ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" липня 2024 р. Справа№ 910/19497/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Андрієнка В.В.

за участю секретаря судового засідання Місюк О.П.

та представників:

позивача - Журавель О.В.;

відповідача - Лобанова І.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2024

у справі №910/19497/23 (суддя - Сівакова В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційні технології та інформаційна безпека"

про стягнення заборгованості.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційні технології та інформаційна безпека" про стягнення заборгованості.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що відповідно до договору № від 28.01.2022 відповідач не поставив йому сервери (комплект серверного обладнання для технологічної мережі) у визначені строки. Оскільки відповідачем порушено умови договору, позивач просить стягнути з відповідача 2700162,79 грн, з яких: 1881931,64 грн - пеня та 818231,15 грн - штраф.

Ухвалою Господарського суду м іста Києва від 15.01.2024 відкрито провадження у справі №910/19497/23, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

До суду 19.03.2024 відповідачем подано заяву по зменшення розміру пені та штрафу на 90%.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.04.2024 (повний текст складено 24.05.2024) у справі №910/19497/23 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно якої просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, а саме ст. 218 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та ст. 617 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), порушено приписи процесуального права.

Зокрема, скаржник вказує на те, що умовами договору укладеного за результатами проведення процедури публічної закупівлі сторони погодили всі його істотні умови, в тому числі строк поставки товару. Водночас відповідач в порушення умов договору не поставив товар у передбачені строки, що є підставою для нарахування штрафних санкцій. При цьому несвоєчасне здійснення поставки через військову агресію російської федерації та введення воєнного стану не є підставою для звільнення постачальника від відповідальності за порушення взятих на себе зобов`язань, оскільки відповідачем не дотримано порядку, визначеного п. 8.2 договору, щодо повідомлення позивача про початок дії обставин непереборної сили, що в свою чергу позбавляє сторону права посилатися на відповідні обставини.

Також позивач звертає увагу, що згідно п. 5 додаткової угоди №1 від 07.09.2022, сторони підтвердили, що введення воєнного стану не може бути підставою для відмови сторонами від виконання взятих на себе зобов`язань за договором.

Крім того, на переконання скаржника, дії/бездіяльність третіх осіб (контрагентів відповідача) які призвели до унеможливлення виконання відповідачем своїх зобов`язань не мають ознак надзвичайності та невідворотності, тому не відповідають розумінню непереборної сили визначеної ст. 617 ЦК України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2024 апеляційну скаргу у справі №910/19497/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2024 відкрито апеляційне провадження у справі №910/19497/23, призначено її до розгляду на 23.07.2024, а також встановлено відповідачу строк на подання відзиву на апеляційну скаргу.

03.07.2024 до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, останній просить залишити його без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Аргументи відзиву на апеляційну скаргу зводяться до наступного:

- порушення строків поставки товару відбулося у зв`язку з обставинами непереборної сили та невідворотними подіями, які відповідач не міг передбачити на момент укладення договору та не зміг усунути при всій своїй дбайливості та бажанні;

- надані відповідачем докази підтверджують наявність виняткових обставин та відсутність його вини у затримці поставки серверного обладнання по укладеному договору.

У судовому засіданні 23.07.2024, у зв`язку з необхідністю додаткового з`ясування обставин справи, оголошено перерву до 30.07.2024.

На електронну адресу суду 24.07.2024 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" надійшло клопотання про участь представника Підлипенського Д.В. у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використання власних технічних засобів за допомогою електронного кабінету та підсистеми відеоконференцзв`язку.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.07.2024 задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про участь у судовому засіданні 30.07.2024 у справі №910/19497/23 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Судове засідання 30.07.2024 відбу

У призначене засідання суду 30.07.2024 (в приміщення суду) з`явилися представники обох сторін, у зв`язку з чим розгляд справи відбувався в звичайному режимі без використання відеоконференц зв`язку. Представники сторін надали додаткові пояснення по суті спору. Представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив суд оскаржуване рішення скасувати та задовольнити позовні вимоги повністю. Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити без змін оскаржуване рішення суду, як таке, що прийнято у відповідності до норм законодавства та з повним дослідженням усіх обставин справи.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Я слідує з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 28.01.2022 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інформаційні технології та інформаційна безпека" (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) №, відповідно до п. 1.1 якого постачальник зобов`язався у визначений цим договором строк передати у власність покупця сервери (комплект серверного обладнання для технічної мережі), зазначені в специфікації, а покупець зобов`язався прийняти і оплатити такий товар.

Відповідно до п. 3. 1 договору ціна договору становить 11747755,20 грн, в т.ч. ПДВ - 1957959,20 грн.

Покупець зобов`язаний оплатити вартість переданих товарів не раніше 20 та не пізніше 30 календарних днів з дати поставки (п. 4.2 договору).

Згідно п. 5.13 договору приймання товарів за кількістю та якістю здійснюється на підставі акту приймання товарів.

За порушення строків поставки товарів або недопоставку товарів постачальник сплачує покупцю пеню в розмірі 0,1% вартості товарів, поставку яких прострочено та/або недопоставлено, за кожний день такого прострочення, а за прострочення поставки товарів понад 30 календарних днів постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 7% вартості товарів, поставку яких прострочено та/або недопоставлено (п. 7.4 договору).

За умовами п. 8.1 договору жодна зі сторін не несе відповідальності за повне або часткове невиконання будь-яких умов цього договору у разі настання надзвичайних та невідворотних обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору, а саме: загрози війни, збройного конфлікту або серйозної погрози такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись, ворожі атаки, блокади, військове ембарго, дії іноземного ворога, загальну військову мобілізацію, військові дії, оголошену та неоголошену війну.

Сторони протягом 10 (десяти) календарних днів повинні сповістити одна одну про початок обставин непереборної сили (форс-мажора) у письмовій формі. Повідомлення про початок дії обставин непереборної сили (форс-мажора) та строк їх дії підтверджується сертифікатом Торгово-промислової палати України та/або відповідним документом виданим уповноваженим органом країни виробника товару*, де виникли дані обставини (п. 8.2 договору).

Відповідно до п. 8.3 договору неповідомлення або несвоєчасне повідомлення однієї зі сторін про неможливість виконання прийнятих за даним договором зобов`язань внаслідок дії обставин непереборної сили та/або не надання сертифікату Торгово-промислової палати України / відповідного документу уповноваженого органу країни виробника товару, позбавляє сторону права посилатися на будь-яку вищевказану обставину, як на підставу, що звільняє від відповідальності за невиконання зобов`язань.

Пунктом 14.9 договору сторонами унормовано, що будь-які повідомлення за договором мають юридичну силу, якщо вони викладені письмово і направлені іншій стороні на її адресу, зазначену в розділі 15 договору рекомендованим або цінним листом (з описом вкладення) з повідомленням про вручення або доведені до відома іншої сторони кур`єром під розписку та/або електронну адресу, зазначену в п. 14.12 цього договору.

Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 14.10.2022, а в частині розрахунків - до їх повного виконання (п. 12.1 договору).

07.09.2022 між сторони укладено додаткову угоду №1 згідно якої сторони дійшли згоди внести зміни до п. 3.1 договору та визначили ціну договору - 11689016,40 грн.

Також додатковою угодою №1 від 07.09.2022 внесено зміни до п. 4.2 договору та викладено його в редакції: покупець проводить розрахунки з постачальником за товар шляхом прямого безготівкового банківського переказу в наступному порядку: покупець оплачує 50% вартості договору вказаної в п. 3.1 протягом 5 (п`яти) календарних днів з моменту часткової поставки товару (яка включає, але не обмежується, 18 (вісімнадцятими) одиницями серверів DellEMC PowerEdge R650xc), підтвердженою видатковою накладною, решта 50% оплати вартості договору вказаної в п. 3.1. покупець зобов`язаний оплатити протягом 5 (п`яти) календарних днів з дати повної поставки товарів, вказаних у специфікації договору.

Також додатковою угодою №1 від 07.09.2022 сторони внесли зміни до додатку №1 до договору (специфікації), згідно якої відповідач мав поставити позивачу комплект сервісного обладнання для технологічної мережі, до складу якого входять: 1) сервер DellEMC PowerEdge R650xs з технічною підтримкою у кількості 9 шт; 2) комутатор DellEMC Connetrix DS-6610B 8P/24P Switch (includes 8x16Gb SFPs and rack mount kit) з технічною підтримкою у кількості 2 шт.; 3) комутатор DellEMC Switch S4148F-ON, 48x10GbE SFP+, 4xQSFP28, 2хQSFP+ з технічною підтримкою у кількості 2 шт.; 4) кабель Dell Networking Cable, OM4 LC/LC Fiber Cable, (Optics required), 3 Meter у кількості 26 шт. Строк поставки товарів складає 90 календарних днів з дати укладення договору.

Отже, з урахуванням строку викладеного в специфікації, відповідач мав виконати зобов`язання щодо поставки товарів у строк до 28.04.2022 включно.

Проте, відповідач всупереч умов договору, взяті на себе зобов`язання виконав з порушенням в частині термінів постачання товару, що підтверджується актами приймання-передачі.

Так, позивач зазначає та не заперечується відповідачем, що товар визначений специфікацією Товариство з обмеженою відповідальністю "Інформаційні технології та інформаційна безпека" поставило Товариству з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" з порушенням строків, а саме:

- згідно з актом приймання товарів за кількістю та якістю №590, товари за видатковою накладною №08/09/22-2 (№141) на загальну суму 2922254,10 грн поставлені 15.09.2022. Прострочення поставки - 139 календарних днів;

- згідно з актом приймання товарів за кількістю та якістю №591, товари за видатковою накладною №08/09/22-1 (№142) на загальну суму 2922254,10 грн поставлені 15.09.2022. Прострочення поставки - 139 календарних днів;

- згідно з актом приймання товарів за кількістю та якістю №657, товари за видатковою накладною №162 на загальну суму 2922254,10 грн поставлені 24.11.2022. Прострочення поставки - 209 календарних днів;

- згідно з актом приймання товарів за кількістю та якістю №658, товари за видатковою накладною №163 на загальну суму 2922254,10 грн були поставлені 24.11.2022. Прострочення поставки - 209 календарних днів.

Тобто, постачальником здійснено поставку товару загальною вартістю 11689016,40 грн з порушенням терміну поставки, визначеного договором.

У зв`язку з неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором, 04.01.2023 позивач направив відповідачу претензію №1, відповідно до якої вимагав сплатити штрафні санкції у розмірі 2700162,79 грн.

Вказана претензія залишена відповідачем без відповіді та без задоволення.

Як наслідок, позивач звернувся з даним позовом до суду та зазначив, що оскільки відповідач не здійснив поставку товару у визначений договором строк, з останнього підлягають стягненню штрафні санкції на підставі п. 7.4 укладеного правочину у загальному розмірі 2700162,79 грн, з яких: 1881931,64 грн - пеня та 818231,15 грн - штраф у розмірі 7% від ціни товарів, поставку яких прострочено.

Відповідач заперечуючи проти позову зазначив, що прострочення термінів постави товарів відбулося не з його вини, а викликані початком повномасштабної військової агресії рф проти України, внаслідок чого іноземний виробник обладнання - корпорація DELL істотно змінив строки виробництва товару та умови поставки його на територію України. Також відповідач вказував, що звертався до позивача з листами про необхідність врахувати зміну умов поставки виробником та дистриб`ютором, та перенесення строків поставки, проте позивач відмовляв у продовженні строків поставки з посиланням на умови ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того відповідач двічі звертався до позивача з пропозицією про розірвання договору, одну з яких позивачем було відхилено, а іншу залишено без відповіді. За наведеного відповідач стверджує, що в даному випадку позивач, заявляючи вимоги про стягнення неустойки, має на меті не стимулювати відповідача до виконання зобов`язання, а отримати додаткові прибутки.

В подальшому відповідачем подано до суду заяву по зменшення розміру пені та штрафу на 90%.

За результатами розгляду спору суд першої інстанції врахувавши: походження товару, який поставлявся за договором (товар поставлявся іноземними виробниками); завчасне вжиття відповідачем всіх заходів з метою уникнення негативних наслідків шляхом звернення до позивача з пропозиціями про внесення змін до договору; неможливість своєчасної поставки товару з огляду на настання істотної зміни обставин, що підтверджено висновком Торгово-промислової палати України, дійшов висновку, що у спірних правовідносинах у діях відповідача відсутня вина та протиправна поведінка, тому до відповідача не може бути застосовано відповідальність у вигляді стягнення штрафу та пені, оскільки відсутні всі обов`язкові елементи складу цивільного правопорушення. Як наслідок, судом першої інстанції на підставі ст. 218 Господарського кодексу України (далі - ГК України) відмовлено у задоволенні заявленого позову.

Проте, апеляційний суд вважає необґрунтованими наведені висновки місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частиною 2 ст. 509 ЦК України передбачено, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього кодексу.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Укладений між позивачем та відповідачем договір відповідно до його предмету та змісту є договором поставки, який регулюється параграфом 1 глави 30 ГК України та положеннями ЦК України про договір купівлі-продажу.

Згідно з ч. 1 ст. 712 ЦК України, яка кореспондується з ч. 1 ст. 265 ГК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Частина 1 статті 193 ГК України встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорі застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором (ч. 2 ст. 193 ГК України).

Положеннями ст. 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідно до специфікації (додаток №1 до договору № від 28.01.2022), відповідач зобов`язаний був поставити позивачу товар загальною вартістю 11689016,40 грн у строк до 28.04.2022 включно.

Проте, всупереч умовам укладеного договору відповідачем взяті на себе зобов`язання виконано з порушенням строку, що підтверджується актами приймання товарів за кількістю та якістю №590 від 15.09.2022 на суму 2922254,10 грн, №591 від 15.09.2022 на суму 2922254,10 грн, №657 від 24.11.2022 на суму 2922254,10 грн та №658 від 24.11.2022 на суму 2922254,10 грн.

Пунктом 1 статті 612 ЦК України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

За змістом ч. 2 ст. 217 ГК України одним з видів господарських санкцій є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню (ч. 1 ст. 230 ГК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання, зокрема, може забезпечуватися неустойкою.

За приписами ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з ч. 2 ст. 231 ГК України у разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, за порушення строків виконання зобов`язання, якщо інше не передбачено законом чи договором, стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості.

Згідно з п. 7.4 договору, за порушення строків поставки товарів або недопоставку товарів постачальник сплачує покупцю пеню в розмірі 0,1% вартості товарів, поставку яких прострочено та/або недопоставлено, за кожний день такого прострочення, а за прострочення поставки товарів понад 30 календарних днів постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 7% вартості товарів, поставку яких прострочено та/або недопоставлено.

З урахуванням викладених положень, оскільки відповідачем порушено термін поставки товару, у тому числі на строк понад 30 днів, позивачем здійснено обґрунтований розрахунок штрафних санкцій у загальному розмірі 2700162,79 грн з яких: 1881931,64 грн - пеня та 818231,15 грн - штраф.

Водночас відповідач посилається на те, що порушення терміну поставки товару мало місце не з його вини, а у зв`язку зі зміною істотних обставин, що виникли через військову агресію російської федерації проти України, внаслідок чого іноземний виробник компанія DELL істотно змінив строки виробництва товару, його оплату та умови поставки на територію України.

Також відповідач вказує на здійснення ним всіх необхідних дій задля уникнення можливих негативних наслідків затримки у поставці товару, покликаючись, зокрема, на листування між сторонами.

Так, 10.03.2022 позивач на електронну адресу відповідача надіслав лист-повідомлення №ТОВВИХ-22-2648 від 05.03.2022 про настання форс-мажорних обставин, у відповідності до якого посилався на дію обставин непереборної сили та військову агресію. Як на доказ настання обставин непереборної сили покликався на офіційний лист ТПП України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022.

14.03.2022 позивач на електронну адресу відповідача надіслав лист з проханням повідомити про строки поставки товарів в умовах війни.

21.03.2022 представником відповідача було надано відповідь та повідомлено, що ним ведуться перемовини з усіма контрагентами, що являються учасниками логістичного ланцюга поставки обладнання іноземного виробництва на територію України. Інформацію стосовно поставки йому обіцяють дати до 25.03.2022, після отримання якої буде одразу проінформовано позивача.

24.03.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "Елкор дистрибуція УА", що являється офіційним дистриб`ютором обладнання та товарів іноземного виробника корпорації Dell Technologies (також відомої як DellEMC), у зв`язку з дією в Україні воєнного стану листом №24/1 повідомило відповідача про зміну умов поставки обладнання на територію України. Зокрема, було повідомлено, що виробник відвантажує обладнання для України тільки при умові 100% передплати. Крім того, повідомлено про зміну строків виробництва частини обладнання (п. п. 3 та 4 Специфікації (комутатор DellEMC Switch S4128F-ON, 1U, PHY-less, 28 x 10GbE SFP+, 2 x QSFP28, IO to PSU, 2 PSU, OS10 з технічною підтримкою; кабель Dell Networking Cable, OM4 LC/LC Fiber Cable, (Optics required), 3 Meter)) - 199 календарних днів.

25.03.2022 відповідач надіслав на електронну адресу позивача лист, яким повідомлено про зміну раніше погоджених умов поставки з причин незалежних від постачальника. А саме, відповідач повідомив, що частина обладнання у розмірі 87% від загальної кількості готова до поставки; інша частина обладнання у розмірі 13% перебуває у виробництві термін якої встановлено у 199 днів, термін виготовлення моделі DellEMC Switch S4148F становить 99 днів. Також позивачу було запропоновано укласти додаткову угоду та скоригувати обладнання таким чином, щоб змінити умови поставки для частини обладнання (87% від загальної кількості), яка готова до постачання та продовжити строк поставки на іншу частину обладнання (13% від загальної кількості), термін виробництва на які було змінено виробником обладнання.

15.04.2022 відповідачем на електронну адресу позивача направлено лист №44 від 14.04.2022, згідно якого повідомлено про істотне ускладнення виконання взятого зобов`язання у зв`язку з дією обставин непереборної сили та зміни виробником умов виробництва та поставки обладнання на територію України; запропоновано, у зв`язку з такою зміною, спільно погодити варіант подальшої співпраці та укласти відповідну додаткову угоду до договору, якою внести зміни у порядок оплати та строки постачання обладнання.

20.04.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "Делл Україна" (контрагент відповідача) звернулося до позивача з офіційним листом, яким повідомило про збільшення термінів виробництва частини обладнання на 199 календарних днів та запропонувало розглянути можливість заміни обладнання в вищезазначеному замовленні (комутатор DellEMC Switch S4128F-ON, 1U, PHY-less, 28x10GbE SFP+, 2xQSFP28, IO to PSU, 2 PSU, OS10 з технічною підтримкою) на аналогічне обладнання (комутатор DellEMC Switch S4148F-ON, 48x10GbE SFP+, 4 x QSFP28, 2хQSFP+ з технічною підтримкою) з покращеними технічними характеристиками та терміном виробництва 99 днів (без урахування термінів на постачання дистриб`юторами в Україні).

29.04.2022 відповідачем направлено на електронну адресу позивача лист №49 від 28.04.2022, з проханням спільно погодити варіант подальшої співпраці та укласти відповідну додаткову угоду, якою змінити умови оплати, терміни виробництва та за необхідності змінити частину обладнання на обладнання з меншим терміном виробництва.

09.05.2022 відповідачем було направлено на електронну адресу позивача лист №54 від 09.05.2022 з проханням спільно погодити варіант подальшої співпраці та укласти відповідну додаткову угоду, якою змінити умови оплати, терміни виробництва та за необхідності змінити частину обладнання, на обладнання з меншим терміном виробництва.

У відповідь на лист відповідача №49 від 28.04.2022 позивачем надіслано відповідь №ТОВВИХ-22-4580 від 09.05.2022, згідно якої повідомлено про відмову у зміні порядку розрахунків, оскільки на думку позивача така зміна суперечить умовам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"; погоджено заміну товару на товар з покращеними технічними характеристиками без зміни інших умов договору.

20.05.2022 позивачем надіслано відповідь №ТОВВИХ-22-4936 від 20.05.2022 на лист відповідача №54 від 09.05.2022 згідно якої повідомлено про відмову у зміні порядку розрахунків, оскільки така зміна суперечить умовам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

11.06.2022 відповідач направив на адресу позивача лист №59 від 01.06.2022 з пропозицією розірвати договір, у зв`язку з недосягненням сторонами домовленостей про подолання виниклої проблеми, неможливістю виконання умов договору, які погоджені до настання непереборної сили.

У відповідь на вказаний лист позивач листом №ТОВВИХ-22-6919 від 30.06.2022 відмовив у розірванні договору, посилаючись на те, що станом на 29.06.2022 строк дії обставин непереборної сили не перевищує 90 календарних днів.

12.07.2022 відповідач направив на адресу позивача лист №69 від 11.07.2022 з повторною пропозицією про розірвання договору та надав проект додаткової угоди про розірвання договору, який позивач залишив без відповіді.

08.08.2022 відповідач направив на електронну адресу позивача лист №74 від 08.08.2022 з проханням внести зміни щодо строків поставки та умов оплати товару та надав проект додаткової угоди.

12.08.2022 позивачем надано відповідь №ТОВВИХ-22-8575, відповідно до якої повідомлено, що зміна порядку розрахунків суперечить умовам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"; було запропоновано надати підтверджуючі документи настання для відповідача обставин непереборної сили за договором; погоджено заміну товару на товар з покращеними технічними характеристиками без зміни інших умов договору.

17.08.2022 відповідач направив на адресу позивача повторний лист №78 від 17.08.2022, згідно якого повідомив про направлення заяви та відповідних документів до ТПП про засвідчення форс-мажорних обставин, а також запропонував внести зміни до договору надавши відповідну редакцію додаткової угоди.

У відповідь на вказаний лист позивач листом №ТОВВИХ-22-9468 від 06.09.2022 просив відповідача надати документи підтверджуючі настання обставин непереборної сили відповідно до умов договору; зазначено, що після отримання сертифікату ТПП України та/або відповідного документа пропонує укласти додаткову угоду, а також забезпечити поставку товару в найкоротший термін.

07.09.2022 сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору, згідно якої змінено ціну договору, найменування товару, порядок оплати товару та можливість його поставки частинами.

З матеріалів справи слідує, що з метою підтвердження факту настання істотної зміни обставин за спірним договором, відповідач звернувся до Торгово-промислової палати України щодо проведення експертизи документів та надання висновку про наявність зміни істотних умов договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № від 28.01.2022.

Відповідно до висновку Торгово-промислової палати України №1874/1.2 від 28.11.2022, ТПП підтвердила настання істотної зміни обставин в розумінні ст. 652 ЦК України, пов`язаної із військовою агресією російської федерації, введенням воєнного стану та, відповідно, введенням обмежувальних заходів, що суттєво вплинуло на взаємовідносини із зарубіжними постачальниками, які для мінімізації бізнес ризиків змінили умови поставок та порядок оплати обладнання в Україну. Також у вказаному висновку відповідачу роз`яснено його право вимагати перегляду та внесення змін до умов договору щодо продовження строків виконання зобов`язань; зазначено, що договір може бути змінений за рішенням суду.

Колегія суддів відмічає, що для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання згідно зі ст. 617 ЦК України, ст. 218 ГК України особа, яка порушила зобов`язання, повинна довести: 1) наявність обставин непереборної сили; 2) їх надзвичайний характер; 3) неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; 4) причинний зв`язок між цими обставинами і понесеними збитками (постанова Верховного Суду України від 10.06.2015 у справі №904/6463/14 (3-216гс15)).

Відповідно до ч. 2 ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, зокрема, викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Частиною першою цієї статті встановлено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Відповідно до ч. 4 ст. 219 ГК України сторони зобов`язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення їх від господарської відповідальності у випадку порушення зобов`язання через дані обставини, а також порядок засвідчення факту виникнення таких обставин.

У справі, що розглядається, сторони погодили порядок та строки засвідчення таких обставин. Зокрема, визначили, що сторона, для якої настали форс-мажорні обставини, зобов`язана, зокрема, повідомити іншій стороні протягом 10 календарних днів з моменту виникнення таких обставин, з подальшим наданням підтверджуючих документів (п. 8.2). А також обумовили, що належними доказами виникнення обставин непереборної сили є сертифікат Торгово-промислової палати України.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, не дивлячись на те, що на переконання відповідача неможливість своєчасного виконання умов договору була зумовлена збройною агресією російської федерації проти України, яка розпочалась 24.02.2022, відповідач повідомив позивача про істотне ускладнення виконання зобов`язань за договором, у зв`язку з дією обставин непереборної сили, лише 15.04.2022 не надавши в подальшому підтверджуючих документів даних обставин, а саме сертифікату Торгово-промислової палати України. А відтак, як вірно зауважено скаржникам, в силу положень п. 8.3 договору відповідач втратив право посилатися на обставини непереборної сили, як на підставу, що звільняє від відповідальності за невиконання зобов`язань.

Наданий же відповідачем висновок Торгово-промислової палати України не підтверджує факту наявності обставин непереборної сили, а вказує на істотну зміну обставин пов`язану із військовою агресією російської федерації, введенням воєнного стану та, відповідно, введенням обмежувальних заходів, що суттєво вплинуло на взаємовідносини із зарубіжними постачальниками.

Водночас колегія суддів зазначає про відмінність обставин непереборної сили (ст. 617 ЦК України) та істотної зміни обставин (ст. 652 ЦК України).

Так, за приписами ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідно до ч. 2 ст. 652 ЦК України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених ч. 4 цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто на відміну від форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які роблять неможливим виконання зобов`язання в принципі, істотна зміна обставин є оціночною категорією, яка полягає у розвитку договірного зобов`язання таким чином, що виконання зобов`язання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим, наприклад, у силу збільшення для сторони вартості виконуваного або зменшення цінності отримуваного стороною виконання, чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків, призводячи до неможливості виконання зобов`язання.

Подібний висновок наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/15484/17 та у постанові Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №912/3323/20.

На відміну від форс-мажору істотна зміна обставин не впливає на строк виконання зобов`язань (не змінює його) і не звільняє сторону від відповідальності за невиконання, а дозволяє припинити таке виконання (розірвання договору) чи змінити умови такого виконання або умови договору в цілому (для досягнення балансу інтересів сторін, який був порушений через істотну зміну обставин).

У рекомендаціях Міжнародної ТПП щодо застосування форс-мажорних застережень та застережень про істотну зміну обставин (hardship) 2020 року (ICC Force Majeure and Hardship Clauses 2020), у яких враховано специфіку відносин у період пандемії, також звертається увага на різне визначення та різні правові наслідки форс-мажору та істотної зміни обставин. Розрізняються ці поняття і у Принципах УНІДРУА та Принципах Європейського договірного права.

Тобто, істотна зміна обставин (ст. 652 ЦК України) є підставою для внесення сторонами змін до договору або його розірвання, в той же час не звільняє сторону від відповідальності за невиконання взятих на себе зобов`язань.

Як було зазначено, відповідач неодноразово звертався до позивача з листами щодо продовження строку дії договору та його розірвання, однак позивач відмовлявся змінювати істотні умови договору.

Слід відмітити, що положення ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" передбачають можливість внесення змін до договору про закупівлю (зміна істотних умов) у разі продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань, у тому числі у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили. При цьому Закон "Про публічні закупівлі" не передбачає випадків обов`язкового продовження строку дії договору на вимогу однієї із сторін. Така зміна має відбуватись за волевиявленням обох сторін.

Північний апеляційний господарський суд зауважує, що відповідач посилаючись на неможливість виконання умов договору через істотну зміну обставин (ст. 652 ЦК України), отримавши відмову позивача на продовження строку поставки товару та розірвання договору, не був позбавлений права на звернення до суду з відповідною вимогою про укладення додаткової угоди за договором та продовження строку дії договору, однак своїм правом, гарантованим ст. 652 ЦК України, відповідач не скористався.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Статтею 218 ГК України унормовано, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Цивільний та Господарський кодекси України не містять чіткої регламентації підстав звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання. Суди повинні у кожному конкретному випадку, за наслідками встановлення змісту правовідносин сторін, оцінки обставин справи, дослідження доказів, встановити порушення зобов`язання особою, правові наслідки такого порушення, неможливість виконання внаслідок, зокрема дії форс-мажорних обставин (непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин), відсутності вини особи та встановити наявність обставин для звільнення особи від відповідальності за порушення зобов`язання.

Аналізуючи та підсумовуючи викладене, колегія суддів вказує на те, що для звільнення від відповідальності за договором відповідачу необхідно було довести:

- факт неможливості поставки позивачу товару у встановлений договором строк;

- тривалість такої неможливості;

- причинно-наслідковий зв`язок між такою неможливістю та форс-мажорними обставинами.

В підтвердження факту неможливості своєчасної поставки товару за договором відповідач посилався на лист офіційного дистриб`ютора обладнання (Товариства з обмеженою відповідальністю "Делл Україна" (контрагент відповідача) №24/1 від 24.03.2022 щодо зміни порядку, умов оплати та стоків поставки певного товару.

Поряд з цим, зі змісту вказаного листа вбачається, що станом на 24.03.2022 частина обладнання була готова для відвантаження виробником, а частина знаходилася на виробництві з терміном виготовлення 199 днів.

Тобто, частина товару могла бути поставлена позивачу в передбачені умовами договору строки (до 28.04.2022), однак перша партія товару була поставлена позивачу лише 15.09.2022.

Також судом враховується та обставина, що виробництво товару здійснюється за межами території України, а тому початок повномасштабного вторгнення на територію України не може мати причинно-наслідкового зв`язку із невчасним виробництвом товару.

Крім того, сторони укладаючи 07.09.2022 додаткову угоду до договору (після прострочення строку поставки товару - 28.04.2022) та змінюючи його ціну підтвердили, що введення в Україні воєнного стану не може бути підставою для відмови сторонами від виконання взятих на себе зобов`язань за договором.

Зі встановлених обставин справи слідує, що несвоєчасна поставка товару за спірним договором зумовлена несвоєчасним виробництвом товару іноземним виробником, тоді як в силу положень ст. 617 ЦК України дії/бездіяльність третіх осіб (контрагентів відповідача), які призвели до унеможливлення виконання відповідачем своїх зобов`язань, не мають ознак надзвичайності і невідворотності та не є тією обставиною, яка підтверджує відсутність вини відповідача і звільняє його від відповідальності за невиконання договору.

Таким чином, відповідачем не доведено відсутність вини в порушенні зобов`язання, а оцінені судом першої інстанції в якості доказів відсутності вини відповідача в порушенні господарського зобов`язання листування сторін та висновок ТПП у своїй сукупності не підтверджують існування саме надзвичайних і невідворотних обставин за умов здійснення відповідачем господарської діяльності у даному конкретному випадку.

Зважаючи на зазначене визнаються слушними доводи апеляційної скарги стосовно того, що Господарський суд міста Києва безпідставно зазначив про відсутність вини відповідача у порушенні строку поставки товару за договором, оскільки зважаючи на умови укладеного сторонами договору, а також загальні положення щодо зобов`язань визначених Цивільним кодексом України, сторони погодили у договорі строки виконання зобов`язань та повинні їх дотримуватися. Наявне в матеріалах справи листування між сторонами договору та відповідача з його контрагентом не може свідчити про докладання відповідачем необхідних зусиль для виконання умов договору щодо своєчасної поставки товару.

В той же час відповідачем не надано доказів вжиття ним усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення, зокрема, щодо вчинення дій по заміні виробника товару, придбання товару в іншого виробника тощо.

Тому, на переконання апеляційного суду, наявні в матеріалах справи докази не є належними для звільнення відповідача від відповідальності за неналежне виконання своїх зобов`язань за договором № від 28.01.2022 про закупівлю товарів.

З урахуванням викладеного, висновки місцевого господарського суду про те, що відповідач звільняється від відповідальності за порушення зобов`язань, не відповідають обставинам справи.

Поряд з цим, колегія суддів вказує на те, що встановлені вище обставини у сукупності з наданими відповідачем доказами свідчать про наявність підстав для зменшення заявленого до стягнення розміру неустойки про що просив відповідач.

Згідно із ч. 1 ст. 233 ГК України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно зі збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

За ч. 2 ст. 233 ГК України якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Подібні норми також містить ч. 3 ст. 551 ЦК України, яка визначає, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Положення ч. 3 ст. 551 ЦК України надають суду право зменшити розмір неустойки за умови, що її розмір значно перевищує розмір збитків.

Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах, що визначення конкретного розміру, на який зменшуються належні до сплати штрафні санкції, належить до дискреційних повноважень суду. При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, які передбачені ст. 551 ЦК України та 233 ГК України щодо права зменшення розміру належних до сплати штрафних санкцій, суд, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені ст. 3 ЦК України (справедливість, добросовісність, розумність) має забезпечити баланс інтересів сторін, та з дотриманням правил ст. 86 ГПК України визначати конкретні обставини справи (як-то: ступінь вини боржника, його дії щодо намагання належним чином виконати зобов`язання, ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, дії/бездіяльність кредитора тощо), які мають юридичне значення, і з огляду на мотиви про компенсаційний, а не каральний характер заходів відповідальності з урахуванням встановлених обстави справи не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав (постанови Верховного Суду від 20.10.2021 у справі №910/8396/20 та від 10.11.2022 у справі №910/15705/21, від 04.02.2020 у справі №918/116/19).

Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначного ступеню прострочення виконання зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків (аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 17.05.2018 у справі №910/6046/16 та 27.02.2019 у справі №910/9765/18).

Наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Неустойка має на меті, насамперед, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може становити непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Таку правову позицію викладено у рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 №7-рп/2013.

Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, і за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду, від 04.12.2018 у справі №916/65/18, від 03.07.2019 у справі №917/791/18, від 22.10.2019 у справі №904/5830/18, від 13.01.2020 у справі №902/855/18, від 27.01.2020 у справі №916/469/19, від 26.08.2021 у справі №911/378/17 (911/2223/20).

Як було зазначено, відповідач подав до суду першої інстанції заяву про зменшення розміру штрафних санкцій на 90%.

При дослідженні заяви відповідача про зменшення штрафних санкцій суд апеляційної інстанції беручи до уваги, з-поміж іншого: відсутність у позивача збитків спричинених затримкою товару; укладення спірного договору менш ніж за місяць до початку повномасштабного вторгнення та неможливість передбачити всіх негативних наслідків, які вплинули на своєчасність поставки; фінансовий стан відповідача; повне виконання зобов`язань за договором, а також співвідношення заявлених до стягнення штрафних санкцій (2700162,79 грн) з ціною поставленого товару (11689016,40 грн), що становить 23,10% поставленого товару, вважає, що стягнення з відповідача всієї суми штрафних санкцій не відповідатиме загальним засадам цивільного законодавства та може становити непомірний тягар для відповідача, тоді як неустойка як засіб розумного стимулювання виконання грошового зобов`язання не повинна перетворюватись на несправедливо непомірний тягар для боржника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

Отже, беручи до уваги встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, апеляційний господарський суд врахувавши, як майнові інтереси позивача, так і відповідача, обставини, які на думку суду можливо розцінити як виняткові, виходячи із загальних засад, встановлених у ст. 3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності та розумності, беручи до уваги інтереси обох сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що справедливим і розумним в контексті обставин даної справи буде зменшення розміру заявлених до стягнення штрафних санкцій (нарахування яких перевірено судом та є арифметично вірним) на 90%, а тому з відповідача на користь позивача підлягають стягненню 188193,16 грн пені та 81823,11 грн штрафу, що разом складає 270016,27 грн.

За вказаних обставин, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" підлягають частковому задоволенню.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги позивача в частині порушення місцевим господарським судом ст. 73, 74, та 77 ГПК України та неправильного застосування ст. 218 ГК України і ст. 617 ЦК України.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Як передбачено ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи усе вищенаведене, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено факт неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2024 у справі №910/19497/23 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову шляхом зменшення заявленої до стягнення неустойки на 90%.

Відповідно до ст. 129 ГПК України у разі часткового задоволення позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У разі відмови в позові - на позивача.

Водночас, беручи до уваги, що спір виник внаслідок неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором, незважаючи на зменшення судом розміру пені та штрафу, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються у повному обсязі на відповідача як особу, винну у виникненні судового спору.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2024 у справі №910/19497/23 скасувати та ухвалити нове рішення.

3. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційні технології та інформаційна безпека" (04073, м. Київ, вул. Кирилівська, 121-А, ідентифікаційний код 40217888) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (03065, м. Київ, пр-т Любомира Гузара, 44, ідентифікаційний код 42795490) 188193 (сто вісімдесят вісім тисяч сто дев`яносто три) грн 16 коп пені, 81823 (вісімдесят одна тисяча вісімсот двадцять три) грн 11 коп штрафу та 40502 (сорок тисяч п`ятсот дві) грн 44 коп витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви.

5. В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційні технології та інформаційна безпека" (04073, м. Київ, вул. Кирилівська, 121-А, ідентифікаційний код 40217888) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (03065, м. Київ, пр-т Любомира Гузара, 44, ідентифікаційний код 42795490) 48602 (сорок вісім тисяч шістсот дві) грн 93 коп витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

8. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 31.07.2024.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді С.І. Буравльов

В.В. Андрієнко