АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/770/24
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Принцевської Н.М., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

За участю представників учасників справи:

Прокурор - Бойчук М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА"

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.03.2024 про відмову у заміні заходів забезпечення позову, прийняту суддею Сулімовською М.Б., м. Одеса, повний текст складено 01.04.2024,

у справі №916/770/24

за позовом: заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради

до відповідачів:

-Комунальної установи "Центр інтегрованої системи відеоспостереження та відеоаналітики міста Одеси (Центр-"077")";

-Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів: Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області

про визнання недійсними договору та додаткової угоди, стягнення 24 637 726 грн

ВСТАНОВИВ

Заступник керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради до відповідачів Комунальної установи "Центр інтегрованої системи відеоспостереження та відеоаналітики міста Одеси (Центр - "077")" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" про визнання недійсними договору про закупівлю та додаткової угоди №1 до нього, стягнення безпідставно отриманих бюджетних коштів в сумі 24 637 726,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачами приписів чинного законодавства під час проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів.

Одночасно з позовом прокурором подано до суду заяву про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.02.2024 заяву заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси про забезпечення позову у справі №916/770/24 задоволено, накладено арешт на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" в розмірі 24637726,00 грн, які знаходяться в банківських установах на всіх рахунках відповідача, інформація про які буде виявлена в процесі виконання ухвали суду про забезпечення позову.

У березні 2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" звернулось до суду першої інстанції з клопотанням, в якому просило суд замінити захід забезпечення позову з накладення арешту на грошові кошти товариства на інший вид забезпечення - банківську гарантію Акціонерного товариства "Альтбанк".

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.03.2024 у цій справі відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" про заміну заходу забезпечення позову.

В мотивах оскаржуваної ухвали суд першої інстанції зазначив, що надана заявником банківська гарантія не містить умов, за яких надається право вимагати платіж. На переконання суду, відсутність в гарантії такої умови, може призвести до порушення прав за бенефіціара, оскільки така гарантія, фактично, не містить умов виникнення відповідного обов`язку гаранта - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією).

Не погодившись із даною ухвалою до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось ТОВ "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.03.2024 та замінити захід забезпечення позову встановлений ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.02.2024 про накладення арешту на грошові кошти ТОВ "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" в розмірі - 24637726 грн на інший вид забезпечення - банківську гарантію, а саме банківську гарантію АТ"АЛЬТБАНК" №113948/V-0717 від 22 березня 2024 року.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржувану ухвалу винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, через наступне:

- апелянтом були надані матеріальні блага за договором іншому суб`єкту, що полягали у поставці товару та наданні послуги та наразі перебувають у інших суб`єктів та апелянту повернуті не були;

- передані матеріальні блага, оскільки вони мають перебувати у іншої сторони договору, самі по собі є достатнім забезпеченням позову на 100%, що виключає необхідність у накладені арешту на кошти відповідача;

- арешт коштів негативно вплине на поточну господарську діяльність товариства, реалізацію масштабних проектів у сфері безпеки та оборони, що перебувають у товаристві в роботі, заблокує виплати заробітної плати працівникам;

- банківська гарантія на відмінну від арешту коштів є більш ефективним заходом забезпечення позову, оскільки гарантує наявність всієї суми від банківської установи, в якої кошти в такому розміри мають бути в будь-якому випадку на відмінну від арешту грошових коштів, які не зможуть забезпечити суму більшу ніж наявна на рахунках боржника;

- за гарантією банку, що надається відповідно до статті 143 ГПК для забезпечення позову про стягнення грошової суми, базові відносини виникають на підставі законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечується такою гарантією, зокрема, статті 18 ГПК про обов`язковість судових рішень, оскільки така гарантія забезпечує виконання судового рішення про стягнення грошової суми;

- висновок суду першої інстанції є хибним а банківська гарантія відповідає вимогам Положення, оскільки містить умови, за яких надається право вимагати платіж.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.04.2024 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.03.2024 по цій справі.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду було призначено повторний автоматизований розподіл справи №916/770/24 у зв`язку із перебуванням головуючого судді Таран С.В. та судді Богатиря К.В. у відпустці.

У відповідності до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду апеляційної скарги ТОВ "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.03.2024 про відмову у заміні заходів забезпечення позову у справі №916/770/24 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Принцевської Н.М., Філінюка І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.06.2024 прийнято справу №916/770/24 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 про відмову у заміні заходів забезпечення позову до провадження колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Принцевської Н.М., Філінюка І.Г. та призначено її до розгляду на 03.07.2024.

З огляду на перебування з 24.06.2024 по 04.07.2024 судді учасника колегії Принцевської Н.М. у відпустці, судове засідання у цій справі призначене на 03.07.2024 не відбулось.

Ухвалою суду від 17.06.2024 повідомлено учасників справи про те, що наступне судове засідання по справі №916/770/24 за апеляційною скаргою ТОВ "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.03.2024 про відмову у заміні заходів забезпечення позову відбудеться 08.07.2024.

До суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому Заступник керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

В обґрунтування своїх заперечень прокурор зазначає, що апелянтом не підтверджено, чи передано оригінал гарантії в паперовому вигляді (через принципала або через авізуючий банк, або безпосередньо) Одеській міській раді, як бенефіціару, та чи узгоджувалось питання безпосередньо з Одеською міською радою про визначення її бенефіціаром у цих правовідносинах та чим це підтверджується.

Крім того, за твердженням прокурора, Законом України «Про виконавче провадження» не передбачено заміни заходу примусового виконання рішень у вигляді арешту на грошові кошти товариства на інший, зокрема, на банківську гарантію.

Прокурор вважає, що товариством не надано належних та допустимих доказів можливого порушення роботи підприємства та не надано саме письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, що не узгоджується з приписами чинного законодавства, а також доказів порушення прав, свобод та інтересів відповідача внаслідок застосування заходів забезпечення позову та прав територіальної громади.

У зв`язку з оголошенням повітряної тривоги у м. Одесі та необхідністю перебування працівників та відвідувачів суду в укритті, судове засідання у цій справі призначене на 08.07.2024 о 14:00 год не відбулось.

Ухвалою суду від 08.07.2024 повідомлено учасників справи, що розгляд справи №916/770/24 за апеляційною скаргою ТОВ "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.03.2024 відбудеться 17.07.2024.

16.07.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли клопотання від представників ТОВ "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" про відкладення розгляду справи в обґрунтування яких останні зазначають, що адвокат який попередньо представляв інтереси товариства у цій справі за станом здоров`я я не може забезпечити участь у судовому засіданні, а іншому адвокату з яким 16.07.2024 укладено договір про надання правової допомоги необхідний час для ознайомлення з матеріалами та обставинами справи з метою належного здійснення представництва та захисту інтересів товариства в суді.

Розглянувши під час судового засідання таке клопотання, колегія суддів дійшла висновку про його відхилення, з огляду на таке.

Частиною 2 ст. 202 ГПК України визначено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, а неявка у судове засідання однієї із сторін, належним чином повідомленої про час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.

За приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Суд неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України").

Національним судам належить функція керування провадженнями таким чином, щоб вони були швидкими та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Скордіно проти Італії"). Держави-учасниці мають організувати правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати право кожного на отримання остаточного рішення у справах, що стосуються цивільних прав і обов`язків упродовж відповідного терміну (рішення ЄСПЛ у справах "Скордіно проти Італії", "Сюрмелі проти Німеччини").

За приписами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 74 ГПК України).

Однак, у даному випадку, апелянтом не надано жодних доказів на підтвердження обставин, які з урахуванням приписів ч. 2 ст. 202 ГПК України є підставою для відкладення розгляду справи, зокрема доказів на підтвердження об`єктивної неможливості прибуття представника товариства у судове засідання.

Судова колегія наголошує на тому, що ухвалу про повідомлення від 08.07.2024 скаржником була отримана завчасно в електронному кабінеті, а саме 09.07.2024.

Колегія суддів зазначає, що чинне процесуальне законодавство не обмежує сторін по справі у кількості представників, а тому апелянт, який був достеменно та завчасно обізнаний про призначення розгляду справи на 17.07.2024, не був позбавлений можливості забезпечити явку у судове засідання іншого представника.

Слід також зауважити на тому, що явка представників учасників справи у судове засідання судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а апелянт не повідомив суд про наявність обставин, які об`єктивно перешкоджають розгляду справи.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про відхилення клопотання апелянта про відкладення розгляду справи та розгляду справи по суті за відсутності представника відповідача.

Під час судового засідання від 17.07.2024 прокурор надав пояснення у відповідності до яких не погоджується із доводами та вимогами апелянта, просить залишити оскаржувану ухвалу без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Частиною першою статті 2 ГПК України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частин 1-4 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з статтею 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.

З правового аналізу вказаної норми вбачається, що заходи забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду. Тобто положення вказаної статті пов`язують вжиття заходу забезпечення з ефективним захистом або поновленням порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, реальним виконанням судового рішення, а також із наявністю обставин, що достеменно свідчать про те, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

Отже, забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

За змістом ч. ч. 5, 6 ст. 140 ГПК України, залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

Виходячи з положень ст. ст. 136, 137 ГПК України, забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в т.ч. з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.

Частиною 1 статті 143 Господарського процесуального кодексу України визначено, що за клопотанням учасника справи суд може допустити заміну одного заходу забезпечення позову іншим.

Питання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим вирішується судом в судовому засіданні не пізніше наступного дня після надходження до суду відповідного клопотання учасника справи. У разі вжиття судом заходів забезпечення позову про стягнення грошової суми чи позову майнового характеру про порушення прав інтелектуальної власності відповідач (інша особа) може за своєю ініціативою забезпечити позов шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів у розмірі вимог позивача або надання гарантії банку на таку суму. Надання відповідачем до суду документа, який підтверджує забезпечення позову відповідно до частини четвертої цієї статті, є підставою для відмови в забезпеченні позову судом або для скасування вжитих судом заходів забезпечення позову. Примірник ухвали про заміну одного заходу забезпечення позову іншим невідкладно після набрання такою ухвалою законної сили надсилається заявнику, всім особам, яких стосуються заходи забезпечення позову і яких суд може ідентифікувати, а також, залежно від виду вжитих заходів, направляється судом для негайного виконання державним та іншим органам для вжиття відповідних заходів (частини 2, 4, 5, 6 статті 143 Господарського процесуального кодексу України).

В силу наведених норм колегія суддів зазначає, що заміна одного заходу забезпечення позову іншим полягає саме в зміні виду заходу забезпечення в межах, визначених частиною 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України.

Верховний Судом у постанові від 15.08.2019 по справі №15/155-б зазначено, що забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача, а тому господарський суд не повинен скасовувати вжиті заходи до ухвалення виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення».

По своїй суті заміна вжитого судом заходу забезпечення позову полягає в заміні раніше прийнятого заходу на інший, передбачений законом захід, з одночасним припиненням раніше накладених заходів. Відтак, при вирішенні відповідного питання слід в першу чергу з`ясовувати чи змінилися настільки обставини спірних правовідносин, які б зумовлювали необхідність скасування обраного судом заходу забезпечення позову до закінчення розгляду відповідного спору, та чи існують правові підстави, з якими чинне законодавство пов`язує можливість вибору іншого заходу забезпечення позову.

При цьому, у вирішенні питання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим, як і щодо вжиття заходів забезпечення позову, обов`язковим є надання оцінки обґрунтованості необхідності здійснення такої заміни, здатності саме того заходу, на який заявник просить замінити вжитий судом, забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі задоволення позову, наявності зв`язку цього заходу забезпечення позову з предметом позову у справі, співмірності заходу із заявленими позовними вимогами, враховуючи також необхідність забезпечення збалансованості інтересів учасників справи.

Отже, заміна заходів забезпечення позову, з огляду на положення ст.143 Господарського процесуального кодексу України, пов`язана зі зміною чи припиненням підстав забезпечення позову і не передбачає перегляду відповідної ухвали про вжиття заходів до забезпечення позову на предмет її правомірності.

Сторона, яка звертається з заявою про заміну заходів забезпечення позову, повинна обґрунтувати достатні підстави звернення з такою заявою.

З цією метою та із урахуванням загальних вимог, передбачених ст.74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання належних та достатніх доказів наявності фактичних (змінених) обставин, з якими пов`язується заміна застосованих судом заходів забезпечення позову.

Таким чином, саме на заявника відповідного клопотання покладається тягар доведення необхідності здійснення заміни вжитого судом заходу забезпечення позову іншим, тобто здатності саме такого заходу реально забезпечити задоволення вимог позивача у разі задоволення позову.

Так звертаючись до суду першої інстанції з клопотанням про заміну заходу забезпечення позову у цій справі, ТОВ "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" зазначило на те, що захід забезпечення позову у вигляді накладення арешту на кошти товариства створив незапланований тягар у вигляді вилучення обігових коштів у значній сумі, що може негативно вплинути на реалізацію проектів у сфері безпеки та оборони, що відповідно є підставою для зміни вжитого судом заходу забезпечення позову.

За приписами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст.74 ГПК України).

У відповідності до ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що у даному випадку судом першої інстанції не приймалось рішення про вилучення (списання) грошових коштів належних відповідачеві, а лише накладено арешт на грошові кошти ТОВ "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" в межах суми заявлених позовних вимог, тоді як інші кошти товариства знаходяться у його вільному володінні та розпорядженні.

В свою чергу ТОВ "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" звертаючись із заявою про зміну заходів забезпечення позову не надало жодних належних та допустимих доказів, які б достеменно свідчили про те, що вжиті заходи обмежують його у здійсненні господарської діяльності (зупинили її), унеможливлюють отримання прибутку, тощо.

Також відповідачем не наведено, із посиланням на відповідні докази, обставин, які з моменту вжиття судом першої інстанції заходів забезпечення позову змінилися настільки, що зумовлюють необхідність вжиття іншого заходу забезпечення позову, та відповідно здатність саме такого заходу, на який заявник просить замінити вжитий судом, забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі задоволення позову.

Що ж до доводів відповідача про неможливість виплати заробітної плати працівникам через вжиті заходи забезпечення позову, колегія суддів зазначає таке.

В силу приписів статей 48, 59 Закону України «Про виконавче провадження» рахунки, які передбачені для виплати заробітної плати та сплати податків, зборів і обов`язкових платежів до Державного бюджету України, є рахунками із спеціальним режимом, на які виконавчою службою відповідно до вимог законодавства арешт не накладається, а виокремлення таких рахунків належить до повноважень виконавчої служби.

Разом з цим, до клопотання ТОВ "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" було додано копію електронної банківської гарантії №113948/V-0717 від 22.03.2024, виданої Акціонерним товариством "АЛЬТБАНК" згідно з якою Банк бере на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Одеській міській раді суму, яка складає 24 637 726,00 грн, протягом 10 (десяти) робочих днів після отримання належно представленої письмової вимоги Приморської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області.

На переконання заявника, банківська гарантія на відмінну від арешту коштів є більш ефективним заходом забезпечення позову, оскільки гарантує наявність всієї суми від банківської установи, в якої кошти в такому розміри мають бути в будь-якому випадку на відмінну від арешту грошових коштів, які не зможуть забезпечити суму більшу ніж наявна на рахунках ТОВ "ІНЖЕНІРИНГАНАЛІТИКА".

За змістом частин 1,2,4 ст.200 ГК України гарантія (банківська гарантія) є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження банком, іншою фінансовою установою задоволення вимог управненої сторони в розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК.

Статтею 560 ЦК передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, згідно з ст. 563 ЦК України, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить про те, що гарантія - це односторонній правочин, за яким гарант приймає на себе обов`язок сплатити бенефіціару на його вимогу певну грошову суму внаслідок невиконання боржником (принципалом) взятих на себе зобов`язань, забезпечених гарантією. Основна функція гарантії полягає в забезпеченні належного виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання врегульовано Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 (далі - Положення).

За умовами п.п.7, 8 Положення, банк-гарант/банк-контргарант приймає рішення про умови видачі гарантії/контргарантії відповідно до своїх внутрішніх положень з урахуванням вимог частин першої-третьої статті 10 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення".

Банк надає гарантію безпосередньо бенефіціару або передає її через авізуючий банк, або через банк-кореспондент та/або банк бенефіціара, або безпосередньо принципалу для подальшого її передавання бенефіціару.

Згідно п.п.17-19 Положення, принципал або особа, яка діє в його інтересах, для отримання гарантії подає до банку-гаранта заяву про надання гарантії.

Заява про надання гарантії складається в довільній формі та повинна обов`язково містити реквізити, передбачені в пункті 19 розділу II цього Положення.

Банк-гарант має право вимагати від принципала зазначення в заяві про надання гарантії іншої додаткової інформації.

Заява про надання гарантії обов`язково повинна містити такі реквізити: 1) найменування та місцезнаходження банку-гаранта або умови визначення банку-гаранта банком-контргарантом; 2) назву документа "Заява про надання гарантії"; 3) дату складання та номер заяви про надання гарантії (число - цифрами, місяць - цифрами або словами, рік - цифрами); 4) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 5) код згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України (далі - ЄДРПОУ) - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 6) назву національної валюти або іноземної валюти, у якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року № 34 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 19 квітня 2016 року № 269) (зі змінами) (далі - Класифікатор); 7) суму гарантії цифрами та словами; 8) реквізити договору або іншого правочину, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на реквізити тендерної документації, де передбачені базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) умови гарантії; 12) строк дії гарантії/дата закінчення дії гарантії; 13) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) принципала - юридичної особи (для принципала - фізичної особи - лише її підпис).

Пунктами 24-27 Положення визначено, що банк-гарант, перевіривши прийнятність умов договору про надання гарантії і правильність оформлення поданих документів та отримавши підтвердження принципала про згоду з умовами договору про надання гарантії, підписує гарантію і надсилає/передає гарантію згідно з інструкціями, зазначеними в заяві про надання гарантії, протягом строку, визначеного договором про надання гарантії.

Оригінал гарантії в паперовому вигляді передається (через принципала або через авізуючий банк, або безпосередньо) бенефіціару, одна копія такої гарантії залишається в банку-гаранті, інша - передається принципалу.

Банк-гарант надсилає примірник електронної гарантії бенефіціару або банку бенефіціара та/або принципалу для подальшого передавання бенефіціару. Банк-гарант надсилає один електронний примірник принципалу, інший - зберігає в електронному архіві банку-гаранта.

Гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.

Згідно з пунктом 36 Положення, банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Пунктом 37 Положення передбачено, що банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

За умовами п.62 Положення, бенефіціар для отримання платежу за гарантією подає до банку-гаранта безпосередньо або через банк бенефіціара (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу за гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено).

Як вже було зазначено вище, у відповідності до Положення вимогою є лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Така вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту.

Отже законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Проте обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією.

За приписами пп.13 п.26 Положення визначено, що гарантія повинна містити умови, за яких надається право вимагати платіж.

Проте, як свідчить зміст наданої заявником банківської гарантії від 22.03.2024, остання не відповідає вищевказаним умовам Положення, оскільки не містить визначення умов, за яких надається право вимагати платіж. В свою чергу, відсутність в гарантії умов, за яких бенефіціар має право вимагати сплату гарантійного платежу, може призвести до порушення прав останнього, оскільки така гарантія, фактично, не містить умов виникнення відповідного обов`язку гаранта - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією).

Крім того, у порушення п.п. 24-27 Положення відповідачем не було надано доказів на підтвердження передання оригіналу гарантії в паперовому вигляді (через принципала або через авізуючий банк, або безпосередньо) Одеській міській раді, як бенефіціару.

Судова колегія наголошує на тому, що як в заяві про зміну заходів забезпечення позову, так й в апеляційній скарзі, доводи ТОВ "ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА" фактично зводяться до незгоди відповідача з ухвалою суду, якою було вжито заходи забезпечення позову, однак оцінка таким доводами вже була надана судами апеляційної та касаційної інстанцій під час перегляду такої ухвали, яку за результатами такого перегляду залишено без змін.

В свою чергу, предметом апеляційного оскарження в даному випадку є ухвала суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання відповідача про зміну заходів забезпечення позову. Тобто, до предмету доказування належить встановлення обставин наявності чи відсутності підстав для зміни вжитих судом першої інстанції заходів забезпечення позову.

Під час розгляду заяви про зміну заходів забезпечення позову, суд не оцінює правомірність та доцільність вжиття ним заходів забезпечення позову, а лише з`ясовує, чи потреба у забезпеченні позову відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.

Оскільки у даному випадку відповідачем не наведено, а також належними та допустимими доказами не доведено існування обставин, які в розумінні ст. 143 Господарського процесуального кодексу України можуть бути підставами для зміни вжитих судом заходів забезпечення позову, зокрема апелянтом не надано належних та допустимих доказів необхідності заміни вжитого судом заходу забезпечення позову іншим, не обґрунтовано та не підтверджено відповідними доказами, що відпала або змінились певні обставини, які спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо залишення вказаного клопотання без задоволення.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта про те, що банківська гарантія на відмінну від арешту коштів є більш ефективним заходом забезпечення позову, оскільки як вже було вказано вище, надана відповідачем банківська гарантія не відповідає вимогам Положення.

Не заслуговують на увагу й твердження апелянта про те, що вжиті ухвалою суду заходи забезпечення позову наносять шкоду товариству та інтересам громади міста Одеси, оскільки наявні матеріли справи не містять, а скаржником не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження порушення прав, свобод та інтересів товариства та/бо територіальної громади внаслідок застосування судом заходів забезпечення позову у цій справі, а також доказів на підтвердження того, що апелянта було уповноважено здійснювати представництво інтересів територіальної громади міста Одеси в суді.

З огляду на таке, порушення наведені апелянтом не знайшли свого підтвердження, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваної ухвали.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційні скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони не спростовують вірних висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення клопотання про скасування заходів забезпечення позову.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржниками порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування ухвали Господарського суду Одеської області від 27.03.2024 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваної ухвали без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.03.2024 у справі №916/770/24 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 23.07.2024 у зв`язку з перебуванням судді Філінюка І.Г. у відпустці.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Принцевська Н.М.

Суддя Філінюк І.Г.