СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2024 року м. Харків Справа № 917/53/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Слободін М.М. , суддя Шутенко І.А.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю прокурора Хряк О.О., прокурор відділу Харківської обласної прокуратури (в залі суду);

за участю представників:

від позивача Москов М.В. (в порядку самопредставництва), Виписка з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (в залі суду);

від 3-ої третьої особи - Неборак А.В. (в порядку самопредставництва) Витяг з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (в залі суду);

інші учасники справи в судове засідання не з`явились

-

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури (вх.№1111П),

на рішення господарського суду Полтавської області від 27.02.2024 (повний текст судового рішення складений від 03.04.2024, суддя Погрібна С.В.)

у справі №917/53/21

за позовом Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, м. Полтава, в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, м. Київ,

до 1. Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави,м. Полтава,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна", м. Полтава,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Північно-Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області

про визнання недійсними результатів державної закупівлі та договору підряду

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури звернувся до господарського суду Полтавської області в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави, Товариства з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна" про:

- визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 15.10.2020 № 13, згідно якого переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20, шифр 19-08 визнано ТОВ ТЕХНОБУД-УКРАЇНА із ціною 44 229 257,66 грн;

- визнання недійсним укладеного між Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава і ТОВ ТЕХНОБУД-УКРАЇНА договір підряду № 394 від 29.10.2020 на суму 44 229 257,66 грн.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 у справі № 917/53/21 у позові відмовлено повністю, постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.10.2022 рішення залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.02.2023 у справі № 917/53/21 касаційну скаргу Першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задоволено частково. Рішення господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.10.2022 у справі 917/53/21 скасовано, справу №917/53/21 передано на новий розгляд до господарського суду Полтавської області.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 27.02.2024 у справі №917/53/21 в позові відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване відсутністю правових підстав для визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 15.10.2020 № 13, згідно якого переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20, шифр 19-08 визнано ТОВ ТЕХНОБУД-УКРАЇНА із ціною 44 229 257,66 грн та, як наслідок, для визнання недійсним укладеного на їх виконання договору підряду. Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ "ВБК БІЗОН", як учасник з найбільш економічно вигідною пропозицією, не повністю усунув зазначені замовником недоліки поданої тендерної документації, а тому обґрунтованим та законним було прийняття пропозиції та визнання переможцем ТОВ «Технобуд-Україна».

Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури, не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 27.02.2024 у справі № 917/53/21 та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Одночасно апелянт просив поновити строк на апеляційне оскарження.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що місцевим господарським судом не виконано вказівки суду касаційної інстанції, викладені у даній справі, а також не надано оцінку доводам щодо допущених порушень вимог законодавства при здійсненні оспорюваної публічної закупівлі. За твердженнями апелянта, замовником було безпідставно відхилено учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією та визнано переможцем другого відповідача, в поданій технічній документанції якого були наявними недоліки. Наведене, на думку прокурора, є підставою для задоволення позовних вимог в повному обсязі та призведе до відновлення порушених інтересів держави.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 01.05.2024 для розгляду справи №917/53/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Гребенюк Н.В., судді Слободін М.М., Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.05.2024 у справі №917/53/21 витребувано у господарського суду Полтавської області матеріали справи №917/53/21; відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури (вх.№1111П) на рішення господарського суду Полтавської області від 27.02.2024 у справі №917/53/21 до надходження матеріалів справи.

17.05.2024 до Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №917/53/21.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.05.2024 у справі №917/53/21 поновлено Заступнику керівника Полтавської обласної прокуратури пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Полтавської області від 27.02.2024 у справі №917/53/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури (вх.№1111П) на рішення господарського суду Полтавської області від 27.02.2024 у справі №917/53/21; призначено справу до розгляду на "09" липня 2024 р. об 11:30 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 132; повідомлено учасників апеляційного провадження про дату, час та місце розгляду справи в судовому засіданні; доведено до відома учасників справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції; встановлено учасникам справи строк до 05.06.2024 включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії та доданих до нього документів апелянту в порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України; встановлено учасникам справи строк до 05.06.2024 включно для подання до Східного апеляційного господарського суду заяв та клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги з доказами надіслання їх копій іншим учасникам справи.

31.05.2024 до Східного апеляційного господарського суду від Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надійшли додаткові пояснення щодо апеляційної скарги, в яких третя особа повністю підтримує подану прокурором апеляційну скаргу, її доводи та просить апеляційну скаргу задовольнити.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.07.2024 у справі №917/53/21 оголошено перерву в судовому засіданні до "23" липня 2024 р. о 10:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань №132; доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.07.2024 у справі №917/53/21 задоволено заяву Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про участь його представника в судовому засіданні з розгляду справи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду; судове засідання у справі №917/53/21, призначене на 23.07.2024 о 10год 00хв, встановлено провести за участю Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області в особі його представника Неборак Анни Віталіївни, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення з використанням власних технічних засобів заявника.

В судовому засіданні прокурор, позивач та третя особа підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд апеляційної інстанції не повідомили, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу та поясненнях доводи, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель Полтавською обласною прокуратурою виявлено порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі під час процедури закупівлі UА-2020-08-27-007477-с Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 - їдальня, м. Полтава, в/м №20, шифр 19-08, яка проведена Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава (відповідач 1).

Так, 27.08.2020 КЕВ м. Полтави оголошено відкриті торги на закупівлю робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" (код ДК 021:2015 - 45453000 -7 Капітальний ремонт і реставрація).

Електронний аукціон та розкриття тендерних пропозицій відбулось 21.09.2020.

На участь у відкритих торгах свої тендерні пропозиції подали: ТОВ "ВБК БІЗОН", ТОВ "ТОПАЗ", ТОВ "СВ-БІЛДІНГ", ТОВ "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН", ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ", ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА", ТОВ "ГРАНД БУД-ІНДУСТРІАЛ", ПП "ПРОСЕРВІС ОПТІМА".

За результатом електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН".

Згідно з протоколом №7 засіданням тендерного комітету Замовника від 28.09.2020 пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН" відхилено, як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам та вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі.

Наступними найбільш економічно вигідними пропозиціями електронною системою закупівель визначено пропозиції учасників, які також були відхилені, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, а саме: ТОВ "Топаз (протокол засідання тендерного комітету замовника від 06.10.2020 №9), ТОВ "СВ-Білдінг" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 09.10.2020 №10), ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Сен" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 №11), ТОВ "Будівельна індустрія Грандстрой" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 № 12).

Замовником вказано, що учасник ТОВ "Технобуд-Україна" відповідає вимогам тендерної документації, Закону та його пропозиція прийнята з метою подальшого укладення договору, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету замовника від 15.10.2020 №13.

Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА" про закупівлю "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" із ціною пропозиції 44 229 257, 66 грн.

Замовником і ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА" 29.10.2020 укладено договір підряду №394 "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" (далі - Договір) із загальною договірною ціною 44 229 257,66 гривень.

Відповідно до пунктів 3.1 та 3.2 Договору договірна ціна є твердою і становить 44 229 257, 66 гривень.

Згідно з пунктом 5.1.1 вказаного Договору кінцевий термін виконання робіт - 10.12.2021.

Договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків до їх повного виконання Сторонами (пункт 10.1 Договору).

Підрядник ТОВ "Технобуд-Україна" оплатив за даним договором "Забезпечення виконання підрядника зобов`язань за договором" в сумі 1 326 877, 73 грн на окремий банківський рахунок, що гарантує захист інтересів держави в особі Міністерства оборони України в частині виконання умов Договору.

Оплати за Договором підряду здійснювались, про що свідчить Єдиний веб-портал використання публічних коштів.

При цьому, при виконанні робіт з капітального ремонту, до акту форми №КБ-2в № 2 за грудень 2020 року на суму 1 202 614,73 грн включено роботи з улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші за PEKH ЕН11-29-2 в кількості 570 м2, проте фактично виконано 250 м2, що на 320 м2 менше, ніж зазначено в акті форми № КБ-2в. Також по вказаному об`єкту, до актів форми № КБ-2в № 2 за грудень 2020 року на суму 1 202 614,73 грн та № 3 за грудень 2020 року на суму 52 082,96 грн включено роботи з виготовлення та улаштування крокв за PEKH ЕН10-16-1 в кількості 8,6 та 3,8 м3 відповідно (загальний обсяг - 12,4 м3), проте фактично виконано 7,4 м3, що на 5 м3 менше, ніж зазначено в актах. Вказані акти форми № КБ-2в прийняті замовником та оплачені в повному обсязі.

Частина робіт по улаштуванню покриттів з керамічних плиток на розчині й встановленню стропильної системи покрівлі (з причин поганих погодних умов) не була виконана, а кінцева дата - термін виконання робіт, вимушено пролонгована на 6 діб.

ТОВ "Технобуд-Україна" листом від 24.12.2020 надало гарантію виконати роботи з улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої суміші в кількості 320 м2, а також роботи з виготовлення та улаштування крокв в кількості 5 м3 в термін до 30.01.2021.

В ході ревізії зроблено розрахунок вартості робіт, обсяги виконання яких не підтверджено контрольними обмірами, за результатами якого встановлено, що вартість невиконаних, але оплачених робіт становить 255 200,77 гривень.

Згідно із бухгалтерської довідки від 31.12.2020 дебіторська заборгованість погашена у зв`язку із виконанням підрядником обсягів невиконаних робіт.

Листом Держаудитслужби від 03.12.2020 повідомлено начальника відділу Полтавської обласної прокуратури, що за результатами опрацювання наявної інформації встановлено, що тендерним комітетом КЕВ м. Полтави визначено переможцем процедури закупівлі учасника ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА", однак тендерна пропозиція цього учасника не відповідала кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, зазначено про встановлені порушення, що вплинули на результати закупівлі в сумі 44 229 257,66 грн, а тому виконання зобов`язань за Договором підряду може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені Договором строки.

Полтавська обласна прокуратура 07.12.2020 надіслала на адресу Міністерства оборони України лист, в якому зазначила, що за результатами моніторингу порталу Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" виявлені порушення у сфері публічних закупівель, допущені посадовими особами КЕВ м. Полтави, що можуть призвести до нераціонального використання бюджетних коштів. Одночасно зазначила, що за результатами проведення процедури закупівель, тендерним комітетом замовника відхилено найбільш економічно вигідні пропозиції та 15.10.2020 визначено переможцем закупівлі ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА". Також прокуратура вказала на те, що вказане повідомлення направляється в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" з метою повідомлення про наявність порушення інтересів держави та необхідність вжиття заходів реагування для їх поновлення.

Листом від 05.01.2021 №370/2/50 Центральне управління інженерно-інфраструктурного забезпечення Командування Сил логістики Збройних Сил України повідомило Полтавську обласну прокуратуру, що у Збройних Силах України, в межах компетенції та повноважень, розглянуто лист Полтавської обласної прокуратури щодо проведення КЕВ м. Полтави закупівлі робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 (їдальня) у військовому містечку № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ". За результатами розгляду матеріалів, викладених у системі "Прозоро", встановлено, що процедуру закупівлі робіт по вказаному об`єкту проведено у відповідності до вимог чинного законодавства України у сфері публічних закупівель. Крім того, у листі зазначено, що органи військового управління Міністерства оборони України та Збройних Сил України не наділені повноваженнями щодо відміни та скасування рішення тендерних комітетів військових частин, установ та організацій Збройних Сил України. Також у відповіді зазначено, що у разі виявлення Полтавською обласною прокуратурою фактів порушень КЕВ м. Полтави вимог чинного законодавства під час проведення зазначеної процедури закупівель запропоновано вжити необхідних заходів прокурорського реагування щодо захисту інтересів держави та притягнення до відповідальності винних осіб.

Крім того, зі змісту листа від 05.01.2021 №370/2/50 вбачається, що Центральне управління інженерно-інфраструктурного забезпечення Командування Сил логістики Збройних Сил України не вбачає порушень КЕВ м. Полтави вимог чинного законодавства при проведенні тендеру з закупівлі робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 (їдальня) у військовому містечку №20 м. Полтави", а, відповідно, і порушень інтересів держави в особі Збройних Сил України.

Посилаючись на те, що рішення тендерного комітету відповідача 1 про відхилення найбільш економічно вигідних пропозицій є незаконними, суперечать принципам здійснення публічних закупівель, а укладений договір підряду - цивільному законодавству та інтересам держави, прокурор звернувся до даного суду з позовом про визнання їх недійсними в судовому порядку.

Місцевий господарський суд з доводами прокурора не погодився та відмовив у задоволенні позовних вимог.

Надаючи власну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Частиною 4 вказаної статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до частин 1, 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Таким чином, відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді прокурор зазначив, що одним з принципів публічних закупівель є максимальна економія, об`єктивне та неупереджене визначення переможця закупівель; правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес.

Прокурором зазначалось, що порушення інтересів держави є незаконні дії та рішення замовника - Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави, які виражаються у необ`єктивній оцінці пропозицій учасників, неправомірному виборі переможця торгів та укладення економічно невигідного договору, що, як наслідок, є порушенням принципів максимальної економії, об`єктивного та неупередженого визначення переможця закупівлі.

Прокурор вважає, що відповідно до статті 28 Закону України "Про державні органи виконавчої влади", статті 3 Закону України "Про Збройні Сили України" компетентним суб`єктом щодо захисту інтересів держави є Міністерство оборони України.

Полтавська обласна прокуратура 07.12.2020 надіслала на адресу Міністерства оборони України повідомлення про виявлення порушення при проведенні публічної закупівлі, яка є предметом оскарження, та зазначила про необхідність вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, однак компетентний орган протягом розумного строку не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, що стало підставою звернення прокурора з цим позовом.

Прокурором було надано лист Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 03.12.2020, яким повідомлено начальника відділу Полтавської обласної прокуратури, що за результатами опрацювання наявної інформації встановлено, що тендерним комітетом Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави визначено переможцем процедури закупівлі учасника ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА", однак тендерна пропозиція цього учасника не відповідала кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

07.12.2020 Полтавська обласна прокуратура звернулась до Міністерства оборони України з листом, в якому зазначила, що за результатами моніторингу порталу Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" виявлені порушення у сфері публічних закупівель, допущені посадовими особами Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави, що можуть призвести до нераціонального використання бюджетних коштів. Одночасно зазначила, що за результатами проведення процедури закупівель, тендерним комітетом замовника відхилено найбільш економічно вигідні пропозиції та 15.10.2020 визначено переможцем закупівлі ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА". Також прокуратура вказала на те, що вказане повідомлення направляється в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" з метою повідомлення про наявність порушення інтересів держави та необхідність вжиття заходів реагування для їх поновлення.

05.01.2021 листом №370/2/50 Центральне управління інженерно-інфраструктурного забезпечення Командування Сил логістики Збройних Сил України повідомило Полтавську обласну прокуратуру, що у Збройних Силах України, в межах компетенції та повноважень, розглянуто лист Полтавської обласної прокуратури щодо проведення Квартирно-експлуатаційним відділом м. Полтави закупівлі робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 (їдальня) у військовому містечку № НОМЕР_1 м. Полтава". За результатами розгляду матеріалів, викладених у системі "Прозоро", встановлено, що процедуру закупівлі робіт по вказаному об`єкту проведено у відповідності до вимог чинного законодавства України у сфері публічних закупівель. Крім того, у листі зазначено, що органи військового управління Міністерства оборони України та Збройних Сил України не наділені повноваженнями щодо відміни та скасування рішення тендерних комітетів військових частин, установ та організацій Збройних Сил України. Також зазначено, що у разі виявлення Полтавською обласною прокуратурою фактів порушень КЕВ м. Полтави вимог чинного законодавства під час проведення зазначеної процедури закупівель запропоновано вжити необхідних заходів прокурорського реагування щодо захисту інтересів держави та притягнення до відповідальності винних осіб.

Зі змісту листа від 05.01.2021 №370/2/50 вбачається, що Центральне управління інженерно-інфраструктурного забезпечення Командування Сил логістики Збройних Сил України не вбачає порушень Квартирно-експлуатаційним відділом м. Полтава вимог чинного законодавства при проведенні тендеру з закупівлі робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 (їдальня) у військовому містечку №20 м. Полтави", а, відповідно, і порушень інтересів держави в особі Збройних Сил України.

Сам факт невжиття Міністерством оборони України протягом тривалого часу (протягом місяця) заходів зі звернення до суду з відповідним позовом та повідомлення прокуратури про відсутність порушень Квартирно-експлуатаційним відділом м. Полтави вимог чинного законодавства при проведенні 15.10.2020 тендеру з закупівлі робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 (їдальня) у військовому містечку № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 " на визначення переможця відкритих торгів є свідченням бездіяльності у захисті інтересів держави у сфері публічних закупівель, оскільки за наявності листа Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 03.12.2020, в якому зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА" не відповідала кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а встановлені порушення вплинули на результати закупівлі в сумі 44 229 257, 66грн, що може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені договором строки, та листа Прокуратури Полтавської області щодо виявлених нею порушень, правомірність/чи неправомірність дій може встановити лише суд.

Частиною 3 статті 10 Закону України "Про Збройні Сили України" встановлено, що Міністерство оборони України: забезпечує життєдіяльність Збройних Сил України, їх функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність, підготовку до виконання покладених на них завдань, застосування, комплектування особовим складом та його підготовку, постачання озброєння та військової техніки, підтримання справності, технічної придатності та модернізації зазначеного озброєння і техніки, матеріальних, фінансових, інших ресурсів та майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил України в межах коштів, передбачених Державним бюджетом України, і здійснює контроль за їх ефективним використанням, організовує виконання робіт і надання послуг в інтересах Збройних Сил України.

У пункті 5 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №671 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2016 №730), зазначено, що Міноборони з метою організації своєї діяльності: забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів і матеріальних ресурсів, в тому числі тих, що передбачені для реалізації проектів, виконання програм, зокрема міжнародних; здійснення в межах повноважень, передбачених законом, контролю за їх використанням та усунення недоліків і порушень, виявлених органами державного фінансового контролю та правоохоронними органами.

Враховуючи те, що прокуратурою при зверненні з позовом до суду зазначено про її звернення до Міністерства оборони України в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру", надано докази того, що Міністерство оборони України не вбачає порушення інтересів держави у спірних правовідносинах та не бажає здійснювати їх захист, звертатись до суду з відповідним позовом, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про дотримання прокурором визначеної статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, що свідчить про підтвердження підстав для представництва інтересів держави у суді.

Такого висновку дійшов Східний апеляційний господарський суд у постанові від 14.09.2021 у даній справі, якою скасовано ухвалу господарського суду Полтавської області від 06.07.2021 у справі №917/53/21 про залишення позову прокурора без розгляду та направлено справу для розгляду до господарського суду Полтавської області.

Предметом апеляційного перегляду є вимоги прокурора про визнання недійними результатів закупівлі та укладеного за їх результатом договору підряду.

Законом України "Про державні закупівлі" визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що процедура закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до частини 1 статті 10 України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися, зокрема, шляхом застосування процедури відкритих торгів. При цьому, статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з вимогами частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Згідно зі статтею 27 Закону "Про публічні закупівлі", розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни.

Статтею 28 Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, виходячи із вказаних норм Закону України "Про публічні закупівлі", слідує, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та мають узгоджуватися із умовами тендерної документації.

Як встановлено судом, позовні вимоги прокурора обґрунтовано, зокрема, тим, що під час процедури закупівлі економічно вигідні пропозиції ТОВ "ВБК БІЗОН", ТОВ "ТОПАЗ", ТОВ "СВ-БІЛДІНГ", ТОВ "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН" та ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ" були відхилені як такі, що не відповідають вимогам Закону, натомість укладено договір підряду №394 "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" із загальною договірною ціною 44 229 257, 66грн з ТОВ "Технобуд-Україна".

З обставин справи вбачається, що на участь у відкритих торгах свої тендерні пропозиції подали: ТОВ "ВБК БІЗОН", ТОВ "ТОПАЗ", ТОВ "СВ-БІЛДІНГ", ТОВ "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН", ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ", ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА", ТОВ "ГРАНД БУД-ІНДУСТРІАЛ", ПП "ПРОСЕРВІС ОПТІМА".

За результатом електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН".

Згідно протоколу № 7 засідання тендерного комітету Замовника від 28.09.2020 пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН" відхилено як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам та вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що замовником закупівлі було виявлено недоліки у поданій ТОВ «ВБК Бізон» документації.

Згідно частини 9 статті 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозіщію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Відповідно до частини 16 статті 29 ЗУ «Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

У відповідності до положень статті 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», кваліфікаційними критеріями є:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

На виконання вимог закону Замовником розміщено в електронній системі повідомлення, направлене ТОВ "ВБК БІЗОН", із переліком невідповідностей стосовно документів та інформації, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей має 5 пунктів, 2 з яких TQB "ВБК БІЗОН" не усунуло.

Згідно тендерної документації перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: включити в довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід інших відповідальних працівників будівництва та надати копії наказів, датованих до кінцевого строку подання пропозицій, про призначення/прийняття на роботу на двох осіб, які мають посвідчення зварника, яке видане Українським атестаційним комітетом зварників та двох осіб, які мають посвідчення, що засвідчують проходження спеціального навчання з охорони праці за кваліфікацією «робітник, що виконує роботи на висоті».

ТОВ "ВБК БІЗОН" з метою усунення вищевказаної вимоги, протягом 24 годин оприлюднило наступні документи: архівний файл, в якому міститься файл «наявність працівників відповідної кваліфікації».

ТОВ "ВБК БІЗОН" прикріпило файли - посвідчення зварників Каплуна О.М. та ОСОБА_1 , посвідчення про проходження курсів цільового призначення за програмою з безпечного виконання робіт на висоті ОСОБА_2 та ОСОБА_3

ТОВ "ВБК БІЗОН" всупереч умовам тендерної документації та вимозі про усунення невідповідностей, надано цивільно-правові договори укладені з ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Таким чином, ТОВ «ВБК Бізон» не було надано доказів на підтвердження наявності у штаті працівників у відповідній кількості та кваліфікації, що суперечить вимогам тендерної документації.

Також згідно тендерної документації для підтвердження інформації про наявність ІТР учасник повинен надати: - документи про освіту та/або підвищення кваліфікації га накази про призначення на посаду щодо всіх осіб, зазначених в Таблиці Б; - кваліфікація спеціаліста(ів), що відповідатиме(уть) за охорону праці, підтверджується додатково документом встановленого законодавством взірця (шляхом подання сканованої(их) з оригіналу копії(й) посвідчення та протоколу/витягу з протоколу комісії з перевірки знань), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці, які чинні на дату кінцевого строку подання пропозицій, а саме: учасник повинен надати чинні документи з перевірки знань спеціаліста(ів) із загального курсу з охорони праці.

Перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: надати документи, датовані до кінцевого строку подання пропозицій щодо наявності штатних працівників ІТР та включити їх дані в довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід згідно встановленої форми.

У складі тендерної пропозиції TOB "ВБК БІЗОН" надана довідка № 702-20 від 18.09.2020 за формою передбаченої Таблицею Б, де зазначені працівники ІТР та надано архівний файл «підтвердження кваліфікації ІТР», в якому містяться паспорти, ідентифікаційні коди, посвідчення, дипломи, цивільно-правові договори та лише один наказ про призначення працівника виконавця робіт Пишненка І.В.

Окремим архівним файлом «наказ на директора» надано наказ про призначення директором ОСОБА_5 .

З метою усунення невідповідності, яка викладена у повідомленні, ТОВ "ВБК БІЗОН" протягом 24 годин завантажило в електронну систему архівний файл під назвою [(довідка ІТР».

В даному архіві міститься довідка № 852-20 від 25.09.2020, в якій зазначено, що згідно умов тендерної документації не було конкретної вимоги про знаходження інженерно-технічних працівників в штатному розкладі згідно колонки №4 даної таблиці (Таблиця Б).

Водночас, як вірно встановлено місцевим господарським судом, додатком 2 до тендерної документації прямо передбачено, що для підтвердження інформації про наявність ІТР учасник повинен надати: - документи про освіту та/або підвищення кваліфікації та накази про призначення на посаду щодо всіх осіб, зазначених в Таблиці Б (аркуш 3 додатку 2).

З наведеного вбачається, що учасник не виправив описану замовником невідповідність, а тому тендерна пропозиція підлягала відхиленню, з огляду на що твердження прокурора, що ТОВ "ВБК БІЗОН" усунув всі невідповідності у встановлений строк не відповідає встановленим обставинам справи.

Пунктом 6 розділу 6 тендерної документації також встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання умов договору про закупівлю, зокрема, виконання робіт з відхиленням від проектної документації, використання неякісних матеріалів та обладнання, порушення строків визначених договором та недотримання інших взятих на себе зобов`язань, до учасника-переможця можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції, що передбачені статтями 217, 235 та пунктом 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України. Про що у складі тендерної пропозиції учасники надають лист-згоду про можливе застосування оперативно-господарських санкцій.

Натомість, лист-згода з проектом Договору підряду від 17.09.2020 № 617-20 не вимагався замовником, він поданий ТОВ "ВБК БІЗОН" за власною ініціативою.

Згідно умов тендерної документації, лист-згода про можливе застосування оперативно-господарських санкцій та підписаний проект договору - це два окремі документи, які один одного не заміняють.

Наведене свідчить про те, що всупереч вимог тендерної документації ТОВ «ВБК Бізон» не було усунуто недоліки поданої документації та не надано лист-згоду про можливе застосування оперативно-господарських санкцій.

Також судом встановлено, що у п. 6 розділу 3 тендерної документації замовник зазначив, що учасники для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема: копії дозвільних документів на використання застосування техніки підвищеної небезпеки, відповідно до переліку, затвердженого постановою КМУ від 26.10.2011 року № 1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» зі змінами. У разі, якщо техніка, машини, механізми не підпадають під перелік техніки для видачі дозвільних документів, надасться лист-пояснення. У разі, якщо техніку (машини, механізми) взято в оренду, лізинг, договір про надання послуг техніки та інше. надаються копії дозвільних документів власника техніки (машини, механізмів).

Разом з цим, у пункті «в» по кошторису ГОВ "ВБК БІЗОН" визначено перелік машин і механізмів, однак в довідці про наявність відсутня їх переважна більшість, а в підсумковій відомості ресурсів не зазначено оренду техніки.

Дозволи на експлуатацію кранів власника чи надавача послуг теж відсутні.

Вимога щодо надання документів довільного характеру не належить до виключного переліку випадків, коли замовник зобов`язаний оприлюднити повідомлення про усунення невідповідностей.

Водночас, незважаючи на те, що розділ 11 підсумкової відомості ресурсів ТОВ "ВБК БІЗОН" містить великий перелік техніки, в графі 14 «обгрунтування ціни» не міститься позначка про оренду такої техніки, при цьому в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази № 625-20 від 17.09.2020 зазначено, що основна частина будівельних машин та механізмів буде залучено на підставі договорів про надання послуг.

Таким чином, в даному випадку має місце розбіжність в поданих документах.

Також ТОВ "ВБК БІЗОН" згідно довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №625-20 від 17.09.2020 зазначено, що виконавець буде використовувати для виконання робіт компресори, кран переносний, екскаватор-навантажувач, навантажувач телескопічний, автокран вантажопід`ємний, самоскид, вантажний автопідйомник (позиції 15-22 довідки №625-20 від 17.09.2020).

Згідно додатку 7 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затверджений постановою КМУ від 26.10.2011 № 1107, вказані ТОВ "ВБК БІЗОН" машини та механізми в позиціях 15- 22 довідки №625-20 від 17.09.2020 є машинами, механізмами підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Проте, у складі тендерної пропозиції надано дозвільний документ лише на кран стріловий самохідний LT 1025 Sichuan Changjiang Engincering Crame Co.

Щодо інших механізмів підвищеної небезпеки та технологічних транспортних засобів дозвільні документи не надані.

Довідка про наявність робітників основних будівельних професій учасника для виконання замовлення не є кваліфікаційним критерієм в розумінні чинного законодавства, а тому, не відноситься ні до першого, ні до другого випадку, коли Замовник зобов`язаний оприлюднити повідомлення про усунення невідповідностей.

Враховуючи вищенаведене у сукупності, допущені учасником закупівлі порушення, вказане свідчить про те, що тендерна пропозиція ТОВ "ВБК БІЗОН" правомірно була відхилена замовником закупівлі в порядку застосування статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», адже останнім не було усунуто виявлені замовником невідповідності, викладені в повідомленні, які не містить ознак несуттєвих або формальних помилок при поданні технічної документації.

Наступними найбільш економічно вигідними пропозиціями електронною системою закупівель визначено пропозиції учасників, які також були відхилені як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, а саме: ТОВ «Топаз» (протокол засідання тендерного комітету замовника від 06.10.2020 № 9), ТОВ «СВ-Білдінг» (протокол засідання тендерного комітету замовника від 09.10.2020 № 10). ТОВ «Виробничо- комерційна фірма «Сен» (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 № 11), ТОВ «Будівельна індустрія Грандстрой» (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 № 12).

Замовником вказано, що оскільки учасник ТОВ «Технобуд-Україна» відповідає вимогам тендерної документації, його пропозиція прийнята з метою подальшого укладення договору, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету замовника BUL 15.10.2020 № 13.

Вказаний протокол засідання тендерного комітету замовника підписали голова тендерного комітету А. Очколяс, заступник голови тендерного комітету В. Кіприч, члени тендерного комітету: Ю. Завора, ОСОБА_6 , В. Сіткевич, Я. Лутченко, секретар тендерного комітету Ю. Почерніна.

Прокурор посилається на те, що замовник визнав переможцем учасника ТОВ «Технобуд-Україна» та прийняв рішення про укладення договору за відсутності документальних підстав з огляду на наступне.

Так, зокрема, прокурор посилається на те, що пунктом 5 розділу 3 тендерної документації передбачено кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, в якому замовник вимагав від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердження інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: довідка обов`язково має містити інформацію про наявність інженерно-технічних працівників відповідної кваліфікації: головний інженер, виконавця робіт або майстра будівельних монтажних робіт, кошторисника або відповідного цій посаді фахівця, інженера з техніки безпеки та охорони праці (або особи, яка виконує його обов`язки) та інших відповідальних працівників будівництва, які повинні відповідати рівням кваліфікації (зварювальник, електрик, інженер-сантехнік та інші)...».

Водночас, прокурор зазначає про те, що ТОВ «Технобуд-Україна» на підтвердження кваліфікаційного критерію у складі тендерної пропозиції подав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18.09.2020 № 09, в якій відсутня інформація про наявність інженера-сантехніка.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно класифікатору професій України ДК 003:2010 відсутня відповідна професія чи посада як «інженер-сантехнік».

Разом з тим, ТОВ «Технобуд-Україна» було надано відомості про наявність у штаті слюсара-сантехніка та документи на підтвердження його кваліфікаційного рівня.

Вказане, з огляду на вимоги тендерної документації, в яких відповідна категорія працівників віднесена до категорії «інші відповідальні працівники будівництва, які повинні відповідати рівням кваліфікації» не може свідчити про невідповідність поданої ТОВ «Технобуд-Україна» тендерної пропозиції».

Крім того, прокурор посилався на те, що для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» в розділі 3 Додатку 2 до тендерної документації замовником було передбачено надати довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору: для підтвердження зазначеної в довідці інформації учасник повинен надати скановані з оригіналу копії аналогічних договорів (договору) (з усіма додатками), які виконані (виконуються), інформацію щодо яких вказано у довідці.

Натомість, ТОВ «Технобуд-Україна» на підтвердження інформації, зазначеній у довідці від 18.09.2020 № 12 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору надано скановані з копій аналогічних договорів з Управлінням капітального будівництва Полтавського міськвиконкому від 13.11.2019 № 239-юр/19 та від 18.02.2020 № 18-юр/20, що, на переконання прокурора, свідчить про те, що свідчить про невідповідність учасника кваліфікаційному критерію.

Аналогічні підстави для висновку про невідповідність поданої учасником закупівлі тендерної документації прокурор вбачає у наданні сканованої з копії копію паспорта виданого Гуцуляк В. О. 16.02.2019, скановану з копії копію витягу з реєстру платників податку на додану вартість №211 від 05.04.2019 та скановану з оригіналу копію Статуту, затвердженого рішенням засновника ТОВ «Технобуд Україна» від 15.02.2019 № 1.

Щодо наведеного, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 затверджено Наказ №710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 №715/34998, «Про затвердження Переліку формальних помилок», у відповідності до п. 1 якого інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

Згідно пункту 2 наведеного Переліку помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

За змістом п. п. 4, 6, 8, 12 до формальних помилок віднесено наступні випадки: окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання); подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис; подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа; подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Наведене свідчить про те, що надання учасником тендеру сканованих засвідчених належних чином копій, зроблених з оригіналів документів, не свідчить про спотворення змісту документів, є формальними помилками та не може бути підставою для визнання результатів проведених торгів недійсними.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що учасник ТОВ "Технобуд-Україна" відповідав вимогам тендерної документації, вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та його пропозиція правомірно була прийнята замовником з метою подальшого укладення договору, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету від 15.10.2020 №13.

Враховуючи вищенаведене у сукупності, матеріалами справи не доведено наявності правових підстав для визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 15.10.2020 № 13, згідно якого переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20, шифр 19-08 визнано ТОВ ТЕХНОБУД-УКРАЇНА із ціною 44 229 257,66 грн.

Судова колегія також вважає за необхідне зазначити про те, що саме по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, та визнання недійсним укладеного за результатами торгів договору про закупівлю без застосування наслідків недійсності такого правочину, не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраних прокурором способів захисту та наявність підстав для відмови у задоволенні позову.

Так, з аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг (з урахуванням особливостей, передбачених законодавством щодо проведення відкритих торгів) вбачається, що оформлення за їх результатом договору про закупівлю є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України.

При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

До таких висновків дійшла об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21.

З наявних матеріалів справи вбачається, що на момент розгляду цього спору та прийняття рішення судом першої інстанції у даній справі ТОВ «Технобуд-Україна» на виконання взятих на себе зобов`язань частково вже виконало роботи з "Капітального ремонту військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08"; виявлені при виконанні робіт порушення усунуто під час ревізії шляхом виконання підрядником невиконаних, але оплачених обсягів робіт.

Велика Палата Верховного Суду в пункті 104 постанови від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 дійшла висновку про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

Ураховуючи наведене у сукупності, саме по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване і вичерпало свою дію виконанням, та визнання недійсним укладеного за наслідками торгів договору про закупівлю, який вже частково виконано, без одночасного стягнення коштів на користь держави, не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраних прокурором способів захисту та наявність підстав для відмови в позові з урахуванням правового висновку об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, наведеного в постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21.

Відповідна правова позиція також міститься у висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 21.02.2024 у справі №917/709/22.

Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині першій статті 2 Господарського процесуального кодексу України (частина перша статті 2 Цивільного процесуального кодексу України).

Аналогічні висновки сформульовано в пунктах 5.5 - 5.8, 5.12, 5.29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.

Уточнюючи висновок, викладений в пункті 5.29 постанові від 21.09.2022 у справі №908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанові від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини першої статті 216, статті 387, частин першої, третьої статті 1212 Цивільного кодексу України).

З урахуванням викладеного, Об`єднана палата у згаданій постанові уточнила висновок, таким чином:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

Беручи до уваги наведене у сукупності, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог прокурора в повному обсязі.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли своє підтвердження при перегляді оскаржуваного судового рішення та не є підставою для його скасування.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин, що мають значення для справи, та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Полтавської області від 27.02.2024 у справі №917/53/21 без змін.

Відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати апелянта зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 129, 269, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури (вх.№1111П) на рішення господарського суду Полтавської області від 27.02.2024 у справі №917/53/21 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 27.02.2024 у справі №917/53/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 26.07.2024

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя М.М. Слободін

Суддя І.А. Шутенко