ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/2932/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.,

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.,

секретар судового засідання: Іскендерова К.О.

за участю представників учасників справи:

від АТ «СЕНС БАНК» - Шевченко В.В.,

від ТОВ «Ю-ГАЗ» - Боровицька Л.О..,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сенс Банк»

на рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2024, ухвалене суддею Волковим Р.В., м. Одеса, повний текст складено 05.02.2024

у справі № 916/2932/23

за первісним позовом: Акціонерного товариства «СЕНС БАНК»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ю-ГАЗ»

про: розірвання договорів,

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ю-ГАЗ»

до відповідача: Акціонерного товариства «Сенс Банк»

про: стягнення 127 074 274,07 грн,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2023 року Акціонерне товариство СЕНС БАНК» (далі Банк) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ю-ГАЗ» (далі ТОВ «Ю-ГАЗ»), в якому просило суд розірвати укладені між сторонами:

- форвардний контракт без поставки базового активу від 07.10.2021 № Ф-29/2020-37/БП (далі форвардний контракт від 07.10.2021);

- форвардний контракт без поставки базового активу від 11.10.2021 № Ф-29/2020-38/БП(далі форвардний контракт від 11.10.2021);

- форвардний контракт без поставки базового активу від 12.10.2021 № Ф-29/2020-39/БП (далі форвардний контракт від 12.10.2021).

Позов мотивований тим, що у зв`язку з істотною зміною обставин, якими є повномасштабна військова агресія Російської Федерації проти України, встановлені постановою Кабінету Міністрів України № 187 від 03.03.2022 заборони певних видів банківської (господарської) діяльності позивача та різке (аномальне) збільшення курсу долара США по відношенню до гривні після військової агресії, порушуються майнові інтереси сторін, в результаті чого Банк був позбавлений того, на що він розраховував при укладенні спірних договорів.

Відповідач, заперечуючи проти доводів позивача, зазначив, що позов направлений не на захист порушених прав Банку, а на односторонню відмову від власних грошових зобов`язань на суму більш ніж 118 мільйонів гривень та на безпідставне намагання Банку отримати «зайвий» прибуток.

На думку відповідача, дія мораторію (заборон), встановлених постановою Кабінету Міністрів України № 187 від 03.03.2022 для Банку, фактично припинена з 22.07.2023 у зв`язку укладанням між Міністерством фінансів України та Фондом гарантування вкладів фізичних осіб договору купівлі-продажу 100% акцій Банка, за яким Банк перейшов у власність держави. При цьому, позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів, що такі заборони вплинули на спроможність Банку виконати спірні форвардні контракти.

Результат форвардних договорів для кожної із сторін може розраховуватись як позитивний, так і негативний, оскільки у разі зростання курсу валюти банк зобов`язаний перерахувати клієнту кошти, а у разі падіння курсу валюти - клієнт повинен перерахувати кошти банку.

Водночас, підписавши Генеральний договір та спірні форвардні контракти, попередньо погодивши їх умови, позивач прийняв на себе комерційний ризик настання відповідних несприятливих наслідків, у тому числі щодо значного коливання курсу валют. Більш того, ризик зміни курсу валют, притаманний форвардним контрактам, і є однією із підстав для їх укладення.

23.08.2023 ТОВ «Ю-ГАЗ» звернулось до Господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до Банку, в якому (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) просило суд стягнути з останнього:

- суму результату за форвардним контрактом від 07.10.2021 у загальному розмірі 39527500 грн, 3% річних 1091608,77, інфляційні втрати 1850125,31 грн;

- суму результату за форвардним контрактом від 11.10.2021 у загальному розмірі 39286000 грн, 3% річних 1065565,48, інфляційні втрати 1552949,01 грн;

- суму результату за форвардним контрактом від 12.10.2021 у загальному розмірі 39721500 грн, 3% річних 1119819,82 грн, інфляційні втрати 1859205,68 грн.

Зустрічний позов мотивований неналежним виконанням Банком прийнятих на себе зобов`язань за форвардними контрактами в частині повної та своєчасної сплати сум результату за ними.

У відзиві Банк заперечував проти задоволення зустрічного позову. Додатково зазначив, що на сьогоднішній день згідно рішення Національного банку України «Про обмеження здійснення окремих видів здійснюваних АТ «СЕНС БАНК» операцій» від 27.02.2023 він обмежений у можливості виконання зобов`язань перед ТОВ «Ю-ГАЗ» на строк до 01.04.2024, оскільки останнє відповідно до рішення правління Банку від 10.05.2023 включено до переліку пов`язаних з банком осіб.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 26.01.2024 у справі №916/2932/23 у задоволенні первісного позову відмовлено, зустрічний позов ТОВ «Ю-ГАЗ» задоволено повністю, стягнуто з Банку на користь ТОВ «Ю-ГАЗ»:

- суму результату за форвардним контрактом від 07.10.2021 у загальному розмірі 39527500 грн, а також нарахованих на цю суму 1091608,77 грн 3% річних та 1850125,31 грн інфляційних втрат;

- суму результату за форвардним контрактом від 11.10.2021 у загальному розмірі 39286000 грн, а також нарахованих на цю суму 1065565,48 грн 3% річних та 1552949,01 грн інфляційних втрат;

- суму результату за форвардним контрактом від 12.10.2021 у загальному розмірі 39721500 грн, а також нарахованих на цю суму 1119819,82 грн 3% річних та 1859205,68 грн інфляційних втрат.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову про розірвання форвардних контрактів, суд першої інстанції виходив з наступного:

- форвардні договори укладаються саме з метою мінімізації ризиків національних імпортерів та експортерів, пов`язаних із валютними коливаннями. Настання такого ризику (задля уникнення якого було укладено форвардний договір/контракт) не може вважатись істотною зміною обставин, оскільки при укладенні такого договору сторони передбачали коливання курсу валют та саме для мінімізації наслідків такого коливання і укладались спірні правочини. Таким чином, в момент укладення спірних форвардних контрактів сторони виходили з того, що така зміна обставин (зміна курсу валют) настане, та в залежності від того, в який бік таке коливання відбулось в певну визначену сторонами дату, у сторін виникали права та обов`язки (у разі укріплення гривні, відповідач повинен був сплачувати кошти банку, а у разі девальвації - банк повинен був виплачувати кошти відповідачу).

- спірні форвардні контракти не передбачали встановлення розміру максимального допустимого перевищення зміни між курсами валют - курсом переоцінки та ціною виконання (курсом виконання), про що прямо вказано у цих контрактах.

- постановою Національного банку України «Про роботу банківської системи в період запровадження воєнного стану» від 24.02.2022 не було введено обмежень на здійснення операцій з виконання форвардних контрактів на купівлю іноземної валюти без поставки базового активу. Відсутні такі обмеження і на момент розгляду справи. Крім того, судом встановлено, що 11.07.2022 Банк звертався до ТОВ «ЮГ-ГАЗ» з повідомленнями, якими повідомляв результати за двома іншими форвардними контактами та перераховував на користь клієнта відповідні суми;

- наслідки повномасштабної військової агресії стосуються в рівній мірі як позивача, так і відповідача;

- згідно з наявним в матеріалах цієї справи висновком експерта, складеного на замовлення відповідача, основні економічні показники ліквідності та платоспроможності Банка, виражені через розмір регулятивного капіталу та економічні нормативи, що є обов`язковими до виконання всіма банками, характеризують його ліквідним та платоспроможним станом на дати фіксингу/валютування 06.12.2022, 13.12.2022, 19.12.2022, за спірними форвардними контрактами, а отже, здатним своєчасно і в повному обсязі розраховуватися за своїми зобов`язаннями. Документально підтверджується фінансова можливість Банка перерахувати на користь ТОВ «ЮГ-ГАЗ» суми позитивного результату за спірними форвардними контрактами як на дату валютування за кожним спірним форвардним контрактом, так і дату подання зустрічного позову 21.08.2023 у даній справі;

- отже наведені банком обставини та надані докази в сукупності не свідчать про істотну зміну обставин після укладення спірних форвардних контрактів.

Задовольняючи зустрічний позов, місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість та доведеність позовних вимог ТОВ «ЮГ-ГАЗ», зокрема, про неналежне виконання Банком прийнятих на себе зобов`язань за форвардними контрактами в частині повної та своєчасної сплати сум результату за ними.

Щодо доводів Банку про те, що він обмежений у можливості виконання зобов`язань перед ТОВ «Ю-ГАЗ» внаслідок прийняття Національним банком України рішення від 27.02.2023 «Про обмеження здійснення окремих видів здійснюваних АТ «СЕНС БАНК», а також прийняття на засіданні правління АТ «СЕНС БАНК» рішення від 10.05.2023, яким ТОВ «Ю-ГАЗ» включено до переліку пов`язаних з банком осіб, суд зазначив, що матеріали справи не містять жодних доказів належного повідомлення ТОВ «Ю-ГАЗ» стосовно визнання останнього пов`язаним з АТ «СЕНС БАНК», а також доказів про вжиття Національним банком України будь-яких обмежувальних заходів стосовно операцій із ТОВ «Ю-ГАЗ».

Крім того, за формою та змістом документ, наданий АТ «СЕНС БАНК» на підтвердження факту того, що ТОВ «Ю-ГАЗ» визнано пов`язаною з ним особою, не відповідає формі та змісту «Переліку пов`язаних із банком осіб станом на відповідну дату», який затверджений постановою правління Національного банку України від 12.05.2015 № 315.

Окремо суд зауважив, що наявність рішення Національного банку України, прийнятого відповідно до його повноважень про строкове обмеження операцій із пов`язаними особами, саме по собі не є та не може бути підставою для відмови у позові про стягнення з банку результатів за форвардними контрактами. Таке рішення може відтермінувати виконання форвардного контракту АТ «СЕНС БАНК» на користь пов`язаної особи, зокрема у разі наявності такої заборони на день валютування та виконання. В той же час, дати виконання за спірними форвардними контрактами припадають на грудень 2022 року, а рішення Національного банку України «Про обмеження здійснення окремих видів здійснюваних АТ «СЕНС БАНК» операцій було прийнято в лютому 2023 року.

Не погодившись з рішенням суду, Акціонерне товариство «Сенс Банк» подало на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов та відмовити у задоволенні зустрічного.

В обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги Банк зазначає, що судом не надана належна оцінка його доводам:

- щодо істотної зміни обставин, в результаті чого Банк був позбавлений того, на що він розраховував при укладенні спірних договорів,

- щодо заборон, встановлених постановою Кабінету Міністрів України № 187 від 03.03.2022 для Банку;

- щодо включення відповідача до переліку пов`язаних з Банком осіб, внаслідок чого останній позбавлений можливості виконання зобов`язань за спірними договорами.

Також скаржник зазначив, що при розгляді справи в частині зустрічного позову, суд першої інстанції порушив норми процесуального права та вийшов за межі позовних вимог, оскільки фактично вдався до оцінки законності/незаконності дій службових осіб Банку при включенні відповідача до переліку пов`язаних осіб.

Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду справи визначено судову колегію у складі головуючого судді Богацької Н.С., Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.03.2024 витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи № 916/2932/23, вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою відкладено до надходження матеріалів з Господарського суду Одеської області.

06.03.2024 матеріали даної справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2024 за апеляційною скаргою АТ «СЕНС БАНК» на рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2024 у справі № 916/2932/23 поновлено скаржнику пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення, відкрито апеляційне провадження, встановлено ТОВ «Ю-ГАЗ» строк до 01.04.2024 для подання відзиву на апеляційну скаргу (з належними доказами його направлення АТ «СЕНС БАНК»), роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань та зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2024 у справі № 916/2932/23.

28.03.2024 від ТОВ «Ю-ГАЗ» надійшов відзив на апеляційну скаргу, вя кому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема, про те, що скаржником взагалі не спростовані висновки суду першої інстанції, покладені в основу оскаржуваного рішення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.04.2024 призначено справу № 916/2932/23 до розгляду 07.05.2024 о 14:00 год.

18.04.2024 від АТ «СЕНС БАНК» надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій зазначено, зокрема, що відповідач безпідставно ототожнює такі підстави для розірвання договору як «істотне порушення його умов» та «істотна зміна обставин», а також про те, що наведені у відзиві на апеляційну скаргу висновки Верховного Суду не можуть бути застосовані до правовідносин у даній справі.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці, судове засідання 07.05.2024 не відбулося, про що секретарем судового засідання була складена відповідна довідка.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.05.2024 вирішено розглянути апеляційну скаргу АТ «СЕНС БАНК» на рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2024 у справі № 916/2932/23 поза межами строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України, у розумний строк, повідомлено учасників справи № 916/2932/23, що судове засідання з розгляду апеляційної скарги відбудеться 04.06.2024 о 14:00 год.

В судове засідання 04.06.2024 з`явились представники учасників справи, надали пояснення по суті спору.

В судовому засіданні 04.06.2024 оголошено перерву до 02.07.2024 о 14:15 год, про що постановлено відповідну протокольну ухвалу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.06.2024 повідомлено учасників справи № 916/2932/23 про те, що судове засідання з розгляду апеляційної скарги АТ «СЕНС БАНК» на рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2024 відбудеться 02.07.2024 о 14:15 год.

У зв`язку з перебуванням суддів Діброви Г.І. та Принцевської Н.М. у відпустці, судове засідання 02.07.2024 не відбулося.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.06.2024 повідомлено учасників справи № 916/2932/23 про те, що судове засідання з розгляду апеляційної скарги АТ «СЕНС БАНК» на рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2024 відбудеться 30.07.2024 о 15:30 год.

У зв`язку з перебуванням судді-учасника колегії Принцевської Н.М. у відпустці, за розпорядженням керівника апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Богацької Н.С., суддів Діброви Г.І, Ярош А.І.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.07.2024 справу прийнято до свого провадження колегією суддів у складі головуючого судді Богацької Н.С., суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.

30.07.2024 від Банку надійшли клопотання:

- про оголошення перерви в судовому засіданні, яке мотивоване тим, що 29.07.2024 на адресу Банку надійшов лист Головного Управління СБУ у м. Києві та Київської області із запитом про надання документів у зв`язку з здійсненням досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР 05.07.2024 за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 111-2 Кримінального кодексу України.

- про призначення судової економічної експертизи, на вирішення якої поставити питання щодо встановлення обґрунтованості та економічної доцільності укладення спірних форвардних контрактів.

В судове засідання 30.07.2024 з`явились представники учасників справи.

Розглянувши заявлені Банком 30.07.2024 клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні та про призначення судової економічної експертизи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Щодо клопотання про оголошення перерви.

Відповідно до ч. 2 ст. 216 ГПК України якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Закон не визначає конкретні підстави для оголошення перерви, отже, вирішення цього питання відноситься до дискреційних повноважень суду.

Водночас, колегія суддів зазначає, що лише надходження на адресу Банку 29.07.2024 листа Головного Управління СБУ у м. Києві та Київської області із запитом про надання документів у зв`язку з здійсненням досудового розслідування у кримінальному провадженні, не свідчить саме про неможливість вирішення спору, розгляд якого по суті розпочато.

Зібрані докази у матеріалах справи дозволяють встановити та оцінити обставини, які є предметом розгляду.

Колегія суддів при цьому враховує положення ст. 129 Конституції України та ст. 2 ГПК України, відповідно до яких одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Також колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 05.04.2018 у справі № 915/519/17, в якій зазначено, що господарський суд, відповідно до норм процесуального закону, може вирішити справу незалежно від наслідків кримінального провадження на підставі оцінки доказів, поданих сторонами, відповідно до статті 43 ГПК України, якою передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За наведених підстав, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого Банком клопотання та можливість розгляду цієї справи на наявними в ній матеріалами.

Щодо клопотання про призначення судової економічної експертизи.

Обґрунтовуючи поважність причин подання вказаного клопотання лише на стадії апеляційного перегляд справи, Банк зазначив, що станом на 27.12.2023 (перший розгляд цієї справи по суті в суді першої інстанції) він не міг скласти та надати річну фінансову звітність за 2023 рік, а тому він не мав можливості замовити експертний висновок чи просити суд призначити експертизу по зазначених питаннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення (постанови Верховного Суду від 24.01.2018 у справі № 907/425/16 та у справі № 917/50/17).

Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення (ч. 1 ст. 101 ГПК України).

Відповідно до приписів ГПК України висновок експерта є доказом у справі (Глава 5 «Докази та доказування»).

Частинами 2, 3 ст. 80 ГПК України встановлено, що позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви, а відповідач - разом з поданням відзиву.

Частинами 4, 5 ст. 80 ГПК України визначено, що якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Згідно із ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази про неможливість їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Таким чином, надання судом апеляційної інстанції оцінки доказам, які були подані стороною у справі лише до суду апеляційної інстанції, без дослідження причин неподання цих доказів до суду першої інстанції, буде вважатися порушенням положень статей 80, 269 ГПК України.

Наведені положення ГПК України пов`язують вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів з одночасним виконанням критеріїв: «винятковість випадку» та «причини, що об`єктивно не залежать від особи». При цьому, тягар доведення зазначених обставин покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою) про долучення доказів.

Така правова позиція Верховного Суду викладена у постановах від 08.09.2022 у справі № 910/5011/18, від 13.04.2021 у справі № 909/722/14 та від 01.07.2021 у справі № 46/603.

Колегія суддів зазначає, що Банк в процесі розгляду справи в суді першої інстанції жодного разу не заявляв клопотання провести у даній справі судову економічну експертизу і в порушення приписів частин 4, 5 ст. 80 ГПК України жодного разу не повідомляв суд першої інстанції про неможливість замовлення експертного висновку у встановлений законом строк (з обґрунтуванням об`єктивних причин), з метою встановлення судом додаткового строку для подання вказаного доказу.

Колегією суддів також враховується, що відповідно до практики Верховного Суду (зокрема, постанова від 14.03.2023 у справі № 921/174/21) суди першої інстанції за наявності певних обставин можуть прийняти рішення про повернення до стадії підготовчого провадження після його закриття для вчинення тих чи інших процесуальних дій, які можуть бути реалізовані лише на стадії підготовчого провадження.

Водночас, такі обставини мають бути вагомими, оскільки можливість повернення до стадії підготовчого провадження з будь-яких підстав нівелює саме значення стадій господарського процесу: як підготовчого провадження, так і стадії розгляду справи по суті.

Проте, будь-яких клопотань щодо продовження стадії підготовчого провадження або вчинення певних процесуальних дій Банк не заявляв.

Відповідно до частин 1-4 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Колегія суддів також враховує, що проведення у даному випадку судової експертизи фактично буде мати наслідком залучення до матеріалів даної справи нового доказу (висновку експерта), який не існував на момент прийняття оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Разом з тим, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку, передбаченому статтею 269 ГПК України, незалежно від причин неподання стороною таких доказів. Саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення зазначеної норми процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якої є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Наведений висновок також послідовно викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15, від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19, від 21.01.2021 у справі № 908/3359/19, від 03.11.2021 у справі № 915/951/20, від 10.08.2022 у справі № 922/739/21.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу, а необґрунтоване зупинення провадження у справі призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що може призвести до порушення положень ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для задоволення клопотання скаржника про призначення у даній справі судової економічної експертизи.

В судовому засіданні 30.07.2024 представник Банку просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2024 у справі № 916/2932/23, ухвалити нове рішення, яким задовольнити первісний позов та відмовити у задоволенні зустрічного.

Представники ТОВ «Ю-ГАЗ» заперечувати проти доводів та вимог апеляційної скарги, просили суд залишити її без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін.

Дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів цієї справи, 02.03.2020 між Банком та ТОВ «Ю-ГАЗ» (Клієнт) укладено Генеральну угоду про загальні умови та порядок здійснення операцій на умовах форвард №Ф-29/2020 (надалі Генеральна угода), за умовами п. 1.1. якої з врахуванням умов Договору на комплексе банківське обслуговування суб`єкта господарювання № 270171 від 06.08.20018 Банк зобов`язується здійснювати для Клієнта операції з купівлі-продажу іноземної валюти на умовах «форвард» згідно з форвардним контрактом, умови якого передбачають виконання операцій пізніше, ніж на другий день після укладення форвардного контракту.

Згідно з п. 3.2 Генеральної угоди форвардний контракт повинен містити всі погоджені сторонами істотні умови операції на умовах «форвард». Попереднє погодження істотних умов форвардного контракту здійснюється шляхом переговорів уповноважених представників сторін.

Якщо дата здійснення платежів, передбачених кожним окремим форвардним контрактом, не є банківським днем, то такий платіж виконується в перший за ним банківський день (п. 3.4 Генеральної угоди).

Пунктом 6.1 Генеральної угоди передбачено, що при настанні дати фіксингу, зазначеної у форвардному контракті без поставки базового активу, Банк розраховує курс фіксингу, згідно якого розраховується сума еквіваленту базового активу угоди та розраховується позитивний або негативний результат за певним форвардним контрактом для кожної із сторін. Результатом за форвардним контрактом (R) є різниця між сумою еквіваленту базового активу угоди по ціні виконання (форвардному курсу) (EFrwd) і сумою еквіваленту базового активу угоди про курсу фіксингу (Efix).

R=EFrwd-Efix

При купівлі клієнтом базового активу (валюти):

- R

- R>0 - клієнт оплачує банку суму R;

При продажі базового активу (валюти):

- R>0 - банк зараховує клієнту суму R на поточний рахунок;

- R

Відповідно п. 6.2 Генеральної угоди в дату фіксингу банк відправляє Клієнту інформаційне повідомлення згідно Додатку № 7 до цієї Генеральної угоди, де зазначається курс фіксингу, результат за форвардним контрактом (R) та повідомляє про необхідність забезпечення на поточному рахунку результату за форвардним контрактом (R), якщо за результатом по операції клієнт повинен оплатити банку суму R.

Пунктом 6.3 Генеральної угоди визначено, що при настанні дати валютування (дати розрахунків) за певною операцією на умовах «форвард» без поставки базового активу:

- в разі позитивного результату від операції для Клієнта Банк перераховує клієнту на вказаний у форвардному контракті поточний рахунок суму результату за форвардним контрактом (R);

- в разі негативного результату від операції для Клієнта, Клієнт повинен не пізніше 13:00 сплатити банку або з метою подальшого договірна списання забезпечити наявність суми R, що зазначена у Додатку № 7 до цієї Генеральної угоди щодо відповідної операції на умовах «форвард», на своєму поточному рахунку або транзитному рахунку банку.

Генеральна угода набуває чинності з дати її підписання сторонами і скріплення печатками сторін, якщо це вимагає законодавство або внутрішні положення сторін, та діє до повного виконання сторонами взятих на себе згідно Генеральної угоди зобов`язань (п. 11.1 Генеральної угоди).

Пунктом 11.2 Генеральної угоди встановлено, що кожна із сторін має право розірвати цю Генеральну угоду відповідно до чинного законодавства, письмово попередивши іншу сторону не пізніше ніж за 20 банківських днів до передбаченої дати розірвання.

Згідно з 11.3 Генеральної угоди форвардні контракти, укладені на підставі цієї Генеральної угоди і не виконані на день її розірвання, продовжують діяти і регулюються відповідними положеннями цієї Генеральної угоди до моменту належного виконання сторонами зобов`язань за такими форвардними контрактами або їх припинення з інших підстав.

На підставі вказаної Генеральної угоди між сторонами укладені три форвардні контракти без поставки базового активу (далі форвардні контракти):

1) від 07.10.2021 № Ф-29/2020-37/БП, згідно якого:

Умови операції на умовах «форвард»:

- Валютна пара (код валюти / код валюти): USD/UAH;

- Вид контракту купівля;

- Базовий актив угоди (назва валюти) долари США;

- Сума базового активу 5 000 000 доларів США;

- Ціна виконання (курс) - 28,6631;

- Сума еквіваленту базового активу угоди - 143 315 500 грн;

- Дата фіксингу та дата валютування - 13.12.2022.

Умови форвардного покриття:

- Розмір максимального допустимого перевищення зміни між курсами валют - курсом переоцінки та ціною виконання (курсом виконання) не застосовується.

2) від 11.10.2021 № Ф-29/2020-38/БП, згідно якого:

Умови операції на умовах «форвард»:

- Валютна пара (код валюти / код валюти): USD/UAH;

- Вид контракту купівля;

- Базовий актив угоди (назва валюти) - Долари США;

- Сума базового активу - 5 000 000 доларів США;

- Ціна виконання (курс) - 28,7114;

- Сума еквіваленту базового активу угоди - 143 557 000 грн.

- Дата фіксингу та дата валютування - 19.12.2022.

Умови форвардного покриття:

- Розмір максимального допустимого перевищення зміни між курсами валют - курсом переоцінки та ціною виконання (курсом виконання) не застосовується.

3 від 12.10.2021 № Ф-29/2020-39/БП, згідно якого:

Умови операції на умовах «форвард»:

- Валютна пара (код валюти / код валюти): USD/UAH;

- Вид контракту купівля;

- Базовий актив угоди (назва валюти) - Долари США;

- Сума базового активу - 5 000 000 доларів США;

- Ціна виконання (курс) - 28,6243;

- Сума еквіваленту базового активу угоди - 143 121 500 грн.

- Дата фіксингу та дата валютування - 06.12.2022.

Умови форвардного покриття:

- Розмір максимального допустимого перевищення зміни між курсами валют - курсом переоцінки та ціною виконання (курсом виконання) не застосовується.

Листом від 27.10.2022 вих. №47199-52 Банк звернувся до Клієнта з повідомленням про неможливість виконання спірних форвардних контрактів та їх одностороннє розірвання, мотивуючи зміною істотних обставин, якими керувались сторони при їх укладенні.

Листом від 01.12.2022 вих. №53257-33 Банк повторно звернувся до ТОВ «Ю-ГАЗ» з проханням розірвати спірні форвардні договори та підписати відповідні додаткові угоди.

Листом від 14.12.2022 вих. № 1737 ТОВ «Ю-ГАЗ» повідомив Банк про відсутність підстав для припинення форвардних контрактів, просив його виконати свої зобов`язання.

В матеріалах цієї справи також міститься надані позивачем:

- рішення Національного Банку України «Про обмеження здійснення окремих видів здійснюваних АТ «СЕНС БАНК» операцій» від 27.02.2023, відповідно до якого обмежено АТ «СЕНС БАНК» на строк до 01.03.2024 здійснення Банком операцій, зокрема, із перерахування коштів Банку на користь пов`язаних осіб (за виключенням певних виплат, перелік яких наведено в тексті рішення) (а.с.24-45 т.4);

- протокол засідання правління АТ «СЕНС БАНК» № 188 від 10.05.2023 з питанням порядку денного: «Про затвердження переліку пов`язаних з банком осіб станом на 01.05.2023 (а.с.46 т.4) та лист рішення № 1 до вказаного протоколу (а.с.47 т.1);

- список юридичних осіб, підписаний секретарем правління Чабан Т.А., серед яких за номером 1111 є ТОВ «Ю-ГАЗ».

Предметом первісного позову є вимоги Банку розірвати укладені між сторонами вищезазначені форвардні контракти з підстав істотної зміни обставин, якими сторони керувались, укладаючи їх. Такими підставами на думку Банку є повномасштабна військова агресія Російської Федерації проти України, встановлені постановою Кабінету Міністрів України № 187 від 03.03.2022 заборони певних видів банківської (господарської) діяльності позивача та різке (аномальне) збільшення курсу долара США по відношенню до гривні після військової агресії.

Предметом зустрічного позову є вимоги ТОВ «Ю-ГАЗ» стягнути з Банка суми результатів за вказаними форвардними контрактами, а також нараховані на них 3% річних та інфляційні втрати, з підстав неналежного виконання Банком прийнятих на себе зобов`язань за форвардними контрактами в частині повної та своєчасної сплати сум результату за ними.

Щодо первісного позову.

Частиною 1 ст. 652 ЦК України встановлено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Отже, за загальним правилом у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути розірваний за згодою сторін, що відповідає свободі договору. При цьому, можливість розірвання договору може бути обмежена, а саме у випадку, коли інше передбачено договором або випливає із суті зобов`язання.

У відповідності до ч. 2 ст. 652 ЦК України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Отже, договір у разі істотної зміни обставин може бути розірваним не лише за згодою сторін, а і на підставі рішення суду, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились.

При цьому, можливість розірвання договору пов`язана не з безпосередньою наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, що настають при такій істотній зміні обставин.

Застосування ст. 652 ЦК України є відображенням дії у договірних правовідносинах справедливості, добросовісності, розумності як загальних засад цивільного судочинства з огляду на ті обставини, що на стабільність договірних відносин можуть вплинути непередбачувані фактори, що істотно порушують баланс інтересів сторін та суттєво знижують очікуваний результат для кожної зі сторін договору.

Істотна зміна обставин є оціночною категорією, водночас вона полягає у розвитку договірного зобов`язання таким чином, що виконання зобов`язання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим, наприклад у силу збільшення для сторони вартості виконуваного або зменшення цінності отримуваного стороною виконання, чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків, призводячи до неможливості виконання зобов`язання.

У такому разі при вирішенні спорів про розірвання договорів з підстав, передбачених . 2 ст. 652 ЦК України, необхідним є доведення позивачем того, яким чином змінились обставини, якими сторони керувалися при укладенні договору та чому зміна обставин є істотною і не може бути усунута.

Таким чином, закон пов`язує можливість розірвання договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених . 2 ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин. Відсутність хоча б однієї з умов тягне за собою відмову у задоволенні позову у зв`язку з недоведеністю таких позовних вимог. Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.04.2018 у справі №910/12154/16, від 17.04.2018 у справі № 927/763/17.

З огляду на зазначене, колегія суддів наголошує, що існування одночасно чотирьох умов, що відповідно до ч. 2 ст. 652 ЦК України є необхідними для встановлення ускладнень у виконанні, достатніх для розірвання договору, вимагає з`ясування змісту кожної окремо взятої умови.

Так, першою умовою є умова про те, що в момент укладення договору сторони виходили з того що така зміна обставин не настане. Відповідно до даної умови, події, що нібито викликали ускладнення у виконанні договору і які можна назвати «істотною зміною обставин» повинні мати місце або стати відомими заінтересованій стороні після укладення договору. Названа умова є відсутньою якщо буде встановлено, що заінтересована у розірванні договору сторона, знала про ці події і могла прийняти їх до уваги в момент укладення договору, а не легковажно ігнорувати їх. Легковажно проігноровані події, які і створили ускладнення, або іншими словами «істотну зміну обставин», створюють неможливість для сторони, яка заінтересована розірвати договір, покладатися на ускладнення.

Друга умова, яка є необхідною для встановлення підстав розірвання договору, відповідно до ч. 2 ст. 652 ЦК України, це є умова про те, що зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися. Отже, для належного обґрунтування вказаної умови судам знову ж таки необхідно було належним чином проаналізувати умови укладеного сторонами договору та встановити належним чином обставини, що свідчили б про те, що сторона договору дійсно не може усунути обставини, які для неї істотно змінились.

Третьою і четвертою необхідними умовами для розірвання договору, визначеними у ч. 2 ст. 652 ЦК України, є те, що виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору та, що із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона (постанови Верховного Суду від 01.08.2022 у справі № 910/16784/20, від 27.02.2018 у справі № 910/5110/17, від 23.07.2019 у справі № 910/13249/17).

Банк вважає, що істотною зміною обставин є значне коливання курсу валют, яке відбулось після повномасштабної військової агресії проти України.

Відносини, що виникають під час заснування, реєстрації, діяльності, реорганізації та ліквідації банків регулюються Законом України «Про банки і банківську діяльність». Положення цього Закону та нормативно-правові акти Національного банку України застосовуються як до банків, так і до філій іноземних банків (частини 1, 2 ст. 3 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).

Структура валютного ринку України, загальний порядок та умови торгівлі іноземною валютою та банківськими металами на валютному ринку України встановлені Положенням про структуру валютного ринку України, умови та порядок торгівлі іноземною валютою та банківськими металами на валютному ринку України, затвердженим Правління Національного банку України від 02.01.2019 №1 (далі Положення №1).

Згідно наведених у п. 2 Положення №1 визначень термінів:

- валютні операції на умовах «своп» - валютні операції за двостороннім деривативним контрактом грошового ринку, умови якого передбачають купівлю (продаж, обмін) іноземної валюти/банківських металів зі зворотним її/їх продажем (купівлею, обміном) на певну дату в майбутньому з фіксацією умов цих операцій під час укладення договору;

- валютна операція на умовах «форвард» - валютна операція за форвардним договором (контрактом), умови якого передбачають виконання цієї операції пізніше ніж на другий робочий день після дня укладення договору;

- форвардний договір (контракт) - двосторонній деривативний контракт грошового ринку, на підставі якого виникають обов`язки у сторін цього договору щодо купівлі, продажу, обміну в майбутньому іноземної валюти/банківських металів у строк та за курсом іноземної валюти/банківського металу, встановленими під час укладення такого договору. Умови форвардного договору (контракту) можуть передбачати поставку базового активу (іноземної валюти/банківських металів) шляхом його відчуження або здійснення розрахунків за таким договором без поставки базового активу.

Положення про заходи захисту та визначення порядку здійснення окремих операцій в іноземній валюті, затверджене постановою Правління Національного банку України від 02.01.2019 №5 (далі Положення № 5), визначає заходи захисту, запроваджені Національним банком України, порядок їх застосування (порядок здійснення валютних операцій в умовах запроваджених цим Положенням заходів захисту), а також порядок здійснення окремих операцій в іноземній валюті.

Згідно пунктів 32, 33 Положення № 5 клієнти банків здійснюють операції з купівлі-продажу іноземної валюти за гривні на умовах «форвард» (з поставкою іноземної валюти або без її поставки) та на умовах «своп» виключно через банки.

Банкам забороняється здійснювати операції з продажу клієнтам іноземної валюти за гривні на умовах «форвард» (з поставкою іноземної валюти або без її поставки) та операції на умовах маржинальної торгівлі щодо продажу клієнтам іноземної валюти/банківських металів за гривні, за винятком:

1) операцій з клієнтами-резидентами (юридичними особами та фізичними особами-підприємцями) для хеджування клієнтами ризику зміни курсу іноземної валюти за операціями:

- з експорту та імпорту товару (продукції, робіт, послуг, прав інтелектуальної власності та інших немайнових прав, призначених для продажу/оплатної передачі);

- за кредитними договорами (договорами позики) резидентів-позичальників про залучення коштів від нерезидентів або від банку;

2) операцій з клієнтами - фізичними особами.

З наведених приписів нормативно-правових актів Національного банку України вбачається, що форвардний договір (контракт) за своєю суттю є спеціально запровадженим Національним банком України для суб`єктів господарювання, які здійснюють експорт та імпорт товарів, робіт, послуг, тощо, інструментом страхування/компенсації ризиків зміни курсу іноземної валюти за операціями.

Тобто, як вірно зазначено судом першої інстанції, форвардні договори укладаються саме з метою мінімізації ризиків національних імпортерів та експортерів, пов`язаних із валютними коливаннями.

А відтак настання такого ризику (задля уникнення якого було укладено форвардний договір/контракт) не може вважатись істотною зміною обставин, оскільки при укладенні такого договору сторони передбачали коливання курсу валют та саме для мінімізації наслідків такого коливання і укладались спірні правочини.

Колегія суддів також враховує висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного Суду, викладені у постанові від 18.09.2020 у справі № 916/4693/15, що обставини зміни політичної, економічної ситуації в країні, коливання курсу іноземної валюти стосовного національної валюти України є комерційними ризиками сторін договору не є істотною зміною обставин у розумінні ч. 1 ст. 652 ЦК України.

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, в момент укладення форвардних контрактів сторони виходили з того, що така зміна обставин настане, та в залежності від того, в який бік таке коливання відбулось в певну визначену сторонами дату, у сторін виникали права та обов`язки: у разі укріплення гривні, відповідач повинен був сплачувати кошти банку, а у разі девальвації - банк повинен був виплачувати кошти відповідачу.

Місцевий господарський суд обґрунтовано відхилив посилання Банку на неможливість передбачити таке, на його думку, аномальне коливання валюти, оскільки в Україні за роки незалежності неодноразово виникали випадки девальвації гривні протягом року.

При цьому, колегія суддів зауважує, що Банк не був позбавлений можливості погодити у форвардних договорах розмір максимально допустимого перевищення зміни між курсами валют, проте у всіх спірних контрактах було чітко вказано, що така умова «не застосовується».

Тобто АТ «СЕНС БАНК», як професійний суб`єкт фінансової діяльності, самостійно, на власний ризик відмовився від встановлення меж коливання валюти у спірних контрактах, отже мав усвідомлювати ризики настання відповідних наслідків цього.

Такі обставини, на які посилається позивач, як початок повномасштабної військової агресії Російської Федерації проти України, коливання валют, мають загальний характер, тобто стосуються всіх учасників ринку, є комерційними ризиками сторін форвардних контрактів та у повній мірі стосуються обох сторін контракту, а не лише банку. Такі наслідки негативно вплинули на всіх суб`єктів господарювання в Україні, проте ці обставини самі по собі не можуть вважатись істотною зміною обставин, яка є підставою для розірвання договору.

Відповідно до ст. 42, ст. 44 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється, зокрема, на основі принципів комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Отже, у разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утриматись від) таких дій.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/15484/17, а також у постанові Верховного Суду від 13.11.2018 у справі № 910/2376/18.

Щодо встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2022 № 187 заборон, як підстави для розірвання договору у зв`язку із істотною зміною обставин, колегія суддів зазначає наступне.

Підпунктом 2 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2022 № 187 «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації» встановлено, що для забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави України у зв`язку з військовою агресією російської федерації установити до прийняття та набрання чинності Законом України щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором, мораторій (заборону) на, зокрема, відчуження, передачу в заставу, будь-які інші дії, які мають чи можуть мати наслідком відчуження нерухомого майна, цінних паперів, корпоративних прав, прав вимоги до боржника у справах про банкрутство (неплатоспроможність), транспортних засобів, повітряних та морських суден, суден внутрішнього плавання російською федерацією або особами, пов`язаними з державою-агресором.

Підпунктом 1 пункту 1 даної постанови передбачено визначення осіб, пов`язаних з державою агресором: громадяни російської федерації, крім тих, що проживають на території України на законних підставах; юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства Російської Федерації; юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація, громадянин Російської Федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах, або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства російської федерації; юридичні особи, утворені відповідно до законодавства іноземної держави, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, яких є Російська Федерація, громадянин Російської Федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах, або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства російської федерації, - у випадку виконання зобов`язань перед ними за рахунок коштів, передбачених у державному бюджеті.

Зазначене обмеження не застосовується до юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України які є банками або за рахунками яких на підставі нормативно-правових актів або рішень Національного банку дозволяється здійснення обслуговуючими банками видаткових операцій.

Отже, у даному випадку вказана постанова жодним чином не вплинула на статутну діяльність позивача та не обмежила його, як банківську (фінансову) установу, здійснювати відповідну господарську діяльність.

Постановою Національного банку України № 18 від 24.02.2022 «Про роботу банківської системи в період запровадження воєнного стану» також не було введено жодних обмежень на здійснення операцій з виконання форвардних контрактів на купівлю іноземної валюти без поставки базового активу.

Крім того, в матеріалах цієї справи міститься наданий відповідачем в межах підготовчого засідання висновок експерта від 14.11.2023 за вих. № 14/11-2023 (а.с.168-169 т.1), який 28.11.2023 залучений судом першої інстанції до матеріалів цієї справи (протокольна ухвала від 28.11.2023).

При цьому жодних доводів та заперечень щодо залучення судом вказаного доказу до матеріалів цієї справи апеляційна скарга не містить.

Згідно зазначеного висновку експерта основні економічні показники ліквідності та платоспроможності, виражені через розмір регулятивного капіталу та економічні нормативи АТ «СЕНС БАНК», що є обов`язковими до виконання всіма банками, характеризують його ліквідним та платоспроможним станом на дати фіксингу/валютування 06.12.2022, 13.12.2022, 19.12.2022, за спірними форвардними контрактами укладеними в рамках Генеральної угоди, а отже, здатним своєчасно і в повному обсязі розраховуватися за своїми зобов`язаннями. Документально підтверджується фінансова можливість АТ «СЕНС БАНК» перерахувати на користь ТОВ «ЮГ-ГАЗ» суми позитивного результату за спірними форвардними контрактами як на дату валютування за кожним спірним форвардним контрактом, так і дату подання зустрічного позову 21.08.2023 у справі № 916/2932/23.

Також колегією суддів враховується наступне.

Як вбачається з матеріалів цієї справи, 11.07.2022 АТ «СЕНС БАНК» направив ТОВ «ЮГ-ГАЗ» Інформаційне повідомлення (щодо курсу фіксингу та результату за форвардним контрактом без поставки базового активу № Ф-29/2020-40/БП від 13.10.2021), підписане КЕП, яким повідомив, що результат за форвардним контактом згідно п. 6.1 Генеральної угоди становить 8383500 грн (а.с.99 т.3).

Крім того, того ж дня АТ «СЕНС БАНК» направив ТОВ «ЮГ-ГАЗ» Інформаційне повідомлення (щодо курсу фіксингу та результату за форвардним контрактом без поставки базового активу № Ф-29/2020-41/БП від 18.10.2021), підписане КЕП, яким повідомив, що результат за форвардним контактом згідно п. 6.1 Генеральної угоди становить 8411500 грн (а.с.94 т.3).

Згідно наявної в матеріалах справи виписки за рахунками за 11.07.2022 АТ «СЕНС БАНК» перераховано на користь ТОВ «Ю-ГАЗ» результати вищевказаних форвардних контрактів (а.с.96 т.1).

Тобто в період дії, як вважає позивач, заборон, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2022 № 187, воєнного стану та, як вважає позивач, різкого (аномального) збільшення курсу долара США по відношенню до гривні після військової агресії, Банком фактично виконувались прийняті на себе зобов`язання перед Клієнтом за двома іншими форвардними контрактами.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium - принцип добросовісності.

Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Якщо особа, яка має право на оспорення документа чи юридичного факту, висловила безпосередньо або своєю поведінкою дала зрозуміти, що не буде реалізовувати своє право на оспорення, то така особа пов`язана своїм рішенням і не вправі його змінити згодом.

Спроба особи згодом здійснити право на оспорення суперечитиме попередній поведінці такої особи і має призводити до припинення зазначеного права (постанова Верховного Суду від 07.10.2020 у справі № 450/2286/16-ц).

Враховуючи вищевикладене, оцінивши обставини цієї справи та надані сторонами докази у їх сукупності, колегія суддів зазначає, що наведені позивачем обставини не свідчать про істотну зміну обставин після укладення спірних форвардних контрактів, а відтак, погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову про їх розірвання.

Щодо зустрічного позову.

Частиною першою ст. 509 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 ЦК України).

За приписами ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ч. 1 ст. 610 ЦК України).

Згідно ст. 626 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як вже зазначалось, пунктом 6.1 Генеральної угоди передбачено, що при настанні дати фіксингу, зазначеної у форвардному контракті без поставки базового активу, Банк розраховує курс фіксингу, згідно якого розраховується сума еквіваленту базового активу угоди та розраховується позитивний або негативний результат за певним форвардним контрактом для кожної із сторін. Результатом за форвардним контрактом (R) є різниця між сумою еквіваленту базового активу угоди по ціні виконання (форвардному курсу) (EFrwd) і сумою еквіваленту базового активу угоди про курсу фіксингу (Efix).

Відповідно п. 6.2 Генеральної угоди в дату фіксингу банк відправляє Клієнту інформаційне повідомлення згідно Додатку № 7 до цієї Генеральної угоди, де зазначається курс фіксингу, результат за форвардним контрактом (R) та повідомляє про необхідність забезпечення на поточному рахунку результату за форвардним контрактом (R), якщо за результатом по операції клієнт повинен оплатити банку суму R.

Як вже зазначалось, на підставі вказаної Генеральної угоди між сторонами укладені три форвардні контракти без поставки базового активу:

- від 07.10.2021 № Ф-29/2020-37/БП, згідно якого: Валютна пара (код валюти / код валюти): USD/UAH; Вид контракту купівля; Базовий актив угоди (назва валюти) долари США; Сума базового активу 5 000 000 доларів США; Ціна виконання (курс) - 28,6631; Сума еквіваленту базового активу угоди - 143315500 грн; Дата фіксингу та дата валютування - 13.12.2022.

- від 11.10.2021 № Ф-29/2020-38/БП, згідно якого: Валютна пара (код валюти / код валюти): USD/UAH; Вид контракту купівля; Базовий актив угоди (назва валюти) - Долари США; Сума базового активу - 5 000 000 доларів США; Ціна виконання (курс) - 28,7114; Сума еквіваленту базового активу угоди - 143557000 грн. Дата фіксингу та дата валютування - 19.12.2022.

- від 12.10.2021 № Ф-29/2020-39/БП, згідно якого: Валютна пара (код валюти / код валюти): USD/UAH; Вид контракту купівля; Базовий актив угоди (назва валюти) - Долари США; Сума базового активу - 5 000 000 доларів США; Ціна виконання (курс) - 28,6243; Сума еквіваленту базового активу угоди - 143121500 грн. Дата фіксингу та дата валютування - 06.12.2022.

Щодо форвардного контракту від 07.10.2021 № Ф-29/2020-37/БП колегією суддів встановлено, на дату фіксингу та на дату валютування (13.12.2022) курс фіксингу, згідно даних з сторінки Офіційного інтернет представництва Національного Банку України становив 36,5686 гривень за 1 долар США. Отже позитивний результат від операції за вказаним форвардним контрактом становить 39527500 грн із розрахунку: Efix = 5000000 х 28,6631 = 143315 500; EFrwd = 5000000 х 36,5686 = 182843000. R = 182842000 - 145863500 грн = 39527500.

Щодо форвардного контракту від 11.10.2021 № Ф-29/2020-38/БП колегією суддів встановлено, на дату фіксингу та на дату валютування (19.12.2022) курс фіксингу, згідно даних з сторінки Офіційного інтернет представництва Національного Банку України становив 36,5686 гривень за 1 долар США. Отже позитивний результат від операції за вказаним форвардним контрактом становить 39286000 грн із розрахунку: EFrwd = 5000000 х 36,5686 = 182843000; Efix = 5000000 х 28,7114 = 143557000. R = 182842000 - 143557000 = 39286000.

Щодо форвардного контракту від 12.10.2021 № Ф-29/2020-39/БП колегією суддів встановлено, на дату фіксингу та на дату валютування (06.12.2022) курс фіксингу, згідно даних з сторінки Офіційного інтернет представництва Національного Банку України становив 36,5686 гривень за 1 долар США. Отже позитивний результат від операції за вказаним форвардним контрактом становить 39721500 грн із розрахунку: EFrwd = 5000000 грн х 28,6243 = 143121500; Efix = 5000000 х 36,5686 = 182843000. R = 182843000 - 143121500 = 39721500.

Згідно п. 6.3. Генеральної угоди при настанні дати валютування (дати розрахунків) за певною операцією на умовах «форвард» без поставки базового активу: в разі позитивного результату від операції для Клієнта, Банк перераховує Клієнту на вказаний у форвардному контракті поточний рахунок, суму результату за форвардним контрактом (R).

Докази сплати Банком на користь Клієнта сум результатів за вищевказаними форвардними контрактами матеріали цієї справи не містять.

За таких обставин, правомірними та обґрунтованими є вимоги Клієнта стягнути з Банка суми результатів:

- за форвардним контрактом від 07.10.2021 № Ф-29/2020-37/БП - 39527500 грн;

- за форвардним контрактом від 11.10.2021 № Ф-29/2020-38/БП - 39286000 грн;

- за форвардним контрактом від 12.10.2021 № Ф-29/2020-39/БП - 39721500 грн.

Частиною 2 ст. 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Перевіривши надані відповідачем розрахунки 3% річних та інфляційних втрат (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, яка прийнята судом до розгляду), колегія суддів погоджується з ними. При цьому, жодних заперечень щодо арифметичної правильності заявлених до стягнення сум апеляційна скарга відповідача не містить.

Заперечуючи проти задоволення зустрічного позову, фактично, доводи скаржника зводяться лише до включення відповідача до переліку пов`язаних з Банком осіб, внаслідок чого останній позбавлений можливості виконання зобов`язань за спірними договорами.

Стаття 52 Закону України «Про банки банківську діяльність» визначає, що для цілей цього Закону пов`язаними з банком особами є: 1) контролери банку; 2) особи, які мають істотну участь у банку, та особи, через яких ці особи здійснюють опосередковане володіння істотною участю у банку; 3) керівники банку, керівник підрозділу внутрішнього аудиту, головний ризик-менеджер, головний комплаєнс-менеджер, керівники та члени комітетів ради банку та правління банку; 4) споріднені та афілійовані особи банку, у тому числі учасники банківської групи; 5) власники істотної участі у споріднених та афілійованих особах банку; 6) керівники юридичних осіб та керівники банків, які є спорідненими та афілійованими особами банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів цих осіб; 7) асоційовані особи фізичних осіб, зазначених у пунктах 1-6 цієї частини; 8) юридичні особи, в яких фізичні особи, зазначені в цій частині, є керівниками або власниками істотної участі; будь-яка особа, через яку проводиться операція в інтересах осіб, зазначених у цій частині. Особа вважається пов`язаною з банком з моменту виникнення підстав для визначення такої особи пов`язаною з банком відповідно до вимог цієї статті.

Банк зобов`язаний з`ясовувати пов`язаність особи до встановлення договірних відносин та/або проведення з такою особою операції, яка може змінити обсяг операцій банку з пов`язаними особами та/або може бути здійснена не на поточних ринкових умовах. Банк зобов`язаний здійснювати постійний моніторинг проведених банком операцій, що можуть змінити обсяг операцій банку з пов`язаними особами.

Банк зобов`язаний подавати Національному банку України інформацію про пов`язаних із банком осіб у порядку, встановленому нормативно-правовими актами Національного банку України.

Угоди, що здійснюються з пов`язаними з банком особами, не можуть передбачати умови, що не є поточними ринковими умовами.

Національний банк України має право встановлювати обмеження на операції банків із пов`язаними з банком особами.

При цьому, Положенням про визначення пов`язаних із банком осіб передбачено, що банк визначає пов`язаних із банком осіб відповідно до вимог ст. 52 Закону та з урахуванням цього Положення. Особа є пов`язаною з банком із моменту виникнення підстав для визначення такої особи пов`язаною з банком відповідно до вимог зазначеної статті закону.

Банк не пізніше наступного робочого дня після визначення особи пов`язаною з банком у письмовій формі повідомляє про це таку особу.

Банк забезпечує актуальність інформації про пов`язаних із банком осіб на підставі змін інформації щодо особи, визначеної пов`язаною з банком, визначення нових осіб пов`язаними з банком особами тощо. Банк зобов`язаний уживати заходів для відповідності операцій з пов`язаними особами вимогам законодавства з моменту виникнення ознак пов`язаності фізичної або юридичної особи із банком. Банк має право відмовитися від здійснення операцій з особами, щодо яких визначити існування чи відсутність пов`язаності із банком складно чи неможливо.

Банк зобов`язаний надавати Національному банку інформацію (звітність) про пов`язаних із банком осіб за формою та в строки, визначені нормативно-правовим актом Національного банку з питань організації статистичної звітності, що подається до Національного банку.

Правління банку забезпечує актуальність інформації (звітності) про пов`язаних із банком осіб, що надається банком Національному банку.

Додатком до постанови Правління Національного банку України 12.05.2015 № 315 визначено форму та зміст Переліку пов`язаних із банком осіб станом на відповідну дату (далі Перелік).

Водночас, матеріали цієї справи не містять жодних належних та допустимих доказів повідомлення ТОВ «Ю-ГАЗ» стосовно визнання останнього пов`язаним з АТ «СЕНС БАНК», а також доказів щодо вжиття Національним банком будь-яких обмежувальних заходів стосовно операцій із ТОВ «Ю-ГАЗ».

Як вже зазначалось, в матеріалах цієї справи міститься надані позивачем:

- рішення Національного Банку України «Про обмеження здійснення окремих видів здійснюваних АТ «СЕНС БАНК» операцій» від 27.02.2023, відповідно до якого обмежено АТ «СЕНС БАНК» на строк до 01.03.2024 здійснення Банком операцій, зокрема, із перерахування коштів Банку на користь пов`язаних осіб (за виключенням певних виплат, перелік яких наведено в тексті рішення) (а.с.24-45 т.4);

- протокол засідання правління АТ «СЕНС БАНК» № 188 від 10.05.2023 з питанням порядку денного: «Про затвердження переліку пов`язаних з банком осіб станом на 01.05.2023 (а.с.46 т.4) та лист рішення № 1 до вказаного протоколу (а.с.47 т.1);

- список юридичних осіб, підписаний секретарем правління Чабан Т.А., серед яких за номером 1111 є ТОВ «Ю-ГАЗ».

Надаючи оцінку вищевказаним документам, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що за формою та змістом документ, наданий АТ «СЕНС БАНК» на підтвердження факту того, що ТОВ «Ю-ГАЗ» визнано пов`язаною з банком особою, не відповідає формі та змісту «Переліку пов`язаних із банком осіб станом на відповідну дату», який затверджений постановою Правління Національного банку України 12.05.2015 № 315.

Вказаний документ з переліком юридичних та фізичних осіб з порядковими номерами з 1040 по 1117 не містить будь яких реквізитів чи надписів, крім підпису секретаря правління Чабан Т.А.

Поряд з цим, як вже зазначалось, будь-яких інших доказів, як то повідомлення ТОВ «Ю-ГАЗ» про визнання останнього пов`язаною з банком особою, повідомлення про вжиття Національним банком будь-яких обмежувальних заходів стосовно операцій із ТОВ «Ю-ГАЗ», Переліку пов`язаних осіб з банком або належним чином оформленого витягу з нього, що надається АТ «СЕНС БАНК» до Національного банку, позивачем не надано.

Крім того, місцевий господарський суд правильно зауважив, що лише наявність рішення Національного банку України, прийнятого відповідно до його повноважень про строкове обмеження операцій із пов`язаними особами, саме по собі не є та не може бути підставою для відмови у позові про стягнення з банку результатів за форвардними контрактами. Таке рішення може відтермінувати виконання форвардного контракту АТ «СЕНС БАНК» на користь пов`язаної особи, зокрема у разі наявності такої заборони на день валютування та виконання.

В той же час, дати виконання за спірними форвардними контрактами припадають на грудень 2022 року, а рішення Національного банку України «Про обмеження здійснення окремих видів здійснюваних АТ «СЕНС БАНК» операцій прийнято в лютому 2023 року.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення зустрічного позову.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід.

З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що скаржнику було надано вичерпні відповіді на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановленого судом першої інстанції.

Згідно з ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 ГПК України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч. 4 ст. 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом, підлягають віднесенню на скаржника.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сенс Банк» залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2024 у справі № 916/2932/23 - без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 31.07.2024.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Г.І. Діброва

А.І. Ярош