ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2024 року Справа № 918/137/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Коломис В.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Верещук А.В.

за участю представників сторін:

позивача : не з`явився

відповідача 1: Ковальчука Є.С., представника за довіреністю від 27.02.2024 №7

відповідача 2: не з`явився

прокурора: Немковича І.І., посвідчення №071608 від 01.03.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на рішення господарського суду Рівненської області, ухваленого 18.03.24р. суддею Андрійчук О.В. о 17:29 у м.Рівному, повний текст складено 18.03.24р. у справі № 918/137/24

за позовом керівника Здолбунівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Острозької міської ради Рівненської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія",

до Комунального некомерційного підприємства "Острозька центральна районна лікарня" Острозької міської ради Рівненської області

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 215 114,40 грн,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2024 року керівник Здолбунівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Острозької міської ради Рівненської області звернувся до Господарського суду Рівненської області із позовною заявою до Комунального некомерційного підприємства "Острозька центральна районна лікарня" Острозької міської ради Рівненської області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", у якому просить визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 09.02.2021, № 2 від 09.02.2021, № 3 від 09.02.2021, № 5 від 18.03.2021, № 8 від 02.09.2021, №9 від 08.09.2021, № 10 від 13.09.2021, № 11 від 17.09.2021, № 12 від 21.09.2021, № 13 від 28.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 11051-ВЦ від 30.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Острозька центральна районна лікарня" Острозької міської ради Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", а також стягнути кошти у розмірі 215 114,40 грн.

Згідно із позовною заявою, Здолбунівською окружною прокуратурою за результатами опрацювання системи публічних закупівель Prozorro встановлено, що відповідачем-2 проведено закупівлю UA-2020-11-19-009738-с за предметом Електрична енергія з очікуваною вартістю 1 225 000,00 грн. За результатами процедури закупівлі переможцем визначено відповідача-1, з яким у подальшому укладено договір № 11051-ВЦ про постачання електричної енергії від 30.12.2020 на суму 966 000,00 грн з ПДВ. За період дії договору з ініціативи постачальника десять разів збільшено ціну за електричну енергію з 2,30 грн без ПДВ до 4,23726 грн без ПДВ, тобто на 84,2%. Прокуратура, проаналізувавши підстави внесення змін до договору шляхом підписання додаткових угод № 1 від 09.02.2021, № 2 від 09.02.2021, № 3 від 09.02.2021, № 5 від 18.03.2021, № 8 від 02.09.2021, № 9 від 08.09.2021, № 10 від 13.09.2021, № 11 від 17.09.2021, № 12 від 21.09.2021, № 13 від 28.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 11051-ВЦ від 30.12.2020, якими збільшено ціну електроенергії на 84,2 %, дійшла висновку про укладення вказаних додаткових угод з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, тому вони підлягають визнанню недійсними. Окрім того, відповідачем-1 на виконання умов договору поставлено відповідачу-2 282 689 кВт*год електричної енергії на загальну суму 966 000,00 грн, отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 215 114,40 грн, які підлягають стягненню в судому порядку.

У матеріально-правове обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор посилається на ст. 131-1 Конституції України, ст. 23, 24 Закону України Про прокуратуру, ст. 5, 41 Закону України Про публічні закупівлі, ст. 203, 215, 216, 670 ЦК України тощо.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 18.03.2024 у справі №918/137/24 позов керівника Здолбунівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", Комунального некомерційного підприємства Острозька багатопрофільна лікарня Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 215 114,40 грн задоволено частково.

Визнано недійсними додаткові угоди № 3 від 09.02.2021, № 5 від 18.03.2021, № 8 від 02.09.2021, № 9 від 08.09.2021, № 10 від 13.09.2021, № 11 від 17.09.2021, № 12 від 21.09.2021, № 13 від 28.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 11051-ВЦ від 30.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Острозька центральна районна лікарня" Острозької міської ради Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Князя Володимира, 71, м. Рівне, 33013, ідентифікаційний код 42101003) на користь Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області (вул. Героїв Майдану, 4, м. Острог, Рівненська область, 35800, ідентифікаційний код 05391005) 88 908,75 грн.

У решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Князя Володимира, 71, м. Рівне, 33013, ідентифікаційний код 42101003) на користь Рівненської обласної прокуратури (вул. 16 Липня, буд. 52, м. Рівне, 33028, ідентифікаційний код 02910077) 12 788,80 грн судового збору.

Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства "Острозька центральна районна лікарня" Острозької міської ради Рівненської області (вул. Татарська, 185, м. Острог, Рівненська область, 35800, ідентифікаційний код 01999833). на користь Рівненської обласної прокуратури (вул. 16 Липня, буд. 52, м. Рівне, 33028, ідентифікаційний код 02910077) 12 788,80 грн судового збору.

В обґрунтування рішення, суд з посиланням на ст.ст. 203, 215, 334, 628, 629, 632, 651, 653, 655, 1212 ЦК України, ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 189 ГК України, докази наявні в матеріалах справи, прийшов до висновку, що додаткові угоди № 3, 5, 6, 8 - 13 до договору суперечать наведеним нормам ЦК України та Закону України Про публічні закупівлі, тому підлягають визнанню недійсними; грошові кошти в сумі 88 908,75 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем-1, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач-1 зобов`язаний їх повернути відповідачу-2, що відповідає приписам ст. ст. 216, 1212 ЦК України.

Разом з тим, щодо додаткових угод 1,2 відповідно до доказів наявних у справі, то суд прийшов до висновку про відсутність підстав для визнання недійсними додаткових угод № 1 та № 2 від 09.02.2021, відповідно відмовив у стягненні 126 205, 65 грн безпідставно одержаних коштів.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Перший заступник керівника Рівненської обласної прокуратури звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Рівненської області від 18.03.2024 у справі № 918/137/24 в частині відмови у визнанні недійсними додаткових угод № 1 від 09.02.2021 та № 2 від 09.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 11051-ВЦ від 30.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Рівненська обласна енергопостачальна компанія та Комунальним некомерційним підприємством Острозька багатопрофільна лікарня Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області, а також стягненні 126 205, 65 грн скасувати та ухвалити в цій частині нове, яким позовні вимоги прокурора задоволити.

Вказує, що господарський суд Рівненської області прийшов до висновку, про відсутність підстав для скасування додаткової угоди № 1 від 09.02.2021 до договору.

Свій висновок суд першої інстанції обґрунтував тим, що TOB «РОЕК» формував тендерну пропозицію з урахуванням постанови НКРЕКП від 11.07.2020 № 1329, якою внесено зміни до постанови НКРЕКП № 2668 від 10.12.2019 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік».

Вказаною постановою врегульовано, що тариф на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» з 01.08.2020 становить 240, 23 грн/МВттод, який і було використано при формуванні цінової пропозиції.

Проте на думку прокурора, вказаний висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи з огляду на наступне.

У свою чергу, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що вказана постанова була прийнята та оприлюднена 04.11.2020, тобто ще до оголошення закупівлі (19.11.2020). Саме тому, TOB «РОЕК», як суб`єкт господарювання, що здійснює господарську діяльність у сфері постачання електричної енергії, чітко знав про зміни у вартості тарифу, які набрали чинності 01.12.2020, при формуванні та поданні тендерної пропозиції (04.12.2020).

Таким чином, як зазначає прокурор, при застосуванні у тендерній пропозиції неіснуючого тарифу на передачу електричної енергії (240,23 грн/МВттод) у діях ТОВ «РОЕК» вбачаються ознаки «цінового демпінгу», адже даний учасник процедури закупівлі пропонував суттєво занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди намагався суттєво збільшити ціну товару та відповідно зменшити обсяг закупівлі, чим фактично знівелював результати публічної закупівлі.

Вказане підтверджується тим, що цінова пропозиція ТОВ «РОЕК» (966 000 грн) на 21 % менше від очікуваної вартості, що була встановлена Лікарнею (1 225 000 грн).

В свою чергу, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору шляхом підписання оскаржуваної додаткової угоди № 1 від 09.02.2021, ТОВ «РОЕК» керувалось постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2021 рік», якою змінено тариф на передачу електричної енергії.

За умовами даної постанови, тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи з 01.01.2021 становить 293,93 грн/МВттод.

Зауважує, що вартість діючого тарифу на послуги з передачі електричної енергії, з моменту укладення Договору (30.12.2020) до ініціювання та укладення додаткової угоди № 1 (09.02.2021), фактично зменшилась (з 312,76 грн/МВт-год до 293,93 грн/МВт-год) у сторін були відсутні підстави для збільшення ціни за одиницю товару та підписання додаткової угоди № 1 від 09.02.2021 до Договору, а отже остання суперечить ст. 41 Закону.

Наступна додаткова угода № 2 від 09.02.2021 укладена через підвищення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ «Рівнеобленерго» на підставі постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2376, внаслідок чого збільшено ціну за 1 кВт*год до 2,58556 грн без ПДВ.

Проте, на думку прокурора, оскільки додаткова угода № 1 укладена з порушенням ст. 41 Закону та підлягає визнанню судом недійсною, наступна додаткова угода № 2 від 09.02.2021 також підлягає визнанню недійсною, адже нова ціна одиниці товару за цією угодою визначалась з урахуванням попередньої зміни ціни, встановленої додатковою угодою № 1, яка визнається недійсною.

З урахуванням викладеного, висновок суду, що відсутні підстави для визнання недійсними додаткових угод № 1 та № 2 від 09.02.2021 до Договору є помилковим.

Зазначає, що оскільки вищевказані додаткові угоди визнаються недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною за умовами Договору, а саме 2,30 грн/кВт*год без ПДВ.

Так, упродовж дії Договору TOB «РОЕК» поставлено 272 060 кВт*год електричної енергії, які Лікарнею оплачено на загальну суму 966 000 грн.

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 215 114, 40 грн з ПДВ (966 000 грн - (272 060 * 2,3 + 20 % ПДВ).

Таким чином, враховуючи, що наявні підстави для визнання недійсними усіх укладених між Лікарнею та ТОВ «РОЕК» додаткових угод, суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог прокурора в частині стягнення 126 205, 65 грн (215 114, 40 - 88 908,75).

На обґрунтування своєї позиції посилається на ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 203, 215, 216, 509, 526, 626, 628, 1212 ЦК України.

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскарженій частині. Просить рішення господарського суду Рівненської області від 18.03.2024 у справі № 918/137/24 залишити без змін. В задоволені апеляційної скарги Керівника Здолбунівської окружної прокуратури стосовно ухвалення нового рішення про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 09.02.2021 та № 2 від 09.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 11051-ВЦ від 30.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» та Комунальним некомерційним підприємством «Острозька багатопрофільна лікарня» Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області, а також стягненні 126 205, 65 грн, відмовити.

Відзиву на апеляційну скаргу від Комунального некомерційного підприємства "Острозька центральна районна лікарня" Острозької міської ради Рівненської області не надійшло, що в силу вимог ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляд оскарженого рішення.

В судове засідання з`явилися прокурор та представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Представники позивача та відповідача 2 в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду скарги повідомлялися заздалегідь та належним чином, ухвалу про відкриття апеляційного провадження та призначення скарги до розгляду надіслано до електронних кабінетів сторін.

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представників позивача та відповідача 2, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, а тому, колегія суддів, визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників останніх, за наявними у справі доказами.

В судовому засіданні прокурор підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить її задоволити.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" заперечив проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін.

Заслухавши пояснення прокурора та відповідача 1, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

30.12.2020 між відповідачем-2 (споживач) та відповідач-1 (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 11051-ВЦ про постачання електричної енергії, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу з 30.12.2020 до 31.12.2021 для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п.2.1 договору).

Згідно з п. 2.2 договору обов`язковою умовою для постачання електричної енергії споживачу є наявність у нього укладеного у встановленому порядку з оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.

Відповідно до п. 3.1 договору постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником на підставі поданої споживачем заявки, примірна форма якої є додатком №2 до цього договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживача, відомості щодо погодинного споживання електричної енергії об`єктами споживача (за наявності).

Згідно з п. 5.1 договору ціна цього договору становить 966 000,00 грн, у т.ч. ПДВ 193 200,00 грн.

Ціна за одиницю товару визначається в додатку № 1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" (п. 5.2 договору).

За умовами п. 5.3 договору ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору (п. 5.3 договору).

Згідно з п. 5.4 договору ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника.

Сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно з п. 5.14 договору. У разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору згідно з п. 5.8 цього договору (п. 5.5 договору).

За умовами п. 5.5.1 договору базова ціна за одиницю товару (далі - базова ціна) є ціна товару без ПДВ з врахуванням відповідного тарифу на передачу електричної енергії та тарифу на розподіл електричної енергії та для цілей п.5.6 договору визначається таким чином: 5.5.1.1. в додатку №1 до договору, якщо формування ціни та підписання акту приймання-передачі товару здійснюється вперше за договором (за перший місяць поставки за договором), за умови, що сторонами не змінювались умови договору щодо зміни тарифів, як складової частини ціни згідно з п.5.8 договору або 5.5.1.2 в акті приймання - передачі товару за попередній розрахунковий період, за умови, що сторони не змінювали умови договору в частині зміни тарифів, як складової частини ціни відповідно до п.5.8. договору після підписання акту за попередній розрахунковий період, або 5.5.1.3 в додатку №1 до договору в редакції відповідної додаткової угоди до договору, підписаної сторонами відповідно до п.5.8. договору, у випадку, якщо безпосередньо до дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару за відповідний розрахунковий період сторони змінювали умови договору згідно з п.5.8. договору.

Відповідно до п. 5.6 договору на виконання п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

Підпунктом 5.6.1. п. 5.6. договору передбачено, що зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступних умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

Згідно з п. 5.6.2 договору ціна за одиницю товару за відповідний розрахунковий період визначається у виставлених постачальником рахунках та актах приймання-передачі товару, наданих згідно з п.5.14 цього договору, виходячи з коливання ціни електричної енергії на ринку, та обраховується наступним чином: Цн = ((Цбаз-Тн-Тр)*(1+% коливання)+Тп+Тр))*1.2, де Цн - фактична ціна поставки товару за відповідний розрахунковий місяць, що розрахована згідно з підстав та у спосіб, викладені в п. 5.6. цього договору; Цбаз - базова ціна (без ПДВ) визначена згідно з підп.5.5.1 договору; Тп - тариф на передачу електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), або іншим уповноваженим органом влади та визначений сторонами у додатку № 1 до договору, у тому числі тариф, що був змінений згідно з п. 5.8 цього договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді; Тр - тариф на розподіл електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням НКРЕКП або іншим уповноваженим органом влади та визначений сторонами у додатку №1 до договору, в тому числі тариф, що був змінений згідно з п. 5.8 цього договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді.

Пунктом 5.8 договору передбачено, що на виконання п.7 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку № 1 в новій редакції (підп. 5.8.1 п. 5.8 договору).

Відповідно до підп. 5.8.2 п. 8.2. договору додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку №1), що сталась у зв`язку із зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку №1. Ціна товару без ПДВ та без тарифів (стовп. 4 таблиці додатку № 1) в такій додатковій угоді визначається згідно з підписаним сторонами актом приймання - передачі товару за останній розрахунковий період або згідно з даними, вказаними в додатку №1 до договору, якщо акт приймання - передачі товару за договором не підписувався.

За умовами п. 5.9 договору зміна ціни за одиницю товару згідно з п. 5.6-5.7 договору здійснюється в письмовій формі шляхом підписання сторонами акту приймання - передачі електричної енергії згідно з п.5.14 договору.

Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді споживач здійснює оплату згідно з виставленим постачальником рахунку на оплату на підставі підписаного сторонами акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом п`яти робочих днів з моменту його підписання шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку, виставленому за цим пунктом, та в акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається в порядку, визначеному п. 5.6-5.7 договору (п. 5.14 договору).

У підп. 2 п. 6.1. договору передбачено право споживача отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому договорі.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).

Згідно з п. 13.6 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Договір підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

Додатком № 1 до договору сторони оформили комерційну пропозицію постачальника, згідно з якою очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 350000 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 966000,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,30 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,36542 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,24023 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 0,69435 грн.

У п. 1.1 додатку №1 зазначено, що відповідно до п.5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП № 1329 від 11.07.2020 та становить 24,023 грн без ПДВ.

За умовами п. 1.2 додатку №1 відповідно до п.5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП № 1346 від 11.07.2020 та становить 69,435 грн без ПДВ.

11.01.2021 відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з листом № 206/29, у якому повідомив про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії у зв`язку з набуттям чинності 01.01.2021 постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353.

09.02.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду № 1 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1. якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 2,3537 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з січня 2021 року (збільшено ціну електроенергії на 2,3%).

22.01.2021 відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з листом № 207/14, у якому повідомив про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії у зв`язку з набуттям чинності 01.01.2021 постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2376.

09.02.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду № 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1. якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 2,58556 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з січня 2021 року (збільшено ціну електроенергії на 12,4%).

25.01.2021 відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з листом № 234/51, у якому повідомив про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії у зв`язку із зміною ціни на РДН впродовж січня 2021 року, середньозважена ціна становить 1,54647 кВт*год.

09.02.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду № 3 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1. якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 2,843857 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з січня 2021 року (збільшено ціну електроенергії на 23,6%).

23.02.2021 відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з листом № 661/4, у якому повідомив про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії у зв`язку із зміною ціни на РДН впродовж лютого 2021 року.

18.03.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду № 5 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1. якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 3,00607 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з лютого 2021 року (збільшено ціну електроенергії на 30,7%).

27.05.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду № 6 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1. якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 3,00607 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з лютого 2021 року (збільшено ціну електроенергії на 30,7%).

13.08.2021 відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з листом № 2823/206, у якому повідомив про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії у зв`язку із зміною ціни на РДН впродовж серпня 2021 року.

19.08.2021 відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з листом № 2889/122, у якому повідомив про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії у зв`язку із зміною ціни на РДН впродовж серпня 2021 року.

02.09.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду № 8 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1. якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 3,18448 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з серпня 2021 року (збільшено ціну електроенергії на 38,5%).

08.09.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду № 9 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1. якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 3,38072 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з серпня 2021 року (збільшено ціну електроенергії на 46,9%).

10.09.2021 відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з листом № 3135, у якому повідомив про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії у зв`язку із зміною ціни на ВДР/РДН впродовж серпня та першої декади вересня 2021 року.

13.09.2021 відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з листом № 3165/206, у якому повідомив про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії у зв`язку із зміною ціни на ВДР/РДН у вересні 2021 року.

13.09.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду № 10 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1. якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 3,59656 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з серпня 2021 року (збільшено ціну електроенергії на 56,4%).

14.09.2021 відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з листом № 3174/206, у якому повідомив про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії у зв`язку із зміною ціни на ВДР/РДН у вересні 2021 року.

15.09.2021 відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з листом № 3187/184, у якому повідомив про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії у зв`язку із зміною ціни на ВДР/РДН у вересні 2021 року.

17.09.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду № 11 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1. якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 3,81021 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з 01.09.2021 (збільшено ціну електроенергії на 65,7%).

21.09.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду № 12 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1. якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 3,98962 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з 14.09.2021 (збільшено ціну електроенергії на 73,5%).

28.09.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду № 13 до договору про постачання електричної енергії споживачу, за п. 1. якої ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 4,23726 грн без ПДВ; вказана додаткова угода розповсюджує дію з 15.09.2021 (збільшено ціну електроенергії на 84,2%).

Додаткові угоди з додатками підписані сторонами та скріплені відтисками їх печаток.

На виконання умов договору та додаткових угод відповідач - 1 передав, а відповідач-2 спожив 282 689 кВт/год електричної енергії на суму 966 000,00 грн, що підтверджується підписаними між сторонами актами приймання передачі електроенергії: № А- за січень 2021 року - 49 096 кВт*год на суму 135 504, 96 грн, № А- за лютий 2021 року - 37 300 кВт*год на суму 134 551, 70 грн, № А- за березень 2021 року - 43 041 кВт*год на суму 155 261, 14 грн, № А- за квітень 2021 року - 51 261 кВт*год на суму 184 912, 96 грн, № А- за травень 2021 року - 23 488 кВт*год на суму 84 727, 91 грн, № А- за червень 2021 року 22 225 кВт*год на суму 80 171,90 грн, № А- за липень 2021 року - 18 397 кВт*год на суму 66 363, 21 грн, № А- за серпень 2021 року - 14 422 кВт*год на суму 62 243, 5 грн, № 489000791/9/1 за вересень 2021 року - 23 459 кВт*год на суму 113 840, 42 грн, однак за вересень 2021 року фактично сплачено 62 262, 72 грн відповідно за 12 830 кВт*год, що підтверджується платіжним дорученням № 55 від 21.10.2021.

Позивач, у свою чергу, вартість переданої електроенергії оплатив у повному обсязі, що підтверджується платіжним дорученнями № 4 від 12.02.2021 на суму 135 504,96 грн, № 7 від 10.03.2021 на суму 134551,70 грн, № 12 від 12.04.2021 на суму 155 261,14 грн, № 14 від 19.05.2021 на суму 184 912,90 грн, від 11.06.2021 на суму 84 727,91 грн, № 31 від 13.07.2021 на суму 80 171,90 грн, № 39 від 17.08.2021 на суму 66 363,21 грн, № 46 від 16.09.2021 на суму 62 243,50 грн, № 55 від 21.10.2021 на суму 62 262,72 грн.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-11-19-009738-с, що сформований на вебпорталі Prozorro, правовідносини за вказаним договором припинені.

Як зазначалося вище , рішенням Господарського суду Рівненської області від 18.03.2024 у справі №918/137/24 позов керівника Здолбунівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", Комунального некомерційного підприємства Острозька багатопрофільна лікарня Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 215 114,40 грн задоволено частково.

Визнано недійсними додаткові угоди № 3 від 09.02.2021, № 5 від 18.03.2021, № 8 від 02.09.2021, № 9 від 08.09.2021, № 10 від 13.09.2021, № 11 від 17.09.2021, № 12 від 21.09.2021, № 13 від 28.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 11051-ВЦ від 30.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Острозька центральна районна лікарня" Острозької міської ради Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області 88 908,75 грн.

У решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Рівненської обласної прокуратури 12 788,80 грн судового збору.

Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства "Острозька центральна районна лікарня" Острозької міської ради Рівненської області на користь Рівненської обласної прокуратури 12 788,80 грн судового збору.

При цьому, Перший заступник керівника Рівненської обласної прокуратури не погоджується із оскарженим рішенням в частині відмови у визнанні недійсними додаткових угод № 1 від 09.02.2021 та № 2 від 09.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 11051-ВЦ від 30.12.2020 та стягненні 126 205, 65 грн.

Таким чином, в силу вимог ст. 269 ГПК України судова колегія переглядає рішення суду першої інстанції лише в оскарженій частині.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з абзацом 2 частини 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно з ч.4 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон №922-VIII), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 викладено правову позицію:

"Відповідно до частини четвертої ст.41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої ст.41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону №922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої ст.41 Закону №922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої ст. 41 була викладена в ст. 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону №922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18.09.2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон №922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст.652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої ст.41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі."

Відповідно до ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Варто відмітити, що Закон не містить виключень з цього правила.

Із вказаного слідує, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Разом з тим, аналізуючи підстави внесення змін до Договору шляхом підписання додаткових угод № 1 та № 2 від 09.02.2021, якою збільшено ціну за одиницю товару, їх укладено у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії з посиланням на Постанову НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2021 рік".

Колегія суддів зауважує, що встановлення тарифу на послугу з передачі віднесено до компетенції НКРЕКП.

Щодо зміни тарифів на послугу суд апеляційної інстанції зазначає наступне:

- у період з 01.08.2020 до 30.11.2020 діяв тариф 240,23 грн/МВт*год, встановлений постановою НКРЕКП №1329 від 11.07.2020;

- у період з 01.12.2020 по 31.12.2020 діяв тариф 312,76 грн/МВт*год, встановлений постановою НКРЕКП №1998 від 04.11.2020;

- з 01.01.2021 тариф на послугу передачі склав 293,93 грн/МВт*год, встановлений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020.

Згідно позиції суду першої інстанції, оскільки станом на дату формування відповідачем-1 тендерної пропозиції (кінцевий строк подання тендерних пропозицій 05.12.2020, постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 та від 09.12.2020 № 2376 ще оприлюднені не були) вартість послуг з передачі та розподілу електричної енергії визначалася на підставі постанов НКРЕКП від 11.07.2020 № 1329 Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 та постанови від 11.07.2020 № 1346 Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2685, за якими тарифи на послуги з передачі та розподілу електричної енергії становили 0,24023 грн та 0,69435 грн/кВт*год. без ПДВ, тобто такими, які були зазначені у тендерній пропозиції відповідача-1 і, відповідно, додатку № 1 до договору Комерційна пропозиція постачальника. Ціна товару - електроенергії не змінилася, збільшення вартості товару відбулося через збільшення тарифів на послуги з передачі та розподілу електричної енергії. Отже, сторони не були позбавлені можливості змінити ціну товару з огляду на зміну вартості тарифів на послуги з передачі та розподілу електричної енергії, оскільки останні є складовими ціни на електроенергію, регульованими, визначають на підставі постанов НКРЕКП та не залежать від волевиявлення відповідача-1.

В той же час, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про помилковість такої позиції, оскільки метою регулювання, передбаченого ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

При цьому, постачальник зобов`язаний довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Продавець повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Продавець також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов, Верховний Суд в постанові від 18.06.2022 у справі №927/491/19.

Колегія суддів звертає увагу, що вищезгадана постанова НКРЕКП від 04.11.2020 №1998, якою внесено зміни до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 №2668 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2020 рік", та збільшено тариф на послуги з передачі електричної енергії з 240,23 на 312,76 грн/МВт*год, набирала чинності з 01.12.2020 (тобто "до" внесення тендерної пропозиції, та "до" укладення Договору), тобто вона була чинною , як на дату подачі тендерної пропозиції (04.12.2020), так і на дату укладення договору (30.12.2020). Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вказану постанову НКРЕКП від 04.11.2020 №1998 прийнято та офіційно оприлюднено ще 04.11.2020 (тобто "до" внесення тендерної пропозиції).

Отже, ТОВ "РОЕК", як підприємство, основних видом діяльності якого є торгівля електроенергією, подаючи 04.12.2020 тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах UA-2020-11-19-009738-с, було обізнане про підвищення тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 01.12.2020, однак не врахувало це при визначенні цінової пропозиції.

Крім цього, ключовим у п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", на підставі якого укладались оскаржувані додаткові угоди, є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди, тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зауважує, що на момент підписання договору (30.12.2020) діяв вищий тариф на послуги з передачі електричної енергії (312,76 грн/МВт*год) ніж на момент укладення Додаткової угоди 1 від 09.02.2021 (293,93 грн/МВт*год).

А тому, колегія суддів вважає, що ТОВ "РОЕК" не обґрунтовано збільшення тарифу ціни на електричну енергію та необхідність підписання Додаткової угоди №1 від 09.02.2021, а укладена угода суперечить ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо додаткової угоди № 2 від 09.02.2021, яка укладена через підвищення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ «Рівнеобленерго» на підставі постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2376, внаслідок чого збільшено ціну за 1 кВт*год до 2,58556 грн без ПДВ, то колегія суддів зауважує, оскільки додаткова угода № 1 укладена з порушенням ст. 41 Закону про, що було вказано вище, наступна додаткова угода № 2 від 09.02.2021 також підлягає визнанню недійсною, адже нова ціна одиниці товару за цією угодою визначалась з урахуванням попередньої зміни ціни, встановленої додатковою угодою № 1, яка визнається недійсною.

З урахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції, що відсутні підстави для визнання недійсними додаткових угод № 1 та № 2 від 09.02.2021 до Договору від 30.12.2020 є помилковим.

При цьому, сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії, враховуючи діяльність відповідача, на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до договору.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Верховним Судом у постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21 висловлено правову позицію, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт: щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ч.1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, відповідачем не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання в повному обсязі. За таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваних додаткових угод 1,2 є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", здійснена з порушенням вимог ст.41 Закону, з огляду на що суд доходить висновку, що Додаткові угоди №1,2 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №11051-ВЦ від 30.12.2020 підлягають визнанню недійсними відповідно до ст.ст.203, 215 ЦК України. А тому позов прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги прокурора про стягнення з відповідача 1 коштів у розмірі 126 205,65 грн.

Згідно з ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п.1 ч.3 ст.1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Відтак, оскільки вищевказані додаткові угоди 1,2 визнаються недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною за умовами Договору, а саме 2,30 грн/кВт*год без ПДВ.

Так, упродовж дії Договору TOB «РОЕК» поставлено 272 060 кВт*год електричної енергії, які Лікарнею оплачено на загальну суму 966 000 грн.

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 215 114, 40 грн з ПДВ (966 000 грн - (272 060 * 2,3 + 20 % ПДВ), які є такими, що були безпідставно одержані відповідачем (підстава їх набуття відпала), а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам ст. ст. 216, 1212 ЦК України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.03.2024 у справі №918/323/23.

Таким чином, враховуючи, що наявні підстави для визнання недійсними усіх укладених між Лікарнею та ТОВ «РОЕК» додаткових угод, суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог прокурора в частині стягнення 126 205, 65 грн (215 114, 40 - 88 908,75).

А тому позов прокурора в цій частині, також підлягає задоволенню.

Згідно із п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Першого заступника керівника Рівненської обласної підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Рівненської області від 18.03.2024 у справі №918/137/24 в оскарженій частині скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Крім того, в силу вимог ст. 129 ГПК України, у зв`язку із задоволенням позову в повному обсязі та задоволенням апеляційної скарги, недостягнута сума судового збору судом першої інстанції за подачу позову та судовий збір за подачу апеляційної скарги покладається на відповідачів.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Рівненської області від 18.03.24 у справі №918/137/24 задоволити.

2. Рішення Господарського суду Рівненської області від 18.03.24 у справі № 918/137/24 скасувати в частині відмови у визнанні недійсними додаткових угод №1 від 09.02.2021 та №2 від 09.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 11051-ВЦ від 30.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» та Комунальним некомерційним підприємством «Острозька багатопрофільна лікарня» Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області, стягненні 126 205, 65 грн скасувати. Прийняти в цій частині нове рішення.

«Позов задоволити.

Визнати недійсними додаткові угоди №1 від 09.02.2021 та №2 від 09.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 11051-ВЦ від 30.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Острозька центральна районна лікарня" Острозької міської ради Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Князя Володимира, 71, м. Рівне, 33013, ідентифікаційний код 42101003) на користь Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області (вул. Героїв Майдану, 4, м. Острог, Рівненська область, 35800, ідентифікаційний код 05391005) 126 205, 65 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Князя Володимира, 71, м. Рівне, 33013, ідентифікаційний код 42101003) на користь Рівненської обласної прокуратури (вул. 16 Липня, буд. 52, м. Рівне, 33028, ідентифікаційний код 02910077) 3964,56 грн витрат зі сплати судового збору за подачу позову.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "Острозька центральна районна лікарня" Острозької міської ради Рівненської області (вул. Татарська, 185, м. Острог, Рівненська область, 35800, ідентифікаційний код 01999833) на користь Рівненської обласної прокуратури (вул. 16 Липня, буд. 52, м. Рівне, 33028, ідентифікаційний код 02910077) 3964,56 грн витрат зі сплати судового збору за подачу позову. Видати наказ.

В решті рішення залишити без змін.»

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Князя Володимира, 71, м. Рівне, 33013, ідентифікаційний код 42101003) на користь Рівненської обласної прокуратури (вул. 16 Липня, буд. 52, м. Рівне, 33028, ідентифікаційний код 02910077) 6 962,04 грн витрат зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги.

4. Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "Острозька центральна районна лікарня" Острозької міської ради Рівненської області (вул. Татарська, 185, м. Острог, Рівненська область, 35800, ідентифікаційний код 01999833) на користь Рівненської обласної прокуратури (вул. 16 Липня, буд. 52, м. Рівне, 33028, ідентифікаційний код 02910077) 6 962,04 грн витрат зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги.

5. Господарському суду Рівненської області видати накази на виконання даної постанови.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

7. Справу №918/137/24 повернути до Господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "02" серпня 2024 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Саврій В.А.