ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 року

м. Київ

cправа № 922/2595/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кібенко О.Р.- головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.

за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,

прокурора - Зарудяна Н.О.,

представників учасників справи:

Лозівської міської ради Харківської області - не з`явився,

Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області - не з`явився,

Товариства з обмеженою відповідальністю "Востокенерготрейд" - Демура І.Б.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Востокенерготрейд"

на рішення Господарського суду Харківської області від 14.11.2023 (суддя Сальнікова Г.І.)

та постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.02.2024 (колегія суддів: Стойка О.В., Попков Д.О., Радіонова О.О.)

у справі за позовом керівника Лозівської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави (далі - прокурор), в особі:

1) Лозівської міської ради Харківської області (далі - Лозівська міська рада),

2) Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області (далі - Управління)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Востокенерготрейд" (далі - ТОВ "Востокенерготрейд")

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 702 384,91 грн.

Суть спору

1. Наприкінці 2021 року Управління уклало з переможцем відкритих торгів ТОВ "Востокенерготрейд" договір про постачання електричної енергії. Протягом 2022 року сторони уклали 5 додаткових угод, якими зменшували обсяг закупівлі, проте збільшували ціну за одиницю товару.

2. На думку прокурора така зміна умов договору не відповідає меті Закону "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі. Прокурор звертався до Управління та Лозівської міської ради з листами, в яких повідомляв про порушення умов законодавства про публічні закупівлі та звертав увагу на необхідності звернення до суду. Як Управління, так і Лозівська міська рада вважали, що будь-які порушення відсутні.

3. Прокурор звернувся в інтересах держави в особі Управління та Лозівської міської ради до суду з позовом до ТОВ "Востокенерготрейд", просив визнати недійсними додаткові угоди та стягнути кошти як безпідставно сплачені.

4. Суд першої інстанції позов задовольнив. Суд апеляційної інстанції залишив це рішення без змін.

5. ТОВ "Востокенерготрейд" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

6. Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання:

- чи міг прокурор звертатися з позовом в інтересах держави в особі Управління та Лозівської міської ради про визнання недійсними додаткових угод до договору про публічні закупівлі;

- чи дотримались сторони договору встановлених у п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" обмежень при укладенні додаткових угод та чи могли вони одночасно збільшити ціну за одиницю товару при цьому зменшивши обсяги закупівлі.

7. Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційної скарги, виходячи з таких мотивів.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

8. Управління (як замовник) у 2021 році провело відкриті торги по закупівлі UA-2021-10-26-005109-а ДК 021:2015:09310000-5:Електрична енергія. У відкритих торгах брали участь три суб`єкти господарювання, а саме:

- ТОВ "Востокенерготрейд" з остаточною пропозицією 12 063 692,00 грн;

- ТОВ "Біотек Груп Україна" з остаточною пропозицією 13 390 698,12 грн;

- ТОВ "Віто Енерджи" з остаточною пропозицією 12 666 976,60 грн.

9. За результатами проведених відкритих торгів їх переможцем стало ТОВ "Востокенерготрейд".

10. 22.12.2021 ТОВ "Востокенерготрейд" (як постачальник) та Управління (як споживач) уклали договір про постачання електричної енергії споживачу №803 від (далі - Договір), за умовами якого:

- договір встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу (п.1.1.);

- до умов договору застосовуються положення Закону "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 14.03.2018 №312 (далі - Правила №312), інші чинні нормативно-правові акти, що регулюють постачання електричної енергії (п.1.2.);

- постачальник зобов`язується поставити замовнику товар, визначений згідно коду ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору(п.2.1.);

- обсяг постачання електричної енергії: 3015923 кВт/год; обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (п.2.3.);

- строк (термін) поставки: до 31.12.2022 (п.3.1.);

- споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до договору; загальна вартість договору на момент його укладення становить 12 063 692,00 грн. в т.ч. ПДВ - 2 010 615,33 грн (п.5.1.);

- з урахуванням ст.48 Бюджетного кодексу України зобов`язання споживача за договором в частині оплати поставленої електричної енергії виникають у 2022 році, та в межах асигнувань, встановлених кошторисом; споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення договору становить 4,00 грн за 1 кВт/год, з урахуванням ПДВ;

- договір укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі - ЦК) та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі" (п.13.1.);

- договір набирає чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з 01.01.2022 до 31.12.2022, а в частині взятих на себе зобов`язань сторонами - до їх повного виконання (п.13.2.);

- у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку у бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена; постачальник разом із письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджують збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару; документ (або документи), що підтверджують збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою (далі - ТПП) України, або регіональною ТПП, або органом державної статистики (п.13.10.);

- у випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору та якщо такі обставини мали місце); при цьому, максимальна сума, на яку сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтверджуючого документу) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення договору (згідно наданого учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до договору в частині ціни за одиницю товар, якщо такі зміни до договору вже були раніше здійснені сторонами; в будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п.2 ч.4 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі";

- додатками до договору є: №1 - Специфікація, №2 - Відомості фізичних величин електроенергії на 2022, №3 - Заява-приєднання (п.14.1.).

11. Сторони уклали низку Додаткових угод до Договору, а саме:

- №1 від 17.01.2022 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 2 753 748,18 кВт/год та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 3,6667 грн без ПДВ (з ПДВ - 4,40 грн), з підтвердженням коливання рівня середньозваженої ціни на ринку електричної енергії за довідкою Харківської ТПП від 06.01.2022 №07/22;

- №2 від 13.09.2022 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 2 682 580,739 кВт/год та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 3,83383 грн без ПДВ (з ПДВ - 4,6006 грн) з підтвердженням коливання рівня середньозваженої ціни на ринку електричної енергії за довідкою Харківської ТПП від 30.08.2022 №558/22;

- №3 від 01.10.2022 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 2 554 185,504 кВт/год та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 4,1823 грн без ПДВ (з ПДВ - 5,01876 грн) з підтвердженням коливання рівня середньозваженої ціни на ринку електричної енергії за довідкою Харківської ТПП від 16.09.2022 №663/22;

- №4 від 14.11.2022 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 2 478 586,814 кВт/год та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 4,44472 грн без ПДВ (з ПДВ - 5,333664 грн), коливання рівня середньозваженої ціни на ринку електричної енергії підтверджується довідкою Харківської ТПП від 31.10.2022 №779/22;

- №5 від 22.12.2022 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 1 393 636 кВт/год, зміну загальної вартості за Договором 6 276 928,91 грн в т.ч. ПДВ - 1 046 154,82 грн.

Короткий зміст позовних вимог

12. У червні 2023 року керівник Лозівської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Лозівської міської ради та Управління звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до ТОВ "Востокенерготрейд" про визнання недійсними Додаткових угод №1 від 17.01.2022, №2 від 13.09.2022, №3 від 01.10.2022, №4 від 14.11.2022, №5 від 22.12.2022 до Договору та стягнення грошових коштів у розмірі 702 384,91 грн.

13. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:

- виконання зобов`язань за додатковими угодами до Договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі;

- замовник, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася;

- сторони, всупереч інтересам держави, без належного підтвердження підстав, в порушення норм та положень укладеного договору, уклали додаткові угоди до Договору, якими суттєво зменшили обсяги предмету закупівлі та збільшили ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закупованого товару, що в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації та очікуванням замовника щодо економного витрачання бюджетних коштів.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

14. Господарський суд Харківської області рішенням від 14.11.2023, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 19.02.2024, позовні вимоги задовольнив повністю.

15. Рішення судів попередніх інстанцій обґрунтовані, зокрема, таким:

- прокурор правильно визначив позивачів у цій справі та дотримався процедури звернення до суду в їх інтересах в порядку ст.23 Закону "Про прокуратуру" та ст.53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК);

- внаслідок підписання цих Додаткових угод ціна електричної енергії за 1 кВт/год зросла з 4,00 грн з ПДВ до 5,333664грн з ПДВ, отже відбулось збільшення ціни за одиницю електричної енергії на 33,25% від початкової ціни товару, визначеної сторонами при укладенні Договору про закупівлю; при цьому внаслідок додаткової угоди №1 ціна за одиницю товару збільшилася на 10% (від 4 грн до 4,40 грн), за додаткової угоди №2 (до 4,60)- на 15%, за додаткової угоди №3 - на 25,5% (до 5,01 грн), за додаткової угоди №4- на 33,25% (до 5,33 грн), а додаткової угоди №5 відповідна вартість закріплена із врахуванням зменшення обсягу поставленої електричної енергії за Договором;

- Додаткові угоди не відповідають вимогам (обмеженням), передбаченим п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", з урахуванням позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.01.2024 у справі №922/2321/22;

- допущення можливості перебільшення встановленого в законі обмеження до 10% збільшення ціни за одиницю товару у разі коливання ціни такого товару на ринку навіть у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії - зводить нанівець мету Закону "Про публічні закупівлі" щодо забезпечення створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель;

- надані відповідачем відомості, зазначені в довідках Харківської ТПП, не відображають об`єктивну інформацію про коливання ціни на електричну енергію з моменту підписання Договору та на момент закінчення відповідного розрахункового періоду, з якого мають бути застосовані відповідні ціни, за наступних підстав, або початку-закінчення періоду коливання ціни; покладаючи зазначені в довідках відомості в основу змін істотних умов Договору, сторони не дотрималися умов п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" щодо пропорційності такого збільшення саме з моменту укладення (підписання) відповідного договору або іншої дати, що підтверджує саме початок коливання такої ціни;

- щодо обставин зменшення сторонами загального обсягу закупівлі з 3 015 923 кВт/год до 1 393 636 кВт/год: обсяг фактичного споживання електричної енергії зумовлюється не узгодженням сторін, а фактичним обсягом споживанням з боку споживача; відсутні відомості щодо обсягу фактичного споживання електричної енергії за Договором, тому дослідити відповідну обставину та надати їй оцінку в світлі дотримання відповідних вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" не є можливим;

- наявні підстави для задоволення позовних вимог прокурора та визнання недійсними додаткових угод до Договору через невідповідність їх вимогам ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" та положенням статей 203, 215 ЦК;

- в результаті укладення сторонами спірних додаткових угод було незаконно збільшено ціну закупівлі та з місцевого бюджету безпідставно в надмірній сумі сплачено відповідачу кошти в сумі 702 384,91 грн, чим порушено інтереси держави, у зв`язку з чим вказана сума коштів підлягає стягненню з відповідача на користь Управління на підставі ч.1 ст.670 ЦК.

Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи

16. 18.03.2024 ТОВ "Востокенерготрейд" через систему Електронний суд звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просило скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 14.11.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.03.2024 та ухвалити нове рішення про відмову в позові.

17. Верховний Суд ухвалою від 08.04.2024 касаційну скаргу залишив без руху. 18.04.2024 від скаржника через систему Електронний суд надійшла заява про усунення недоліків касаційної скарги.

18. Скаржник, з урахуванням заяви про усунення недоліків, посилається на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3 ч.2 ст.287 ГПК, та, зокрема, зазначає:

1) щодо підстави, передбаченої п.1 ч.2 ст.287 ГПК:

- правовий статус розпорядників бюджетних коштів, їх повноваження та відповідальність визначені положеннями Бюджетного кодексу України та підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 28.02.2002 №228, якою затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ; подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.03.2021 у справі №910/11847/19;

- у відносинах щодо розрахунків з постачальником електричної енергії за договором Управління, яке є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах (посилається на постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, від 13.11.2019 у справі №922/3095/18, від 23.10.2019 у справі №922/3013/18, Верховного Суду від 23.11.2023 у справі №917/1009/22);

- оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia (суд знає закони) під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах; подібна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 та від 18.01.2023 у справі №488/2807/17;

- оскільки засновником Управління є територіальна громада міста Лозова Харківської області в особі Лозівської міської ради, яка фінансує і контролює діяльність цього Управління, а також зобов`язана контролювати виконання місцевого бюджету, зокрема законність та ефективність використання Управлінням коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, можна дійти висновку про те, що Лозівська міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі (посилається на постанови Верховного Суду від 22.12.2022 у справі №904/123/22, від 26.10.2022 у справі №904/5558/20 та від 21.12.2022 у справі №904/8332/21);

2) щодо підстави, передбаченої п.3 ч.2 ст.287 ГПК:

- у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 було сформовано висновок щодо застосування норм п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі"; у цій постанові зроблено висновок щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" не на момент дії воєнного стану, який почався у 2022 році;

- постановою КМУ від 12.10.2022 №1178, на виконання указу Президента України від 24.02.2022 №64 "Про введення воєнного стану в Україні", затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування;

- на період воєнного стану діють правила, згідно із якими можливість змінювати ціну за одиницю товару не обмежена 10 відсотками й така зміна здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку);

- необхідно сформувати єдину судову практику, оскільки на момент укладання спірних додаткових угод не діяли приписи зазначеного п.19 постанови КМУ від 12.10.2022 №1178;

- суди попередніх інстанцій не взяли до уваги, що порядок зміни умов договору визначений самим Договором;

- згідно п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії;

- положення спеціального закону не містить жодних вимог про те, що окрім доведення факту коливання ціни на ринку постачальнику треба доводити, що таке коливання у розумінні положень ЦК є для нього істотною зміною обставин та що виконання договору на попередніх умовах робить його вочевидь невигідним та збитковим;

- невиконання приписів п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", може призводити до порушення принципу ефективності правової норми, адже її наявність не призводить до досягнення конкретних цілей правового регулювання, які закладалися законодавцем під час її формулювання.

19. Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду

20. Верховний Суд ухвалою від 02.05.2024 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Востокенерготрейд", розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 19.06.2024.

21. Верховний Суд ухвалою від 03.06.2024 виправив описку у п.2 резолютивної частини ухвали Верховного Суду від 02.05.2024, зокрема, в частині дати призначення розгляду касаційної скарги; вважав правильним дату 18.06.2024.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави

22. ТОВ "Востокенерготрейд" у касаційній скарзі вказує, що саме Лозівська міська рада фінансує і контролює діяльність Управління, тому є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади (яка є засновником Управління), інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі (посилається на постанови Верховного Суду від 22.12.2022 у справі №904/123/22, від 26.10.2022 у справі №904/5558/20 та від 21.12.2022 у справі №904/8332/21).

23. Скаржник звертає увагу, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували позицію, викладену у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 та Верховного Суду від 23.11.2023 у справі №917/1009/22; правильною вважає таку позицію: "у відносинах щодо розрахунків з постачальником за договором комунальний заклад, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах (послався на постанови Великої Палати Верховного Суду від 13.11.2019 у справі № 922/3095/18 (пункти 6.27-6.29) та від 23.10.2019 у справі №922/3013/18 (пункти 6.30-6.32)). Щодо правового статусу розпорядників бюджетних коштів, їх повноважень та відповідальності висловився Верховний Суд у постанові від 16.03.2021 у справі №910/11847/19.

24. Також вважає, що суд мав самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (послався на постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 та від 18.01.2023 у справі №488/2807/17).

25. Суди попередніх інстанцій зазначили, що прокурор правильно визначив позивачів у цій справі та дотримався процедури звернення до суду в їх інтересах в порядку ст.23 Закону "Про прокуратуру" та ст.53 ГПК.

26. Верховний Суд відхиляє доводи скаржника та погоджується з позицією судів попередніх інстанцій з огляду на таке.

27. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо 1) захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, 2) також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1, 2 ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру").

28. Згідно з ч.5 ст.53 ГПК у разі відкриття провадження за позовною заявою прокурора в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

29. Згідно з частинами 3, 4 ст.53 ГПК у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами; прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, 4) зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

30. ТОВ "Востокенерготрейд" у касаційній скарзі посилалося на низку висновків Верховного Суду та наголошувало на неможливості звернення прокурора до суду в інтересах Управління.

31. Колегія суддів, проаналізувавши постанови Верховного Суду, на які послався скаржник, вказує, що вони ухвалені у правовідносинах, які не є подібними до справи, що переглядається.

32. Так, скаржник також посилався на постанову Великої Палати Верховного Суду від 13.11.2019 у справі №922/3095/18. Однак, у справі №922/3095/18 Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради виступало боржником у справі про стягнення заборгованості, а прокурор не звертався до суду від його імені в інтересах держави.

33. Постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №922/3013/18, Верховного Суду від 22.12.2022 у справі №904/123/22, від 26.10.2022 у справі №904/5558/20 та від 21.12.2022 у справі №904/8332/21 стосуються неможливості представництва прокурором інтересів господарюючих суб`єктів - комунальних підприємств, яким Управління не є.

34. Як встановили суди попередніх інстанцій, Управління () не є комунальним закладом, а є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням.

35. Пунктами 1.3, 1.6, 1.9 Положення про Управління, затвердженого розпорядженням Лозівського міського голови від 21.07.2020 №279 передбачено, що Управління:

- є структурним підрозділом виконавчого комітету Лозівської міської ради, підзвітним і підконтрольним раді, підпорядкованим виконавчому комітету та міському голові, а з питань здійснення делегованих повноважень підзвітним та підконтрольним Департаменту науки і освіти Харківської обласної державної адміністрації, Департаменту у справах молоді та спорту Харківської обласної державної адміністрації, іншим центральним органам виконавчої влади;

- фінансується за рахунок коштів міського бюджету, інших джерел, не заборонених законодавством України; організаційна структура Управління затверджується рішенням виконавчого комітету міської ради;

- є головним розпорядником бюджетних коштів за видатками, визначеними рішенням про міський бюджет на фінансування установ і закладів, міських програм і заходів; фінансову діяльність Управління як головний розпорядник бюджетних коштів здійснює відповідно до Бюджетного кодексу України.

36. Крім того, скаржник також вважав, що саме Лозівська міська рада мала бути позивачем у цій справі, оскільки є уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, яка є засновником Управління.

37. У цій справі прокурор у позові зазначав, що дії Управління як сторони договору про публічні закупівлі за бюджетні кошти призвели до порушення у сфері публічних закупівель, оскільки, укладаючи додаткові угоди, вважало їх законними та після звернення прокурора не вжило заходів повернення до бюджету безпідставно витрачених коштів у судовому порядку.

38. Дійсно, як встановив суд першої інстанції, прокурор звертався як до Управління, так і до Лозівської міської ради з проханням захистити інтереси держави шляхом пред`явлення позову.

39. Так, 23.03.2023 Лозівська окружна прокуратура звернулася на адресу Управління з листом за вих. №61-1027вих-23, в якому запропонувала захистити інтереси держави шляхом пред`явлення позову. Прокурор вказав, що у разі незвернення до суду з позовною заявою, окружна прокуратура самостійно пред`явить відповідний позов. У відповідь на це Управління листом за вих. №01-16/457 від 17.04.2023 повідомило, що не вбачає правових підстав для пред`явлення позову, оскільки закупівля товарів, робіт і послуг здійснювалась відповідно до норм Закону "Про публічні закупівлі".

40. 24.05.2023 Лозівська окружна прокуратура листом за вих. №61-1869вих-23 повідомила Управління про наявність підстав для представництва інтересів держави в порядку частин 3, 4 ст.23 Закону "Про прокуратуру".

41. Крім того, 06.04.2023 Лозівська окружна прокуратура звернулася на адресу Лозівської міської ради з листом за вих. №61-1243вих-23, в якому запропонувала захистити інтереси держави шляхом пред`явлення позову. Прокурор вказав, що у разі незвернення до суду з позовною заявою, окружна прокуратура самостійно пред`явить відповідний позов. У відповідь на це Лозівська міська рада листом за вих. №1728/02-13-6 від 21.04.2023 повідомила, що не вбачає правових підстав для пред`явлення позову та зазначила, що закупівля товарів, робіт і послуг здійснювалась відповідно до норм Закону "Про публічні закупівлі".

42. 24.05.2023 Лозівська окружна прокуратура листом за вих. №61-1867вих-23 повідомила Лозівську міську раду про наявність підстав для представництва інтересів держави в порядку частин 3, 4 ст.23 Закону "Про прокуратуру".

43. Зважаючи на викладене та виходячи із предмету і підстав позову, сформульованих прокурором, він правильно визначив Управління позивачем, компетентним органом, оскільки воно хоч і є стороною спірного правочину, втім, не звернулося до суду з позовом про визнання його недійсним після отримання інформації від прокурора про наявні порушення.

Щодо недійсності Додаткових угод

44. ТОВ "Востокенерготрейд" у касаційній скарзі вказує, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 хоч сформовано висновок щодо застосування норм п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", проте він не стосується застосування цієї норми на момент дії воєнного стану, який почався у 2022 році. Вважає, що висновок Верховного Суду щодо застосування цієї норми права під час дії воєнного стану відсутній.

45. Скаржник звернув увагу, що постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування; на момент укладання спірних додаткових угод не діяли приписи п.19 цієї постанови.

46. Вказав, що суди попередніх інстанцій не взяли до уваги, що порядок зміни умов договору визначений самим Договором, а в силу п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії.

47. Суди попередніх інстанцій зазначили, що Додаткові угоди не відповідають вимогам, передбаченим п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", з урахуванням позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.01.2024 у справі №922/2321/22; допущення можливості перебільшення встановленого в законі обмеження до 10% збільшення ціни за одиницю товару у разі коливання ціни такого товару на ринку навіть зводить нанівець мету Закону щодо забезпечення створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

48. Верховний Суд відхиляє доводи скаржника та погоджується з позицією судів попередніх інстанцій з огляду на таке.

49. Як встановили суду попередніх інстанцій, сторони уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

50. Прокурор, звертаючись з позовом до суду, просив визнати додаткові угоди до Договору недійсними, оскільки вони не відповідають меті Закону "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.

51. Метою Закону "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

52. Положеннями ст.5 Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

53. Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

54. Згідно з ч.4 ст.41 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

55. За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі"). Однак вказана норма передбачає випадки, коли допустима зміна істотні умови договору про закупівлю.

56. Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

57. При цьому п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" прямо передбачає коливання цін на ринку щодо відповідного товару обов`язковою умовою для збільшення ціни договору про закупівлю.

58. Законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд звертає увагу, що передбачена ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% має на мені запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Тому документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

59. Системний аналіз положень ч.1 ст.525, ст.526, ч.1 ст.651 ЦК та положень п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

60. У п.13.10. Договору встановлено, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку у бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена; постачальник разом із письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджують збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару; документ (або документи), що підтверджують збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої ТПП України, або регіональною ТПП, або органом державної статистики.

61. З наведеного вбачається, що навіть якщо сторони у Договорі передбачили можливість змінювати ціну природного газу шляхом укладення відповідних додаткових угод, той факт, що Договір укладений шляхом проведення процедури закупівлі, встановлює обмеження, визначені Законом "Про публічні закупівлі". Зокрема, ціна на електричну енергію може збільшуватись у разі коливання ціни на ринку - обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

62. Підтвердження факту коливання цін сторони обґрунтовували відповідними ціновими довідками Харківської ТПП.

63. Водночас суди попередніх інстанцій встановили, що вказані довідки Харківської ТПП, що стали підставою для внесення змін до Договору, не відображають інформації про коливання ціни на електричну енергію, що склалося на момент підписання додаткових угод у порівнянні з ціною на дату підписання Договору. Крім того, як зазначено у наведених цінових довідках, ціни вказані без урахування ПДВ та тарифу на передачу електричної енергії. При цьому, довідки носять виключно фактографічно-інформаційний характер та не враховують умови договорів та контрактів, про що також у них зазначено.

64. ТОВ "Востокенерготрейд" не навело доводів на підтвердження того, що невнесення змін до Договору в частині збільшення ціни на електричну енергію було б очевидно невигідним та збитковим для товариства.

65. Верховний Суд також відхиляє доводи скаржника про можливість збільшення ціни за одиницю товару шляхом зменшення обсягів закупівлі на підставі п.1 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі".

66. Відповідно до п.1 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

67. Однак, з цього положення вбачається, що підставою для такого зменшення може стати виділення коштів не в повному обсязі, або відсутність реальної потреби замовника у кількості товарів. Проте, у разі зменшення обсягів закупівлі у кількісному виразі відповідно зменшується також і загальна сума договору про закупівлю, що у цій справі зроблено не було.

68. Колегія суддів враховує, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 вирішила питання про те, чи дозволяють норми п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю та зробила такий висновок:

"90. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі".

69. Велика Палата Верховного Суду також вказала, що п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" спрямована на те, щоб не дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

70. Водночас скаржник звернув увагу на особливості здійснення публічних закупівель під час воєнного стану та вказав, що КМУ ухвалив постанову від 12.10.2022 №1178 "Про особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", проте на момент укладання спірних додаткових угод не діяли приписи п.19 цієї постанови.

71. Втім, постанова КМУ №1178 прийнята 12.10.2022 та набрала чинності 19.10.2022. Тобто, на момент прийняття цієї постанови більшість оскаржуваних додаткових угод вже були укладені, тому дія постанови КМУ не може розповсюджуватися на них.

72. Крім того, як правильно вказав суд апеляційної інстанції, постанова КМУ від 12.10.2022 №1178 не передбачає внесення змін до Закону "Про публічні закупівлі", а лише встановлює певні особливості щодо процедури здійснення публічних закупівель під час дії воєнного стану.

73. Отже, в будь якому випадку сторони мали керуватися обмеженнями, встановленими, зокрема, у п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі".

74. З огляду на це та з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, касаційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржувані рішення мають бути залишені без змін.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

75. Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

76. Згідно із ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

77. Враховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновків про залишення касаційної скарги без задоволення, а рішень судів попередніх інстанцій - без змін.

Судові витрати

78. Оскільки Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, то судові витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Востокенерготрейд" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 14.11.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.02.2024 у справі №922/2595/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді С. Бакуліна

В. Студенець