ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2024 року Справа № 906/1189/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Маціщук А.В. , суддя Петухов М.Г.

секретар судового засідання Мельников О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області від 29 січня 2024 року по справі №906/1189/23 (суддя Кудряшова Ю.В.)

час та місце ухвалення рішення: 29 січня 2024 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; вступна і резолютивна частина проголошена о 11:00 год; повний текст рішення складено 8 лютого 2024 року

за позовом Комунального підприємства "Житомирський академічний український музично-драматичний театр ім. І.А. Кочерги" Житомирської обласної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"

про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 26 лютого 2021 року до Договору №41АВ107-100-21 від 06 січня 2021 та стягнення 116482 грн 79 коп.

за участю представників сторін:

від Позивача - Косянчук В.П.;

від Відповідача - Слюсар О.М..

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Житомирський академічний український музично- драматичний театр ім. І. Кочерги" Житомирської обласної ради (надалі Позивач) звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (надалі - Відповідач), в якій просив:

· визнати недійсною додаткову угоду №2 від 26 лютого 2021 року до Договору №41АВ107-100-21 від 6 січня 2021 року поставки природного газу, укладеного між Позивачем та Відповідачем;

· стягнути із Відповідача на користь Позивача кошти сплачені за непоставлений товар у розмірі 116482 грн 79 коп..

В обґрунтування своїх позовних вимог Позивач посилався на те, що порядок зміни ціни в Договорі №41АВ107-100-21 від 6 січня 2021 року (надалі - Договір; а.с. 18-26) сторонами погоджено не було і тому для застосування приписів пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» до правовідносин між сторонами на момент укладення додаткової угоди відсутні.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 29 січня 2024 року (а.с. 98-103) позов задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду № 2 від 26 лютого 2021 року до Договору. Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 116482 грн 79 коп..

Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що Законом України «Про публічні закупівлі» передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім низки випадків: зміна біржових котирувань або показників Platts, ARGUS у разі встановлення у договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Суд констатував, що жодних доказів про зміну біржових котирувань та показників Platts, ARGUS матеріали справи не містять.

Отже, суд першої інстанції виснував, що сторонами Договору документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту його укладення й до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткових угод).

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що наведене свідчить про порушення Позивачем та Відповідачем вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків повинно відбуватись пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Суд при цьому в своєму рішенні наголосив, що Позивач, який мав беззаперечне право на отримання природного газу за ціною, передбаченою в укладеному сторонами Договорі, уклав оспорювану додаткову угоду до Договору щодо зміни ціни за відсутності визначених для цього законом підстав, внаслідок чого вартість предмета закупівлі (природного газу) збільшилась, а його обсяг істотно зменшився, чим спотворено результати відкритих торгів, адже цінові пропозиції переможця та інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво, а також порушено встановлені законом принципи здійснення публічних закупівель, зокрема, максимальну економію. Суд першої інстанції наголосив, що укладаючи оспорювану додаткову угоду, Позивач та Відповідач порушили пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що звертаючись з позовом до суду про визнання недійсною Додаткової угоди до Договору, Позивач заявив вимогу про стягнення з Відповідача на його користь надмірно сплачених коштів у сумі 116482 грн 79 коп. за товар, який не був поставлений та що правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) Позивачем визначено частину першу статті 670 Цивільного кодексу України.

Також, судом першої інстанції зазначено, що Позивачем спожито (отримано) природного газу в обсязі - 52560,32 куб.м. та те, що Позивач сплатив Відповідачу 376837 грн 11 коп., визначивши, що кошти сплачені за непоставлений товар, які підлягають стягненню: 116482 грн 79 коп. (376837 грн 11 коп. - 52560,32 куб.м. х 4953,43867 грн/1000=116482 грн 79 коп.). Отже, місцевий господарський суд виснував, що отримана Відповідачем оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню в межах заявленої суми 116482 грн 79 коп. на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України.

Відповідач не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (а.с. 108-110), в якій з підстав, висвітлених в ній, просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу, Відповідач вказав, що з огляду на істотне подорожчання природного газу на ринку, сторони Договору уклали додаткову угоду №2 від 26 лютого 2021 року, якою внесли зміни до пункту 4.1 Договору та узгодили ціну природного газу за 1000 куб.м. в розмірі 8100 грн з урахуванням ПДВ.

Відповідач в апеляційній скарзі вказав, що Позивач жодним чином не обґрунтовує свої позовні вимоги порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» або неналежними експертними висновками торгово-промислової палати, як про це у своєму рішенні зазначає суд. Стверджує, що у позовній заяві Позивач погоджується з тим, що Відповідачем було надане належне підтвердження зміни біржових котирувань та вказує, що в матеріалах справи наявна копія листа Української енергетичної біржи, надана на адвокатський запит, яким надано роз`яснення, що середньозважені ціни природного газу на товарній біржі та зазначена інформація у пункті 6 Експертного висновку Житомирської торгово-промислової палати №В-580 від 12 лютого 2021 року є біржовими котируваннями. Свої позовні вимоги Позивач обґрунтовує тим, що в Договорі сторонами не було погоджено порядку зміни ціни і саме це є підставою для визнання додаткової угоди №2 недійсною.

Відповідач зазначає в апеляційній скарзі, що порядок зміни ціни, як складової істотних умов договору, передбачено пунктами 10.3, 10.5, 10.6 Договору, що відповідає вимогам законодавства у сфері публічних закупівель.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18 березня 2024 року відкрито апеляційне провадження у справі № 906/1189/23 за апеляційною скаргою Відповідача. Запропоновано учасникам по справі протягом 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі надати відзив.

9 квітня 2024 року Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Позивач вказав, що експертним висновком Житомирської торгово-промислової палати №В-580 від 12 лютого 2021 року, в якому зазначено середньозважену ціну на природний газ станом на 4 лютого 2021 року та станом на 11 лютого 2021 року за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» Відповідач підтвердив зміну біржових котирувань на природний газ в бік зростання на момент здійснення пропозиції про зміну ціни договору.

Позивач наголосив, що відповідно до пункту 7 частини 5 стаття 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Також за доводами Позивача, наведеними у відзиві на апеляційну скаргу, умовою за якої можливо внесення змін до істотних умов договору на підставі пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є визначення сторонами в договорі про закупівлю порядку зміни ціни і що порядок зміни ціни в Договорі сторонами погоджено не було і тому, на його переконання, підстави для застосування приписів пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" до правовідносин між сторонами на момент укладання додаткової угоди №2 були відсутні.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23 квітня 2024 року проведення підготовчих дій закінчено; розгляд апеляційної скарги призначено на 24 травня 2024 року об 14:00 год.

У зв`язку із відпусткою судді-члена колегії Олексюк Г.Є., на підставі Службової записки головуючого судді по даній справі, розпорядженням керівника апарату суду від 23 травня 2024 року за №01-05/210 призначено заміну судді-члена колегії в справі №906/1189/23.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Петухов М.Г., суддя Бучинська Г.Б..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27 лютого 2024 року прийнято справу №906/1189/23 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Петухов М.Г., суддя Бучинська Г.Б..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24 травня 2024 року, з підстав. наведених у даній ухвалі, розгляд апеляційної скарги відкладено на 5 серпня 2024 року об 14:00 год.

Забезпечено представнику Позивача участь в судовому засіданні у справі №906/1189/23 призначеному на 5 серпня 2024 року о 14:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в режимі відеоконференції.

У зв`язку із відпусткою судді-члена колегії Бучинської Г.Б., на підставі Службової записки головуючого судді по даній справі, розпорядженням керівника апарату суду від 05 серпня 2024 року за №01-05/647 призначено заміну судді-члена колегії в справі №906/1189/23.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Петухов М.Г., суддя Маціщук А.В..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 5 серпня 2024 року прийнято справу №906/1189/23 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Петухов М.Г., суддя Маціщук А.В..

В судовому засіданні від 5 серпня 2024 року представник Відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. Представник вказав, що з огляду на істотне подорожчання природного газу на ринку, сторони Договору уклали додаткову угоду №2 від 26 лютого 2021 року, якою внесли зміни до пункту 4.1 Договору та узгодили ціну природного газу за 1000 куб.м. в розмірі 8100 грн з урахуванням ПДВ. Наголосив, що Позивач жодним чином не обґрунтовує свої позовні вимоги порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» або неналежними експертними висновками торгово-промислової палати, як про це у своєму рішенні зазначає суд та, що у позовній заяві Позивач погоджується з тим, що Відповідачем було надане належне підтвердження зміни біржових котирувань. Вказав, що в матеріалах справи наявна копія листа Української енергетичної біржи, надана на адвокатський запит, яким надано роз`яснення, що середньозважені ціни природного газу на товарній біржі та зазначена інформація у пункті 6 Експертного висновку Житомирської торгово-промислової палати №В-580 від 12 лютого 2021 року є біржовими котируваннями. Представник звертає увагу, що свої позовні вимоги Позивач обґрунтовує тим, що в Договорі сторонами не було погоджено порядку зміни ціни і саме це, на його переконання, є підставою для визнання додаткової угоди №2 недійсною. Представник Відповідача зазначив, що порядок зміни ціни, як складової істотних умов договору, передбачено пунктами 10.3, 10.5, 10.6 Договору, що відповідає вимогам законодавства у сфері публічних закупівель.

В судовому засіданні від 5 серпня 2024 року, яке проведено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, Позивач просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Позивач вказав, що всі доводи та заперечення щодо позовної заяви та апеляційної скарги наведені у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів Північнозахідного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу Відповідача слід задоволити, а оскаржуване рішення скасувати. При цьому суд апеляційної інстанції виходив з наступного.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що Позивачем 1 грудня 2020 року опубліковано Оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2020-12-01-002499-а щодо закупівлі 106000 куб.м, газового палива - ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо з очікуваною вартістю 987 100 грн.

За результатами проведення торгів переможцем закупівлі визнано Відповідача з ціновою пропозицією 525 064 грн 50 коп. (а.с. 16-17).

6 січня 2021 року між Позивачем та Відповідачем за результатами проведеної публічної закупівлі UА-2020-12-01-002499-а укладено Договір (а.с. 18-26).

Згідно розділу 1 Договору Відповідач зобов`язався забезпечувати поставку природного газу (ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (природний газ)) споживачу для його власних потреб (споживання), а Позивач зобов`язався приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього Договору. Річний плановий обсяг постачання газу - 106000 куб.м.

Ціна за спожитий природний газ у 2021 році за 1000 куб.м, спожитого природного газу, з урахуванням тарифів вартості послуг замовлення (бронювання) потужності, (тариф на послуги постачання природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи) становить 4953, 43867 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу - 4127, 86556 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% - 825,57311 грн; замовлення (бронювання) потужності - 136,576 грн, без ПДВ за 1000 куб.м., ПДВ 20%- 27,3152 грн, який встановлено Постановою НКРЕКП № 2001 від 21 грудня 2018 року.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 525064 грн 50 коп. з урахуванням ПДВ 87510 грн 75 коп..

Пунктом 10.5 Договору визначено, що істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що передбачені згідно частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 10.6 Договору обумовлено, що істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Позивача; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі; покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; продовження строку дії Договору та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю; погодження зміни ціни в Договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts. ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

Додатковою угодою №1 від 29 січня 2021 року сторони узгодили викладення пункту 10.1 Договору в новій редакції: "Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів ТОВ "Житомиргаз Збут" в інформаційній платформі оператора ГТС до 31 грудня 2021 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення".

25 лютого 2021 року від Відповідача на адресу Позивача надійшов лист за вих. №107-S3-598-0121 від 25 лютого 2021 року з пропозицією укласти Додаткову угоду на збільшення вартості природного газу (а.с. 32) у зв`язку з коливанням ціни, курсу валют, зміни біржових котирувань та ін. До листа додано:

· експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-580 від 12 лютого 2021 року, в якому зазначено середньозважену ціну на природний газ станом на 4 лютого 2021 року та станом на 11 лютого 2021 року за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа";

· експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-629 від 17 лютого 2021 року, в якому зазначено рівень відпускних цін по постачанню природного газу з 1 лютого 2021 року для установ та організаціям, які фінансуються з державного і місцевих бюджетів;

· експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-630 від 18 лютого 2021 року, в якому зазначено рівень відпускних цін по постачанню природного газу з 1 лютого 2021 року для установ та організаціям, які фінансуються з державного і місцевих бюджетів (а.с. 28-31).

26 лютого 2021 року сторони по справі уклали Додаткову угоду №2 до Договору (а.с. 33), якою виклали пункт 4.1 Договору в наступній редакції:

"Ціна природного газу за 1000 куб.м. становить 8100 грн з урахуванням податку на додану вартість".

Крім цього сторони погодили, що дана угода поширює свою дію на відносини, що фактично склалися між сторонами з 1 лютого 2021 року.

В послідуючому Відповідач направив Позивачу повідомлення про припинення дії Договору, у зв`язку з істотним збільшенням ціни на природний газ на європейському хабі TTF (а.с. 35).

Додатковою угодою № 3 від 4 серпня 2021 року сторони внесли зміни до пункту 10.1 Договору та погодили, що він діє в частині поставок газу до 1 серпня 2021 року (а.с. 36).

Додатковою угодою № 4 від 4 серпня 2021 року сторони погодили зміни до Договору та погодили зменшення суми Договору на 148227 грн 39 коп. та визначили, що загальна сума Договору складає 376 837 грн 11 коп.. (а.с. 37).

4 серпня 2021 року Позивачем опубліковано звіт про виконання Договору про закупівлю (а.с. 38-40).

Також виконання сторонами умов Договору підтверджується наступними документами: актами за січень 2021 року, а лютий 2021 року, за березень 2021 року, за квітень 2021 року приймання передачі природного газу (а.с. 41, 43, 45, 47) та платіжними дорученнями (а.с. 42, 44, 46, 48).

Всього по Договору поставлено природного газу в обсязі 52560,32 куб.м на загальну суму 376837 грн 11 коп., зокрема: природного газу в обсязі 15541,25 куб.м, на суму 76982 грн 63 коп. по ціні 4953,43867 грн. (з урахуванням ПДВ) за 1000 куб.м спожитого природного газу; природного газу в обсязі 37019,07 куб.м на суму 299854 грн 48 коп. по ціні 8100 грн. (з урахуванням ПДВ) за 1000 куб.м, спожитого природного газу.

15 січня 2023 року Позивач направив Відповідачу листа (претензію) за вих. №45/1 про повернення коштів в сумі 116479 грн 78 коп., яка виникла внаслідок неправомірного збільшення сторонами ціни природного газу в результаті укладання Додаткової угоди №2 до Договору (а.с. 49).

Позивач покликаючись на те, що порядок зміни ціни в Договорі сторонами не погоджено, звернувся до суду з позовом про визнання Додаткової угоди № 2 недійсною та стягнення 116482 грн 79 коп..

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Частинами 1 - 3, 5 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Пункт 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України визначає, що підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

За змістом частин 1-3 статті 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов`язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов`язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною 1 статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Досліджуючи обставини звернення Позивача з даним позовом до суду, зважаючи на заперечення Відповідача, наведені в апеляційній скарзі, щодо того, що обгрунтовуючи свої позовні вимоги Позивач вказував лише про відсутність порядку зміни ціни в Договорі, що на його переконання і є підставою для задоволення позовних вимог, та що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуване рішення зазначив про відсутність належних та допустимих доказів, які є підставою для укладення додаткових угод щодо збільшення ціни договору, а саме зміна біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, що на переконання апелянта свідчить про вихід суду за межі позовних вимог.

Поряд з тим, частинами 1 та 2 статті 14 Господарського процесуального кодексу передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Позовом у процесуальному розумінні є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову. Звертаючись до суду, позивач у позовній заяві викладає предмет і підстави позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить ухвалити судове рішення. Предмет позову повинен мати правовий характер і випливати з певних матеріально-правових відносин.

Підстави позову становлять ті обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу, вказуючи при цьому на докази, що стверджують позов, зокрема, факти матеріально-правового характеру, що визначаються нормами матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, їх виникнення, зміну, припинення.

Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права.

В свою чергу, на суд покладений обов`язок перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

Отже, предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку.

Відтак дослідженню підлягає зміст позовної заяви на предмет того, чи посилався Позивач в обґрунтування позовних вимог та чи була ця обставина підставою позову, на документальне не підтвердження та не обґрунтовання наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту його укладення й до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткових угод).

З позовної заяви вбачається, що Позивач зазначає про те, що: "спірна додаткова угода була укладена відповідно до пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підпункту 7 пункту 10.6 Договору із врахуванням листа Відповідача №107- S3-598-0121 від 25 лютого 2021 року з пропозицією укласти додаткову угоду на збільшення вартості природного газу у зв`язку з коливанням ціни, курсу валют, зміни біржових котирувань та ін.

До листа був доданий експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати №В-580 від 12 лютого 2021 року, в якому зазначено середньозважену ціну на природний газ станом на 4 лютого 2021 року та станом на 11 лютого 2021 року за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа».

Адвокат Касянчук В.П. направив на адресу ТОВ «Українська енергетична біржа» адвокатський запит № 28/08/23-аз від 28 серпня 2023 року (Додаток 26) з проханням надати роз`яснення:

· чи є біржовими котируваннями середньозважені ціни на природний газ на ринку України за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» на певну визначену дату;

· чи є біржовими котируваннями вказані в пункті 6 Експертного висновку № В-580 від 12 лютого 2021 року Житомирської ТПП (копія додається) середньозважені ціни на природний газ на ринку України за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» на 4 лютого 2021 року та 11 лютого 2021 року.

До адвокатського запиту додана копія експертного висновку № В-580 від 12 лютого 2021 року Житомирської ТПП.

1 вересня 2023 року ТОВ «Українська енергетична біржа» за вих.№ 31/08-1190 від 31 серпня 2023 року (Додаток 27) надіслало відповідь, якою підтвердило, що середньозважені ціни в контексті обох питань запиту вважаються біржовими котируваннями.

Тобто, експертним висновком Житомирської торгово-промислової палати №В-580 від 12 лютого 2021 року, в якому зазначено середньозважену ціну на природний газ станом на 4 лютого 2021 року та станом на 11 лютого 2021 року за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа». Відповідач підтвердив зміну біржових котирувань на природний газ в бік зростання на момент здійснення пропозиції про зміну ціни договору.

Відповідно до пункту 7 частини 5 стаття 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Також, умовою за якої можливо внесення змін до істотних умов договору на підставі пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є визначення сторонами в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Але порядок зміни ціни в Договорі №41 AB 107-100-21 сторонами погоджено не було і тому підстави для застосування приписів п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" до правовідносин між сторонами на момент укладання додаткової угоди №2 були відсутні. Отже, Додаткова угода №2 від 26 лютого 2021 року має бути визнана недійсною."

Дослідивши вищевказане обгрунтування позовної заяви колегія суду констатує, що покликання в позовній заяві на хронологію подій щодо укладення спірної Додаткової угоди №2, зокрема, на дії адвоката Відповідача Касянчука В.П. щодо вчинення запиту з приводу біржових котирувань, не свідчить, що Позивач обґрунтовував позовні вимоги не підтвердженням та не обґрунтуванням наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту його укладення й до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткових угод).

Суд апеляційної інстанції вважає, що Позивач жодним чином не обґрунтовує свої позовні вимоги порушенням саме пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» або неналежними експертними висновками торгово-промислової палати (як про це зазначив місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні). Більше того у позовній заяві Позивач погоджується з тим, що Відповідачем надано належне підтвердження зміни біржових котирувань.

В силу дії частин 1, 2 статті 237 Господарського процесуального кодексу України, при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

При ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог.

Відтак, зважаючи на відсутність покликань Позивачем в позовній заяві, як на підставу недійсності Додаткової угоди та стягнення коштів, на не підтвердження та не обґрунтування наявності підстав для підвищення ціни за одиницю товару, колегія суду констатує, що в силу дії частини 2 статті 237 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції обгрунтовуючи своє рішення саме не підтвердженням та не обґрунтуванням наявность підстав для підвищення ціни за одиницю товару, при цьому, без спростування доводів позовної заяви щодо відсутності в Договорі порядку зміни ціни, вийшов за межі позовних вимог досліджуючи дане питання.

Дане, в свою чергу, є підствою для скасування відповідного судового рішення.

Відтак, колегія суддів розглядаючи позовну заяву в межах її доводів та підстав, враховуючи заперечення та доводи апеляційної скарги Відповідача зауважує таке.

Згідно з пунктом 10.5 Договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що передбачені частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до підпункту 7 пункту 10.6 Договору, істотні умови Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в Договорі, у разі встановлення в Договорі порядку зміни ціни.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Відповідно до пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, якщо відбулись зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Біржове котирування це фіксація фактичних контрактних цін та виведення типової або середньої ціни за біржовими угодами певного періоду, яка відображає вартість одиниці товару (лота) при типових обсягах та умовах торгів.

Джерелом релевантних біржових котирувань на енергоресурси та єдиними біржовим майданчиком в Україні, що забезпечує ринок інформацією про біржові котирування є Українська енергетична біржа (Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська енергетична біржа»). ТОВ «Українська енергетична біржа» забезпечує організаційні, технологічні, правові та інші умови для функціонування та розвитку ринків біржової торгівлі електроенергією та енергоносіями. Міністерство економіки України рекомендує використовувати котирування Української енергетичної біржі в якості цінового орієнтиру на природний газ.

У зв`язку із стрімким зростанням ціни природного газу Відповідач звернувся до Позивача з листом №107-S3-598-0121 від 25 лютого 2021 року в якому зазначив про зростання середньоринкових цін природного газу України і на підтвердження цього надав експертні висновки Житомирської торгово-промислової палати №В-580 від 12 лютого 2021 року, №В-629 від 17 лютого 2021 року та №В-630 від 18 лютого 2021 року (а.с. 28-31).

Також Відповідач виразив пропозицію укласти додаткову угоду про зміну ціни саме на підставі пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов Договору.

Водночас, сторони Договору уклали Додаткову угоду №2, якою внесли зміни до 4.1 Договору та узгодили ціну природного газу за 1000 куб.м. в розмірі 8100 грн з урахуванням ПДВ.

При цьому, в матеріалах справи наявна копія листа Української енергетичної біржи, надана на адвокатський запит, яким надано роз`яснення, що середньозважені ціни природного газу на товарній біржі та зазначена інформація у пунктах 6 Експертного висновку Житомирської торгово-промислової палати №В-580 від 12 лютого 2021 року є біржовими котируваннями (а.с. 51).

Відтак зміна ціни товару здійснена без порушення саме пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», котрою Позивач обгрунтував свій позов, що вказує на відсутність підстав для задоволення позову за обгрунтування позовної заяви в даній справі.

Підсумовуючи усе описане вище колегія суду зауважує, що оскільки в межах позову Позивач не обґрунтовував своїх вимог такими підставами, як неправомірна зміна ціни на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та відсутністю підтвердження коливання ціни на ринку і ці обставини не були предметом доказування у справі, тому суд за власною ініціативою не міг їх розглядати, так як згідно із частинами 3, 4 статті 13 та частиною 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Разом з тим, з огляду на вищевстановлене, суд наголошує, що відмова в позові за пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не позбавляє права Позивача звернутися з іншим позовом до суду обгрунтовуючи це не підтвердженням та не обґрунтуванням наявность підстав для підвищення ціни за одиницю товару.

Оскільки Позивач самостійно обирає спосіб захисту порушеного права, а змінивши фактичні та правові підстави позову у даній справі за своєю ініціативою, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вийшов за межі позовних вимог, що суперечить частині 2 статті 237 Господарського процесуального кодексу України, адже суд не вправі вийти за межі предмета позову, визначеного згідно з позовними вимогами, та на власний розсуд самостійно обирати правову підставу та предмет позову.

Підсумовуючи усе вищеописане в даній постанові, зважаючи на не доведення в даній справі належними та допустимими доказами обставин відсутності в Договорі порядку зміни ціни Договору, позовні вимоги Позивача щодо визнання Додаткової угоди №2 до Договору та котрий вимоги щодо стягнення 116482 грн 79 коп. не підлягають до задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права

З огляду на усе вищевказане у даній постанові, Північно-західний апеляційний господарський суд, вважає подану Відповідачем апеляційну скаргу підставною та обгрунтованою. Відповідно суд приймає рішення про відмову в задоволенні позовних вимог Позивача повністю.

Приймаючи таке рішення Північно-західний апеляційний господарський суд скасовує рішення місцевого господарського суду.

Згідно частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України: суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Водночас, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку про неповне з`ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, що в силу дії пунктів 1, 2 та 3 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України.

Відтак, виносячи дану постанову та враховуючи те, що апеляційним господарським судом задоволено апеляційну скаргу Відповідача та відмовлено Позивачу в задоволенні позову, апеляційний господарський суд, відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладає судовий збір за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги на Позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області від 29 січня 2024 року по справі №906/1189/23 - задоволити.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 29 січня 2024 року по справі №906/1189/23 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

4. Стягнути з Комунального підприємства "Житомирський академічний український музично-драматичний театр ім. І.А. Кочерги" Житомирської обласної ради (10014, м. Житомир, майдан Соборний, 6, ід. код 02225341) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (10003, м.Житомир, майдан Перемоги, 10, ід. код 39577504) 4026 грн судових вират по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Господарському суду Житомирської області видати відповідний наказ.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

7. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

8. Справу №906/1189/23 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови виготовлено 8 серпня 2024 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.