.

За таких обставин, дослідивши та оцінивши клопотання відповідача 2 про стягнення судових витрат при здійснені розподілу витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що розмір заявлених ТОВ "Хімлаборреактив" витрат на професійну правничу допомогу в сумі 5 000,00грн відповідає критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їхнього розміру. Такі витрати є необхідними і співрозмірними із виконаною відповідачем 2 роботою у суді апеляційної інстанції.

Отже, за висновком суду апеляційної інстанції, витрати відповідача 2 на професійну правничу допомогу, які пов`язані з розглядом цієї справи у суді апеляційної інстанції, в сумі 5 000,00грн підлягають розподілу у відповідності до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України з покладенням їх на позивача з огляду на результати розгляду цієї справи. Відповідно заява відповідача 2 про стягнення всієї суми понесених ним витрат на професійну правничу допомогу з позивача підлягає задоводенню.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Біонікс Лаб" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 у справі №910/2452/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 у справі №910/2452/23 алишити без змін.

3. У задоволенні клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Біонікс Лаб" адвоката Роскошинської О.С. про постановлення окремої ухвали відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Біонікс Лаб" (04071, м. Київ, пров. Ярославський, 7/9; ідентифікаційний код ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімлаборреактив" (03006, м. Київ, вул. Червоноармійська, 57/3; ідентифікаційний код ) 5 000,00 грн судових витрат на професійну правничу допомогу, пов`язаних з розглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

5. Матеріали справи №910/2452/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 26.07.2024.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Г.П. Коробенко

К.В. Тарасенко