ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" червня 2024 р. Справа№ 910/6295/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Іоннікової І.А.

секретар судового засідання: Смаголь А.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 18.06.2024,

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Київгаз»

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 (повний текст складено 21.03.2024)

у справі №910/6295/23 (суддя С.А. Ковтун)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Цілісний майновий комплекс 103»

до Акціонерного товариства «Київгаз»

третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергопром Альянс»

третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»

про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Цілісний майновий комплекс 103» (далі, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом (із урахуванням заяви про зміну предмету позову) до Акціонерного товариства «Київгаз» (далі, відповідач) про:

- визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з питань розгляду актів про порушення акціонерного товариства «Київгаз» №19/29-12/1218 від 29.12.2022;

- визнання незаконними дій Акціонерного товариства «Київгаз» щодо нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Цілісний майновий комплекс 103» фактичного об`єму спожитого газу за грудень 2022 року у період з 01.12.2022 по 11.12.2022 в обсязі 496044,16 м.куб.;

- зобов`язання Акціонерного товариства «Київгаз» скорегувати на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» інформацію про обсяги спожитого (розподіленого) природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Цілісний майновий комплекс 103» шляхом направлення уточненої інформації оператору газотранспортної системи, в якій відобразити обсяг фактично спожитого (розподіленого) природного газу (остаточну алокацію) за період з 01.12.2022 по 11.12.2022 в об`ємі 0,00 м.куб.

Позовні вимоги (із урахуванням заяви про зміну предмету позову) обґрунтовані тим, що прийняте відповідачем рішення є неправомірним та підлягає скасуванню, оскільки складенню акту про порушення №1218 від 12.12.2022 передувало повідомлення позивача про необхідність перевірки засобу обліку з огляду на виявлені ним недоліки лічильника (волога на табло лічильника, що утруднює зняття його показників), який обліковує газ, про що позивачем своєчасно (03.12.2022) повідомлено відповідача. Відповідач, при цьому, не виявив жодних механічних пошкоджень лічильника чи його елементів, пошкодження пломб або втручань у роботу лічильника, а тому, з огляду на приписи абз.1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, відсутні підстави для нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.05.2023 залучено до участі у справі як третіх осіб на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергопром Альянс» (далі, третя особа-1) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі, третя особа-2).

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі №910/6295/23 позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої комісії з питань розгляду актів про порушення акціонерного товариства «Київгаз» № 19/29-12/1218 від 29.12.2022.

В іншій частині позову відмовлено.

Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства «Київгаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Цілісний майновий комплекс 103» 2 684,00 грн судового збору.

Приймаючи вказане рішення, місцевий господарський суд зазначив, що вирішення питання можливості віднесення встановленого у акті №1218 від 12.12.2022 виходу з ладу лічильника до порушень, при наявності яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) природного газу, залежить від суб`єкта, який ініціював перевірку комерційного ВОГ та його складових внаслідок виявлення позаштатного режиму роботи.

У спірному випадку повірка лічильника була позачерговою, проведена за заявою позивача від 03.12.2022 (лист № 03/12) і дані про пошкодження відбитка повірочного тавра або втрату позивачем свідоцтва про повірку відсутні. Звернення позивача до відповідача було пов`язано з необхідністю пересвідчитися у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування внаслідок виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ. Таке звернення є виконанням позивачем обов`язку, передбаченого абз. 1 п. 2 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРМ. Відповідно, відсутня така умова для перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу як неповідомлення власником комерційного ВОГ Оператора ГРМ про виявлення позаштатного режиму роботи. Водночас, не підтверджений доказами факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу.

З огляду на встановлені обставини суд дійшов висновку про відсутність умов, які є підставою для перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу у випадку роботи комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі у разі відсутності несанкціонованого втручанням в ГРМ або роботу ЗВТ. Відповідно, виявлена під час перевірки та зафіксована в акті про порушення №1218 від 12.12.2022 робота лічильника у позаштатному режимі не є порушенням підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а вимога позивача про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з питань розгляду актів про порушення акціонерного товариства «Київгаз» № 19/29-12/1218 від 29.12.2022 підлягає задоволенню.

У частині відмови в задоволенні інших позовних вимог рішення суду мотивоване тим, що вимога про визнання незаконними дій щодо нарахування фактичного об`єму спожитого газу за грудень 2022 року в обсязі 496044,16 м.куб., в контексті ефективного способу захисту, не носить такого характеру, оскільки не пов`язана з практичним результатом, що фіксуватиме матеріалізований інтерес позивача, наявний у останнього у разі відсутності таких дій; зобов`язання Акціонерного товариства «Київгаз» скорегувати інформацію про обсяги спожитого (розподіленого) природного газу виникають у відповідача у зв`язку зі скасуванням Рішення, а тому покладення такого обов`язку на відповідача рішенням суду є передчасним.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим судовим рішенням, 08.01.2024 через систему «Електронний суд» Акціонерне товариство «Київгаз» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі №910/6295/23 в частині визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з питань розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «Київгаз» №19/29-12/1218 від 29 грудня 2022 року та в цій частині ухвалити нове рішення у справі, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, нез`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

У судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги відповідача представник останнього наголосив на тому, що суд безпідставно не взяв до уваги обставини щодо позаштатної роботи засобу вимірювальної техніки у складі комерційного ВОГ позивача, факт виявлення за результатами позачергової повірки лічильника газу спеціалістами ДП «Укрметртестстандарт» несправності лічильника газу. Відповідач зазначив, що згідно звітів обчислювача від 30.11.2022 на об`єкті споживача відбувалось споживання газу газоспоживаючим обладнанням та фіксувались обчислювачем аварійній ситуації. Більш того, позивач без заперечень підписав акт приймання-передачі природного газу по об`єкту споживача за розрахунковий газовий місяць - грудень 2022 року, згідно якого загальний об`єм газу складі 496 044,16 м.куб.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

09.04.2024 позивач та третя особа-1 через систему «Електронний суд» подали до Північного апеляційного господарського суду відзиви на апеляційну скаргу, в яких просили суд залишити її без задоволення, а оскаржене рішення суду без змін.

Позивач та третя особа-1 наголошують на тому, що судом при прийнятті рішення вірно враховано, що «повірка лічильника була позачерговою і дані про пошкодження відбитка повірочного тавра або втрату позивачем свідоцтва про повірку відсутні, звернення позивача до відповідача пов`язано з необхідністю пересвідчитися у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування внаслідок виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ. Таке звернення є виконанням позивачем обов`язку, передбаченого абз. 1 п. 2 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРМ. Відповідно, відсутня така умова для перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу як неповідомлення власником комерційного ВОГ Оператора ГРМ про виявлення позаштатного режиму роботи.».

11.04.2024 третя особа-2 через систему «Електронний суд» подала до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що у матеріалах справи відсутні відомості про ЕІС код споживача, у зв`язку з чим в оператора відсутня можливість надати інформацію щодо обсягів природного газу в грудні 2022 року по споживачу (позивачу). Судові засідання третя особа-2 просила проводити без участі її представника.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2024 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Київгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі №910/6295/23 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Коробенко Г.П., Тищенко А.І.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга була подана скаржником безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.01.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/6295/23; відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Акціонерного товариства «Київгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі №910/6295/23 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

28.03.2024 матеріали справи №910/4237/23 надійшли до суду апеляційної інстанції та були передані судді-доповідачу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Київгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі №910/6295/23, розгляд апеляційної скарги призначено на 30.04.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.04.2024 розгляд справи відкладено на 04.06.2024.

У зв`язку з перебуванням судді Коробенка Г.П., який входить до складу колегії суддів, з 04.06.2024 по 07.06.2024 у відпустці, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/1998/24 від 03.06.2024 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.06.2024 справу №910/6295/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Іоннікова І.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.06.2024 прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Київгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі №910/6295/23 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Іоннікова І.А., призначено до розгляду апеляційну скаргу на 18.06.2024.

У судовому засіданні 18.06.2024 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання 18.06.2024 з`явилися представники позивача, відповідача та третьої особи-1.

Представник третьої особи-2 у судове засідання 18.06.2024 не з`явився, у відзиві на апеляційну скаргу просив суд розглядати справу без його участі.

Представники позивача та третьої особи-1 у судовому засіданні просили суд залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржене рішення суду без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні просив суд задовольнити апеляційну скаргу, рішення суду скасувати в частині задоволеної позовної вимоги та прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Згідно заяви - приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 11.01.2017, позивач є споживачем природного газу. Типова форма договору затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498.

Об`єкт позивача розташований за адресою: проспект Відрадний, 103 в м. Києві, є виробництвом бетонних виробів, належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Цілісний майновий комплекс 103» (далі - ТОВ «ЦМК-103»), що здійснює цю діяльність.

З березня 2019 року по грудень 2022 року постачання природного газу здійснювалось товариством з обмеженою відповідальністю «Енергопром Альянс» (постачальник) на підставі укладеного 20 лютого 2019 року договору поставки природного газу №1119, відповідно до умов якого постачальник передавав, а споживач приймав та оплачував природний газ в межах узгоджених місячних/добових обсягів.

Облік газу, що споживається ТОВ «ЦМК-103», здійснюється вимірювальним комплексом на базі обчислювача ОЕ-22ДМ, що належить позивачу. Обчислювач обробляє вхідну інформацію від первинних перетворювачів та ультразвукового лічильника газу «Зонд-2» G160. Ці засоби вимірювальної техніки (ЗВТ) є складовими комерційного вузла обліку газу (ВОГ), який 08.06.2021 відповідач перевірив та підключив для споживання природного газу (акт № І-08-06/2 від 08.06.2021).

За даними відомостей обліку споживання природного газу, облікованих обчислювачем ОЕ-22ДМ, у жовтні 2022 року споживання позивачем газу склало 1,1 куб.м. (початкові показники лічильника 685283,6 куб.м., кінцеві показники лічильника 685284,7 куб.м.), у листопаді 2022 року споживання газу було відсутнє. Відповідач (том 1, а.с. 122 останній абзац) не заперечує дані, що обліковані обчислювачем ОЕ-22ДМ.

З 01.12.2022 обчислювач ОЕ-22ДМ, згідно з таблицею аварійних ситуацій, зафіксував аварійні ситуації, характер яких стосувався переходу на резервне електроживлення.

03.12.2022 позивач звернувся до AT «Київгаз» із листом №03/12 з проханням направити представника для проведення держповірки та опломбування вузла обліку природного газу лічильника (том 1, а.с. 22). Цей лист отримано відповідачем 06.12.2022 та зареєстрований за вх. №5179.

12.12.2022, за зверненням ТОВ «ЦМК-103», відповідач провів перевірку комерційного вузла обліку газу позивача за адресою: проспект Відрадний, 103 в м. Києві. Перевірка проведена представниками відповідача у присутності представника позивача. Станом на час перевірки показники лічильника становили 685284 куб.м. У ході перевірки виявлено, що табло лічильника, який є елементом ВОГ, не світиться, у зв`язку з чим неможливо зняти його показники. Цю обставину кваліфіковано як порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у зв`язку з чим складено акт про порушення №1218.

За результатами перевірки лічильник газу «Зонд-2» G160 розпломбовано для проведення позачергової повірки.

Крім акту про порушення № 1218 позивач також склав:

- акт обстеження вузла обліку газу № 1212/1;

- протокол направлення ВОГ чи його складових на позачергову повірку.

Усі перелічені документи підписані представниками AT «Київгаз», які проводили перевірки, та представником ТОВ «ЦМК-103», за участю якого проводилась перевірка.

Позачергова повірка лічильник газу «Зонд-2» G160 здійснена державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт»).

Відповідно до довідки №39-1-5/9063, що видана 12.12.2022 (суд вказує фактичну дату видачі довідки, оскільки при її виготовленні була допущена технічна помилка у за зазначенні року видачі « 2021», що підтверджує ДП «Укрметртестстандарт» у листі від 20.12.202 за №39021/142), засіб вимірювальної техніки (лічильник газу ультразвуковий «Зонд-2» G160) не відповідає вимогам АЧЦА 407251.008 МП «Лічильника газу ультразвукові. Методика повірки» - відсутня індикація на рідиннокристалічному дисплеї відлікового пристрою.

Рішенням постійно діючої комісії AT «Київгаз» з розгляду актів про порушення від 29.12.2022 №19/29-12/12218 було задоволено акт про порушення №1218 від 12.12.2022.

На підставі цього Рішення відповідач здійснив розрахунок необлікованого об`єму та обсягу природного газу за період, донарахувавши позивачу 496030,16 м.куб. за період з 01.12.2022 по 12.12.2022. Причина виконання розрахунку: п.п. 1 п.4. розділу ХІ ГРС (непридатність лічильника газу до застосування за результатами позачергової повірки).

05.01.2023 відповідач надіслав позивачу для підписання акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за грудень 2022 року, який датований 31 грудня 2022 року. Цей акт складається з двох частин: у верхній частині відображені показники розподіленого газу у грудні 2022 року, що становили 11337 м.куб., у нижній частині показники спожитого газу у грудні 2022 року, які сформовані на підставі Рішення про донарахування і складають 496030,16 м.куб. Цей акт у подальшому підписано позивачем.

Позивач звернувся до суду із позовом у даній справі та просив визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії з питань розгляду актів про порушення акціонерного товариства «Київгаз» №19/29-12/1218 від 29.12.2022; визнати незаконними дії Акціонерного товариства «Київгаз» щодо нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Цілісний майновий комплекс 103» фактичного об`єму спожитого газу за грудень 2022 року у період з 01.12.2022 по 11.12.2022 в обсязі 496044,16 м.куб.; зобов`язати Акціонерне товариство «Київгаз» скорегувати на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» інформацію про обсяги спожитого (розподіленого) природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Цілісний майновий комплекс 103» шляхом направлення уточненої інформації оператору газотранспортної системи, в якій відобразити обсяг фактично спожитого (розподіленого) природного газу (остаточну алокацію) за період з 01.12.2022 по 11.12.2022 в об`ємі 0,00 м.куб.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилався на те, що прийняте відповідачем рішення є неправомірним та підлягає скасуванню у зв`язку із тим, що воно прийняте із порушенням пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, оскільки ТОВ «ЦМК-103» своєчасно повідомило відповідача про вихід з ладу лічильника, до виявлення порушення представником Оператора ГРМ, за результатами повірки лічильника не встановлено ознак його пошкодження чи несанкціонованого втручання в роботу.

Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що від позивача не надходило заяв в порядку пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, лист позивача від 03.12.2022, який надійшов 06.12.2022, стосувався направлення представників відповідача для розпломбування вузла обліку газу (ВОГ) для проведення держповірки; акт про порушення №1218 від 12.12.2022 складено за формою, передбаченою Кодексом газорозподільних систем; документи, складені на місці виявлення порушення (акт обстеження вузла обліку №Т1212/1, акт про порушення №1218 від 12.12.2022, протокол направлення ВОГ чи його складових на позачергову перевірку) підписані без зауважень представником позивача; непрацездатність лічильника встановлена ДП «Укрметртестстандарт» (довідка від 12.12.2021) - відсутня індикація на рідкокристалічному дисплеї відлікового пристрою. Пошкоджень або несанкціонованого втручання в роботу лічильника не виявлено; робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі не підпадає під дію пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем; визначення обсягу донарахованого об`єму газу здійснено відповідно до Кодексу газорозподільних систем; позивач підписав акт приймання-передачі газу за грудень 2022 року, у якому визначений об`єм донарахованого газу.

Аналогічні доводи щодо неможливості застосування до спірних правовідносин положень абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС висловлені відповідачем під час апеляційного перегляду справи.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Рішення суду першої інстанції оскаржується відповідачем лише в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з питань розгляду актів про порушення акціонерного товариства «Київгаз» №19/29-12/1218 від 29.12.2022, а тому, з огляду на положення статті 269 Господарського процесуального кодексу України, в частині відмови у задоволенні інших позовних вимог ТОВ «ЦМК-103» судом апеляційної інстанції не переглядається.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, заслухавши пояснення представників учасників справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду в оскаржуваній частині підлягає залишенню без змін із наступних підстав.

Згідно пункту 1.3. розділу 1 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (далі по тексту - договір розподілу), цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Договір розподілу регламентує порядок та умови забезпечення цілодобового доступу до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єкта споживача, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи (пункту 1.1. розділу І договору розподілу).

За цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначені положеннями Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 (Кодекс ГРС), у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу І Кодексу ГРС цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що вузол обліку природного газу /вузол обліку/ ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

У підпункті 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

За змістом пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу. До відновлення роботи комерційного ВОГ або його складових в нормальному режимі за бажанням споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути припинено газопостачання на його об`єкт.

Главою 4 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим у разі виявлення оператором ГРМ порушень.

Відповідно до пп. 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Згідно з пунктом 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Таким чином, у випадку повідомлення про позаштатний режим роботи лічильника газу до виявлення цих обставин оператором ГРМ, процедура перерахунку необлікованого споживання природного газу може застосовуватися лише щодо періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку, до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. Водночас, у випадку встановлення позаштатного режиму роботи лічильника газу оператором ГРМ самостійно, якщо не було виявлено несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ, як це передбачено пп. 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, процедура перерахунку необлікованого споживання природного газу може застосовуватися за період з дати виходу з ладу ЗВТ, або (1) з початку розрахункового періоду, якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно встановити, (2) з дати прострочення періодичної повірки, якщо таке порушення є доведеним, до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Отже, як вірно зазначив місцевий господарський суд, робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі у разі відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ є підставою для перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу (за виключенням періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку, до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ) за одночасної наявності таких умов:

- невиконання власником комерційного ВОГ обов`язку, передбаченого пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС - термінове інформування Оператора ГРМ про виявлення позаштатного режиму роботи;

- підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу.

Згідно зі статтею 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства, зокрема, є справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Приписами абз. 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника до виявлення порушення оператором ГРМ, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Із матеріалів даної справи вбачається наступне.

03.12.2022 позивач самостійно звернувся до AT «Київгаз» листом №03/12 із проханням направити представника для проведення держповірки та опломбування вузла обліку природного газу лічильника. Цей лист отримано відповідачем 06.12.2022.

Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових врегульовані главою 9 розділу Х Кодексу ГРС, яка наділяє правом ініціювати проведення перевірки Оператора ГРМ та споживача. Перевірка проводиться під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу щодо питань, наведених у п. 1 цієї глави. Крім того, Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом ГРС - за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

12.12.2022 саме за зверненням ТОВ «ЦМК-103» відповідач провів перевірку комерційного вузла обліку газу позивача за адресою: проспект Відрадний, 103 в м. Києві.

Отже, ініціатором перевірки був позивач і ця перевірка не пов`язана з контрольним оглядом відповідачем вузла обліку газу.

Позивач, формулюючи звернення до відповідача з проханням направити представника, вказав на необхідність проведення держповірки вузла обліку.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» повірка засобів вимірювальної техніки,- це сукупність операцій, що включає перевірку та маркування та/або видачу документа про повірку засобу вимірювальної техніки, які встановлюють і підтверджують, що зазначений засіб відповідає встановленим вимогам. У розумінні цього Закону позачерговою повіркою засобів вимірювальної техніки є повірка засобів вимірювальної техніки, що проводиться у таких випадках:

за потреби заявника пересвідчитися у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування;

у разі пошкодження відбитка повірочного тавра, а якщо таке тавро не передбачено - у разі втрати свідоцтва про повірку.

Отже, враховуючи, що повірка лічильника була позачерговою, і дані про пошкодження відбитка повірочного тавра або втрату позивачем свідоцтва про повірку відсутні, звернення позивача до відповідача пов`язано з необхідністю пересвідчитися у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування внаслідок виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ.

Таке звернення є виконанням позивачем обов`язку, передбаченого пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС. Відповідно, відсутня така умова для перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу як неповідомлення власником комерційного ВОГ Оператора ГРМ про виявлення позаштатного режиму роботи.

За результатами позачергової повірки 12.12.2022 ДП «Укрметртестстандарт» було складено Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-5/9063, а саме встановлено, що засіб вимірювальної техніки (лічильник газу ультразвуковий «Зонд-2» G160) не відповідає вимогам АЧЦА 407251.008 МП «Лічильника газу ультразвукові. Методика повірки» - відсутня індикація на рідиннокристалічному дисплеї відлікового пристрою.

Обставин пошкодження цілісності лічильника, або пошкодження пломб та несанкціонованого втручання в роботу досліджуваного лічильника, порушення строку періодичної повірки лічильника не встановлено.

Також не підтверджений доказами факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу. Як вірно наголосив суд першої інстанції, навпаки, за даними відомостей обліку споживання природного газу, облікованих обчислювачем ОЕ-22ДМ, у жовтні 2022 року споживання позивачем газу склало 1,1 куб.м. (початкові показники лічильника 685283,6 куб.м., кінцеві показники лічильника 685284,7 куб.м.), у листопаді 2022 року споживання газу було відсутнє. Як уже зазначено судом, відповідач (том 1, а.с. 122 останній абзац) фактично визнавав відсутність споживання позивачем газу у листопаді, не заперечуючи дані, що обліковані обчислювачем ОЕ-22ДМ. При цьому, як пояснив позивач та враховано судом, факт відсутності споживання газу базується на припиненні господарської діяльності з лютого 2022 року у зв`язку з запровадженням воєнного стану в Україні внаслідок агресії російської федерації. Про таку обставину позивач також повідомляв відповідача у листі від 30.12.2022.

Не свідчить про необлікованість чи часткову облікованість об`єму розподіленого природного газу й акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за грудень 2022 року, який датований 31 грудня 2022 року. Нижня частина цього акту, що відображає показники спожитого газу у грудні 2022 року, сформована саме на підставі Рішення про донарахування, правомірність якого і оскаржується, й, відповідно, відсутність підстав для перерахунку розподіленого газу спростовує об`єктивність відображення в цьому акті такого споживання (496030,16 м.куб.).

З огляду на викладене вище, місцевий господарський суд, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про своєчасне (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) повідомлення позивачем відповідача про позаштатний режим роботи лічильника.

Внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про вихід з ладу лічильника (оформленню Акта про порушення передувало письмове звернення позивача), до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у зв`язку з чим відсутні підстави для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Споживач самостійно виявив порушення, що звільняє його від відповідальності, оскільки матеріалами справи підтверджується відсутність механічних пошкоджень лічильника чи його елементів, а також наявність та цілісність пломб лічильника. Факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу не підтверджений.

Отже, у відповідача були відсутні підстави для здійснення донарахування необлікованого обсягу газу.

З огляду на викладене вище, рішення постійно діючої комісії з питань розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «Київгаз» №19/29-12/1218 від 29.12.2022 прийняте із порушення вимог Кодексу ГРС, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Під час вирішення даного спору судом у відповідності до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховані висновки Верховного Суду щодо можливості застосування норми пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС при виявленні позаштатного режиму роботи, викладені у постановах Верховного Суду від 30.06.2022 у справі №911/2791/20, від 11.02.2021 у справі №927/770/18, від 16.08.2022 у справі №910/1873/20, від 06.09.2023 у справі №914/2135/22.

Враховуючи викладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Апеляційна скарга відповідача є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Доводи апеляційної скарги відповідача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про необґрунтованість задоволених позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду в оскаржуваній частині.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі в оскаржуваній частині обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Акціонерного товариства «Київгаз» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Київгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі №910/6295/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі №910/6295/23 залишити без змін.

Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Київгаз».

Матеріали справи №910/6295/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 23.07.2024 після виходу з відпустки судді Іоннікової І.А.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.А. Іоннікова