ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року Справа № 918/715/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Гудак А.В. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Ткач Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 19.03.2024 у справі № 918/715/23 (суддя Пашкевич І.О., повний текст рішення складено 28.03.2024)

за позовом керівника Здолбунівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 150 830, 41 грн

за участю представників сторін:

прокурор - Кривецька - Люліч Т.Л.;

позивача - не з`явився;

відповідача - Мельник О.П.;

ВСТАНОВИВ:

Керівник Здолбунівської окружної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради (далі - позивач, Відділ) звернувся до Господарського суду Рівненської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (далі - відповідач, ТОВ "РОЕК") про визнання недійсними додаткових угод № 4, 5, 6 до договору від 19.03.2021 № 8063-ВЦ про постачання електричної енергії та стягнення 150 830, 41 грн.

Позов обґрунтовано посиланням на положення ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якими зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у встановлених випадках, а саме у разі коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не збільшуючи загальну суму договору. Також посилається на положення ст. ст. 203, 215, 216 ЦК України, зауважуючи на тих обставинах, що укладені між сторонами додаткові угоди до договору суперечать Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначає, що сторона правочину (відповідач) укладенням додаткових угод необґрунтовано, без відповідної правової підстави, збільшила ціну за електричну енергію як товар, що фактично призвело до незабезпечення потреб держави в особі позивача електричною енергією в обсязі, визначеному договором. Прокурор вказує на наявність правових підстав для визнання недійсними в судовому порядку додаткових угод до договору та стягнення з відповідача на користь позивача 150 830, 41 грн, сплачених відповідно до додаткових угод коштів.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 19.03.2024 позов задоволено.

Судове рішення мотивовано тим, що відповідно до ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 1 ст. 215 ЦК України додаткові угоди № № 4, 5, 6 до договору на постачання електричної енергії споживачу № 8063-ВЦ від 19.03.2021 є недійсними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому існують підстави вважати, що кошти, які сплачені за спірними додатковими угодами підлягають до стягнення з ТОВ "РОЕК" в порядку ст. ст. 216, 1212 ЦК України.

До Північно - західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ТОВ "РОЕК" на рішення Господарського суду Рівненської області від 19.03.2024 у справі №918/715/23, в якій відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити в позові.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступних аргументів:

- звертаючись із позовом у даній справі, прокурор фактично перебрав на себе повноваження Держаудислужби, самостійно здійснив моніторинг відкритих торгів UA-2020-12-28-013121-c в електронній системі публічних закупівель Prozorro, за результатами яких був укладений договір № 8063-ВЦ від 19.03.2021 та у подальшому додаткові угоди;

- прокурор зробив власні висновки щодо можливого порушення Закону України "Про публічні закупівлі", керувався власними розрахунками щодо переплати за отриманий товар (електрична енергія), ініціював звернення до суду з відповідним позовом, тим самим порушив порядок дій щодо нібито виявленого порушення, та позбавив Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради реалізувати своє право на захист шляхом виконання вимоги або оскарження її в судовому порядку за наявності такої;

- при зверненні до суду прокурором порушено вимоги ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині державного контролю у сфері закупівель, де зазначено, що в сфері державного фінансового контролю, уповноваженим органом є Державна аудиторська служба України;

- законодавцем не обмежено будь - якими строками (періодичністю) можливість внесення сторонами договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, змін до такого договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. При цьому зберігається обмеження щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що ця зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у разі коливання ціни такого товару на ринку; якщо така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю);

- у спірних правовідносинах, що склалися у даній справі, предметом закупівлі є електрична енергія, і зміни, які вносилися до договору спірними додатковими угодами, за рахунок зменшення обсягу закупівлі товару не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, в редакції додаткових угод. При цьому, жодною зі спірних додаткових угод ціну за одиницю товару не було збільшено понад 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, що підтверджуються нижче наведеними фактами та документальними доказами;

- додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару укладанні між сторонами у відповідності до вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов пунктів 13.9 договору без порушення вимог чинного законодавства. Крім того, ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угодах не перевищує 10 % та не призводить до збільшення суми, визначеної в договорі;

- зважаючи, що спір виник внаслідок неправильних дій зокрема позивача, то при розподілі судових витрат необхідно було покласти витрати зі сплати судового спору порівну на кожну зі сторін. Отже, оспорюване рішення в частині стягнення судового збору ухвалене з порушенням норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню;

- апелянт звертає увагу суду на постанову Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі 922/2321/22, в якій прокуратура представляла інтереси держави, в тому числі в особі Північного офісу Державної аудиторської служби, тобто уповноваженого державою органу здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Натомість, у спірній справі, по рішенню, що оскаржується, Держаудитслужба не була взагалі залучена до участі в даній справі, як до початку судового розгляду (відсутні звернення прокуратури до Держаудитслужби, відсутня інформація щодо проведених перевірок закупівель, тощо), так і під час його розгляду в суді, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.04.2024 визначено колегію суддів для розгляду справи у складі головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Гудак А.В., суддя Петухов М.Г.

Листом від 18.04.2024 витребувано матеріали справи з Господарського суду Рівненської області.

30.04.2024 до суду надійшли матеріали справи.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 13.05.2024 відкрито провадження за апеляційною скаргою ТОВ "РОЕК" на рішення Господарського суду Рівненської області від 19.03.2024 у справі № 918/715/23. Розгляд апеляційної скарги призначено на 26.06.2024 о 15:30 год.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Олексюк Г.Є. судове засідання у справі 26.06.2024 о 15:30 год. не відбулося.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 02.07.2024 № 01-05/356 у зв`язку із перебуванням у відпустці судді - члена колегії у даній справі - Петухова М.Г., відповідно до ст. 32 ГПК України, ст. 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у судовій справі.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2024 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Гудак А.В., суддя Мельник О.В.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 02.07.2024 прийнято апеляційну скаргу ТОВ "РОЕК" на рішення Господарського суду Рівненської області від 19.03.2024 у справі № 918/715/23 до провадження у новому складі суду. Розгляд апеляційної скарги призначено на 18.07.2024 о 11:00 год.

Керівник Здолбунівської окружної прокуратури надіслав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Прокурор зазначає наступне:

- суд першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами прокурора щодо правомірності визначення Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради позивачем по справі, як суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту інтересів держави, і в особі яких прокурор може звертатися до суду;

- в даному випадку позивач у спірних правовідносинах діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником товару (електричної енергії) в обсязі та в межах видатків, визначених Корецькою міською радою (розпорядником бюджетних коштів вищого рівня);

- у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зроблено правовий висновок про те, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Таким чином, доводи апелянта щодо необхідності звернення прокурора з даним позовом в особі Держаудитслужби є безпідставними;

- перемога у закупівлі, джерелом фінансування якої є кошти місцевого бюджету та укладення договору про закупівлю електричної енергії з ціною за 1 кВт*год електричної енергії 1,791666 грн та її подальше підвищення шляхом укладення оспорюваних додаткових угод, що призвело до загального збільшення ціни, є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача, що й було встановлено оскаржуваним рішенням суду;

- внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 150 830,41 грн (328 062, 42 - 177 232, 01). Таким чином, прокурором застосовано належний та ефективний спосіб захисту, оскільки з посиланням на норми чинного законодавства заявлено вимогу про стягнення з відповідача коштів за товар, що не був поставлений. Вказане дозволяє реально відновити порушені права держави у даному спорі.

В судовому засіданні 18.07.2024 представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просить її задоволити, скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити в позові.

Прокурор в судовому засіданні заперечив доводи апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно - західний апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Як встановлено апеляційним судом, за результатами опрацювання системи публічних закупівель "Прозорро" встановлено, що Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради опубліковано закупівлю UA-2021-02-12-004618-а за предметом "Електрична енергія".

За результатами аукціону переможцем визначено учасника - TOB "РОЕК", з яким в подальшому укладено договір від 19.03.2021 за № 8063-ВЦ.

Так, за цим договором постачальник (ТОВ "РОЕК") продає електричну енергію споживачу (Відділу) (за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).

Пунктом 2.2 цього договору передбачено, що загальна кількість електричної енергії для забезпечення потреб об`єктів споживача становить 400 625 кВт*год електричної енергії.

Пунктом 3.1 договору визначено, що строк (термін) поставки товару з 20.03.2021 по 31.12.2021.

Загальна сума даного договору становить 861 343, 75 грн з ПДВ (п. 5.1. договору).

Згідно п. 5.2 договору, ціна визначається у додатку до договору "Комерційна пропозиція".

Цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами та діє до 31.12.2021 включно, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором. (п. 13.1. договору).

Відповідно до п. 13.4. договору постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає такі умови.

Пунктом 13.9 договору визначено, що умови договору не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами електронною аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків перерахунку ціни за результатами електроніка о аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару па ринку у разі коливання ціпи такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови падання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОНС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціпу, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" та внутрішньодобовому ринку, та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОВС України" та оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП "Оператор ринку" за адресою в мережі Інтернет https:// www.orcе.com.ua - згідно з ч. 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії". У якості документального підтвердження даних, сторонами визнається, зокрема, завірені належним чином колії (роздруківки з веб-сайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП "Оператор ринку" https://www.orce.сom.ua або іншим документом органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товару на ринку.

Нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, ви конання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної у договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) з якості товарів і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Крім того, відповідно до вказаного пункту договору, істотні умови договору можуть змінюватися у випадку зміни регульованих цін (тарифів) та нормативів, які застосовуються у договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який враховується в структурі остаточної ціни електричної енергії, що постачають за договором. У цьому випадку зміну ціни здійснюють у такому випадку:

- підставою для зміни ціни є набрання чинності постановою ЕПСРЕКП про зміну відповідного регульованого тарифу, що застосовується у договорі;

- нову (змінену) ціну застосовують з дня введення в дію відповідного регульованого тарифу згідно з рішенням НКРЕКП, якщо інше не встановлено чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП).

8) зміни умов у зв`язку із продовженням дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 % від суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Невід`ємною частиною до договору є:

- заява - приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток № 1);

- комерційна пропозиція № "По факту - ТЕНДЕР" (додаток № 2);

- договірні величини споживання електричної енергії (додаток № 3).

Із заяви-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу вбачається, що початок постачання - з 20.03.2021.

Пунктом 5.2 договору встановлено ціну за одиницю товару як таку, що визначається у додатку 2 Комерційна пропозиція до Договору.

Згідно з вказаною Комерційною пропозицією, загальна вартість (ціна) за 1 кВт/год. електричної енергії становить 2,15 грн/кВт*год з ПДВ (що включає ціну електричної енергії як товару (базову ставку) - 1,497736 грн/кВт*год без ПДВ, та регульований тариф на послуги з передачі електричної енергії, у розмірі, встановленому НКРЕКП - 0.29393 грн/кВт*год без ПДВ).

Згідно з п. 2 Комерційної пропозиції - загальний обсяг постачання електричної енергії становить 400 625 квт*год.

У додатку № 3 до договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 400 6225 тис кВт.*год та зокрема: березень 2021 - 30, 0 тис кВт.*год; квітень 2021 - 75, 0 тис кВт.*год; травень 2021 100, 0 тис кВт.*год; червень 2021 - 5,0 тис кВт.*год; липень 2021 - 5, 0 тис кВт.*год; серпень 2021 - 5, 0 тис кВт.*год; вересень 2021 - 10, 625 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 20, 0 тис кВт.*год; листопад 2021 - 75, 0 тис кВт.*год; грудень 2021 - 75, 0 тис кВт.*год.

Із п. 1 Додатку № 3 вбачається, що сума цього договору становить 861 343 грн 75 коп., у т.ч. ПДВ 143 557 грн 29 коп.

Судом також встановлено, що між постачальником та споживачем укладено ряд додаткових угод, зокрема:

- додатковою угодою № 2 від 17.08.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію за становить 1, 94129 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії 01.07.2021; Сторони домовилися, що з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться новій редакції додатку 3 до договору (додаток № 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.

У додатку № 1 до додаткової угоди № 2 від 17.08.2021 договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 383 тис кВт.*год та зокрема: березень 2021 - 30, 0 тис кВт.*год; квітень 2021 - 75, 0 тис кВт.*год; травень 2021 100, 0 тис кВт.*год; червень 2021 - 5,0 тис кВт.*год; липень 2021 - 5, 0 тис кВт.*год; серпень 2021 - 5, 0 тис кВт.*год; вересень 2021 - 6,0 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 20, 0 тис кВт.*год; листопад 2021 - 68, 0 тис кВт.*год; грудень 2021 - 69, 0 тис кВт.*год.

- додатковою угодою № 3 від 20.08.2021, сторони дійшли згоди зменшити суму договору на 100 000 грн. Сума договору становить 761 343, 75 грн. Усі інші умови залишаються незмінними та сторони підтверджують по цьому свої зобов`язання.

- додатковою угодою № 4 від 30.09.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію за становить 2, 10587 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії 01.08.2021; Сторони домовилися, що з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться новій редакції додатку 3 до договору (додаток № 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.

У додатку № 1 до додаткової угоди № 4 від 30.09.2021 договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 320, 536 тис кВт.*год та зокрема: березень 2021 - 30, 0 тис кВт.*год; квітень 2021 - 75, 0 тис кВт.*год; травень 2021 100, 0 тис кВт.*год; червень 2021 - 5,0 тис кВт.*год; липень 2021 - 5, 0 тис кВт.*год; серпень 2021 - 5, 0 тис кВт.*год; вересень 2021 - 6,0 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 20, 0 тис кВт.*год; листопад 2021 - 30, 0 тис кВт.*год; грудень 2021 - 44, 536 тис кВт.*год.

- додатковою угодою № 5 від 01.10.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію за становить 2, 28688 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії 01.08.2021; Сторони домовилися, що з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться новій редакції додатку 3 до договору (додаток № 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.

У додатку № 1 до додаткової угоди № 5 від 01.10.2021 договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 313, 827 тис кВт.*год та зокрема: березень 2021 - 30, 0 тис кВт.*год; квітень 2021 - 75, 0 тис кВт.*год; травень 2021 100, 0 тис кВт.*год; червень 2021 - 5,0 тис кВт.*год; липень 2021 - 5, 0 тис кВт.*год; серпень 2021 - 5, 0 тис кВт.*год; вересень 2021 - 6,0 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 20, 0 тис кВт.*год; листопад 2021 - 20, 0 тис кВт.*год; грудень 2021 - 37, 827 тис кВт.*год.

- додатковою угодою № 6 від 04.10.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію за становить 2, 48597 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії 01.08.2021; Сторони домовилися, що з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться новій редакції додатку 3 до договору (додаток № 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.

У додатку № 1 до додаткової угоди № 6 від 04.10.2021 договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 279, 516 тис кВт.*год та зокрема: березень 2021 - 30, 0 тис кВт.*год; квітень 2021 - 75, 0 тис кВт.*год; травень 2021 100, 0 тис кВт.*год; червень 2021 - 5,0 тис кВт.*год; липень 2021 - 5, 0 тис кВт.*год; серпень 2021 - 5, 0 тис кВт.*год; вересень 2021 - 6,0 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 18, 0 тис кВт.*год; листопад 2021 - 28, 0 тис кВт.*год; грудень 2021 - 35, 516 тис кВт.*год.

Відповідач аргументує необхідність укладення додаткових угод про збільшення ціни електроенергії як товару, коливанням цін за електричну енергію на ринку, при тому покликається на докази, що підтверджують коливання ціни подекадно.

Відповідно до даних, розміщених на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) середньозважені ціни без ПДВ на електроенергію ринку на добу наперед (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України та на внутрішньодобовому ринку ОЕС становили: січень 2021 РДН 1 462,52 грн; січень 2021 ВДР 1 485,74 грн; березень 2021 РДН - 1 374,25 грн; березень 2021 ВДР - 1 359,04 грн; квітень 2021 РДН - 1 450,22 грн; квітень 2021 ВДР - 1 407,09 грн; травень 2021 РДН - 1 018,74 грн; травень 2021 ВДР - 963,23 грн; червень 2021 РДН 1 425,14 грн; червень 2021 ВДР 1 352,96 грн; 1 декада липня 2021 РДН 1055,60 грн; 1 декада липня 2021 ВДР 1127,76 грн; липень 2021 РДН 1 444,05 грн; липень 2021 ВДР 1 751,81 грн; серпень 2021 РДН 2 076,95 грн; серпень 2021 ВДР 2 984,13 грн;1 декада серпня 2021 РДН 2 127,10 грн; 2 декада серпня 2021 РДН 2 078,49 грн; 3 декада серпня 2021 РДН 2 034,14 грн; 1 декада серпня 2021 ВДР 3 310,71 грн; 2 декада серпня 2021 ВДР 2 950,48 грн; 3 декада серпня 2021 ВДР 2 568,01 грн; вересень 2021 РДН 2 230,78 грн; вересень 2021 ВДР 2 957,13 грн; жовтень 2021 РДН 2 793,44 грн; жовтень 2021 ВДР 3 374,23 грн; листопад 2021 РДН 3 309,65 грн; листопад 2021 ВДР 3 404,56 грн; 1 декада листопада 2021 РДН 3 374,95 грн; 2 декада листопада 2021 РДН 3 343,41 грн; 3 декада листопада 2021 РДН 3 193,21 грн; 1 декада листопада 2021 ВДР 3 602,71 грн; 2 декада листопада 2021 ВДР 3 426,36 грн; 3 декада листопада 2021 ВДР 3 105,91 грн.

Згідно з експертним висновком Рівненської торгового-промислової палати від 19.08.2021 "... середньозважена ціна постачання електричної енергії на РДН (ОЕС) за період з 08.08.2021 по 15.08.2021 збільшилась на 12,4 %".

У висновку Рівненської торгово-промислової палати від 25.08.2021 вказано, що середньозважена ціна постачання електроенергії на РДН (ОЕС) за період з 15.08.2021 по 25.08.2021 збільшилася на 11, 8 %.

Судом встановлено, що ТОВ "РОЕК" на виконання умов договору № 8063-ВЦ від 19.03.2021 поставлено 205 296 кВт*год електричної енергії на загальну суму 605 877, 30 грн, а саме: згідно акту приймання - передачі за березень 2021 - 51 454 кВт*год на суму 110 626, 25 грн з ПДВ, сплачені відповідно до акту № А- від 07.04.2021; згідно акту приймання - передачі за квітень 2021 - 47 871 кВт*год на суму 102 922, 80 грн з ПДВ, сплачені відповідно до акту № А- від 07.05.2021; згідно акту приймання - передачі за травень 2021 - 18 465 кВт*год на суму 59 699, 85 грн з ПДВ, сплачені відповідно до акту № А- від 15.06.2021; згідно акту приймання - передачі за червень 2021 - 7 277 кВт*год на суму 15 645, 60 грн з ПДВ, сплачені відповідно до акту № А- від 08.07.2021; згідно акту приймання - передачі за липень 2021 - 4 149 кВт*год на суму 8920, 58 грн з ПДВ, сплачені відповідно до акту № А- від 11.08.2021; згідно акту приймання - передачі за серпень 2021 - 6 092 кВт*год на суму 18 918, 40 грн з ПДВ, сплачені відповідно до акту № А- від 16.09.2021; згідно акту приймання - передачі за вересень 2021 - 15 039 кВт*год на суму 52 464, 72 грн з ПДВ, сплачені відповідно до акту № 480031803/9/1 від 25.10.2021; згідно акту приймання - передачі за жовтень 2021 - 12 386 кВт*год на суму 52 759, 89 грн з ПДВ, сплачені відповідно до акту № 480031803/10/1 від 09.11.2021; згідно акту приймання - передачі за листопад 2021 - 14 128 кВт*год на суму 66 853, 42 грн з ПДВ, сплачені відповідно до акту № 480031803/11/1 від 09.12.2021; згідно акту приймання - передачі за грудень 2021 - 28 435 кВт*год на суму 137 065, 99 грн з ПДВ, сплачені відповідно акту № 480031803/1-/1 від 24.12.2021.

Електроенергія за березень у кількості 51 454 кВт*год на суму 110 626, 25 грн з ПДВ, сплачена згідно з витягами з виписок: номер документу 8, отримувач ТОВ "РОЕК", платник (клієнт) - Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради, сума - 2 000 грн; номер документу 65 на суму 2 000 грн; номер документу 39 на суму 2 000 грн; номер документу 11 на суму 4 000 грн; номер документу 30 на суму 3 000 грн; номер документу 66 на суму 45 626,25 грн; номер документу 83 на суму 50 000 грн, номер документу 43 на суму 1 000 грн; номер документу 3 на суму 1 000 грн, - що в сумі становить 1 10 626,25 грн.

Електрична енергія за квітень 2021 у кількості 47 871 кВт*год на суму 102 922, 80 грн з ПДВ, сплачена згідно витягів з виписок: номер документа 14 на суму 1 309,35 грн; номер документа 64 на суму 3 025,03 грн; номер документа 60 на суму 808,39 грн; номер документа 147 на суму 36 667,59 грн; номер документа 89 на суму 1965,11 грн; номер документа 206 на суму 58 616,27 грн; номер документа 49 на суму 531,06 грн, - що разом становить 102 922, 80 грн.

Електрична енергія за травень 2021 - 18 465 кВт* год. на суму 39 699, 85 грн з ПДВ, сплачені згідно з витягами з виписок: номер документа 225 на суму 15 612,62 грн; номер документа 111 на суму 2 253,91 грн; номер документа 284 на суму 15 641, 28 грн; номер документа 24 на суму 299,21 грн; номер документа 83 на суму 5 892,83 грн.

Електроенергія за червень 2021 - 7 277 кВт*год на суму 15 645, 60 грн з ПДВ, сплачені згідно витягів з виписок: номер документа 98 на суму 5 360, 68 грн, номер документа 312 на суму 6 586,91 грн; номер документа 245 на суму 3 465,09 грн; виписка номер документа 102 на суму 173,79 грн, виписка за 15.07.2021 на суму 59,13 грн.

Електрична енергія за липень 2021 - 4 149 кВт*год на суму 8920, 38 грн з ПДВ, сплачені згідно витягів з виписок: номер документа 267 на суму 8920, 38 грн.

Електроенергія за серпень 2021 - 6 092 кВт*год на суму 18 918, 40 грн з ПДВ, сплачені відповідно до виписки номер документа 390 на суму 18 918, 40 грн.

Електрична енергія за вересень 2021 - 15 039 кВт*год на суму 52 464, 72 грн з ПДВ, сплачені згідно виписки номер документа 355 на суму 23 450 грн та номер документа 467 на суму 27 014,72 грн; номер документа 186 на суму 2 000 грн.

Електроенергія за жовтень 2021 - 12 386 кВт*год на суму 52 759, 89 грн з ПДВ сплачені згідно виписок: помер документа 215 на суму 1 372 грн номер документа 361 на суму 10 180,89 грн, номер документа 206 на суму 7 607 грн; номер документа 514/946 на суму 33 600 грн.

Електрична енергія за листопад 2021 - 14 128 кВт*год на суму 66 853, 42 грн з ПДВ, сплачені згідно виписки номер документа 555 на суму 30 853, 42 грн та номер документа 397 на суму 36 000 грн.

Електрична енергія за грудень 2021 - 28 435 кВт*год на суму 137 065, 99 грн з ПДВ, сплачені згідно з виписками: номер документа 415 на суму 14 543, 63 грн; номер документа 193 на суму 5 801,18 грн; номер документа 250 на суму 17 952,18 грн; номер документа 609 на суму 98 769 грн.

Предметом позову у справі є вимоги прокурора в інтересах держави в особі позивача про визнання недійсними спірних додаткових угод та стягнення коштів. Позовні вимоги прокурора мотивовані тим, що укладення додаткових угод суперечить вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому вони підлягають визнанню недійсними. Внаслідок укладення спірних додаткових угод відповідач безпідставно отримав від позивача кошти в сумі 150 830, 41 грн, які, на думку прокурора, належить стягнути з відповідача.

Щодо підстав звернення прокурора до суду із позовом в інтересах позивача.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Такі випадки передбачено ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", за приписами якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у п. 5.6 постанови від 16.04.2019 року у справі № 910/3486/18 зазначив, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

У постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 (провадження № 12-72гс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Статтею 66 Закону України "Про освіту" Верховна Рада Автономної Республіки Крим, обласні ради, Київська та Севастопольська міські ради планують та забезпечують розвиток мережі закладів профільної середньої, професійної (професійно-технічної) та позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти, спеціальних закладів освіти, науково-методичних та навчально-методичних установ.

Відповідно до ч.5 ст.78 Закону України "Про освіту" фінансування дошкільної та позашкільної освіти здійснюється за рахунок коштів державного та/або місцевих бюджетів, а також за рахунок інших джерел, не заборонених законодавством.

Згідно плану закупівель, розміщеному на веб - порталі "Прозорро", замовник відноситься до категорії юридичних осіб, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади. Джерелом фінансування даної закупівлі є кошти місцевого бюджету.

Згідно п. 4 Положення про відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради, затвердженого рішенням сесії Корецької міської ради від 23.12.2020 № 51 (далі за текстом - Положення), відділ є уповноваженою особою з реалізації прав і обов`язків Корецької міської ради, як засновника, щодо управління закладами освіти. Згідно з пунктом 5 Розділу І цього ж Положення відділ є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки з органах Державної казначейської служби України, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки.

Відповідно до пункту 3 Розділу III Положення про відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради, затвердженого рішенням сесії Корецької міської ради від 23.12.2020 № 51, відділ здійснює контроль за організацією матеріально-технічного та фінансового забезпечення дошкільних, загальноосвітніх, позашкільних навчальних закладів, закладів культури та закладів фізкультурно-спортивної спрямованості.

Частиною 1 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

У даному випадку, проведення процедури публічних закупівель та укладення додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері суспільних відносин становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 по справі № 912/989/18.

Суд вказує, що використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави. Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою спрямоване на зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності. Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Окрім того, укладенням додаткових угод до договору поставки електричної енергії порушені матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням додаткових угод Інститутом фактично отримано менший обсяг електричної енергії у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною. Недотримання в даному випадку законодавства в сфері публічних закупівель сприяло виникненню особливих негативних економічних і соціальних наслідків.

Укладення оспорюваних додаткових угод до договору закупівлі товару всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Таке звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання законності та цільового використання коштів державного підприємства або установи.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а отже існують підстави для представництва даних порушених інтересів держави органами прокуратури.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Водночас згідно з ч. 5 ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Частиною 4 ст. 71 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Статтею 32 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, управління закладами освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, оздоровчими закладами, які належать територіальним громадам або передані їм, молодіжними підлітковими закладами за місцем проживання, організація їх матеріально-технічного та фінансового забезпечення.

Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (ст.142 Конституції України, ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"). Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Тобто, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У ст. 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально - економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Частиною 1 ст. 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Відтак, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст.145 Конституції України.

Відповідно до правової позиції наведеної у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 та Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020 представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; при цьому прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів.

Суд зазначає, що відповідачем не враховано правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021, викладений у справі № 911/2169/20, про те, що у випадку визначення прокурором декількох позивачів, зокрема державного підприємства та суб`єктів владних повноважень (органів державної влади або місцевого самоврядування), підстав для залишення позову без розгляду в частині, поданого в інтересах держави в особі таких суб`єктів владних повноважень, немає (п. п. 8.32, 8.42, 8.48, 8.49 постанови).

У даному випадку, проведення процедури публічних закупівель та укладення додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері суспільних відносин становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 912/989/18.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави. Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності.

При цьому позов прокурора у цій справі не спрямований на безпосередній захист інтересів самого Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради як учасника господарських правовідносин, а зумовлений необхідністю усунення порушення законодавства в бюджетній сфері, оскільки неналежне виконання відповідачем умов договірних зобов`язань порушує економічні права та інтереси громади міста Корець в особі відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави. Недотримання в даному випадку законодавства в сфері публічних закупівель сприяло виникненню особливих негативних економічних і соціальних наслідків.

Укладення оспорюваних додаткових угод до договору закупівлі товару всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель. Таке звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання законності та цільового використання коштів державного підприємства або установи.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а отже існують підстави для представництва даних порушених інтересів держави органами прокуратури.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів. Аналогічна правова позиція наведена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 та Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

Окрім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020 наведено висновки про те, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Щодо доводів відповідача про те, що саме Держаудитслужба є тим органом в інтересах держави в особі якого прокурор міг би пред`явити даний позову, то суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки Держаудитслужбою не проводився фінансовий контроль із спірних питань, відтак право на звернення до суду із позовом в останньої не виникло.

Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них (аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18).

За певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів (аналогічну правову позицію викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17, Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20).

Підпунктом 4 п. "а" ч. 1 ст. 28 Закону України "Про органи місцевого самоврядування в Україні" унормовано, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження щодо здійснення в установленому порядку фінансування видатків з місцевого бюджету; а підп. 1 п. "а" ч. 1 ст. 32 - управління закладами освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, оздоровчими закладами, молодіжними центрами, які належать територіальним громадам або передані їм, молодіжними підлітковими закладами за місцем проживання, організація їх матеріально-технічного та фінансового забезпечення.

Отже, Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради є головним розпорядником бюджетних коштів, до власних повноважень якого відноситься фінансування видатків з місцевого бюджету, а також контроль за ефективністю їх здійснення, а відтак прокуратурою правильно визначено позивача у цій справі (подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

Суд вказує, що Здолбунівською окружною прокуратурою, у відповідності до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", скеровано на адресу Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради відповідні листи, якими повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до договору постачання електричної енергії та здійсненні розрахунків за даним договором. У відповідь позивач повідомив, що вжиття заходів для усунення стверджуваних порушень не планується. Відтак, маючи відповідні правомочності для звернення до суду з цим позовом, уповноважений орган надані йому повноваження не використовує.

Таким чином, Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради був обізнаний про необхідність захисту інтересів держави, мав відповідні повноваження для їх захисту, проте ефективних заходів не вжив.

Однією з умов для наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді є нездійснення або неналежним чином здійснення захисту інтересів держави органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження. Нездійснення захисту полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Отже, судом встановлено, що у даному випадку має місце порушення інтересів держави, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді. Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.

Судом встановлено, що у спірних правовідносинах відбулося неефективне розпорядження бюджетними коштами, здійснене на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, суд дійшов висновку прийшов до висновку про наявність підстав для визнання недійсними спірних додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу відповідно до ст. 203, 215 ЦК України та стягнення переплачених коштів з відповідача відповідно до ст. 216, 1212 ЦК України.

З огляду на предмет та підстави заявленого позову, прокурором належним чином обґрунтовано, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Щодо позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод № 4, 5, 6 до договору від 19.03.2021 № 8063-ВЦ про постачання електричної енергії, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1); під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частина друга).

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У ч. 4 ст. 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень ч. ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За змістом ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення додаткових угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).

Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, зроблено висновок, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (пункт 56).

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку (пункт 57).

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі" (пункт 58).

Отже, вказана норма Закону № 922-VIII в редакції до 19.04.2020 не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку (пункт 59).

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" № 114-IX від 18.09.2019 (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 60).

Отже, в новій редакції норма п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів (пункт 61).

Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі (пункт 62).

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю (пункт 63).

Внесені Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель" від 03.06.2021 № 1530-IX зміни до п. 2 ч. 5 ст. 41 цього Закону, якими у першому реченні слова "підписання договору про закупівлю" замінено словами "підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару", друге речення після слів "дизельного пального" доповнено словом "природного" не можуть бути підставою для іншого висновку про застосування цієї норми, щодо максимально можливого збільшення розміру ціни за одиницю товару погодженого сторонами договору, ніж наведений вище.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради за результатами проведеної процедури закупівлі електричної енергії відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" було укладено з ТОВ "РОЕК" договір від 19.03.2021 № 8063-ВЦ про постачання електричної енергії в обсязі 400 625 кВт*год кВт, з терміном поставки товару з 20.03.2021 по 31.12.2021, загальна сума договору становить 861 343, 75 грн з ПДВ.

У договорі сторони обумовили усі істотні умови.

У Додатку-2 "Комерційна пропозиція" до цього договору сторони визначили, що загальна вартість (ціна) за 1 кВт/год. електричної енергії становить 2,15 грн/кВт*год з ПДВ (що включає ціну електричної енергії як товару (базову ставку) - 1,497736 грн/кВт*год без ПДВ, та регульований тариф на послуги з передачі електричної енергії, у розмірі, встановленому НКРЕКП - 0.29393 грн/кВт*год без ПДВ). Згідно з п. 2 Комерційної пропозиції - загальний обсяг постачання електричної енергії становить 400 625 квт*год.

Також у додатку № 3 до договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 400 6225 тис кВт.*год та зокрема: березень 2021 - 30, 0 тис кВт.*год; квітень 2021 - 75, 0 тис кВт.*год; травень 2021 100, 0 тис кВт.*год; червень 2021 - 5,0 тис кВт.*год; липень 2021 - 5, 0 тис кВт.*год; серпень 2021 - 5, 0 тис кВт.*год; вересень 2021 - 10, 625 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 20, 0 тис кВт.*год; листопад 2021 - 75, 0 тис кВт.*год; грудень 2021 - 75, 0 тис кВт.*год. Із п. 1 додатку № 3 вбачається, що сума цього договору становить 861 343, 75 грн, у т.ч. ПДВ 143 557,29 грн.

Суд звертає увагу, що відповідно до п. 13.9 договору від 19.03.2021 № 8063-ВЦ, сторони визначили, що умови договору не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами електронною аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків перерахунку ціни за результатами електроніка о аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару па ринку у разі коливання ціпи такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови падання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОНС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціпу, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" та внутрішньодобовому ринку, та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОВС України" та оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП "Оператор ринку" за адресою в мережі Інтернет https:// www.orcе.com.ua - згідно з ч. 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії". У якості документального підтвердження даних, сторонами визнається, зокрема, завірені належним чином колії (роздруківки з веб-сайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП "Оператор ринку" https://www.orce.сom.ua або іншим документом органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товару на ринку.

Матеріалами справи підтверджується, що у подальшому між Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Корецької міської ради та ТОВ "РОЕК" укладено, зокрема, додаткові угоди № 4 від 30.09.2021, № 5 від 01.10.2021, № 6 від 04.10.2021 до договору від 19.03.2021 №8063-ВЦ про постачання електричної енергії.

Відповідач аргументує необхідність укладення спірних додаткових угод про збільшення ціни електроенергії як товару, коливанням цін за електричну енергію на ринку, при тому покликається на докази, що підтверджують коливання ціни подекадно.

Як встановлено апеляційним судом, ДП "Оператор ринку" публікувало на своєму сайті (http://oree.com.uа) ціни на електроенергію для різних розрахункових періодів (місяць, декаду, тощо), що могли використовуватися як орієнтир (індикатор) різними учасниками ринку в залежності від їх потреб та специфіки відносин.

Суд звертає увагу, що саме у спірних правовідносинах для здійснення усіх обрахунків та розрахунків має значення розрахунковий період в 1 місяць, оскільки саме такий період визначений Договором між споживачем та постачальником (п. 5.6. договору). Відтак, при визначенні коливання ціни має значення саме місяць, який є базисним показником для порівняння при визначенні коливання ціни, а не декада чи день чи кілька днів.

Відповідно до даних, розміщених на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) середньозважені ціни без ПДВ на електроенергію ринку на добу наперед (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України та на внутрішньодобовому ринку ОЕС становили: січень 2021 РДН 1 462,52 грн; січень 2021 ВДР 1 485,74 грн; березень 2021 РДН - 1 374,25 грн; березень 2021 ВДР - 1 359,04 грн; квітень 2021 РДН - 1 450,22 грн; квітень 2021 ВДР - 1 407,09 грн; травень 2021 РДН - 1 018,74 грн; травень 2021 ВДР - 963,23 грн; червень 2021 РДН 1 425,14 грн; червень 2021 ВДР 1 352,96 грн; 1 декада липня 2021 РДН 1055,60 грн; 1 декада липня 2021 ВДР 1127,76 грн; липень 2021 РДН 1 444,05 грн; липень 2021 ВДР 1 751,81 грн; серпень 2021 РДН 2 076,95 грн; серпень 2021 ВДР 2 984,13 грн;1 декада серпня 2021 РДН 2 127,10 грн; 2 декада серпня 2021 РДН 2 078,49 грн; 3 декада серпня 2021 РДН 2 034,14 грн; 1 декада серпня 2021 ВДР 3 310,71 грн; 2 декада серпня 2021 ВДР 2 950,48 грн; 3 декада серпня 2021 ВДР 2 568,01 грн; вересень 2021 РДН 2 230,78 грн; вересень 2021 ВДР 2 957,13 грн; жовтень 2021 РДН 2 793,44 грн; жовтень 2021 ВДР 3 374,23 грн; листопад 2021 РДН 3 309,65 грн; листопад 2021 ВДР 3 404,56 грн; 1 декада листопада 2021 РДН 3 374,95 грн; 2 декада листопада 2021 РДН 3 343,41 грн; 3 декада листопада 2021 РДН 3 193,21 грн; 1 декада листопада 2021 ВДР 3 602,71 грн; 2 декада листопада 2021 ВДР 3 426,36 грн; 3 декада листопада 2021 ВДР 3 105,91 грн.

Дослідивши дотримання відповідачем порядку, встановленого Законом України "Про публічні закупівлі" та п. п. 13.4, 13.9. договору, суд апеляційної інстанції встановив що ТОВ "РОЕК" як постачальник не дотримався при укладенні додаткових угод № 4 від 30.09.2021, № 5 від 01.10.2021, № 6 від 04.10.2021 до договору від 19.03.2021 № 8063-ВЦ вказаного порядку з огляду на наступне.

В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач (постачальник) звертався до споживача із письмовою пропозицією в порядку п. 13.4. та абз 2 підп. 2 п. 13.9. договору про внесення змін до договору у зв`язку із коливанням цін на електричну енергію на ринку в бік збільшення у вересні та жовтні 2021. При цьому така пропозиція мала б бути обґрунтована і документально підтверджена.

Так, на підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення при укладенні додаткової угоди № 4 від 30.09.2021, яка поширює свою дію з 01.08.2021, відповідач керувався зміною коливання ціни на ринку у липні у сторону її збільшення у серпні 2021. За твердженнями відповідача підставою укладання додаткової угоди № 4 стало зростання ціни на "ринку на добу наперед" та "внутрішньодобовому ринку" за 10 днів серпня та липня 2021, що підтверджується даними з сайту Оператора ринку "Порівняльний аналіз роботи ринку" "на добу наперед" та "внутрішньодобовому ринку".

Відповідач акцентує увагу, що за результатом укладеної додаткової угоди № 4 від 30.08.2021, ціну за 1 кВт/год спожитої електричної енергії збільшено до 2,10587 грн (2,10587*100/1,94129-100) ціна збільшилась на 8,4 %. Згідно з даними з сайту Оператора ринку "Порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку" за 10 днів серпня та липня 2021 від 12.08.2021 "... середньозважена ціна на РДН за 1 декаду серпня 2021 складає 2079,35 грн/МВТ.год, це на 81,69 % вище, ніж за 10 днів липня 2021, та на 41,02 % вище, ніж за липень в цілому. Середньозважена ціна по ОЕС України за 10 днів серпня збільшилась в порівняні з 1 декадою липняна 101,51% та становить 2 127,10 грн/МВт.год..;". Даний документ підтверджує коливання ціни на ринку в бік збільшення на 128,93 % за період з (01.08.2021-по 10.08.2021 (початку дії ДУ № 4, а це 01.08.2022) - при цьому сторони уклали дану додаткову угоду на 8,4 %, тобто, в межах 10 %, як визначено і договором і ЗУ "Про публічні закупівлі".

В матеріалах справи також наявні докази порівняння середньозважених цін на РДН та ВДР за 1 на 2 декади липня 2021. Із подекадного аналізу середньозважених цін на РДН та ВДР за 1 та 2 декади липня 2021, вбачається: 1 декада липня (01.07.-10.07.) - 1 144 , 45; 2 декада липня (11.07.-20.07.) - 1, 570, 93, - що свідчить про коливання цін в бік збільшення на 37, 26 %.

Водночас, суд звертає увагу, що при укладанні додаткової угоди № 4 від 30.09.2021 про збільшення ціни договору, відповідач безпідставно брав за основу документи, які надавали аналіз цін подекадно (за 10 днів серпня), в той же час п. 5.6. договору передбачено, що розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.

А відтак, при укладенні додаткової угоди № 4 від 30.09.2021 постачальником безпідставно застосовано розрахунковий період - декада, який не лише не відображає реального коливання ціни за договірний розрахунковий період (1 місяць), а й суперечить вимогам Закону України "Про ринок електричної енергії".

Окрім того, суд зазначає, що при укладенні додаткової угоди № 4 від 30.09.2021, яка поширює свою дію з 01.08.2021, постачальнику слід було обґрунтовувати пропозицію збільшення ціни на електричну енергію доказами, які підтверджують коливання цін у бік збільшення та передбачені п. 13.9. договору, за період серпень 2021 у порівнянні з цінами на електричну енергію в липні 2021 за розрахунковий період 1 місяць, а не подекадно.

В той же час, суд зазначає, що із інформації з веб порталу ДП "Оператор ринку" встановлено, що ціна на електроенергію з моменту укладення додаткової угоди № 2 від 17.08.2021 до укладення додаткової угоди № 4 від 30.09.2021 фактично зменшилась. Так, станом на 17.08.2021 ціна електроенергії на ринку РДН становила 2 215,05 грн/МВт.год (без ПДВ), а вже 30.09.2021 - 2 194.23 грн/МВт*год (без ПДВ), тобто фактично зменшилась на 0, 93 %. Аналогічна ситуація і на ринку ВДР, станом на 17.08.2021 ціна електроенергії 3 133.93 грн/МВт.год (без ПДВ), а вже 30.09.2021 - 3 097, 24 грн/МВт.год (без ПДВ), відтак ціна зменшилась на 1, 17%. З вказаного слідує, що на момент укладення додаткової угоди № 4 мало місце коливання цін на електричну енергію в бік зниження.

Апеляційним судом також встановлено, що укладені додаткові угоди № 5 від 01.10.2022 та №6 від 04.10.2021, поширюють свою дію із 01.08.2021, як і додаткова угода № 4. Тобто фактично, уклавши усі три додаткові угоди № 4, 5 6 ціна за товар з 01.08.2021 фактично збільшилася із 1, 94129 грн/кВт*год без ПДВ (як це визначено додатковою угодою № 2) до 2, 48597 грн/кВт*год без ПДВ.

Так, додаткові угоди від 01.10.2021 № 5 та від 04.10.2021 №6 укладено на підставі експертних висновків Рівненської торгово - промислової палати від 19.08.2021 та 21.08.2021, які містять відомості про підвищення цін у серпні 2021, а відтак сторонами у жовтні 2021 укладено дві додаткові угоди про збільшення ціни, опираючись на аналіз лише одного періоду (серпень) для двох угод, крім того даний період є подекадний, що свідчить про неналежне обґрунтування коливання ціни.

Як встановлено судом, згідно з експертним висновком Рівненської торгового - промислової палати від 19.08.2021 "... середньозважена ціна постачання електричної енергії на РДН (ОЕС) за період з 08.08.2021 по 15.08.2021 збільшилась на 12,4 %". У висновку Рівненської торгово - промислової палати від 25.08.2021 вказано, що середньозважена ціна постачання електроенергії на РДН (ОЕС) за період з 15.08.2021 по 25.08.2021 збільшилася на 11, 8 %.

Відповідач акцентує увагу, що згідно з висновком від 19.08.2021 вбачається, що у другій декаді серпня 2021 відбулось збільшення ціни на ринку електричної енергії, як наслідок і було укладено угоду № 5 до договору, а згідно з висновком від 25.08.2021 у третій декаді серпня 2021 відбулось збільшення ціни на ринку електричної енергії, як наслідок і було укладено угоду № 6 до договору.

Водночас суд зазначає, що при укладенні додаткових угод № 5, 6, які поширюють свою дію з 01.08.2021, постачальнику слід було обґрунтовувати пропозицію збільшення ціни на електричну енергію доказами, які підтверджують коливання цін у бік збільшення та передбачені п. 13.9. договору, за період серпень 2021 у порівнянні з цінами на електричну енергію в липні 2021 за розрахунковий період 1 місяць, а не за період з 08.08.2021 по 15.08.2021 (тобто за 2 декаду) як це відображено у експертному висновку Рівненської торгово - промислової палати від 19.08.2021 та за період з 15.08.2021 по 25.08.2021 (тобто за 3 декаду) як це відображено у експертному висновку Рівненської торгово-промислової палати від 25.08.2021.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при укладанні додаткових угод № 5, 6 у жовтні 2021 про збільшення ціни договору, відповідач безпідставно брав за основу документи, які надавали аналіз цін подекадно, в той же час п. 5.6. договору передбачено, що розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.

Відтак при укладенні додаткових угод № 4, 5 6, які поширюють свою дію з 01.08.2021 постачальником безпідставно застосовано розрахунковий період - декада, який не лише не відображає реального коливання ціни за договірний розрахунковий період (1 місяць), а й суперечить вимогам Закону України "Про ринок електричної енергії".

З огляду на викладене, відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію упродовж 2021 року тими допустимими доказами, про які сторони обумовили у п. 13.9. договору з урахуванням п. 5.6. договору.

Суд підкреслює, що при укладенні оспорюваних додаткових угод послідовно збільшувалась вартість електроенергії із 01.08.2021 практично на максимально визначений у законі або більший за середній відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

При цьому доказів письмового звернення постачальника до споживача у відповідності до п. 13.4. договору з будь-яким документальним обґрунтуванням необхідності збільшення ціни договору у серпні 2021 суду узагалі не надано.

В той же час, укладання додаткових угод № 4, 5, 6, які поширюють свою дію із 01.08.2021, прямо суперечить п. 13.4. договору про те, що постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування.

Колегія суддів вказує, що метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (постанова Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10 % у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ "РОЕК" у тендері з метою перемоги.

Із урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що додаткові угоди № 4 від 30.09.2021, № 5 від 01.10.2021 та № 6 від 04.10.2021 до договору на постачання електричної енергії споживачу від 19.03.2021 № 8063-ВЦ укладені з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тому підлягають визнанню недійсними на підставі ч. 1 ст. 215 ЦК України.

Щодо доводів відповідача про те, що Законом України "Про публічні закупівлі" передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару на 10%, суд зазначає, що за висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару у бік збільшення за наявності умов, установлених вимогам законодавства, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В той же час, суд апеляційної інстанції встановив, що додатковою угодою № 2 від 17.08.2021 збільшено ціну договору на 8,35 %, додатковою угодою №4 збільшено ціну договору на 17, 53 %, додатковою угодою № 5 збільшено ціну договору на 27,63 %, додатковою угодою № 6 збільшено ціну договору на 38,75 %. Зважаючи, що за результатами укладення додаткових угод № 4, 5, 6 відбулося збільшення ціни договору за одиницю товару на 38,75 %. Тобто, сторони послідовно збільшували вартість електроенергії, за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "РОЕК".

Щодо вимоги прокурора про стягнення із ТОВ "РОЕК" на користь позивача 150 830, 41 грн, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Враховуючи, що оспорювані додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором, мали регулюватись додатковою угодою № 2 від 17.08.2021, - розрахунок за поставлену енергію з серпня 20212 по грудень 2021 повинен здійснюватися за ціною 1, 94129 грн без ПДВ.

З огляду на викладене, здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за ціною, визначеною за умовами додаткової угоди № 2, позивач повинен був сплатити за поставлену в серпні-грудні 2021 року електричну енергію в обсязі 76 080 кВт*год кошти у розмірі 177 232, 01 грн. з ПДВ (76 080 * 2, 329548 (1,94129 +20% ПДВ).

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 150 830,41 грн. (328 062, 42 грн - 177 232, 01 грн).

Із урахуванням того, що внаслідок виконання позивачем своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами відповідачем було отримано грошові кошти на загальну суму 150 830,41 грн, які є такими, що були безпідставно одержані відповідачем (підстава їх набуття відпала), а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам ст. ст. 216, 1212 ЦК України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.03.2024 у справі № 918/323/23.

Виходячи із висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 15.06.2021 у справі № 904/5726/19, у процесуальному законодавстві діє принцип "jura novit curia" ("суд знає закони"), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

З урахуванням викладеного, при кваліфікації спірних правовідносин судом першої інстанції правильно застосовано норми ст. 1212 ЦК України, а не ч. 1 ст. 670 ЦК України, як помилково прохає прокуратура у позовній заяві.

Щодо доводів відповідача про розподіл судових витрат, то суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Приписами ч. 9 ст. 129 ГПУ України унормовано, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Як вбачається із матеріалів справи, саме відповідач був ініціатором укладення незаконних додаткових угод до договору № 8063-ВЦ від 19.03.2021, які суд визнав недійсними.

З огляду на зазначене, враховуючи, що позов визнано обґрунтованим судом в повному обсязі, судові витрати у справі по сплаті судового збору покладаються на відповідача у справі.

В порушення вимог ст. ст. 76, 77 ГПК України, відповідачем висновків суду першої інстанції не спростовано, а його посилання, викладені в апеляційній скарзі є такими, що зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин. Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Суд вказує, що ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Рівненської області від 19.03.2024 у справі № 918/715/23 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "РОЕК" - без задоволення.

На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на відповідача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 19.03.2024 у справі № 918/715/23 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складено 22 липня 2024

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Мельник О.В.