ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2024 року м.Дніпро Справа № 904/4218/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:Кощеєва І.М. (доповідач)

суддів: Чус О.В., Дармін М.О.

секретар судового засідання: Манець О.В.

представники сторін:

від прокурора: Деркач І.П. посвідчення № 069936 від 01.03.2023 р.

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: Кузьмінова Л.Г., довіреність № 18/0/112-24 від 03.01.2024 р.

від відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2023 р.

( суддя Ліпинський О.В., м. Дніпро, повний текст рішення складено 20.12.2023 р.)

у справі

за позовом

Керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі:

Позивача-1:

Дніпропетровської обласної державної адміністрації

обласної військової адміністрації,

м. Дніпро

Позивача-2:

Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва

Дніпропетровської обласної державної адміністрації,

м. Дніпро

до

Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ",

м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод та

стягнення штрафних санкцій, у розмірі 1 076 337 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Керівник Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласної військової адміністрації та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ" в якому просить суд: визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 06.05.2022 до Договору №30 від 03.08.2021 на виконання робіт по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041710/Солоне-Лошкарівка/ - Широке -/Р-73 км 0+000 - км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області, укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ Будінвест Інжиніринг; визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 30.05.2022 до Договору № 30 від 03.08.2021 на виконання робіт по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041710/Солоне-Лошкарівка/ - Широке -/Р-73 км 0+000 - км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області, укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ Будінвест Інжиніринг. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за Договором № 30 від 03.08.2021 на виконання робіт по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041710/Солоне-Лошкарівка/ - Широке- /Р-73 км 0+000-км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області інфляційні втрати за період з 09.05.2022 по 28.07.2022 у сумі 561 127,84 грн., три відсотки річних за період з 09.05.2022 по 28.07.2022 у сумі 56 389,32 грн., а також пеню за період з 09.05.2022 по 28.07.2022 у сумі 458 819,90 грн., що разом становить 1 076 337,06 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що ТОВ Будінвест Інжиніринг визнано переможцем електронних торгів, з останнім Департамент уклав Договір підряду № 30 від 03.08.2021 на суму 200 000 000,00 грн. Відповідачу перераховано попередню оплату за договором у розмірі 8 470 000,00 грн., що підтверджено платіжним дорученням № 3 від 07.02.2022. В подальшому між сторонами було укладено Додаткові угоди № 8 та № 9 якими змінено порядок здійснення оплати та строки виконання робіт. Прокурор зазначає, що додаткова угода № 8 від 06.05.2022 та додаткова угода № 9 від 30.05.2022 до Договору укладені з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, постанов КМУ №1070 від 04.12.2019, № 641 від 22.07.2020 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ №1764 від 27.12.2001, то відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 ЦК України вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними в судовому порядку. Крім того, Прокурор просить стягнути інфляційні витрати, 3% річних та пеню, оскільки Відповідач прострочив виконання зобов`язань за Договором та не повернув 8 470 000,00 грн. отриманої попередньої оплати (авансу) до 08.05.2022 року включно, з 09.05.2022 по 29.07.2022.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2023 р. позовні вимоги задоволено частково. Визнано недійсним пункт 1.1. додаткової угоди № 8 від 06.05.2022 р. до Договору № 30 від 03.08.202 1р. на виконання робіт по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041710/Солоне-Лошкарівка/ - Широке -/Р-73 км 0+000 - км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області, укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг. Визнано недійсним пункт 1.1. додаткової угоди № 9 від 30.05.2022р. до Договору № 30 від 03.08.2021 р. на виконання робіт по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041710/Солоне-Лошкарівка/ - Широке -/Р-73 км 0+000 - км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області, укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 229 409,95 грн. пені, 56 389,32 грн. процентів річних, 561127,84 грн. інфляційних втрат. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг на користь Дніпропетровської обласної прокуратури 8 605,22 грн. витрат зі сплати судового збору. Стягнуто з Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на користь Дніпропетровської обласної прокуратури 8 605,22 грн. витрат зі сплати судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, через систему "Електронний суд" Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду в частині задоволених позовних вимог та прийнти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними п. 1.1.додаткової угоди № 8 від 06.05.2022 р. та п. 1.1. додаткової угоди № 9 від 30.05.2022 р. до договору № 30 від 03.08.2021 р., стягнення 229 409,95 грн. пені, 56 389,32 грн. процентів річних, 561 127,84 грн. інфляційних втрат у повному обсязі.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник вважає, що рішення суду ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, та при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

Водночас, на думку Скаржника, судом не було враховано, що відповідно до п. 1 Постанови № 1070, розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів установ у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами) - на строк не більше 12 місяців. Отже, загальний строк у який можуть бути виконані закуплені роботи за перераховану попередню оплату встановлений наведеною Постановою та не може перевищувати саме 12 місяців (бюджетний період). При цьому, формуючи відповідний висновок суд не застосовує норми матеріального права якими регулюються відповідні правовідносини, а саме п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та не враховує умови Договору викладені в розділі 12. Отже умовами Договору чітко передбачено, що попередня оплата перераховується Замовником для виконання саме робіт, а перерахування попередньої оплати саме на виконання робіт 08.02.2022 р., та її повернення 29.07.2022 р. було здійснено у межах строку встановленого Постановою № 1070, при цьому роботи на перераховані бюджетні кошти, на об`єкті у цей час виконані не були.

При цьому, Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було врахований у повному обсязі зміст п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в якій зазначені відповідні підстави, та який регламентує, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, наведеного випадку. Як вбачається вказана норма Закону не передбачає переліку зобов`язань сторін, які можуть виникнути щодо виконання робіт, передачі товару, надання послуг (що підтверджується у відповідних роз`ясненнях уповноваженого органу), однак, саме випадок щодо строку виконання зобов`язань сторін із використання попередньої оплати на виконання робіт є правовою підставою для застосування вимог ч. 5 ст. 41 Закону України.

Скаржник наголошує на тому, що суд першої інстанції, при обранні норми матеріального права, якими необхідно керуватись під час вирішення даної справи, мав врахувати наявність суперечності між підзаконним нормативно-правовим актом - Постановою № 641 та п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із одночасним існуванням двох обставин: карантинні обмеження та введення воєнного стану, що в свою чергу є надзвичайними, невідворотними обставинами. Так, суд першої інстанції зобов`язаний був врахувати, що у випадку суперечності норм підзаконного акту нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

Скаржник вважає висновок суду першої інстанції про те, що зазначені надзвичайні обставини, жодним чином не перешкоджали Відповідачу здійснити повернення відповідної суми невикористаної попередньої оплати, а отже, ці обставини не були форс-мажорними для виконання такого обов`язку, не відповідають змісту абзацу 3 п. 4.2. договору. Поряд з цим, в даному пункті Договору визначений саме строк використання попередньої оплати, який пов`язаний безпосередньо з виконанням робіт, а не строк її повернення.

Скаржник зазначає, що оскаржувані додаткові угоди укладені в рамках встановленого Положенням про здійснення департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації попередньої оплати товарів, робіт і послуг та надання авансу на придбання матеріалів, конструкцій та виробів у 2022 році строку. Як вбачається з рішення суду першої інстанції, так і в постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 22.11.2022 р. ( оцінка якому не була надана судом у рішенні ), у справі № 160/11328/22 розглядались питання про визнання протиправними та скасування розпоряджень ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області про зупинення операцій з бюджетними коштами, що були винесені саме без врахування строку, відображеного в оскаржуваних додаткових угодах. І відповідно наведені додаткові угоди досліджувались судами, їх зміст мав значення для справи, і зазначений в них строк використання попередньої оплати безпосередньо пов`язаний із строком виконання департаментом свого зобов`язання із надання відповідних підтвердних документів про виконання робіт.

Відтак, на думку Скаржника, висновок суду першої інстанції про зменшення нарахованої Позивачем пені лише на 50%, не відповідає ч. 3 ст. 551 ЦК України, ч. 1 ст. 233 ГК України та правовим висновкам щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 916/2259/18, від 24.02.2020 у справі № 917/686/19, від 26.02.2020 у справі № 922/1608/19, від 15.04.2020 у справі № 922/1607/19, від 16.06.2021 р. по справі № 915/2222/19. У разі встановлення апеляційним судом обґрунтованості висновків суду першої інстанції про недійсність пунктів 1.1. спірних додаткових угод, Скаржник вважає, що наявні підстави для зменшення розміру пені на 95% до 22 940,99 грн.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Від Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Департамент просить апеляційну скаргу ТОВ «Будінвест Інжиніринг» задовольнити частково. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2023 р. по справі № 904/4218/23 скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Дніпропетровської обласної прокуратури. Відмовити у задоволенні Апеляційної скарги у частині покладення на позивачів по справі судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Департамент вважає, що рішення суду ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, та при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2024 р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Кощеєв І.М. ( доповідач ), судді Чус О.В., Дармін М.О..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.01.2024 р. витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи/копії матеріалів справи № 904/4218/23. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2023 р. у справі № 904/4218/23 відкладено до надходження матеріалів оскарження до суду апеляційної інстанції.

Матеріали справи № 904/4218/23 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.01.2024 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2023 р. у справі № 904/4218/23 залишено без руху, надано апелянту строк 10 днів, з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків.

Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.01.2024 р. відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судове засідання на 17.04.2024 р..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.04.2024 р. розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 17.07.2024 р..

Від Дніпропетровської обласної державної адміністрації обласної військової адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ" надійшли клопотання про розгляд апеляційної скарги за відсутності їх представників.

Отже, Позивач -1 та Відповідач не скористалися своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечили явку уповноваженого представника, хоча про час та місце судового засідання були повідомлений належним чином.

Беручи до уваги, що неявка вказаних учасників провадження у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представників Позивач -1 та Відповідач.

У судовому засіданні 17.07.2024 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7. Встановлені судом обставини справи.

03.06.2021 р. в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації ( далі Департамент ) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041710/Солоне-Лошкарівка/-Широке-/Р-73/км 0+000-км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області (ID закупівлі: UA-2021-06-03-005124-d), очікуваною вартістю 209 564 478,00 грн.

До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ Будінвест Інжиніринг ( ) та ТОВ Буд Регіон ( ).

За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ Будінвест Інжиніринг з ціновою пропозицією 200 000 000,00 грн.

03.08.2021 р. між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації ( Замовник ) та Товариством з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг ( Генпідрядник ) було укладено договір на виконання робіт по об`єкту Капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041710/Солоне-Лошкарівка/-Широке-/Р-73/км 0+000-км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області № 30 ( далі Договір ).

Відповідно до п. 1.1 договору керуючись розпорядженням голови облдержадміністрації від 27.05.2021 р. № Р-485/0/3-21 Про внесення змін до розпорядження голови облдержадміністрації від 25.01.2021 р. № Р-38/0/3-21, за завданням Замовника, Генеральний підрядник зобов`язується на свій ризик відповідно до проектної документації виконати роботи по об`єкту: роботи ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 інше Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041710/Солоне-Лошкарівка/-Широке-/Р-73/км 0+000-км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області коригування, ДК 021:2015:45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи.

Строки виконання робіт визначаються календарним графіком, що є невід`ємною частиною договору ( п. 1.2. договору ).

Генеральний підрядник розпочинає виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня офіційної реєстрації документу уповноваженого органу, що надає право на виконання підготовчих та будівельних робіт, а також завершує виконання робіт до 01.11.2022 р. ( п. 1.3 договору ).

Склад та обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами ціни договору ( п. 1.4 договору ).

Згідно з п. 3.1 договору ціна робіт розрахована на підставі проектно-кошторисної документації та становить: Ціна робіт без ПДВ: 166 666 666,67 грн.; ПДВ (20%): 33 333 333,33 грн.; Ціна робіт з ПДВ: 200 000 000,00 грн.

Відповідно до п. 3.3 договору ціна робіт може змінюватися за взаємною згодою сторін, за наявності підстав (умов): зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної в договору; погодження зміни ціни в договорі в бік зменшення (без змін кількості (обсягу) якості робіт), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; зміни ціни в договорі у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування.

Згідно з п. 4.2 договору Замовник, при надходженні бюджетних коштів, перераховує Генеральному підряднику попередню оплату в розмірі не більше 30% ціни річного обсягу робіт за договором, згідно до календарного графіку виконання робіт, протягом 3-х місяців з моменту надходження бюджетних коштів, для виконання робіт у порядку, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, Положенням про здійснення департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації попередньої оплати товарів, робіт і послуг та надання авансу на придбання матеріалів, конструкцій та виробів у 2022 році, затвердженого наказом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 11.01.2022 р. № 03.

Використана попередня оплата погашається на підставі акту виконаних робіт форми КБ-2в ( довідки КБ-3 ), підписаного уповноваженими представниками сторін, представником спеціалізованої організації, що здійснює технічний нагляд за виконанням робіт.

Генеральний підрядник зобов`язується згідно з Постановою КМУ та Положенням, використати одержану попередню оплату на виконання робіт протягом 3 (трьох) місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні тримісячного терміну, невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику з нарахуванням пені на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення з моменту повернення невикористаних сум попередньої оплати (з урахуванням змін внесених додатковою угодою № 6 від 28.01.2022 р. до договору № 30 від 03.08.2021 р.).

Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору, але не пізніше 01.11.2022 р. ( п. 6.1 договору ).

Місце виконання робіт: 52400, Україна, Дніпропетровська область, Солонянський район, автомобільна дорога загального користування місцевого значення О041710/Солоне-Лошкарівка/-Широке-/Р-73/км 0+000-км 17+483 ( п. 6.2 договору ).

Строки виконання робіт можуть переглядатися сторонами за наявністю таких умов: виникнення обставин непереборної сили; появи додаткових робіт; неможливо розпочати будівельні роботи відповідно до Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 466; виникнення несприятливих погодних умов ( низької температури, випадання опадів, тощо ), що не дає технологічної можливості виконанню даного виду робіт лише на термін зупинки виконання робіт пов`язаних з несприятливими погодними умовами ( п. 6.3 договору ).

За приписами п. 6.4 договору зміна строків виконання робіт ( будівництва об`єкта ) оформляється шляхом укладання у письмовій формі додаткової угоди до договору у разі виникнення обставин, передбачених пунктами 6.3, 6.5 пункту 6 та пункту 9 цього договору.

Зміни або доповнення до цього договору вчиняється за ініціативою будь-якої сторони шляхом укладання додаткової угоди, яка є невід`ємною частиною договору ( п. 11.1 договору ).

Відповідно до п. 12.1 договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, передбачених цим договором, якщо доведе, що воно сталося внаслідок дії непереборної сили.

Під форс-мажором в цьому договорі сторони домовилися розуміти обставини, які виникли після укладання цього договору поза волею або всупереч волі чи бажанню сторін, і яких не можна було ні передбачити, ні уникнути розумним чином, в тому числі землетруси, повені, оповзні інші стихійні лиха, війна або військові дії (в тому числі без оголошення війни), проведення антитерористичної операції, блокада, масові заворушення, епідемії тощо.

Настання форс-мажору підтверджується Торгово-промисловою палатою України або регіональною торгово-промисловою палатою, висновками або рішеннями інших органів, уповноважених згідно із законодавством засвідчувати виникнення обставин непереборної сили ( п. 12.2 договору ).

Договір набирає чинності з 03.08.2021 р. та діє до 31.12.2022 р., а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань ( п. 14.1 договору ).

На виконання п. 4.2 Договору, 08.02.2022 р. Позивач -2 перерахував на не бюджетний рахунок Відповідача, відкритий на його ім`я в органах Державної казначейської служби, попередню оплату в розмірі 8 470 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 3 від 07.02.2022 р. ( а. с. 83 том 1 ).

06.05.2022 р. сторони підписали додаткову угоду № 8 до договору ( а. с. 77 том 1 ) в якій, керуючись п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 р. № 922-VIII (із змінами), Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 № Про введення воєнного стану в Україні, Указом Президента України від 14.03.2022 р. № 133/2022 Про продовження строку дії воєнного положення в Україні, Указом Президента України від 18.04.2022 р. № 259/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні та пункту 4.2 розділу 4 та 6.1 розділу 6 договору № 30 від 03.08.2021 р., на підставі листа Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорннх обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 р. № 2024/02.0-7.1, розділу 10 Обставин непереборної сили договору, Положення про здійснення департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації попередньої оплати товарів, робіт і послуг та надання авансу на придбання матеріалів, конструкцій та виробів у 2022 році, затвердженого наказом департаменту житлового-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 11.01.2022 р. № 03 ( зі змінами ), у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором, дійшли згоди про наступне:

В абзаці 3 п. 4.2 розділу 4 договору Порядок здійснення оплати слова протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати змінити словами протягом 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 24.08.2022 р. ( п. 1.1 додаткової угоди ).

Викласти п. 6.1 розділу 6 договору Строк виконання робіт у новій редакції: 6.1. Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору, але не пізніше 25.12.2022 р., та призупиняється до дня припинення або скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях ( п. 1.2 додаткової угоди ).

30.05.2022 р. сторони підписали додаткову угоду № 9 до договору ( а. с. 78 том 1 ), в якій, керуючись п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 р. № 922-VIII (із змінами), Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 № Про введення воєнного стану в Україні, Указом Президента України від 14.03.2022 р. № 133/2022 Про продовження строку дії воєнного положення в Україні, Указом Президента України від 18.04.2022 р. № 259/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, Указом Президента України від 17.05.2022 р. № 341/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, та пункту 4.2 розділу 4 та 6.1 розділу 6 договору № 30 від 03.08.2021 р., на підставі листа Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 р. № 2024/02.0-7.1, розділу 12 Обставин непереборної сили договору, Положення про здійснення департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації попередньої оплати товарів, робіт і послуг та надання авансу на придбання матеріалів, конструкцій та виробів у 2022 році, затвердженого наказом департаменту житлового-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 11.01.2022 р. № 03 (зі змінами), у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором, дійшли згоди про наступне:

В абзаці 3 п. 4.2 розділу 4 договору Порядок здійснення оплати слова протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати змінити словами протягом 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 23.08.2022 ( п. 1.1 додаткової угоди ).

Викласти п. 6.1 розділу 6 договору Строк виконання робіт у новій редакції: 6.1. Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору, але не пізніше 01.11.2022 р., та призупиняється до дня припинення або скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях ( п. 1.2 додаткової угоди ).

29.07.2022 р. Відповідач здійснив повернення на користь Позивача невикористаної попередньої оплати в сумі 8 470 000,00 грн., що підтверджується платіжною інструкцією № 436 ( том. 2, а. с. 135 ). Повернення коштів здійснено з поточного рахунку Відповідача, відкритому в АТ «АКБ «Конкорд».

Звертаючись з даним позовом до суду, Керівник Дніпропетровської обласної прокуратури заявляє вимоги про визнання недійсними додаткових угод № 8 від 06.05.2022 р. та № 9 від 30.05.2022 р. до Договору № 30 від 03.08.2021 р., та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації інфляційних втрати за період з 09.05.2022 р. по 28.07.2022 р. у сумі 561 127,84 грн., трьох відсотків річних за період з 09.05.2022 р. по 28.07.2022 р. у сумі 56 389,32 грн., а також пені за період з 09.05.2022 р. по 28.07.2022 р. у сумі 458 819,90 грн., що разом становить 1 076 337,06 грн.

За наслідками розгляду позову господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного.

У цій справі Керівник Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі: Дніпропетровської обласної державної адміністрації обласної військової адміністрації та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами ( ч. 3 ст. 53 ГПК України ).

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу ( ч. 4 ст. 53 ГПК України ).

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України ( справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 р. № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо ( п. 3 мотивувальної частини ).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Таким чином "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 р. у справі № 806/1000/17 (п.п. 68,69,70 постанови).

Разом із цим, чинним законодавством чітко не визначено, що необхідно розуміти під нездійсненням або неналежним здійсненням суб`єктом владних повноважень своїх функцій, у зв`язку із чим прокурор у кожному випадку обґрунтовує та доводить наявність відповідних фактів самостійно з огляду на конкретні обставини справи.

Нездійснення захисту полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Така поведінка (бездіяльність) уповноваженого державного органу може вчинятися з умислом чи з необережності; бути наслідком об`єктивних (відсутність коштів на сплату судового збору, тривале не заповнення вакантної посади юриста) чи суб`єктивних (вчинення дій на користь можливого відповідача, інших корупційних або кримінально караних дій) причин.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень.

Прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також іншими документами, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Крім того, жодним нормативним актом не визначено переліку доказів, виключно на підставі яких суд має встановлювати наявність у прокурора підстав для реалізації конституційної функції представництва інтересів держави в суді.

В постанові від 24.04.2019 р. по справі № 911/1292/18 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив: "18. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як на обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F. W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, пункт 27). 19. Водночас, є категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави". 20. ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін. У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не належать до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему здійснення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи."

Прокурор зазначає, що на виконання вимог, установлених абз. 4. ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, Дніпропетровською обласною прокуратурою листом від 03.05.2023 р. за № 15/2-625вих-23 повідомлено Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень.

У відповіді від 23.05.2023 р. за №2 657/0/526-23 Дніпропетровська обласна військова адміністрація повідомила про відсутність, на її думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до договору № 30 від 03.08.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Листом від 23.02.2023 р. за № 15/2-301вих-23 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено Департамент житлово-комунального господарства та будівництва про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткових угод до Договору № 30 від 03.08.2021 р..

У відповіді від 07.03.2023р. за № 556/0/112-23 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, порушень інтересів держави у вказаних правовідносинах, а також про відсутність у Прокурора підстав для вжиття заходів представницького характеру.

Листом від 03.05.2023 р. № 15/2-624вих-23 Дніпропетровською обласною прокуратурою повторно повідомлено Департамент про наявність порушень інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо захисту цих інтересів.

Вказаний лист отримано Департаментом 03.05.2023 р. електронним обміном, а також 06.05.2023 р. засобом поштового зв`язку.

Проте відповіді на зазначений лист обласною прокуратору не отримано.

Прокурор зазначає, що зі сторони уповноважених органів ( Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації ) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позову на захист інтересів держави про визнання недійсними додаткових угод № 8 та № 9 до договору, а також про стягнення з Відповідача штрафних санкцій. Внаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів, інтереси держави залишаються незахищеними. У зв`язку із викладеним у Прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Таким чином, наявність у Прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної військової адміністрації та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної військової адміністрації шляхом пред`явлення цього позову обґрунтовується: наявним порушенням майнових інтересів держави у бюджетній сфері та необхідністю їх комплексного захисту, оскільки ТОВ Будінвест Інжиніринг не тільки не виконало взятих на себе договірних зобов`язань щодо використання коштів попередньої оплати на виконання робіт за договором, а й незаконно утримало у себе протягом тривалого часу перераховані йому бюджетні кошти у вигляді попередньої оплати у загальній сумі понад 8,4 млн. грн..; органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування такого порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.

На виконання ст. 23 Закону України Про прокуратуру Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, до пред`явлення позову, листами від 20.07.2023 р. № 15/2-1015вих-23 і № 15/2-1016вих-23 повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 ( провадження № 12-194гс19 ), Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції - у цій справі Прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.

Як зазначалося раніше, позовні вимоги Прокурора мотивовані тим, що додаткова угода № 8 від 06.05.2022 р. та додаткова угода № 9 від 30.05.2022 р. укладені з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, постанов КМУ № 1070 від 04.12.2019 р., № 641 від 22.07.2020 р. та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001 р., і відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 ЦК України підлягають визнанню недійсними в судовому порядку. Крім того, у зв`язку з недійсністю зазначених додаткових угоди, Прокурор вимагає стягнення з Відповідача інфляційних втрат, 3% річних та пені за прострочення виконання зобов`язань з повернення суми попередньої оплати.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу ( ч. 1 ст. 215 ЦК України).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) ( ч. 3 ст. 215 ЦК України ).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 ЦК України ).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам ( ч. 1 ст. 203 ЦК України).

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині ( ч. 1 ст. 207 ГК України ).

На підставі ст. 215 ЦК України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Як вище встановлено судом, 06.05.2022 р. сторони підписали спірну додаткову угоду № 8 до договору ( а. с. 77 том 1) в якій, в тому числі дійшли згоди в абзаці 3 пункту 4.2 розділу 4 договору Порядок здійснення оплати слова протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати змінити словами протягом 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 24.08.2022 ( п. 1.1 додаткової угоди ).

30.05.2022 р. сторони підписали спірну додаткову угоду № 9 до договору ( а. с. 78 том 1 ), в якій, дійшли згоди в абзаці 3 пункту 4.2 розділу 4 договору Порядок здійснення оплати слова протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати змінити словами протягом 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 23.08.2022 ( п. 1.1 додаткової угоди ).

Під час укладення Договору № 30 та погодження в ньому умов щодо використання генеральним підрядником попередньої оплати ( п. 4.2 ), сторони керувалися постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а отже, вимоги зазначеної постанови мали бути дотримані сторонами і під час укладення спірних додаткових угод № 8 від 06.05.2022 р. та № 9 від 30.05.2022 р., зокрема, в частині внесено зміни до абз 3 п. 4.2. Договору.

Так, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 р. Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти ( далі Постанова № 1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками - на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.

Пунктом 2 Постанови № 1070 (в редакції, що була чинна на момент укладання спірних додаткових угод ) визначено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 р. Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 ( далі Постанова № 641 ) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками ( одержувачами ) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 р. № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", яка прийнята відповідно до ст. 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на всій території України встановлений карантин з 12.03.2020 р., який, у свою чергу, був неодноразово продовжений, та скасований лише 30.06.2023 р., тобто діяв на час укладення спірних додаткових угод.

Отже, чинні на момент укладання спірних додаткових угод законодавчі акти, зокрема, постанова Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 р. та постанова Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 р., визначали можливість здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, виключно на строк не більше трьох місяців. При цьому, наведені вище постанови не передбачали можливість зміни/продовження зазначеного трьохмісячного строку.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції, що пункти 1.1. спірних додаткових угод, яким передбачено використання Генеральним підрядником одержаної попередньої оплати на виконання робіт протягом 3 (трьох) місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 24.08.2022 р. ( у випадку з додатковою угодою № 8) та не пізніше 23.08.2022 р. (у випадку з додатковою угодо № 9 ), тобто, фактично в строк, що значно перевищує три місці, суперечать вимогам, встановленим постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 р. та постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 р., що є достатньою підставою для визнання їх недійсними у відповідній частині.

При цьому, місцевий господарський суд обгрунтовано послався на відсутність підстав для визнання спірних додаткових недійсними в цілому, адже продовження сторонами строків початку та закінчення виконання робіт ( п. 1.2. Додаткових угод ), в контексті мотивів внесення таких змін, які наведені у відповідних угодах, не суперечить, а ні положенням Закону України Про публічні закупівлі, а ні наведеним Прокурором у позові постановам Кабінету Міністрів України.

Згідно ст. 217 ЦК України, недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Зважаючи на те, що спірні додаткові угоди в частині зміни п. 6.1. Договору, зокрема, щодо продовження строків початку та закінчення виконання робіт, могли бути вчинені сторонами і без включення до них умов, які фактично передбачили продовження строку використання Генеральним підрядником одержаної попередньої оплати, позов Прокурора в частині вимог про визнання недійсними додаткових угоди № 8 від 06.05.2022 та № 9 від 30.05.2022 підлягають задоволенню частково, шляхом визнання недійсними пунктів 1.1. зазначених угод.

В силу положень ст. ст. 216, 236 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю Правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

У зв`язку з визнанням судом недійсними додаткових угод в частині продовження строку використання Генеральним підрядником одержаної попередньої оплати, відповідно до чинних умов абз. 3 п. 4.2. Договору, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Відповідач мав використати отриману ним суму попередньої оплати в строк до 08.05.2022 р., а невикористану суму повернути Замовнику з нарахуванням пені на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення з моменту повернення невикористаних сум.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом ( ст. 612 ЦК України ).

Порушенням зобов`язання, відповідно до ст. 610 ЦК України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, в тому числі у вигляд обов`язку сплатити неустойку.

Відповідно до положень ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. За своєю правовою природою, неустойка (пеня, штраф) є видом забезпечення виконання зобов`язання.

Судом встановлено, що на виконання п. 4.2 договору 08.02.2022 р. Замовник перерахував на користь Генпідрядника попередню оплату в розмірі 8 470 000,00 грн. Фактичне повернення Відповідачем невикористаної попередньої оплати в розмірі 8 470 000,00 грн. відбулось 29.07.2022 р..

З огляду на викладене, Прокурор нарахував та просить стягнути з Відповідача на користь Позивача -2 пеню в розмірі 458 819,90 грн. за період прострочення з 09.05.2022 р. по 28.07.2022 р..

Відповідно ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошових зобов`язань на вимогу кредитора, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

На підставі наведеної норми матеріального закону, Прокурор розрахував та вимагає стягнення з Відповідача суми трьох процентів річних у розмірі 56 389,32 грн. за загальний період прострочення виконання грошового зобов`язання з 09.05.2022 р. по 28.07.2022 р., а також, інфляційних втрат в розмірі 561 127,84 грн. за вказаний період.

Здійснивши перевірку складених Прокурором розрахунків пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат, місцевий господарський суд дійшов висновку, що нарахування проведено арифметично правильно.

При цьому, Скаржник правильність розрахунку не спростовує.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин щодо порушення Відповідачем своїх зобов`язань в частині повернення невикористаної попередньої оплати, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість вимоги Прокурора щодо стягнення 458 819,90 грн. пені, 56 389,32 трьох відсотків річних та 561 127,84 грн. інфляційних втрат.

Щодо посилання Скаржника на дію форс-мажорних обставин, як на підставі для продовження строку використання Генеральним підрядником одержаної попередньої оплати на виконання робіт протягом 3 (трьох) місяців після закінчення воєнного стану в Україні, то суд першої інстанції, відхиливши їх, обгрунтовано зазначив, що в умовах надзвичайних обставин, Відповідач не мав можливості виконати передбачений абз. 3 п. 4.1. Договору обов`язок щодо використання отриманої попередньої оплати протягом трьох місяців після її одержання, адже не міг приступити до виконання робіт, через зупинку роботи асфальтобетонних заводів, які розташовані на відповідній відстані транспортування асфальтобетонної суміші до місця проведення робіт. Разом із тим, зазначені надзвичайні обставини, жодним чином не перешкоджали Відповідачу здійснити повернення відповідної суми невикористаної попередньої оплати, а отже, ці обставини не були форс-мажорними для виконання такого обов`язку.

Також, обгрунтовано відхилив місцевий господарський суд і посилання Відповідача на п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, як на підставу для внесення змін в частині продовження строку повернення попередньої оплати, оскільки наведеною нормою закону врегульовано порядок продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг, проте не зазначено підстав для продовження строку для здійснення повернення попередньої оплати.

Щодо доводів Скаржника стосовно рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі від 23.08.2022 р. по справі № 160/11328/22, яке за доводами Відповідача має преюдиціальне значення для вирішення даної справи, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом ( ч. 4 ст. 75 ГПК України ).

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду (ч. 7 ст. 75 ГПК України).

Аналізуючи положення частини сьомої ст. 75 ГПК України, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03.07.2018 р. у справі № 917/1345/17 (провадження № 12-144гс18, пункт 32) дійшла висновку, що преюдицію утворюють лише обставини, які належали до предмета доказування у відповідній справі, безпосередньо досліджувались і встановлювались у ній судом, що знайшло своє відображення у мотивувальній частині судового рішення. Преюдиціальні факти відрізняються від оцінки іншим судом обставин справи.

Як слушно зауважив суд першої інстанції - зважаючи на те, що обставини недійсності додаткових угоди № 8 від 06.05.2023 р. та № 9 від 30.05.2022 р. не були предметом доказування у справі № 160/11328/22, і в судовому рішенні по вказаній справі було надано лише оцінку факту укладення зазначених правочинів, така оцінка не є обов`язковою для господарського суду.

Щодо думки Скаржника про наявність підстав для зменшення розміру пені на 95% до 22 940,99 грн. у разі встановлення апеляційним судом обґрунтованості висновків суду першої інстанції про недійсність пунктів 1.1. спірних додаткових угод, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Як убачається з матеріалів справи, судом першої інстанції вже було частково задоволене клопотання Відповідача про зменшення заявленого до стягнення розміру пені на 95%.

Так, господарський суд з урахуванням того, що прострочення виконання зобов`язання з повернення невикористаної попередньої оплати тривало незначний проміжок часу (з 09.05.2022 р. по 28.07.2022 р. ), а також, зважаючи на те, що причиною такого прострочення стали незаконні зміни умов договору, які внесені до нього за згодою обох сторін, що свідчить про наявність вини, як з боку Відповідача, та і з боку Позивача -2 ( боржника та кредитора ), дійшов до висновку про необхідність зменшення розміру заявленої до стягнення пені на 50% до 229 409,95 грн.

Частиною 1 ст. 233 ГК України передбачено, що суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Відповідно ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причину) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Визначення конкретного розміру зменшення штрафних санкцій належить до дискреційних повноважень суду. При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, які передбачені ст. 551 ЦК України та ст. 233 ГК України щодо права зменшення розміру належних до сплати штрафних санкцій, суд, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені ст. 3 ЦК України (справедливість, добросовісність, розумність) має забезпечити баланс інтересів сторін, та з дотриманням правил ст. 86 ГПК України визначати конкретні обставини справи (як-то: ступінь вини боржника, його дії щодо намагання належним чином виконати зобов`язання, ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, дії/бездіяльність кредитора тощо), які мають юридичне значення, і з огляду на мотиви про компенсаційний, а не каральний характер заходів відповідальності з урахуванням встановлених обставин справи не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав ( відповідний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 08.10.2020 р. у справі № 904/5645/19; від 14.04.2021 р. у справі № 922/1716/20 ).

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.

Викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні Скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ".

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р.).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.

За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

10. Судові витрати.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2023 р. у справі № 904/4218/23 - залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст. ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 22.07.2024 р.

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.В. Чус

Суддя М.О. Дармін