РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

15.07.2024Справа № 910/62/24

Господарський суд міста Києва у складі судді Пукаса А.Ю., за участю секретаря судового засідання Данилюк М.Д., розглянувши в порядку загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» (вул. Солом`янська, буд. 11, літ. «А», м. Київ, 03110; ідентифікаційний код 22859846)

до Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» (вул. Лейпцизька, буд. 15, м. Київ, 01601; ідентифікаційний код 14333937)

про зобов`язання припинити надання послуги,

Представники сторін:

від позивача: Клочко Анна

від відповідача: Бойчук Денис

РОЗГЛЯД СПРАВИ СУДОМ

1. Стислий виклад позиції Позивача

До Господарського суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» (далі за текстом - ТОВ «Лайфселл», Позивач) з позовом до Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» (далі за текстом - ТОВ «ВФ Україна», Відповідач), в якому Позивач просить суд зобов`язати Відповідача припинити надання послуги «Збереження номеру» оскільки остання суперечить вимогам чинного законодавства, порушує право Позивача на надання електронних комунікаційних послуг та право на отримання прибутку.

В обґрунтування заявлених вимог Позивач зазначає, що послуга «Збереження номера» надається Відповідачем з порушенням норм галузевого законодавства, а саме всупереч пункту 27 Порядку надання послуги перенесення номерів та частини 2 статті 113 Закону «Про електронні комунікації», що впливає на права Позивача в частині отримання нових клієнтів внаслідок ненадання послуги перенесення номеру у встановленому порядку, а відтак і отримання відповідного доходу від таких абонентів.

2. Стислий виклад позиції Відповідача

Відповідач заперечує щодо задоволення позову та зазначає, що послуга «Збереження номера» дійсно надавалась кінцевим споживачам телекомунікаційних послуг однак не автоматично, а за договором або ж за мовчазною згодою абонента (наприклад шляхом активація стартового пакета).

Відповідач стверджує, що чинним законодавством йому, як постачальнику телекомунікаційних послуг, не заборонено пропонувати кінцевим споживачам послуги, які він впроваджує, а при запровадженні послуги «Збереження номера» Відповідач надав кінцевому споживачу необхідну інформацію про вказану послугу, перед її замовленням.

Доводи Позивача щодо порушення послугою «Збереження номера» його прав не підтверджені належними доказами, при тому що припис та рішення державного регулятора у сфері зв`язку та інформатизації, на які Позивач посилається при обґрунтуванні позовних вимог наразі Відповідачем оскаржується у адміністративному порядку, що ставить під сумнів чинність та законність таких актів.

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 05.02.2024.

31.01.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшов відзив на позовну заяву та клопотання про зупинення провадження у справі від Відповідача.

05.02.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшли письмові заперечення Позивача на клопотання про зупинення провадження у справі та клопотання про продовження строків на надання відповіді на відзив.

Підготовче засідання 05.02.2024 не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Пукаса А.Ю. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2024 підготовче засідання призначено на 19.02.2024.

16.02.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.

У підготовчому засіданні 19.02.2024 судом задоволено клопотання Позивача про продовження процесуального строку на подання відповіді на відзив за наслідками його розгляду. Дана інформація занесена до протоколу судового засідання від 19.02.2024.

У підготовчому засіданні 19.02.2024 судом оголошено перерву до 26.02.2024.

21.02.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.02.2024 клопотання ПрАТ «ВФ Україна» про зупинення провадження у справі № 910/62/24 задоволено, провадження у справі зупинено до набрання законної сили судовим рішенням Київського окружного адміністративного суду у справі № 320/43078/23.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2024 у справі № 910/62/24 скасовано ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.02.2024, справу направлено до Господарського суду міста Києва для подальшого її розгляду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.04.2024 підготовче засідання призначено на 13.05.2024.

13.05.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання Позивача про поновлення процесуального строку на долучення доказу та долучення його до матеріалів справи.

Підготовче засідання 13.05.2024 не відбулося у зв`язку з тривалою повітряною тривогою, наступне засідання призначено на 27.05.2024 про що представники сторін повідомлені під розписку.

27.05.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання Відповідача про витребування доказів.

У підготовчому засіданні 27.05.2024 судом задоволено клопотання Позивача, поновлено процесуальний строк на долучення доказу, долучено останній до матеріалів справи. Дана інформація занесена до протоколу судового засідання від 27.05.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.05.2024 задоволено клопотання Відповідача про витребування, витребувано у Позивача інформацію чи є працівниками Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» наступні особи: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Підготовче засідання відкладено на 17.06.2024.

31.05.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшла заява Позивача про виконання ухвали суду.

17.06.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання Відповідача про витребування доказів.

У підготовчому засіданні 17.06.2024, розглянувши клопотання Відповідача про витребування, суд дійшов висновку відмовити у його задоволенні з підстав необґрунтованості. Дана інформація занесена до протоколу судового засідання від 17.06.2024.

У підготовчому засіданні 17.06.2024 судом закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду на 08.07.2024.

У судовому засіданні 08.07.2024 судом оголошено перерву до 15.07.2024.

У судовому засіданні 15.07.2024 представник Позивача просив суд задовольнити позов.

Представник Відповідача заперечував щодо задоволення позову та просив суд відмовити.

Заслухавши вступні слова представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, у судовому засіданні 15.07.2024 відповідно до статті 240 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України) судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Як вбачається з позовної заяви, починаючи з 01.05.2019 в Україні розпочато надання послуги перенесення номеру.

Нормативне регулювання цієї послуги здійснюється Законом України «Про електронні комунікації» (далі за текстом - Закон № 1089-IX) та Порядком надання послуги перенесення номерів, затвердженим рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації № 394 від 31.07.2015 (далі за текстом - Порядок).

Позивач посилається на положення пункту 74 статті 2 та частини 2 статті 113 Закон № 1089-IX та зазначає, що послуга перенесення номера - пов`язана послуга, що надається абоненту за його заявою та полягає у збереженні за абонентом наданого йому постачальником електронних комунікаційних послуг номера з метою використання його для отримання електронних комунікаційних послуг у мережі іншого постачальника електронних комунікаційних послуг.

Постачальник електронних комунікаційних послуг у разі надання міжособистісних електронних комунікаційних послуг з використанням нумерації зобов`язаний надавати абонентам послугу перенесення номера у порядку, встановленому регуляторним органом.

Кінцевий користувач при припиненні договору з постачальником міжособистісних електронних комунікаційних послуг з використанням нумерації має право на збереження та перенесення свого номера до іншого постачальника таких послуг у порядку, визначеному регуляторним органом.

Послуга перенесення номера надається кінцевим користувачам, які отримують електронні комунікаційні послуги на умовах письмового договору або ідентифіковані постачальником електронних комунікаційних послуг у встановленому регуляторним органом порядку. Кінцевий користувач, який не ідентифікований у постачальника електронних комунікаційних послуг, має право здійснювати ідентифікацію відповідно до частини 5 статті 104 цього Закону.

Позивач зазначає, що пунктом 27 Порядку визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні послуги перенесення номеру, а відтак постачальник послуг не може накладати обмеження на абонентів щодо можливості отримання ними послуги перенесення номеру з будь яких інших підстав, ніж визначених пунктом 27 розділу ІІ Порядку, тобто в даному випадку з огляду на наявність у абонента Відповідача послуги «Збереження номера».

Аналогічної точки зору дотримується і Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, що вбачається з листа останньої від 16.06.2023 № 01-3986/102 в ході індивідуальної консультації ТОВ «Лайфселл».

Так, окрім зазначеного вище, комісія роз`яснила, що згідно з пунктом 5 частини 1 статті 105 Закону № 1089-IX до укладення договору про надання електронних комунікаційних послуг незалежно від типу чи виду електронних комунікаційних послуг кінцевий користувач має право на отримання вичерпної інформації щодо опису умов такого договору відповідно до правил надання та отримання електронних комунікаційних послуг, яка повинна, зокрема, включати: умови та процедури (в частині, що стосується кінцевого користувача), пов`язані з послугою перенесення номера, переходом до іншого постачальника електронних комунікаційних послуг та виплатою відшкодування кінцевому користувачу у зв`язку із порушенням таких умов, у тому числі щодо термінів.

Позивач зазначає, що з комплексного змісту правових норм Закону № 1089-IX та Порядку, тобто актів, що регулюють надання послуги перенесення номеру, та позиції регуляторного органу у сфері електронних комунікацій, вбачається, що виключний перелік підстав для відмови у надання такої послуги передбачений пунктом 27 Порядку, а оператори не мають права відмовляти споживачам у перенесенні номеру з інших підстав.

Позивач зазначає, що Відповідачем в порушення норм чинного законодавства та прав Позивача, запроваджено послугу із назвою «Збереження номера», детальний опис якої розміщено на офіційному веб-сайті ПрАТ «ВФ Україна» за посиланням https://www.vodafone.ua/services/number-reservation-private.

Судом встановлено, що відповідно до даних з вказаного веб-сайту Відповідача, послуга «Збереження номеру» спрямована на захист номеру від несанкціонованого перенесення в іншу мобільну мережу та фактично полягає у забороні перенесення абонентського номеру у разі її активації. Так, відповідно до умов розміщених за посиланням вище абонентам повідомляється, що перед подачею заявки на перехід до мережі іншого оператора, послугу «Збереження номера» потрібно відключити.

Позивач зазначає, що фактично у разі подання абонентом, за номером якого підключено послугу «Збереження номеру», заяви на отримання послуги перенесення номеру, абонентові відмовляється у отримання такої послуги, що відповідно суперечить пункту 27 Порядку, що призводить до порушення прав Позивача.

Крім того, Позивач зазначає, що факт порушення послугою «Збереження номера» вимог чинного законодавства встановлено Актом про проведення позапланової перевірки додержання вимог законодавства про електронні комунікації та радіочастотний спектр від 23.10.2023 № 40/ЕК-1, складеним Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

Так, Актом встановлено, що підключена послуга «Збереження номеру» є підставою для ПрАТ «ВФ Україна» відмовити його абонентам у реалізації можливості отримання ними послуги перенесення номера до мережі іншого оператора, яка не визначена пунктом 27 розділу 1 Порядку, що є порушенням вимог пунктів 1, 6 розділу ІІ Порядку, та абзацу 1 частини другої статті 113 Закону України «Про електронні комунікації».

На підставі Акту, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації склала Припис про усунення порушень законодавства про електронні комунікації та радіочастотний спектр від 30.10.2023 № 11/40/ЕК, яким зобов`язала Відповідача до 30.11.2023 усунути порушення зазначене в Акті.

З Акту вбачається, що така перевірка проведена на підставі звернень кінцевих користувачів електронних комунікаційних послуг Відповідача.

Однак, Відповідачем не виконано вимоги вказаного припису та продовжується надання послуги «Збереження номеру», оскільки така інформація досі розміщена на веб-сайті ПрАТ «ВФ Україна».

Згідно рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 20.12.2023 № 490 відповідно до пункту 5 частини 1 статті 126, частини 3 статті 127 Закону № 1089-IX Відповідача притягнуто до відповідальності та накладено на нього штраф.

Судом встановлено, що станом на дату ухвалення даного рішення, рішення від 20.12.2023 № 490 та припис про усунення порушень законодавства про електронні комунікації та радіочастотний спектр від 30.10.2023 № 11/40/ЕК Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації є чинними.

Відтак, Позивач зазначає, що Відповідач, здійснюючи свої права шляхом надання послуг зобов`язаний утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, тобто Позивача в частині надання послуги перенесення номеру та перехід до нього абонентів з інших мереж.

Так, з огляду на запровадження послуги «Збереження номеру» Позивач зазнає негативних наслідків у вигляді порушення права на надання електронних комунікаційних послуг абонентам та неотримання прибутку, оскільки згідно доводів Позивача, процес перенесення номеру залежить від двох операторів, поточного, який має відпустити абонента у відповідності до умов законодавства та того, до якого бажає перенестись абонент, то негативні наслідки безпосередньо пов`язані із зловживанням Відповідачем своїм правом на свободу договору.

Вказаний стан призводить до фактичного зменшення осіб, що перенесли свій номер до мережі Позивача та впливає на прибуток останнього.

Позивач посилається на лист № 1659 від 29.06.2023 ТОВ «Глобал білгі», який підготовлено за результатами опитувань серед абонентів Відповідача, які подавали заяву на послугу перенесення номеру та яким було відмовлено у її наданні саме з причин підключення послуги «Збереження номеру».

Заперечуючи щодо задоволення позову Відповідач зазначає, що Припис про усунення порушень законодавства про електронні комунікації та радіочастотний спектр від 30.10.2023 № 11/40/ЕК та рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 20.12.2023 № 490 є передчасними та необґрунтованими, оскільки оскаржені в судовому порядку до Київського окружного адміністративного суду (справа № 320/43078/23).

Суд знову ж таки зазначає, що станом на дату ухвалення рішення справа № 320/43078/23 по суті не вирішена.

Відповідач зазначає, що послуга «Збереження номеру» ним надається з 2019 року з метою забезпечення можливості кінцевому користувачу послуги захистити власний номер від несанкціонованого привласнення, у тому числі, шляхом перенесення в іншу мобільну мережу, з шахрайською метою всупереч волі власника номеру.

Відповідач звертає увагу суду, що послуга не нав`язується клієнту, не підключається автоматично чи за мовчазною згодою кінцевого користувача. Послуга підключається/ відключається, виключно, і лише за наявності активної конклюдентної свідомої дії (явного волевиявлення) з боку кінцевого користувача одним з наступних шляхів: через USSD запит здійснений безпосередньо замовником; у мобільному додатку замовника його діями.

Послуга може бути відключена також на підставі активного волевиявлення й кінцевого користувача. Після замовлення Послуги активною конклюдентною дією, абонент отримує повідомлення наступного змісту: Послуга Збереження номера підключена. Для відключення наберіть *181*8#.

Починаючи з 01.09.2023, Відповідачем внесені зміни до функціоналу послуги «Збереження номеру», удосконаливши її надання/отримання наступним чином у разі подання абонентом, у якого підключена послуга «Збереження номеру», заявки на перенесення номеру, такому абоненту ВФ «Україна» надсилає СМС повідомлення наступного змісту: «Щоб перенести номер до мережі іншого оператора, Вам потрібно спершу відключити послугу «Збереження номера»: *181*8# і виклик, або в My Vodafone у розділі «Корисні послуги». Після цього потрібно подати нову заявку на перенесення номера в іншу мережу.

Відповідач зазначає, що послуга «Збереження номеру» є пов`язаною послугою згідно пункту 76 статті 1 Закону № 1089-IX, яка надається користувачу на вільний вибір, підключається за заявою кінцевого споживача шляхом активної дії на власний розсуд при підключенні послуги та ініціюванні питання перенесення номеру.

При цьому користувач отримує явне інформування про її відключення та можливості відмовитися від неї у разі зміни обставин.

Також Відповідач вказує, що на офіційному сайті ПрАТ «ВФ Україна» у загальному доступі оприлюднено перелік послуг для кінцевих користувачів (абонентів) серед яких, зокрема, послуга «Збереження номера» та умови надання такої послуги, яка надається користувачам з метою захисту від несанкціонованого перенесення в іншу мобільну мережу за допомогою послуги перенесення номера.

Крім того, Відповідач зазначає, що на його офіційному сайті оприлюднено Умови надання та отримання телекомунікаційних послуг ПрАТ «ВФ Україна», згідно пунктів 2.8, 2.10 яких у разі активації абонентом Стартового пакета це означає надання згоди абонента з умовами користування та є відповідною згодою абонента на користування послуги «Збереження номеру».

Відповідач вважає лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 16.06.2023 №01-3986/102 індивідуальним роз`ясненням в ході консультації наданою Позивачу, що в свою чергу не свідчить про те, що такий акт є нормативно-правовим.

Внесення змін до функціоналу послуги «Збереження номеру» обумовлено необхідністю виконання пункту 2 Протокольного рішення робочої зустрічі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, Української асоціації операторів зв`язку «Телас», ПрАТ «ВФ Україна» та ТОВ «Лафйселл» з питань надання послуги зі збереження абонентських номерів.

Так, за наслідками таких змін запроваджено функціонал інформування користувачів про необхідність самостійно відключати послугу «Збереження номеру» у разі бажання перенести його до іншої мережі іншого постачальника.

Відповідач звертає увагу суду, що вимога Позивача про зобов`язання Відповідача припинити надання послуги «Збереження номера» посилаючись на оскаржуваний припис та рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, які прийняті останньої за скаргами 37 - ми абонентів фактично впливає на інших користувачів послуги, кількість яких згідно довідки від 26.01.2024 (наданої Відповідачем) сягає 1 447 726 абонентів, які підключили послугу «Збереження номера» з метою захисту власного номеру і несанкціонованого привласнення.

Із поданої відповіді на відзив вбачається, що Позивач не погоджується з доводами Відповідача та зазначає, що послуга «Збереження номера» суперечить галузевому законодавству та нав`язувалась клієнту оскільки підключалась автоматично чи за мовчазною згодою.

Позивач зазначає, що наразі снує сервіс під назвою Wayback Machine, який дозволяє користувачам переглядати архівні версії веб-сторінок та дивитися як вони змінювалися. Так

вказаний сервіс декілька разів зберіг веб-сторінку з описом іншої послуги Відповідача - «Підозрілий номер». Відповідно до інформації, опублікованої на сервісі Wayback Machine за посиланням https://web.archive.org/web/0744/https://www.vodafone.ua/services/network/pidoznomer, веб-сторінка з описом послуги «Підозрілий номер» станом на 28.03.2023 та 14.05.2023 (скріншоти долучено Позивачем) підтверджує, що при підключенні послуги «Підозрілий номер» одночасно активувалася безкоштовна послуга «Збереження номера». Тобто, це свідчить, що деяким абонентам послуга «Збереження номера» нав`язувалася а, отже підключалася автоматично при підключенні іншої послуги - «Підозрілий номер».

Зазначене також вбачається із листа Відповідача від 03.05.2024.

Позивач зазначає, що послуга «Збереження номеру» не спрямована на захист абонентів від шахрайських дій, а послуга перенесення номеру надається у відповідності до Порядку, який вже містить в собі дієві механізми захисту абонентів від несанкціонованого перенесення номерів, а відповідно до інформації на веб-сайті Відповідача послуга збереження номеру доступна всім категоріям споживачів: (1) тим, що уклали договір про надання електронних комунікаційних послуг у письмовій формі (надалі - контрактні абоненти), (2) тим, що уклали договір про надання електронних комунікаційних послуг шляхом здійснення конклюдентних дій - активації SIM-карти: ідентифікованим та анонімним.

Відтак, згідно доводів Позивача, Відповідачем ані на власному веб-сайті, ані у відзиві чи доданих до нього документах не розкрито та не пояснено як послуга «Збереження номеру» надає додатковий ефективний захист у порівнянні з механізмом передбаченим законодавством.

У поданих запереченнях на відповідь на відзив Відповідач наполягає на наявності у нього права, як у Постачальника ЕКП, пропонувати кінцевим споживачам послуги, які він впроваджує, а при запровадженні послуги «Збереження номера» Відповідач надав кінцевому споживачу необхідну інформацію про вказану послугу, перед її замовленням, що свідчить про законність її підключення.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА МОТИВИ, З ЯКИХ ВИХОДИТЬ СУД

Відповідно до статті 1 Закону № 1089-IX дія останнього поширюється на відносини у сферах електронних комунікацій та радіочастотного спектра щодо надання та отримання електронних комунікаційних послуг, постачання та доступу до електронних комунікаційних мереж, забезпечення конкуренції на ринках електронних комунікацій, а також щодо користування радіочастотним спектром, ресурсами нумерації та захисту прав користувачів послуг.

Відповідно до пункту 74 статті 2 Закону № 1089-IX перенесення номера - пов`язана послуга, що надається абоненту за його заявою та полягає у збереженні за абонентом наданого йому постачальником електронних комунікаційних послуг номера з метою використання його для отримання електронних комунікаційних послуг у мережі іншого постачальника електронних комунікаційних послуг.

Пунктом 5 частини 1 статті 105 Закону № 1089-IX до укладення договору про надання електронних комунікаційних послуг незалежно від типу чи виду електронних комунікаційних послуг кінцевий користувач має право на отримання вичерпної інформації щодо опису умов такого договору відповідно до правил надання та отримання електронних комунікаційних послуг, яка повинна, зокрема, включати: умови та процедури (в частині, що стосується кінцевого користувача), пов`язані з послугою перенесення номера, переходом до іншого постачальника електронних комунікаційних послуг та виплатою відшкодування кінцевому користувачу у зв`язку із порушенням таких умов, у тому числі щодо термінів.

Відповідно до частини 2 статті 113 Закону № 1089-IX постачальник електронних комунікаційних послуг у разі надання міжособистісних електронних комунікаційних послуг з використанням нумерації зобов`язаний надавати абонентам послугу перенесення номера у порядку, встановленому регуляторним органом.

Кінцевий користувач при припиненні договору з постачальником міжособистісних електронних комунікаційних послуг з використанням нумерації має право на збереження та перенесення свого номера до іншого постачальника таких послуг у порядку, визначеному регуляторним органом.

Послуга перенесення номера надається кінцевим користувачам, які отримують електронні комунікаційні послуги на умовах письмового договору або ідентифіковані постачальником електронних комунікаційних послуг у встановленому регуляторним органом порядку. Кінцевий користувач, який не ідентифікований у постачальника електронних комунікаційних послуг, має право здійснювати ідентифікацію відповідно до частини 5 статті 104 цього Закону.

Станом на дату виникнення спірних правовідносин та станом на дату звернення до суду з позовом був чинний Порядок надання послуг перенесення номерів, затверджений рішенням від 31.07.2015 № 394 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, який встановлював та врегульовував механізм надання послуг перенесення номерів (далі за текстом - ППН).

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку постачальник електронних комунікаційних послуг, що надає послуги міжособистісних електронних комунікацій з використанням нумерації, зобов`язаний надавати абонентам ППН, крім випадків, визначених пунктом 27 цього розділу.

Пунктом 27 розділу ІІ Порядку закріплено підстави відмови абоненту надання послуги перенесення номеру, а саме якщо:

1) абонент, який планує отримувати електронні комунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі, не подав постачальнику-отримувачу заяву про ідентифікацію відповідно до встановленого регуляторним органом порядку;

2) абонент, який планує отримувати електронні комунікаційні послуги на підставі укладеного в письмовій формі договору, що набуває чинності в момент завершення перенесення номера, не уклав такий договір з постачальником-отримувачем;

3) право користування номером, на перенесення якого подана заява, належить іншій особі, або якщо на підставах, визначених законодавством, за цим номером припинено надання послуг абоненту, який заявляє про бажання його перенести;

4) знеособленим абонентом мобільного зв`язку не підтверджено право користування номером, на перенесення якого подана заява, та/або не підтверджено згоду на отримання ППН, що передбачено пунктом 15 цього розділу;

5) абонент, який бажає перенести номер, під час перенесення номера подав заяву про перенесення цього самого номера іншому постачальнику-отримувачу;

6) після останнього перенесення номера до дати наступного бажаного перенесення, зазначеної у заяві на ППН, не минуло 30 календарних днів;

7) абонентом у заяві про перенесення номера зазначено неповні та/або недостовірні дані;

8) постачальник-отримувач не забезпечує надання послуг в населеному пункті, у якому абонент планує отримувати послуги з використанням перенесеного номера;

9) у межах території географічної зони нумерації, в якій знаходиться номер абонента, що подав заяву на перенесення, не забезпечується процедура встановлення внутрішньозонових з`єднань з використанням семизначних зонових номерів відповідно до Плану переходу на перспективну систему нумерації телефонної мережі загального користування України, затвердженого наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 29.09.2008 № 1200, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.10.2008 за № 1014/15705;

10) номер мережі фіксованого зв`язку обслуговується аналоговою комутаційною станцією або комутаційною станцією, яка не забезпечує інформаційний обмін з ЛБД, ЦБД, що підтверджується повідомленням адміністратора;

11) відсутня технічна можливість організації нової абонентської лінії постачальником-отримувачем.

Суд погоджується з доводами Позивача, що зазначені вище підстави є вичерпними та відповідають тлумаченню регуляторним органом в частині порядку перенесення номеру згідно листа останнього від 16.06.2023 № 01-3987/102.

Відповідно до статті 10 Закону № 1089-IX регуляторний орган здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням законодавства про електронні комунікації та радіочастотний спектр постачальниками електронних комунікаційних мереж та/або послуг та в силу положень статті 22 вказаного закону уповноважений проводити консультації з учасниками ринку.

Як встановлено судом вище та не заперечується Відповідачем, ним як постачальником електронних комунікаційних послуг в ході здійснення господарської діяльності запроваджено послугу «Збереження номера», яка станом на дату ухвалення рішення є актуальною та інформація про яку міститься на офіційному веб-сайті Відповідача: https://www.vodafone.ua/services/number-reservation-private.

Крім того, із досліджених в матеріалах справи доказів, суд дійшов висновку, що така послуга надається Відповідачем безкоштовно контрактним клієнтам та клієнтам передплати, а також шляхом активації Стартового пакету Відповідача шляхом мовчазної згоди абонента.

При цьому, повідомлення Відповідачем своїх абонентів щодо необхідності першочергового відключення послуги «Збереження номера» перед здійсненням переходу до мережі іншого оператора не спростовує факт надання такої послуги та створення останньою перешкод при переході до іншого оператора.

Дослідивши суть та мету послуги Відповідача «Збереження номера», за сукупністю зазначеного сторонами, суд дійшов висновку, що дійсно така послуга суперечить вимогам пункту 27 Порядку та частини 2 статті 113 Закону № 1089-IX, оскільки її наявність у абонента є перешкодою у наданні постачальниками електронних комунікацій, в тому числі Позивачу, послуги перенесення номера, що відповідно позбавляє Позивача права, передбаченого пунктом 1 частини 1 статті 19 Закону № 1089-IX здійснювати належне постачання електронних комунікаційних послуг абонентам з іншими номерами.

Незаконність запровадження та доступність всім без виключення споживачам послуги Відповідача «Збереження номера» також підтверджується Актом про проведення позапланової перевірки додержання вимог законодавства про електронні комунікації та радіочастотний спектр від 23.10.2023 № 40/ЕК-1, Приписом про усунення порушень законодавства про електронні комунікації та радіочастотний спектр від 30.10.2023 № 11/40/ЕК та рішенням від 20.12.2023 № 490 про застосування адміністративно-господарських санкцій до ПрАТ «ВФ Україна» Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

При цьому доводи Відповідача, що скарги кінцевих користувачів, на підставі яких здійснено перевірку, подані працівниками (близькими особами) Позивача, що в свою чергу не доведено Відповідачем, не спростовують факт використання такими особами послуги ПрАТ «ВФ України» «Збереження номера» та отримання ними безпідставної відмови у наданні послуги перенесення номера.

Також суд зазначає, що доводи Відповідача щодо відсутності автоматичного підключення його абонентам послуги «Збереження номера» жодним чином не спростовує факт наявності такої послуги, яка згідно висновків суду виходить за межі розумності послуг постачальника телекомунікаційних послуг оскільки зачіпає інтереси третіх осіб, в тому числі інших постачальників, в частині залучення нових абонентів та отримання прибутку.

Відтак, подальше впровадження та доступ до послуги Відповідача «Збереження номера» безпосередньо має ризик впливу на законний інтерес Позивача в частині залучення нових абонентів та права надання таким абонентам послуг за плату.

Відповідно до частини 2 статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання порушенням.

При цьому, реалізуючи своє право на судовий захист, позивач визначає зміст свого порушеного або оспорюваного права чи законного інтересу та обґрунтовує підстави позову, виходячи з власного суб`єктивного уявлення про порушення, невизнання чи оспорювання своїх прав або законних інтересів, а також визначає спосіб захисту такого права.

Обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу, становлять підставу позову, предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, щодо якої позивач просить прийняти судове рішення. При цьому відсутність факту порушення права особи є підставою для відмови в позові, оскільки саме порушене (оспорюване) право та інтерес підлягають захисту.

Відповідно до статті 16 ЦК України захист цивільних прав та інтересів здійснюється у встановленому порядку судом шляхом, зокрема припинення дії, яка порушує право.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Статтею 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відтак, наведені приписи чинного законодавства визначають об`єктом захисту, в тому числі судового, може бути порушене, невизнане або оспорюване право.

За змістом статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України правовою підставою для звернення до суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. До таких правових висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17, від 14.06.2019 у справі № 910/6642/18, від 28.05.2020 у справі № 917/750/19.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Законний інтерес, який підлягає судовому захисту, має такі ознаки: (а) має правовий характер, тобто перебуває у сфері правового регулювання; (б) пов`язанний з конкретним матеріальним або нематеріальним благом; (в) є визначеним. Благо, на яке спрямоване прагнення, не може бути абстрактним або загальним. У позовній заяві особа повинна зазначити, який саме її інтерес порушено та в чому він полягає; (г) є персоналізованим (суб`єктивним). Тобто належить конкретній особі - позивачу (на це вказує слово "її" (постанова Верховного Суду від 07.12.2021у справі № 810/1110/18).

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Тобто вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Лише у разі встановлення наявності порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу позивача та відповідності обраного останнім способу захисту такому порушенню або оспорюванню суд може прийняти рішення про задоволення позову.

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, або компенсація витрати, що виникли у зв`язку з порушенням прав, чи в інший спосіб нівелює негативні наслідки такого порушення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право особи на доступ до правосуддя, а статтею 13 Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.

При цьому, під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що спричиняє потрібні результати, наслідки, тобто матиме найбільший ефект по відновленню відповідних прав, свобод та інтересів на стільки, на скільки це можливо.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити з його ефективності, тобто вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права без необхідності повторного звернення до суду, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки сформульовані в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18, від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19, від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд зазначає, що Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить суд зобов`язати Відповідача припинити надання послуги «Збереження номеру» оскільки така послуга не відповідає вимогам чинного галузевого законодавства, про що судом вже зазначалося.

Так, Позивач вказує, що надання Відповідачем послуги «Збереження номеру» суперечить та унеможливлює надання послуги перенесення номеру, що фактично унеможливлює перехід кінцевого споживача телекомунікаційних послуг (абонента) від Відповідача до Позивача, що тим самим ставить під ризик господарську діяльність останнього в частині отримання прибутку, що є головною метою товариства.

Так, з наданого позову вбачається, що Відповідач у відповіді на адвокатський запит листом № SD-23-05354 від 07.06.2023 повідомив, що точна кількість відмов у наданні абонентам ПрАТ «ВФ Україна» послуги перенесення номера до мережі іншого оператора у зв`язку із підключенням послуги «Збереження номера» невідома.

При цьому Позивач звертає увагу суду на те, що саме на Відповідача покладено обов`язок відповідно до підпункту 4 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМУ від 11.04.2012 № 295 вести облік наданих послуг, які надаються постачальниками.

Наказом Українського державного центру радіочастот від 26.05.2017 № 325, встановлено, що у разі відхилення оператором-донором заяви на послугу перенесення номеру він має повідомити про оператора отримувача вказавши код причини відхилення згідно переліку встановленого пунктом 8 такого наказу. Однак, вказаний перелік не містить жодного коду, який би свідчив про відмову у надання послуги перенесення номера з огляду на підключення послуги «Збереження номера».

Так, проаналізувавши усні та письмові звернення споживачів, Позивач зазначає, що помітив закономірність, яка полягає в тому, що абоненти, які не змогли отримати послугу перенесення номера через підключену послугу «Збереження номера» отримали код причини відхилення « 499 Інше», кількість яких в період з 01.09.2023 по 13.12.2023 становить 1907.

Відтак, Позивач зазначає, що продовження існування послуги «Збереження номера» щомісяця збільшує суму його неотриманого прибутку за рахунок нових споживачів, які не зможуть скористуватися послугою перенесення номера з огляду на наявність у них послуги Відповідача «Збереження номера».

Надані сторонами результати опитування на переконання суду не можуть бути розцінені як достатні та допустимі докази, які надано на підтвердження тверджень сторін, а відтак мають для суду виключно інформативний характер.

Як роз`яснив Конституційний Суд України у рішенні від 01.12.2004 № 18-рп/2004 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес), поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається у частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. Поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" має один і той же зміст.

Відповідно до пункту 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 № 18-рп/2004 поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

З огляду на зазначене, судом встановлено, що Позивач дійсно має право та законний інтерес на відстоювання незаконності надання Відповідачем послуги «Збереження номеру» оскільки механізм надання останньої безпосередньо впливає на діяльність Позивача, який також є постачальником електронних комунікаційних послуг, основною метою якого є задоволення потреб споживачів у телекомунікаційних послугах в ході надання послуг мобільного зв`язку в ході реалізації наданого йому пунктом 1 частини 1 статті 19 Закон № 1089-IX права на постачання телекомунікаційних послуг з метою отримання прибутку.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 20.08.2020 у справі № 914/1680/18).

Зазначене вище, на переконання суду свідчить про наявність підстав саме для задоволення позову.

Частинами 1-2 статті 74 ГПК України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Відповідно до статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до частин 1-3 статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

ВИСНОВКИ СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ

Підсумовуючи викладене вище та встановлені судом обставини за сукупність наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку, щодо наявності підстав для задоволення позову оскільки спірна послуга Відповідача порушує право Позивача на надання електронних комунікаційних послуг.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 ГПК України, покладаються на Відповідача.

Kеруючись статтею 74, статтями 76-79, статтею 86, 123, 129, статтями 236-238, статтями 240 та 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» - задовольнити.

2. Зобов`язати Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна» (вул. Лейпцизька, буд. 15, м. Київ, 01601; ідентифікаційний код 14333937) припинити надання послуги «Збереження номеру».

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» (вул. Лейпцизька, буд. 15, м. Київ, 01601; ідентифікаційний код 14333937) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» (вул. Солом`янська, буд. 11, літ. «А», м. Київ, 03110; ідентифікаційний код 22859846) судовий збір - 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення підписано: 24.07.2024

Суддя Антон ПУКАС