ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2024 р. Справа№ 911/3628/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Барсук М.А.

Андрієнка В.В.

секретар судового засідання Медведєва К.І.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова»

на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022

у справі № 911/3628/21 (суддя Джарти В.В.)

за позовом Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова»,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

1. Бориспільське управління Державної казначейської служби України Київської області,

2. Бориспільська міська рада Київської області

про стягнення 2 607 614,05 грн

ВСТАНОВИВ:

07.12.2021 Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради (далі - Управління) звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» (далі - Товариство) про стягнення з підрядника невикористаного та неповернутого авансового платежу в розмірі 2 607 614,05 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради, як замовником, в результаті проведеної процедури закупівлі по об`єкту: «Будівництво дошкільного навчального закладу по вул. Володимира Момота,46-а в м. Бориспіль Київської області (коригування)» ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2-Будівництво будівель» (далі - об`єкт-1), Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-03-000037-b, був укладений з переможцем закупівлі ТОВ «Укрбуд Забудова», як з підрядником, договір про закупівлю робіт від 28.05.2020 № 22 (далі - договір-1).

Вартість будівельних робіт по договору-1 становила 57 428 200,00 грн.

Сторонами договору-1 був погоджений календарний план-графік, а також підписані додаткові угоди № 1 від 03.06.2020, № 2 від 03.07.2020, № 3 від 16.11.2020, № 4 від 29.12.2020, №5 від 25.01.2021, № 6 від 18.03.2021, № 7 від 30.07.2021, № 8 від 30.08.2021, № 9 від 30.08.2021, №10 від 29.10.2021.

У ході проведення будівельних робіт на об`єкті виникла необхідність у додаткових роботах, тому позивачем, як замовником, в результаті проведеної переговорної процедури по об`єкту: «Будівництво дошкільного навчального закладу по вул. Володимира Момота, 46-а в м. Бориспіль Київської області (коригування)» (додаткові роботи) ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2-Будівництво будівель» (далі - об`єкт-2), Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-11-03-002670-b, укладено з ТОВ «Укрбуд Забудова», як з підрядником, договір про закупівлю робіт від 16.11.2020 № 29 (далі - договір-2).

Вартість будівельних робіт по договору-2 становила 4 512 520,00 грн.

Сторонами договору-2 до нього були внесені зміни, шляхом укладення додаткових угод № 1 від 29.12.2020, № 2 від 19.01.2021, № 3 від 25.01.2021, № 4 від 18.03.2021, № 5 від 30.07.2021, № 6 від 02.09.2021, № 7 від 08.09.2021, № 8 від 29.10.2021.

Позивач вказував, що на виконання п. 5.10 договору-2, в редакції додаткової угоди від 08.09.2021 № 7, ним, як замовником, здійснено попередню оплату робіт в розмірі 4 252 226,76 грн.

17.11.2021 у зв`язку з неналежним виконанням підрядником договору-1 та договору-2, замовник направив підряднику, в порядку, передбаченому п. 13.9 договору-1, повідомлення про розірвання договорів , згідно з яким повідомив, що договори 1 та 2 вважаються розірваними з 28.11.2021.

Спираючись на п. 10.5 та п. 12.4 договору-2 та стверджуючи , що підрядник добровільно невикористану суму авансу не повернув, замовник просив суд стягнути 2 607 614,05 грн з підрядника примусово.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 13.12.2021 вирішено передати за підсудністю матеріали позовної заяви № 911/3628/21 за позовом Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» про стягнення 2 607 614,05 грн до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 справу № 911/3628/21 прийнято до провадження судді Джарти В.В., залишено позовну заяву без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання до суду доказів, які підтверджують відправлення відповідачу копій усіх доданих до позовної заяви документів.

18.01.2022 до Господарського суду міста Києва надійшла заява позивача про усунення недоліків, до якої долучено докази, які підтверджують відправлення відповідачу копій усіх доданих до позовної заяви документів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.01.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в справі № 911/3628/21, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Бориспільське управління Державної казначейської служби України Київської області (далі - Служба) та Бориспільську міську раду Київської області (далі - Міськрада), призначено підготовче засідання на 21.02.2022. Сторонам визначено строки на вчинення процесуальних дій.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, підрядник у відзиві на позов вказував, що з його сторони зобов`язання за договорами виконувались належним чином, дитячий садок збудовано, виконано близько 85% робіт, закуплено будівельні матеріали, які передбачені умовами договору, виконав будівельні роботи на загальну суму 2 668 038,00 грн, направив Акти виконаних робіт для підписання замовнику, які той залишив непідписаними, хоча зауважень не висловив.

Також підрядник вказував, що в Господарському суді Київської області оспорив дійсність одностороннього розірвання замовником підрядних договорів.

Відсутність зауважень замовника з переданими йому підрядником будівельними роботами за жовтень та листопад 2021 р. при не підписанні замовником актів виконаних робіт, на думку замовника, свідчить про підписання актів.

На переконання відповідача належне виконання ним умов Договору підтверджують також долучені до відзиву на позовну заяву платіжні доручення на закупівлю будматеріалів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 позов Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради про стягнення заборгованості в розмірі 2 607 614,05 грн задоволено частково, стягнуто Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» на користь Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради 2 607 614,05 грн невикористаного авансу, 39 114,21 грн судового збору та 13 800,00 грн витрат на правову допомогу. У іншій частині (щодо компенсації 6 000,00 грн витрат на правову допомогу) в позові відмовлено.

Місцевий господарський суд установив, що Управління сплатило підряднику аванс в розмірі 4 252 226,76 грн; договір № 29 розірваний з 28.11.2021, будівельні роботи виконані підрядником на суму 1 644 612,71грн, тож відповідно до пункту 5.11 договору невикористана підрядником сума попередньої оплати у розмірі 2 607 614,05 грн підлягає поверненню замовнику на розрахунковий рахунок в Державній казначейській службі України.

Відхиляючи доводи підрядника про виконання ним будівельних робіт на суму 2 668 038,00грн, тоді як замовник ці роботи безпідставно не прийняв і від підписання актів невмотивовано ухилився, а отже акти виконаних робіт вважаються ним підписаними, місцевий господарський суд послався на заперечення замовника на пред`явлені підрядником роботи, суть яких зводилася до відсутності наданих підрядником накладних на придбання матеріалів, виконавчих схем, внесення до актів форми КБ-2в видів робіт, які фактично вже були раніше виконані підрядником і не відповідали видам та обсягам робіт, які були зазначені у складі договірної ціни до договору.

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції та мотивами, якими суд керувався при цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» 14.07.2023 звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.06.2023 у справі № 910/2057/23 та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що суд першої інстанції неповно встановив та дослідив обставини, які мають значення для вирішення справи.

На переконання скаржника, наявними в матеріалах справи документами підтверджується належне виконання ним будівельних робіт, проте судом першої інстанції не були досліджені належним надані підрядником Акти приймання виконаних робіт та не враховано, що сума виконаних будівельних робіт перевищує суму авансу.

За доводами скаржника, суд не звернув увагу, що в листі позивача «Про перевірку актів виконаних будівельних робіт» від 09.11.2021 року № 03-08/557 (відповідь на лист відповідача № 120 від 08.11.2021) зауваження стосувалися лише робіт до Акту приймання будівельних робіт за листопад 2021 року (планування території) згідно Договору № 29 від 16.11.2020 на суму - 240 564,00 грн; в листі від 16.07. 21 № 03-08/306 (відповідь на лист відповідача від 14.07.2021 № 53) «Про перевірку Акту виконаних будівельних робіт» зазначено, що виконані об`єми будівельних робіт на суму - 232 914,00 грн з укладанням ФЕМ за фактом менше , ніж зазначені в Акті, підстиляючий шар під укладанням ФЕМ по факту складає цементно-піщану суміш. До решти Актів виконаних будівельних робіт зауваження були відсутні.

На переконання скаржника суд першої інстанції неправильно застосував норму частини 4 статті 882 ЦК України, оскільки не встановив та не дослідив обставини фактичного виконання відповідачем робіт, їх перелік, вартість та відповідність умовам договору підряду, і не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 18.08.2021 у справі № 910/18384/20, від 25.05.2021 у справі № 906/764/20.

Також , за доводами скаржника, суд першої інстанції не звернув увагу на наявні в матеріалах справи платіжні доручення на закупівлю будматеріалів відповідачем за рахунок коштів авансу, зокрема: №№ 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 від 21.09.2021 та рахунки на їх оплату, які надсилалися до відома та виконання відповідачу самим позивачем.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.07.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 911/3628/21 залишено без руху та встановлено апелянту строку для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги.

17.08.2023 до Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшла заява про усунення недоліків, до якої додано докази сплати судового збору та клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду м. Києва від 01.12.2022 у справі № 911/3628/21. З конверту, в якому до Північного апеляційного господарського суду надійшла вказана заява вбачається, що її було подано до поштового відділення 14.08.2023.

На підставі службової записки головуючої судді Кропивної Л.В. розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/3761/23 від 18.09.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи, у зв`язку із перебуванням судді Євсікова О.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.09.2023 для апеляційного розгляду справи № 910/3628/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Барсук М.А., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 911/3628/21 прийнято до провадження у визначеному складі суду. Визнано поважними причини пропуску Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» строку для апеляційного оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 911/3628/21 та поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» строк для апеляційного оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 911/3628/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 911/3628/21. Розгляд справи призначено на 26.10.2023.

06.10.2023 від Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач вказував, що ним при перевірці актів приймання виконаних будівельних робіт за жовтень та листопад 2021 року було встановлено, що відповідач не надавав накладні, виконавчі схеми, включав в акти форми КБ-2в види робіт, які фактично вже були виконані підрядником і не відповідали видам та обсягам робіт, які були зазначені у складі договірної ціни до договору, включав завищені обсяги будівельних робіт над фактично виконаними, тому позивач не погоджувався і не підписував такі акти, оскільки безпідставна витрата бюджетних коштів є недопустимою. Про причини і підстави не підписання актів позивач інформував відповідача листами.

Також позивач наголошував на тому, що договір є розірваним, обов`язок повернення невикористаного авансу з боку відповідача не виконаний, відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів у розумінні статей 76, 77 ГПК України, які у своїй сукупності дали змогу дійти протилежного висновку, то ж позовні вимоги Управління підлягали задоволенню в заявленому ним розмірі.

19.10.2023 від Бориспільська міська рада Київської області до Північного апеляційного господарського суду надійшли пояснення щодо апеляційної скарги, в яких третя особа заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила суд відмовити у їх задоволенні.

Судове засідання у справі № 911/3628/21, що було призначено на 26.10.2023 об 11 год. 45 хв., не відбулось, в зв`язку з перебуванням головуючого судді Кропивної Л.В. та судді Барсук М.А. у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 розгляд справи № 911/3628/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» на рішення Господарського суду Київської області від 01.12.2022 призначено на 23.11.2023.

20.11.2023 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова», через підсистему «Електронний суд» до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити Київському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз

Також 20.11.2023 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова», через підсистему «Електронний суд» до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від 19.11.2023 про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2023 у справі № 920/1026/22 розгляд справи № 911/3628/21 відкладено 18.01.2024.

18.01.2024 судове засідання не відбулось, в зв`язку з оголошенням повітряної тривоги в місті Києві, яка тривала з 11 год. 43 хв. до 13 год. 17 хв., про що відображено на офіційному веб-порталі «Київ Цифровий» (https://kyiv.digital/storage/air-alert/stats.html).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2024 розгляд справи № 911/3628/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 призначено на 07.03.2024.

07.03.2024 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява б/н від 06.03.2024 про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.03.2024 розгляд справи № 911/3628/21 відкладено на 25.03.2024.

25.03.2024 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника відповідача.

25.03.2024 від Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про уточнення відзиву на апеляційну скаргу.

25.03.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про долучення доказів, в якому відповідач просив суд визнати поважними причини неподання ТОВ «Укрбуд Забудова» у строк, встановлений ст. 80 ГПК України, додаткових доказів: копії протоколу судового засідання від 18.03.2024 Господарського суду міста Києва по справі № 910/7908/23, копії ухвали від 11.12.2023р. Господарського суду міста Києва по справі № 910/7908/23, копії акту передачі проектної, виконавчої документації «Будівництво дошкільного навчального закладу по вул. Володимира Момота, 46-а в м. Бориспіль Київської області (коригування)» від 09.07.2024 . Вказані докази відповідач просив суд апеляційної інстанції долучити до матеріалів справи.

У судовому засіданні 25.03.2024 оголошено перерву до 10.04.2024.

Судове засідання 10.04.2024 не відбулось, у зв`язку із перебуванням судді Барсук М.А. на лікарняному та судді Андрієнка В.В. на підготовці для підтримання кваліфікації у НШСУ.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2024 розгляд апеляційної скарги призначено на 29.05.2024.

28.05.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про долучення доказів, в якому відповідач просив суд визнати поважними причини неподання «Укрбуд Забудова» у строк, встановлений ст. 80 ГПК України , додаткових доказів у справі № 911/3628/21, а саме: копію рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2024 по справ № 910/7908/23, копію Акту № 1 фіксації стану об`єкта незавершеного будівництва від 29.11.2021 та долучити такі докази до матеріалів справи.

У судове засідання 29.05.2024 з`явились представники позивача та відповідача. Треті особи явку своїх уповноважених представників у судове засідання не забезпечили.

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.

Заслухавши доводи апелянтів та представника позивача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при вирішенні спору, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 28.05.2020 між Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова», як підрядником, укладено договір про закупівлю робіт № 22, відповідно до умов якого, підрядник зобов`язується на свій ризик по завданню Замовника і за його рахунок виконати будівельні роботи по об`єкту «Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м. Бориспіль Київської області, а Замовник зобов`язувався надати Підряднику затверджену проектну та дозвільну документацію, прийняти виконані Підрядником роботи і оплатити їх відповідно до умов даного договору (далі - договір-1).

Вартість будівельних робіт по договору-1 становила 57 428 200,00 грн.

Сторонами договору-1 було погоджено календарний план-графік, а також підписано додаткові угоди № 1 від 03.06.2020, № 2 від 03.07.2020, № 3 від 16.11.2020, № 4 від 29.12.2020, №5 від 25.01.2021, № 6 від 18.03.2021, № 7 від 30.07.2021, № 8 від 30.08.2021, № 9 від 30.08.2021, №10 від 29.10.2021.

У зв`язку з необхідністю виконання додаткових будівельних робіт за результатами закупівель 16.11.2020 між Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова», як підрядником, був укладений договір № 29 про закупівлю робіт (далі - договір-2).

Вартість будівельних робіт за цим договором становила 24 512 520,00 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 085 420,00 грн (пункт 3.1 договору).

Позивач вказував, що на виконання п. 5.10 договору-2, в редакції додаткової угоди від 08.09.2021 № 7, ним на рахунок підрядника була здійснена попередня оплата підрядних робіт у розмірі 4 252 226,76 грн.

Ця обставина сторонами спору не заперечувалася.

За умовами пункту 5.10 договору-2 (у редакції додаткової угоди № 8 від 29.10.2021) підрядник зобов`язаний використати авансовий платіж у тримісячний строк з моменту надходження коштів на його небюджетний рахунок, відкритий в Державній казначейській службі України, але не пізніше 30.11.2021.

Згідно з пунктом 11.1 договору -2 (в редакції додаткової угоди № 8 від 29.10.2021) цей договір набуває законної сили з моменту підписання його сторонами і діє до 01.12.2021, що є кінцевою датою, до якої підрядник зобов`язується виконати всі роботи за даним договором.

Відповідно до пункту 4.1. договору-2 виконання додаткових робіт та вид будівельних робіт, які мають бути виконані підрядником, наведено у календарному плані-графіку, що є невід`ємною частиною даного договору.

Відповідно до плану-графіку такими роботами є роботи з улаштування покрівлі, вартістю 7 533 373, 72 грн, виконання робіт з благоустрою, вартістю 14 657 683грн, інших будівельних робіт вартістю 2 321 463,8 грн.

08.09.2021 замовник сплатив авансовий платіж за договором-2 у розмірі 4 252 226,76 грн, підтвердження чого є копія платіжного доручення № 68.

Утім, 17.11.2021 замовник направив на адресу підрядника лист за вих. № 03-08/583 із повідомленням про розірвання з 28.11.2021 укладених з підрядником договорів від 28.05.2020 № 22 на суму 57 428 200 грн та від 16.11.2020 № 29 на суму 24 512520 грн з підстав несвоєчасного виконання робіт, а також лист вих. № 03-08/584, в якому просив ТОВ «Укрбуд Забудова» (підрядника ) повернути суму невикористаного авансу в розмірі 2 607 614,05 грн.

Не погодившись із одностороннім розірванням договору від 28.05.2020 № 22 на суму 57 428 200 грн, підрядник звернувся до Господарського суду Київської області із позовом , у якому просив суд:

- визнати недійсним одностороннє розірвання договору про закупівлю робіт від 28.05.2020 № 22 між ТОВ «Укрбуд Забудова» та Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради,

- зобов`язати Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради не чинити перешкоди ТОВ «Укрбуд Забудова» у виконанні договору про закупівлю робіт від 28.05.2020 №22.

Рішенням Господарського суду Київської області від 13.09.2022 у справі № 911/159/22 у задоволенні позовних вимог ТОВ «Укрбуд Забудова» відмовлено у повному обсязі.

Вказане рішення набрало законної сили та не було оскаржене в апеляційному порядку.

У справі, яка переглядається апеляційним судом за апеляційною скаргою підрядника, апелянт намагався довести, що ним виконані будівельні роботи, які безпідставно не прийняті замовником, загальною вартістю 2 668 038,00 грн

Колегія суддів, відхилюючи такі доводи скаржника, виходить з того, що підрядник не спростував вірних висновків суду першої інстанції про недоведеність підрядником обставин, на які він посилався у відзиві, з огляду на наступне.

У відзиві на позов та у доводах апеляційної скарги підрядник посилається на акти від жовтня та листопада 2021 року, у яких ним нібито були виконані підрядні роботи.

Утім, такі види підрядних робіт не мають відношення до підрядних робіт, які підрядник зобов`язувався виконати за договором -2 (договір № 29 від 16.11.2020 на суму 24 512520 грн).

Безпідставне посилання апелянта на виконані ним монтажні та пусконалагоджувальні роботи пожежної сигналізації, монтаж систем пожежогасіння кухонного обладнання та пусконалагоджувальні роботи розцінюється колегією суддів як недобросовісна спроба підрядника у позапроцесуальний, неправовий спосіб переглянути висновки господарського суду за результатами розгляду ним спору у справі № 911/159/22 , рішення якого набрало законної сили.

У цьому зв`язку доводи скаржника про відсутність зауважень замовника до поданих ним актів виконаних будівельних робіт, на які посилається скаржник , не мають юридичного значення.

Колегія суддів зауважує, що частиною 4 ст. 849 Цивільного кодексу України надано замовнику право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Підрядник документально не довів, що ним були виконані передбачені договором 2 підрядні роботи на суму отриманого авансу у розмірі 2 668 038,00 грн, тому висновок суду першої інстанції про примусове стягнення з підрядника невикористаної суми авансу на користь замовника є вірним та обґрунтованим.

Колегія суддів звертає увагу сторін, що український правопорядок забороняє збагачення однієї особи за рахунок іншої.

До того ж тягар доведення виконання підрядником своїх зобов`язань покладається на підрядника.

Підлягають відхиленню доводи скаржника про наявність у матеріалах справи платіжних доручень на придбання ним, як підрядником, будматеріалів за рахунок коштів авансу, з тих мотивів, що придбання будівельних матеріалів без доказів їх передання замовнику, у тому числі шляхом завезення їх на будівельний майданчик, не мають юридичної сили доказу.

Викладені в апеляційній скарзі доводи фактично свідчать про незгоду апелянта з висновками суду, проте по суті їх не спростовують; підстав для скасування чи зміни судового рішення не містять, а тому визнаються судом апеляційної інстанції неспроможними.

Щодо клопотань скаржника, які надійшли на адресу апеляційного господарського суду 25.03.2024 та 28.05.2024 про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи (частини 1-3 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частина 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 118 Господарського процесуального кодексу України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з частиною 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Разом з тим, відповідно до статті 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Відповідно до висновку щодо застосування статей 80, 269 Господарського процесуального кодексу України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливили своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку на відповідача).

Отже, колегія суддів зазначає, що при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає. Клопотання повинне містити роз`яснення причин пропуску і підстави, з яких заявник вважає ці причини поважними. В клопотанні чи заяві повинні бути докази того, що здійснити відповідні процесуальні дії у визначений строк у заявника не було можливості.

Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, диспозитивність, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є одними з основних засад судочинства, закріпленими у статті 124 Конституції України, статтях 2, 7, 13, 14 Господарського процесуального кодексу України. Принцип диспозитивності передбачає, зокрема, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи та в межах заявлених вимог і на підставі доказів, наданих сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду справи судом першої інстанції відповідач у відзиві на позовну заяву таких доказів не додавав і не вказував, що очікує на отримання нових доказів, які не можливо було подати разом з його відзивом.

Надання апеляційному господарському суду рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2024 по справі № 910/7908/23, не спростовує установлених судом у справі № 911/3628/21 обставин справи.

Нові обставини виникли після прийняття оскаржуваного ним рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 911/3628/21 і не можуть бути підставою для перегляду висновків суду у справі в апеляційному порядку .

Щодо поданого скаржником Акту № 1 фіксації стану об`єкта незавершеного будівництва від 29.11.2021 з проханням долучити його до матеріалів справи, то колегія суддів зазначає, що скаржник не наведено причин, які можна визнати винятковими і в розумінні вимог частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, унеможливили своєчасне подання вказаного доказу під час розгляду справи судом першої інстанції.

Відтак, додані відповідачем докази судом апеляційної інстанції не приймаються до розгляду в силу частини 8 ст. 80 ГПК України та ст. 269 ГПК України.

Апеляційний суд відхиляє клопотання скаржника про призначення будівельно-технічної експертизи, яким скаржник прагне по суті підтвердити обсяги виконаних робіт та, відповідно, переглянути висновки господарського суду у справі № 911/159/22.

Висновок суду

Судова колегія вважає, що місцевий господарський суд не допустив порушень норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного апелянтами судового рішення.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин справи апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення - слід залишити без змін.

Розподіл судових витрат

В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Забудова» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 911/3628/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 911/3628/21 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 911/3628/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 22.07.2024, після виходу суддів: Барсук М.А. з відпустки, яка тривала з 13.06.2024 (четвер) по 21.06.2024 (п`ятниця) та лікарняного, який тривав з 24.06.2024 (понеділок) по 28.06.2024 (п`ятниця); Андрієнко В.В. з відпустки, яка тривала з 01.07.2024 (понеділок) по 19.07.2024 (п`ятниця).

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді М.А. Барсук

В.В. Андрієнко