ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" липня 2024 р. Справа№ 910/10968/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Хрипуна О.О.

Коробенка Г.П.

за участю секретаря судового засідання Сабалдаш О.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 16.07.2024:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) та Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 (повний текст рішення складено 07.03.2024)

у справі № 910/10968/23 (суддя Курдельчук І.Д.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Ніко Тьюб"

до 1) Акціонерного товариства "Укргазвидобування"

2) Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC)

про визнання недійсним та скасування рішення та визнання недійсним договору поставки трубної продукції UGV421/30/23 від 07/08/2023

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Ніко Тьюб" (далі - позивач, ТОВ "Інтерпайп Ніко Тьюб") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (далі - відповідач-1, АТ "Укргазвидобування") та до Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (з урахуванням ухвали суду від 28.11.2023 про залучення співвідповідача) (далі - відповідач-2, Компанія з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС", (VOREX LLC)) про:

- визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом №379 від 24.05.2023 визначення переможця відкритих торгів, проведених у порядку, визначеному "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 щодо закупівлі №23Т-0- 9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум"), ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-03- 008168-а;

- визнання недійсним договору поставки трубної продукції від 07.08.2023 UGV 421/30-23 між АТ "Укргазвидобування" та компанію з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" укладеного в результаті завершення процедури закупівлі №23Т-0-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум"), ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-03- 008168-а (позовна вимога з урахуванням заяви про зміну предмету позову).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що в ході вивчення тендерної пропозиції переможця Компанії "Ворекс ЛЛС" виявлені невідповідності вимогам тендерної документації, оскільки пропозиція містить недостовірні відомості щодо наявності у підприємства документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, строку поставки товарів, а також невідповідність тендерної пропозиції Тендерній документації.

Короткий зміст заперечень проти позову

Відповідач-1, АТ "Укргазвидобування" та відповідач-2 - Компанія з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) проти позову заперечували з огляду на те, що здійснена процедура закупівлі №23Т-0- 9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум"), ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-03- 008168-а, наслідком якої є рішення, оформлене протоколом №379 від 24.05.2023 визначення переможця відкритих торгів, проведених у порядку, визначеному "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 - є законним та відповідає Закону України "Про публічні закупівлі", а підстави для визнання укладеного договору поставки трубної продукції від 07.08.2023 UGV 421/30-23 між АТ "Укргазвидобування" та компанію з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" - відсутні.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 позовні вимоги задоволено:

- визнано недійсним та скасовано рішення замовника Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформлене протоколом №379 від 24.05.2023 визначення переможця відкритих торгів, проведених у порядку, визначеному "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 щодо закупівлі №23Т-0-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244, 48 мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум"), ідентифікатор закупівлі №UA-2023-05-03-008168-а;

- визнано недійсним договір поставки трубної продукції UVG 421/30-23 від 07 серпня 2023 року укладений між Акціонерним товариством "Укргазвидобування" та Компанією "Ворекс ЛЛС" в результаті завершення закупівлі №23Т-0-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244, 48 мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум") ідентифікатор закупівлі №UA-2023-05-03-008168-а.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що невідхилення Акціонерним товариством "Укргазвидобування" тендерної пропозиції Компанії Vorex LLC, проведення за його участю процедури закупівлі - є порушенням положень статей 5, 16, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", звідси незаконними є результати торгів та укладений за наслідками проведення процедури закупівлі договір поставки трубної продукції UVG 421/30-23 від 07 серпня 2023 року - є недійсним, як такий, що не відповідає вимогам чинного законодавства у сфері закупівель.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, Компанія з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) звернулося 26.02.2024 безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 у справі № 910/10968/23 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Просив вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, зокрема:

- суд першої інстанції за власною ініціативою повернувся до підготовчого провадження для долучення до справи доказу, який не стосується предмету доказування, і при цьому, попередньо, суд першої інстанції неодноразово відмовляв позивачу у клопотаннях про повернення до стадії підготовчого провадження (клопотання від 20.11.2023, від 20.11.2023, від 07.11.2023);

- суд першої інстанції безпідставно прийняв відповідною ухвалою від 10.10.2023 заяву позивача про збільшення позовних вимог (в якій окрім первісної вимоги про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом №379 від 24.05.2023, заявлено вимогу про визнання недійсним договору поставки трубної продукції від 07.08.2023 UGV 421/30-23), оскільки вказану заяву не було направлено на адресу відповідача-2, вказана заява по суті є новою позовною заявою, і за своєю суттю - є заявою про зміну предмета і підстав позову, а вимога про визнання недійсним договору стосується інших обставин , є фактично самостійною окремою вимогою;

- дії суду першої інстанції стосовно з?ясування обставин іншої справи, про що повідомлено сторонам в судовому засіданні 15.02.2024, суперечить положенням ч. 1 ст. 194 Господарського процесуального кодексу України, і відповідно, суд першої інстанції безпідставно оголосив перерву у даному судовому засіданні, що суперечить ст. 216 Господарського процесуального кодексу України;

Також, доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема:

- не враховано, що обраний спосіб захисту позивача про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом №379 від 24.05.2023, не призведе до відновлення нібито порушеного права позивача, адже між замовником та Компанією з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) було укладено договір щодо предмета закупівлі, який був повністю виконаний сторонами, а отже, обраний спосіб захисту є неефективним в розумінні ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

25.03.2024 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду через систему «Електронний суд» від скаржника надійшли доповнення до апеляційної скарги, які прийняті судом апеляційної інстанції з огляду на приписи ч. 1 ст. 266 Господарського процесуального кодексу України, в яких відповідач-2 в додаткове обгрунтування апеляційної скарги посилався на те, що він не погоджується з визначеними висновками суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні, а саме стосовно наступних мотивів:

- ураховуючи зміст ч. ч. 10, 24 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» суд дійшов висновку, що незважаючи на наявність рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 8715- р/пк-пз від 14.06.2023, яким Позивачу відмовлено у задоволенні його скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо порушення Замовником порядку проведення спірної Закупівлі, це не перешкоджає задоволенню позову у цій справі, адже Закон не містить заборони на звернення учасника процедури закупівлі безпосередньо до суду у випадку неоскарження ним рішення Комісії АМКУ;

- на переконання суду, норми ст. ст. 16, 20, 22, 28, 29, 31, 33 Закону України «Про публічні закупівлі», свідчать про те, що «визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації»;

- суд зазначив, що не існує і не існувало станом на момент прийняття Рішення Замовника оригіналу листа-відгуку № 228 від 21.03.2023, виданого ТОВ «Полтавська бурова компанія», що долучався VOREX LLC до тендерної пропозиції Закупівлі на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (щодо договору поставки обсадних труб від 01.03.2018 №1/18-CDT, укладеного VOREX LLC з ТОВ «Полтавська бурова компанія»), адже «формування, складення та видача листа-відгуку №228 від 21 березня 2023 року спростовані особою, зазначеною автором вказаного листа - Товариством з обмеженою відповідальністю «Полтавська бурова компанія».»;

- крім того, суд зазначив, що наявність на електронній пошті отриманого представником VOREX LLC листа-відгуку № 228 від 21.03.2023 від представника ТОВ «Полтавська бурова компанія» з офіційної електронної пошти представника товариства, не є спірним питанням за обставин даної справи, адже не підтверджує наявність у матеріальному світі оригіналу цього документу. У свою чергу, суд вважає, що VOREX LLC повинен був надати у пакеті тендерної пропозиції саме оригінал листа-відгуку № 228 від 21.03.2023 для участі в торгах, а не його скан-копію. З огляду на це, суд дійшов висновку, що Компанія VOREX LLC документально не підтвердила наявність досвіду виконання аналогічних договірних зобов`язань, а тому тендерна пропозиція VOREX LLC не відповідала кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації Замовника, та в силу положень п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» повинна була бути відхилена АТ «Укргазвидобування»;

- також, на переконання суду першої інстанції, встановлена законодавцем вимога у ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині надання учасником документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) «свідчить про необхідність наявності в учасника саме позитивного досвіду виконання договору, без відхилень у виконанні строку договорів та якості товару»;

- вказуючи наведене, суд дійшов висновку про те, що Компанія VOREX LLC документально не підтвердила наявність досвіду виконання аналогічних договірних зобов`язань, адже у матеріалах цієї справи містять лист № 605 від 26.05.2023, згідно з яким ТОВ «Полтавська бурова компанія» повідомило, що договір поставки № 1/18-CDT від 01.03.2018 здійснювався з відхиленням від зазначеного обсягу товару та термінів його поставки;

- свої висновки щодо непідтвердження VOREX LLC досвіду виконання аналогічного договору суд першої інстанції вважав такими, що узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного господарського суду у складів Верховного Суду від 08.06.2022 у справі № 910/1520/20 https://reyestr.court.gov.ua/Review/104827277;

- надаючи оцінку рішенню Комісії АМКУ № 8715-р/пк-пз від 14.06.2023, суд вказав, що він не бере його до уваги як доказу правомірності спірного Рішення Замовника, адже «будучи законодавчо обмеженою у строках розгляду скарги, Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянула скаргу від 26.05.2023 № UA-2023-05-03-008168-a.c4 за відсутності інформації, яка б давала можливість стверджувати про факт створення та видачу Товариством з обмеженою відповідальністю «Полтавська бурова компанія» спірного листа-відгуку №228 від 21.03.2023. Отже Комісія надала перевагу дотриманню строку розгляду скарги перед дослідження і аналізом фактів і обставин для встановлення або відсутності порушень процедури закупівлі. Однак, під час розгляду даної справи судом встановлено відсутність оригіналу листа-відгуку №228 від 21.03.2023 та факт його видачі особою, яка вказана автором листа - Товариством з обмеженою відповідальністю «Полтавська бурова компанія».»;

- суд вважає, що невідхилення Замовником тендерної пропозиції VOREX LLC є порушенням положень статей 5, 16, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», звідси незаконними є результати торгів та укладений за наслідками проведення процедури Закупівлі Договір є недійсним, як такий, що не відповідає вимогам чинного законодавства у сфері закупівель;

- щодо застосування реституції за спірним Договором, суд зазначив, що позивач не позбавлений буде права на отримання відшкодування упущеної вигоди за обставин недобросовісних дій особи, визнаної переможцем торгів, в порядку статті 22 Цивільного кодексу України;

- у мотивувальній частині оскаржуваного рішення суд вказав, що судові витрати позивача по сплаті судового збору в сумі 5 368, 00 грн відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача-2, оскільки спір виник внаслідок неправильних дій останнього.

Не погоджуючись у вказаній частині з мотивами суду першої інстанції, скаржник наголошував на тому, що:

- суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а також послався на нерелевантну судову практику;

- ні вимогами п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», ні вимогами тендерної документації Замовника не було визначено, що підтвердження досвіду виконання аналогічних до закупівлі договорів мало відбуватися із наданням підтвердження саме позитивного досвіду виконання договору, без відхилень у виконанні строку договорів та якості товару, як про це безпідставно вказав суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні;

- висновки суду першої інстанції свідчать про неправильне застосування ним норм матеріального права, а саме ст. 16, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та неналежно здійснену оцінку змісту тендерної документації АТ «Укргазвидобування» у спірній закупівлі;

- суд першої інстанції дійшов помилкового та безпідставного висновку про ненадання VOREX LLC у тендерній пропозиції документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного до Закупівлі договору, а Компанією VOREX LLC було надано усі документи, які вимагаються в пп. 1.1, 1.2 та 1.3 Додатку № 1 тендерної документації Замовника, на підтвердження відповідності Компанії VOREX LLC встановленим критерію та вимогам АТ «Укргазвидобування», і у замовника були відсутні підстави для відхилення пропозиції VOREX LLC із підстав невідповідності кваліфікаційному критерію - ненадання документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів;

- станом на момент прийняття замовником Рішення про визначення переможця Закупівлі, як у АТ «Укргазвидобування», так і у компанії VOREX LLC були відсутні будь-які підстави піддавати сумніву лист-відгук ТОВ «Полтавська бурова компанія» № 228 від 21.03.2023, адже такий надійшов на офіційну електронну адресу VOREX LLC () з електронної пошти за підписом представника ТОВ «Полтавська бурова компанія»;

- на підтвердження факту отримання компанією VOREX LLC на офіційну електронну адресу відповідного листа-відгуку ТОВ «Полтавська бурова компанія» № 228 від 21.03.2023 з електронної адреси , домен якої належить саме ТОВ «Полтавська бурова компанія», VOREX LLC було подано до суду першої інстанції належні докази (належним чином засвідчені копії Афідевіту, зареєстрованого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу в реєстрі 29.05.23 за № 627, Висновку експерта № 4/05-2023 за результатами проведення експертизи з комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 04/05-2023 (з цифрової криміналістики) від 29.05.2023, висновку судового експерта Гуць К.В. за результатами проведення комп`ютерно-технічного дослідження від 06.06.2023 № 23/4 КТ-31, Звіту поліграфічного дослідження від 24.07.2023, проте, суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаним доказам та не здійснив їх всебічне дослідження;

- відповідачем-2 було вчинено ряд дій стосовно захисту своїх прав, а саме: 29.05.2023 компанією VOREX LLC було подано до Національної поліції України заяву про кримінальне правопорушення за ст. 358 КК України, вх. № 19219/еп від 29.05.2023, а 07.11.2023 VOREX LLC звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою про відшкодування збитків з ТОВ «Полтавська бурова компанія» та визнання дій останнього щодо зазначення у листах вих. № 605 від 26.05.2023, вих. № 651 від 14.06.2023 та вих. № 1024 від 17.10.2023 відомостей про невидачу листа-відгука від 21.03.2023 вих. № 228 - протиправними, і провадження у даній справі № 916/2014/23 триває; у справі № 917/2014/23, від ТОВ «Полтавська бурова компанія» надійшов відзив на позовну заяву, в якому не заперечується факт видачі листа-відгука від 21.03.2023 вих. № 228;

- під час прийняття АТ «Укргазвидобування» рішення, оформленого протоколом № 379 від 24.05.2023, будь-які підстави піддавати сумніву як наявність так і зміст листа-відгуку ТОВ "Полтавська бурова компанія" № 228 від 21.03.2023 у Замовника та VOREX LLC були відсутні, адже інформації та даних для цього не існувало у жодного із відповідачів;

- щодо неналежності виконання VOREX LLC договору поставки № 1/18-CDT від 01.03.2018, укладеного з ТОВ «Полтавська бурова компанія», то скаржник наголошує, що необхідність документального підтвердження позитивного досвіду виконання аналогічного до предмету закупівлі договору не вимагалося тендерною документацією замовника, а тому наявність поданої до суду позивачем копії листа ТОВ «Полтавська бурова компанія» № 605 від 26.05.2023 не має значення і не впливає на законність рішення замовника про визначення переможцем спірної Закупівлі VOREX LLC;

- у матеріалах справи відсутні докази, які б спростовували факт наявності досвіду виконання VOREX LLC аналогічного до спірної Закупівлі договору - № 1/18-СTD від 01.03.2018, укладеного з ТОВ «Полтавська бурова компанія», а жоден довід та доказ позивача не містить інформації про те, що відповідних договір компанією VOREX LLC не виконувався;

- замовником вимагалося завантаження виключно електронних файлів тендерної пропозиції для участі у Закупівлі, що і було виконано VOREX LLC, а підстави подавати для участі у тендері будь-які інші документи (у будь-якій іншій формі) у відповідача-2 були відсутні;

- вимога щодо подачі документів у паперовому вигляді була скасована задовго до оголошення і проведення вказаних торгів, а саме після запровадження системи закупівель PROZORRO ця вимога скасована і документи тендерною пропозиції надаються учасниками тільки в електронному вигляді, шляхом завантаження ними відповідних файлів в мережу інтернет;

- для підтвердження факту і форми отримання листа-відгуку від ТОВ «Полтавська бурова компанія» у електронній формі, VOREX LLC зверталося до суду першої інстанції під час підготовчого провадження із заявою від 28.11.2023 про огляд оригіналу електронного доказу у судовому засіданні, у якому просило здійснити огляд листа-відгука № 228 від 21.03.2023 з портативного комп`ютера шляхом доступ до електронної пошти , проте, суд першої інстанції без мотивів і належних підстав не задовольнив відповідну заяву VOREX LLC;

- VOREX LLC звертався до суду першої інстанції із клопотаннями від 14.11.2023 про витребування від ТОВ «Полтавська бурова компанія» доказів, що підтверджують інформацію щодо посади та ПІБ особи (осіб), що займає та займала посаду, відповідальну за ведення та обслуговування корпоративної поштової адреси домену @pdc.com.ua з метою допиту цієї особи (осіб) у якості свідка у цій справі, проте, суд першої інстанції протокольною ухвалою від 14.11.2024 також без належного мотивування відмовив у задоволенні зазначеного клопотання;

- висновки суду першої інстанції про те, що у матеріальному світі не існувало і не існує листа-відгуку № 228 від 21.03.2023, то відповідні висновки суду першої інстанції спростовуються фактом отримання його електронного файлу на офіційну електронну адресу Відповідача-2 від відправника електронної пошти , домен якої належить саме ТОВ «Полтавська бурова компанія»; обставини щодо порядку виготовлення і направлення його компанії VOREX LLC не могло і не може бути сферою відповідальності відповідача-2, оскільки VOREX LLC не має і не мало доступу до електронної пошти , так само я і до права видачі будь-яких документів (у тому числі, листів) від імені ТОВ «Полтавська бурова компанія»;

- суд першої інстанції прийняв до розгляду докази, подані позивачем із пропуском передбаченого ГПК України процесуального строку, позивач поважність причин пропуску строку на подачу відповідних доказів не обґрунтовує, клопотання про поновлення процесуального строку не заявляв, що свідчить про порушення судом першої інстанції ч. 8 ст. 80, ч. 2 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України під час розгляду справи, що є самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення за наслідками апеляційного провадження;

- суд першої інстанції неправильно застосував норми ч. ч. 10, 24 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- суд першої інстанції вийшов за межі юрисдикції та повноважень господарського суду, надавши оцінку рішенню Комісії АМКУ № 8715-р/пк-пз від 14.06.2023 та діям комісії АМКУ щодо його прийняття;

- надаючи оцінку можливості реституції за спірним Договором та вказуючи в оскаржуваному рішенні про те, що позивач може отримати «відшкодування упущеної вигоди за обставин недобросовісних дій особи визнаної переможцем торгів в порядку статті 22 Цивільного кодексу України», суд першої інстанції вийшов за межі предмета позову у цій справі, адже питання застосування наслідків недійсності правочину, так само як і питання про стягнення збитків на користь позивача, не охоплювалися позовними вимогами ТОВ «Інтерпайп Ніко Тьюб»;

- оскільки предметом позову у цій справі є визнання недійсним і скасування Рішення замовника та визнання недійсним Договору з підстав нібито невідповідності тендерної пропозиції VOREX LLC тендерній документації замовника, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог у цій справі № 910/10968/23 надаючи оцінку питанню реституції та стягненню на користь позивача збитків за наслідками проведення торгів, так само як і обставинам виконання Договору його сторонами, чим порушив ч. ч. 3, 4 ст. 2, ст. ст. 4, 13, 14, ч. ч. 1, 3, 4 ст. 236, ч. 2 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України;

- у порушення ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції не урахував правову позицію Об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21, відповідно до якої, у випадку звернення до суду «з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові.»;

- суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про те, що оцінка тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації проводиться автоматично, і такі висновки свідчать про неправильне тлумачення судом положень Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки його статтею 29 передбачено, що автоматизована оцінка тендерних пропозицій проводиться лише у частині критеріїв і методик оцінки, визначених самим замовником, серед яких можуть бути 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна разом з іншими критеріями оцінки (ч. ч. 1, 3 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»), відповідно автоматизована система перевіряє не відповідність поданих тендерних пропозицій тендерній документації замовника, а здійснює їх оцінку за критеріями ціни /вартості життєвого циклу /ціни з іншими критеріями, з метою визначення найбільш економічно вигідної пропозиції; відповідність поданих тендерних пропозицій вимогам тендерної документації перевіряє сам замовник після того, як автоматизована система визначить найбільш економічно вигідну пропозицію (ч. 9 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»);

- оскільки тендерна пропозиція VOREX LLC повністю відповідала тендерній документації Замовника та нормам законодавства у сфері публічних закупівель, а тому вказані судом підстави (невідповідність Договору вимогам законодавства у сфері публічних закупівель) для визнання Договору недійсним фактично і юридично були відсутні;

- позивач взагалі не є особою, чиї права потенційно могли бути порушені, оскільки його тендерна пропозиція навіть не була оцінена замовником на предмет відповідності тендерній документації, і ним обрано неефективний спосіб захисту.

Крім того, скаржник не погоджуючись з здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат, вказував, що покладаючи на VOREX LLC судові витрати з мотивів того, що спір виник внаслідок неправильних дій відповідача-2, суд першої інстанції невмотивовано, без наявності для того фактичних та правових підстав, усупереч суті спору, вимогам позивача та змісту ухваленого ним оскаржуваного рішення, безпідставно поклав на VOREX LLC тягар сплати понесених позивачем витрат, порушивши п. 2 ч. 2, ч. 9 ст. 129 та ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України.

Також, скаржник зазначав у доповненнях до апеляційної скарги, що він погоджується з висновками суду першої інстанції про наступне:

- тендерна пропозиція VOREX LLC в частині надання документів, що підтверджують строк поставки товару, відповідала вимогам тендерної документації Замовника;

- позивачем не доведено в чому саме полягає недостовірність наданих Відповідачем-2 відомостей щодо строку поставки товару в межах спірної процедури Закупівлі;

- надані VOREX LLC документи тендерної пропозиції, на підтвердження відповідності запропонованого товару технічним вимогам Замовника до предмету Закупівлі, відповідали пункту 11 розділу І Документації щодо їх автентичного перекладу з англійської та китайської мов українською мовою, адже переклад був засвідчений підписом дипломованого перекладача та печаткою ПП "Бюро перекладів Традос". Тоді як Позивач не довів та не надав доказів щодо помилковості чи неправильності перекладу відповідних документів VOREX LLC, а лише посилався на власний аналіз документів тендерної пропозиції VOREX LLC;

- VOREX LLC є нерезидентом, а тому, в силу розділу ІІІ тендерної документації, вимога щодо подання документів підписаних та скріплених електронним цифровим підписом до компанії не застосовувалася. Відтак, документи тендерної пропозиції відповідали вимогам тендерної документації, а Позивачем не доведено порушень VOREX LLC у цій частині.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укргазвидобування" та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство «Укргазвидобування» звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 у справі № 910/10968/23 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник посилався на те, що:

- судом першої інстанції неправильно застосовані норми ст. ст. 16, 20 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 48 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, без врахування висновків Верховного суду у постановах № 916/621/22 від 22.06.2023, № 620/6136/20 від 21.12.2023, натомість, застосовано висновки Верховного суду у постанові від 08.06.2020у справі № 910/1520/20 в обставинах неподібності правовідносин;

- суд першої інстанції безпідставно прийняв відповідною ухвалою від 10.10.2023 заяву позивача про збільшення позовних вимог від 14.08.2023 (в якій окрім первісної вимоги про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом №379 від 24.05.2023, заявлено вимогу про визнання недійсним договору поставки трубної продукції від 07.08.2023 UGV 421/30-23), оскільки вказана заява за своєю суттю - є заявою про зміну предмета і підстав позову, що суперечить ст. 46 Господарського процесуального кодексу України;

- судом першої інстанції зроблено суперечливі висновки при схожих обставинах, оскільки суд скасував та визнав недійсним рішення АТ «Укргазвидобування», оформленого протоколом №379 від 24.05.2023 про визначення переможця закупівлі за відсутності у замовника інформації, яка свідчила про невиконання учасником VOREX LLC кваліфікаційного критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а з іншого боку - суд зробив висновок про те, що комісія фактично винесла рішення за відсутності інформації, яка б давала можливість стверджувати про факти створення та видачу спірного листа - відгуку через законодавче обмеження у строках розгляду такої скарги, при таких обставинах суд першої інстанції не зробив жодного висновку про незаконність рішення комісії;

- судом першої інстанції не досліджено і не враховано, що під час розгляду скарги на розгляд Комісії надійшла інформація та документи, що свідчать про те, що сканкопія листа - відгуку від 21.03.2023 № 228 направлялась на електронну пошту представника VOREX LLC;

- VOREX LLC було подано до суду першої інстанції належні докази (належним чином засвідчені копії Афідевіту, зареєстрованого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу в реєстрі 29.05.23 за № 627, Висновку експерта № 4/05-2023 за результатами проведення експертизи з комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 04/05-2023 (з цифрової криміналістики) від 29.05.2023, висновку судового експерта Гуць К.В. за результатами проведення комп`ютерно-технічного дослідження від 06.06.2023 № 23/4 КТ-31, Звіту поліграфічного дослідження від 24.07.2023, проте, суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаних доказам та не здійснив їх всебічне дослідження;

- висновки суду першої інстанції про визнання недійсним договору від 07.08.2023 UGV 421/30-23 - не відповідають дійсним обставинам справи та суперечать положенням ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України;

- судом першої інстанції допущено порушення ст.ст. 15, 16, 215, 216 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, не враховано висновки Верховного Суду у постановах від 23.09.2021 № 904/1907/15, від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19, а також не враховано, що позивачем обрано неефективний спосіб захисту;

- судом першої інстанції допущено порушення принципу диспозитивності, закріпленого у п. 5 ч. 3 ст. 2 та ст. 14 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вимоги про застосування реституції та відшкодування упущеної вигоди не були предметом розгляду справи, проте суд першої інстанції безпідставно зробив висновки щодо цих обставин;

- суд першої інстанції безпідставно повернувся до підготовчого провадження для долучення до справи доказу, який не стосується предмету доказування, і при цьому, попередньо, суд першої інстанції відмовив позивачу у клопотаннях про повернення до стадії підготовчого провадження (клопотання від 20.11.2023, від 20.11.2023, від 07.11.2023), чим порушено принципи, встановлені ст. 2 Господарського процесуального кодексу України

Узагальнені доводи відзиву на апеляційні скарги

19.04.2024 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Ніко Тьюб" через систему «Електронний суд» надійшов відзив на апеляційні скарги, який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому позивач просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін з тих підстав, що оскаржуване рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, позивач вказував, що:

- повернувшись на стадію підготовчого провадження суд першої інстанції надав всім сторонам справи можливість надати всі докази, заяви, клопотання які вони вважали за необхідне, а також діяв у відповідності до вимог процесуального закону;

- аргументи відповідача-1 та відповідача-2 щодо незаконності рішення суду першої інстанції у справі № 910/10968/23 через, нібито, безпідставне повернення суду до стадії підготовчого провадження зводиться до того, що відповідачів не задовольняє той факт, що суд зробив це з власної ініціативи з огляду на явно необгрунтовані клопотання відповідача-2, складені з порушенням ГПК, ціллю яких було затягнути процес;

- позивач подав клопотання про долучення доказів до матеріалів справи 27.11.2023 після постановлення судом першої інстанції ухвали про повернення до підготовчого провадження 24.11.2023; позивач скористався своїм правом, яке реалізував в межах строків, встановлених судом і вимогами процесуального закону, в той час як відповідач-2 подав до суду клопотання про долучення доказів 28.11.2023, і вказане клопотання подано повторно, адже вперше його було залишено без розгляду з огляду на пропуск строку на подання таких доказів, а вдруге він не просив поновити строк на подання таких доказів, як і не зазначив причини неподання таких доказів раніше;

- долучений позивачем доказ являв собою належним чином оформлену загальновідому та загально доступну інформацію, яка до того містилася у письмових поясненнях позивача і згодом досліджувалася судом в засіданні 24.11.2023, а докази, долучені відповідачем-2 після повернення суду першої інстанції на стадію підготовчого провадження з клопотанням від 28.11.2023, включали матеріали, які відповідач-2 міг подати ще з відзивом на позовну заяву позивача, чого ним зроблено не було;

- обставина, підтверджена доказом (афідевіт Пилипенка А.Л. з засвідченими скріншотами веб-сторінки Prozorro) наявний в матеріалах справи), долученим внаслідок клопотання позивача від 27.11.2023, - не слугувала підставою задоволення позову;

- Договір поставки трубної продукції від 07.08.2023 UGV 421/30-23 укладений між відповідачем-2 та відповідачем-1 внаслідок проведення оскаржуваної процедури закупівлі, виконувався відповідачем-2 зі зривом строків поставки як істотної умови тендерної документації;

- судом першої інстанції передбачених законом заходів, необхідних для всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи.

Стосовно доводів скаржників про допущене судом першої інстанції порушення ст. 46 Господарського процесуального кодексу України (щодо прийняття заяви, якою фактично змінено предмет і підстави позову), позивач зазначав наступне:

- спірні правовідносини у цій справі виникли з приводу законності проведеної процедури відкритих торгів; підставою визначення переможця торгів є прийняття відповідачем-1 рішення оформленого протоколом №379 від 24.05.2023 про визначення переможцем відкритих торгів VOREX LLC, наслідком прийняття такого рішення є подальше укладення Договору поставки трубної продукції № UGV 421/30-23 від 07.08.2023, ці дії (прийняття рішення та укладення договору) є послідовними та взаємопов`язаними між собою, а тому позовні вимоги (як первісні, так і змінені) стосуються проведення публічної закупівлі з порушенням законодавства, заявлені безпосередньо у межах цих спірних правовідносин;

- у контексті фактичної підстави позову позивач звертає увагу, що фактичні підстави позову у цій справі залишаються незмінними та полягають у тому, що визнання VOREX LLC переможцем з боку АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» в оспорюваній закупівлі № UA-2023-05-03-008168-a, зроблено з порушенням законодавства і тендерних умов цієї закупівлі, внаслідок чого укладено договір поставки трубної продукції № UGV 421/30-23 від 07.08.2023, що призвело до порушення права Позивача на участь у публічних закупівлях на законних засадах і з додержанням принципів, проведення таких закупівель;

- у позовній заяві позивач наголошував на порушенні VOREX LLC вимог тендерної документації та порушення відповідачем-1 положень Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей при оцінці тендерної пропозиції VOREX LLC, а також що відповідачі порушать інші відповідні норми законодавства внаслідок укладення відповідного договору;

- позивач не змінював первісні фактичні підстави, доповнив їх новими обставинами, які стосуються предмету спору (проведення публічної закупівлі з порушенням законодавства) та стали йому відомі під час розгляду справи, а саме - додаткові порушення VOREX LLC вимог тендерної документації та неналежна оцінка відповідачем-1 тендерної пропозиції VOREX LLC;

- додаткове посилання позивача на обставину надання VOREX LLC (відповідач-2) недостовірної інформації у складі його тендерної пропозиції, та свідоме ігнорування цього факту Замовником (відповідач-1) як додаткове підтвердження порушення відповідачем-1 та відповідачем-2 вимог Закону України «Про публічні закупівлі» - не є зміною підстав позову.

Стосовно порушених прав позивача, ним наголошувалось на тому, що:

- як незаконна закупівля, так і укладений за її наслідками договір, складають єдиний комплекс порушень і незаконних дій відповідачів, які позбавляють позивача права на участь у законній публічній закупівлі та реалізації свого інтересу и вигляді виграшу у такій закупівлі, укладанні договору на поставку і отриманні прибутку, що, на відміну від відповідача-2, призведе до сплати податків до державного бюджету;

- неправомірні дії відповідачів в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та принципу добросовісності призвели до порушення права позивача на справедливу та законну участь в оспорюваній закупівлі.

Стосовно доводів апеляційних скарг про те, що позивачем обрано неефективний спосіб захисту, позивач зазначав про те, що:

- обраний позивачем спосіб захисту у вигляді вимоги про скасування рішення АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» про визнання VOREX LLC переможцем оспорюваної закупівлі прямо передбачений законом, зокрема абзац третій ч. 8 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо передбачає право на оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників;

- відповідно до ч. 24 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження;

- заявлена позивачем позовна вимога у вигляді визнання недійсним договору, укладеного за результатами оспорюваної закупівлі спрямована на забезпечення захисту законних інтересів позивача у вигляді недопущення зловживань та порушень норм Закону України «Про публічні закупівлі» з боку відповідачів у майбутніх публічних закупівлях, у яких регулярно бере участь позивач, а АТ «Укргазвидобування» та VOREX LLC виступають замовником та учасником відповідно, і вказана вимога повністю забезпечує захист немайнового законного інтересу позивача на участь у публічних закупівлях на законних та справедливих засадах;

- незаявлення позивачем позовної вимоги про застосування наслідків недійсності оспорюваного договору не свідчить про обрання ним неефективного с способу захисту.

Стосовно доводів скаржників щодо суті закупівлі та підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, позивач зазначав наступне:

- законодавець, встановлюючи вимогу у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині надання учасником документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) вказував на необхідність наявності в учасника саме позитивного досвіду виконання договору, без відхилень у строках та кількості, тим більше якості товару;

- суд першої інстанції дійшов правильних висновків зазначивши у рішенні, що як вимога ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» так і вимога, встановлена замовником у тендерній документації передбачала підтвердження учасником наявності у нього саме позитивного досвіду виконання аналогічного за предметом договору;

- Договір № 1/18-CTD від 01.03.2018 на поставку трубної продукції між компанією VOREX LLC та ТОВ «Полтавська бурова компанія» виконувався Відповідачем-2 із значними відхиленнями від строків поставки та кількості товару; лист відгук №228 не видавався ТОВ «ПБК» ніколи і його не існує в природі;

- тендерна пропозиція VOREX LLC не відповідає кваліфікаційним критеріям встановленим Замовником у пункті 1 Додатку №1 Тендерної документації з огляду на те, що у складі своєї тендерної пропозиції відповідач-2 завантажив файл «лист-відгук № 228 від 21.03.2023», факт складання, підписання та видачу якого спростований ТОВ «Полтавська бурова компанія»;

- офіційним листом №605 від 26.05.2023 (додаток 26 до позовної заяви), ТОВ «Полтавська бурова компанія» спростувала сам факт видачі нею документу «лист-відгук №228 від 21.03.2023», який був завантажений відповідачем-2, і у вказаному листі ТОВ «Полтавська бурова компанія» зазначило, що договір поставки №1/18-CD від 01.03.2018 здійснювався з відхиленнями від зазначеного обсягу товару та термінів його поставки, а листом № 651 від 14.06.2023, ТОВ «Полтавська бурова компанія» вдруге спростувала факт видачі нею документу «лист-відгук №228 від 21.03.2023» та вдруге зазначило, що Договір №1/18-CD від 01.03.2018 здійснювався відповідачем-2 з відхиленнями від обсягу товару та термінів його поставки, отже, на дату укладання Договору UGV 421/30-23 від 07.08.2023, замовнику (відповідач-1) було відомо, що ТОВ «Полтавська бурова компанія» двічі заперечила факт видачі нею документу «лист-відгук №228 від 21.03.2023» та двічі зазначила, що відповідач-2 неналежно виконував свої зобов?язання за Договором №1/18-CD від 01.03.2018;

- суд першої інстанції ретельно дослідив рішення Комісії АМКУ № 8715-р/пк-пз та обставини, що супроводжували його прийняття, і надав належну оцінку вказаному рішенню.

Стосовно доводів скаржників про те, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, позивач наголошував, що посилаючись в рішенні на недобросовісність дій відповідача-2, суд першої інстанції діяв в межах п. 5 ч. 4 ст. 238 ГПК України та надав мотивовану оцінку аргументам всіх учасників справи, в тому числі позивача, які, будучи підтверджені належними доказами, засвідчили очевидну недобросовісну поведінку компанії VOREX LLC в ході процедури закупівлі.

Також, позивач наголошував на тому, що суд першої інстанції обгрунтовано поклав на VOREX LLC судові витрати з мотивів того, що спір виник внаслідок неправильних дій відповідача-2, у відповідності до п. 2 ч. 2, ч. 9 ст. 129 та ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України.

Короткий зміст заперечень Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) на відзив на апеляційні скарги

02.05.2024 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-2 через систему «Електронний суд» подано заперечення на відзив на апеляційні скарги, в яких відповідач зазначав про наступне:

- стверджуючи про нібито правомірність повернення суду першої інстанції до підготовчого провадження, позивач не спростував тієї обставини, що таке судове рішення обумовлювалося процесуальними потребами та інтересами саме позивача, адже було прийнято судом як реакція на доводи останнього;

- тобто, повернення до підготовчого провадження відбулося з причин потреби подачі нових документів позивачем, тоді як відповідне прохання відповідача-2 судом було відхилене;

- зазначені процесуальні дії суду першої інстанції під час розгляду цієї справи вочевидь свідчать про порушення судом принципу рівності, що проявилося в наданні переваги інтересам одних учасників справи над іншими, ігноруванні інтересів та клопотань відповідача-2, порівняно з інтересами та правами позивача;

- незважаючи на те, що нові докази були подані позивачем до суду 27.11.2023, тобто після повернення із стадії розгляду справи по суті до підготовчого провадження, їх прийняття судом відбулося у порушення ч. 8 ст. 80, ч. 2 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України, адже позивач поважність причин пропуску строку на подачу відповідних доказів не обґрунтував, клопотання про поновлення процесуального строку не заявляв і, приймаючи відповідні докази, суд не вирішував питання про поновлення для позивача процесуального строку відповідно до правил ч. 6 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України;

- правовідносини з виконання договору поставки не є предметом спору у цій справі, і не стосуються прав позивача у частині його участі у спірній закупівлі, а будь-яке порушення прав сторін спірного договору поставки у процесі виконання такого договору є сферою відповідальності його сторін, і така відповідальність взагалі не стосується прав позивача і, тим більше, не може покладатися в основу обґрунтування його позовних вимог, як учасника торгів у цій справі;

- висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 (на яку посилався позивач в обгрунтування правомірності зміни предмету і підстав позову) сформовані за відмінних від цієї справи обставин, а тому не є релевантним до обставин цієї справи № 910/10968/23; також, правовідносини у справі № 922/2575/19 (на яку також посилався позивач) також не є подібними до справи № 910/10968/23, адже відмінними є предмети спору, підстави позовів, зміст позовних вимог і фактичні обставини, а також матеріально-правове регулювання спірних правовідносин;

- доводи позивача ніяк не спростовують аргументів апеляційного оскарження рішення від 22.02.2024 у цій справі, адже будь-якого мотиву, на який посилався позивач в обгрунтування того, що спірний договір міг бути визнаний за його позовом недійсним - не було покладено в основу оскаржуваного рішення під час вирішення питання про задоволення позовних вимог ТОВ «Інтерпайп Ніко Тьюб»;

- у апеляційній скарзі, і у доповненнях до неї, VOREX LLC повно та детально обґрунтовувало те, що тендерна пропозиція VOREX LLC повністю відповідала тендерній документації замовника та нормам законодавства у сфері публічних закупівель, відтак, спірний договір про закупівлі було укладено згідно з вимогами чинного законодавства, що не могло ніяк порушувати прав позивача на участь у закупівлі;

- позивач не довів, а суд першої інстанції не урахував відсутності факту настання для позивача реальних негативних наслідків через укладення оспорюваного правочину, а подача до суду як позову, так і заяви про збільшення позовних вимог були спрямовані не на відновлення нібито порушених прав позивача, а фактично були спробою останнього домогтися захисту на майбутнє ще ніким непорушених прав щодо участі у нових публічних закупівлях, замовником за якими буде відповідач-1;

- неефективність обраного способу захисту і відсутність підстав за визнання спірного у цій справі договору недійсним також обумовлюється тим, що відповідне судове рішення про визнання договору недійсним не буде створювати юридичних та фактичних наслідків та підстав для проведення відповідачем-1 аналогічних закупівель у забезпечення у них участі позивача на прийнятних для позивача умовах; не підлягатиме примусовому виконанню у частині зобов?язання відповідача-1 провести нові аналогічні публічні закупівлі для забезпечення в них участі позивача; ніяким чином не гарантуватиме виникнення у відповідача-1 інтересу для проведення нових закупівель аналогічного обсягу та складу товару; не гарантуватиме спроможність самого позивача взяти участь у нових публічних закупівлях;

- виконання відповідачами-1,2 спірного договору, заявлення позивачем вимоги про визнання договору недійсним без одночасної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, не є належним способом захисту, що виключало підстави для задоволення позову;

- жодне положення п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації Замовника не містило вимоги про те, що тендерна пропозиція учасника мала містить документ з відміткою чи підтвердженням про позитивний досвід виконання аналогічного договору, без відхилень у виконанні строку договорів та якості товару; такої кваліфікаційної вимоги до змісту підтверджуючих документів, у тому числі відгуку, ні Закон, ні тендерна документація не передбачали;

- факт подачі учасником документів, що підтверджують досвід виконання (тобто, доконану завершену дію учасника з поставки аналогічного товару) - було достатнім для участі у торгах;

- факт повного виконання відповідачем-2 аналогічного договору з поставки обсадних труб від 01.03.2018 №1/18-CDT, укладеного VOREX LLC з ТОВ «Полтавська бурова компанія», ніким не було спростовано, а отже, відповідач-2 повністю виконав аналогічний договір, досвід чого і вимагався тендерною документацією спірної закупівлі; відповідне виконання відбулося без зауважень і претензій та у задовільний для замовника за відповідним договором спосіб;

- Кваліфікаційні вимоги та їх критерії, визначені відповідачем-2 у рамках інших закупівель, не мають ніякого відношення до спірної Закупівлі, адже кожна окрема закупівля проводиться індивідуально і для жодної окремої закупівлі готується індивідуальна тендерна документація, вимоги якої обмежуються конкретними торгами, для яких відповідні документи бути підготовлені;

- тендерна документація замовника не передбачала будь-яких вимог щодо порядку формування скан-копій документів тендерної пропозиції, так само як і не передбачала будь-яких вимог щодо надання підтвердження формування скан-копій завантажених документів із паперових оригіналів;

- вимоги тендерної документації передбачали, що «документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді придатному для машинозчитування (файли з розширенням «.pdf.», «.jpeg.», «.doc.», які забезпечують можливість ознайомлення зі змістом такого документу) із зазначенням назви документу, що відповідає змісту такого документу. Замовником не вимагається від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису (або удосконаленого електронного підпису. Тобто, відповідні вимоги стосувалися формату (розширення) файлів тендерної пропозиції, а не порядку виготовлення скан-копій з оригіналів;

- замовником вимагалося завантаження виключно електронних файлів тендерної пропозиції для участі у Закупівлі, що і було виконано VOREX LLC;

- у матеріалах справи відсутні докази, які б спростовували той факт, що лист-відгук № 228 надходив на електронну пошту відповідача-2 з електронної пошти , так само як і не спростованою є та обставина, що домен електронної адреси належить ТОВ «Полтавська бурова компанія». При цьому, оскільки електронна поштова адреса із доменом @pdc.com.ua належить ТОВ «Полтавська бурова компанія», очевидно, що адресантом (автором) листів відповідної електронної адреси є відповідне товариство;

- суд надав оцінку діям та мотивам Комісії АМКУ з прийняття рішення№ 8715-р/пк-пз від 14.06.2023, а не самому рішенню, яке у силу ч. 22 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» було і є обов?язковим до виконання усіма, кого воно стосується.

Короткий зміст додаткових пояснень

27.05.2024 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-2 через систему «Електронний суд» надійшли додаткові пояснення у справі, в яких відповідач -2 додатково наголошував на необхідності врахування наступних доводів:

- доводи представника позивача про те, що суд першої інстанції повернувся до підготовчого провадження саме за клопотанням VOREX LLC є безпідставними, адже у задоволенні клопотання відповідача-2 від 21.11.2024 про повернення до підготовчого провадження суд відмовив протокольною ухвалою від 21.11.2024, що прямо підтверджується текстом оскаржуваного рішення;

- стверджуючи про нібито правомірність повернення суду першої інстанції до підготовчого провадження, позивач не спростував тієї обставини, що таке судове рішення обумовлювалося процесуальними потребами та інтересами саме позивача, адже було прийнято судом як реакція на доводи останнього;

- подані до суду позивачем із порушенням процесуальних строків нові документи, отримані ним з веб-порталу Prozorro.gov.uа, які позивач вважає загальнодоступною інформацією, не змінюють та не спростовують суті допущеного судом порушення;

- будь-який доказ на підтвердження наявності будь-яких претензій зі сторони ТОВ «Полтавська бурова компанія» до VOREX LLC щодо (не)належності виконання відповідного договору відсутній;

- що стосується поданих відповідачем-2 до суду висновків експертів, то в суді першої інстанції представник VOREX LLC звертав увагу суду та учасників спору (під час дослідження доказів), що відмінність вказаних у висновку експерта Урденка О.Г. № 4/05-2023 № 04/05-2023 від 29.05.2023 та висновку експерта Гуць К.В. 23/4 КТ-31 від 06.06.2023 часу електронного листа з листом-відгуком № 228 від 21.03.2023 обумовлена різними методами дослідження даних про лист, які застосовувалися експертами;

- автором та адресантом листа № 228 від 21.03.2023 було ТОВ «Полтавська бурова компанія», тоді як внутрішній порядок виготовлення та надсилання відповідних листів працівниками (уповноваженими особами) ТОВ «Полтавська бурова компанія» їх контрагентам не є сферою відповідальності VOREX LLC та не може ставитися у відповідальність останнього та АТ «Укргазвидобування» як замовника Закупівлі;

- доводи позивача про те, що ТОВ «Полтавська бурова компанія» нібито не користується електронною адресою (), з якої надійшов відповідачу-2 лист-відгук № 228 від 21.03.2023 - є безпідставними;

- відповідно до вимог тендерної документації Замовника вимагалося завантаження виключно електронних файлів тендерної пропозиції для участі у Закупівлі, що і було виконано VOREX LLC; підстави подавати для участі у тендері будь-які інші документи або надавати замовнику додатково паперові оригінали завантажених електронних файлів у відповідача-2 були відсутні, а у замовника були відсутні підстави їх вимагати.

Також, 16.07.2024 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-2 через систему «Електронний суд» надійшли додаткові пояснення у справі, в яких відповідач -2 додатково наголошував на необхідності врахування наступних доводів:

- безпідставним та необґрунтованим є відхилення судом першої інстанції наданих відповідачем-2 документів на підтвердження досвіду виконання ним аналогічного до Закупівлі договору № UGV8860/30-18 від 04.04.2018, укладеного з відповідачем-1;

- оскільки спірна закупівля завершилася укладенням договору поставки, вимога позивача про визнання недійсним рішення замовника не є ефективним способом захисту, адже воно вичерпало свою дію фактом його виконання (укладенням Договору);

- докази, які взяті в основу оскаржуваного рішення, а саме листи № 605 від 26.05.2023, № 651 від 14.06.2023 та № 1024 від 17.10.2023, окрім інших підстав, не могли бути належними доказами у цій справі, адже мають сумнівний характер, як і позиція ТОВ «Полтавська бурова компанія» з цього приводу;

- на підтвердження існування договірних відносин Vorex LLC та ТОВ «Полтавська бурова компанія» надавалися скан-копії електронних листів, які надсилалися на поштову адресу .

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційних скарг

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/10968/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Гончаров С.А., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/10968/23. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 у справі № 910/10968/23.

14.03.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/10968/23.

25.03.2024 на електронну пошту суду Північного апеляційного господарського суду від представника Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) надійшло клопотання про доповнення апеляційної скарги, сформоване в системі "Електронний суд" 22.03.2024.

Разом з тим, головуючий суддя Тищенко О.В. перебувала у відпустці та у відрядженні. Питання пов`язані з рухом апеляційної скарги вирішується після виходу судді з відпустки (05.04.2024).

У зв`язку з перебуванням суддів Тарасенко К.В. та Гончарова С.А. у відпустках, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 05.04.2024 у справі №910/10968/23 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Тищенко О.В., судді: Коробенко Г.П., Хрипун О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.04.2024 справу №910/10968/23 за апеляційною скаргою Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Коробенко Г.П., Хрипун О.О., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 у справі № 910/10968/23, розгляд справи призначено на 09.05.2024.

Крім того, не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулося 26.03.2024 безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 у справі № 910/10968/23 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Просив вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

Згідно протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 05.04.2024 справу № 910/10968/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Хрипун О.О., Коробенко Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 у справі № 910/10968/23, об?єднано апеляційні скарги Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 та Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 у справі № 910/10968/23, в одне апеляційне провадження для спільного розгляду, розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 у справі № 910/10968/23 призначено для спільного розгляду з апеляційною скаргою Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 у справі № 910/10968/23 в судовому засіданні 09.05.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.05.2024 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Ніко Тьюб" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

В судовому засіданні 09.05.2024 оголошено перерву до 30.05.2024, в судовому засіданні 30.05.2024 - до 04.07.2024, а в судовому засіданні 04.07.2024 - до 16.07.2024.

Відповідно до статті 64 Конституції України права громадян на звернення до суду та отримання правничої допомоги не можуть бути обмежені, а мають реалізовуватися з урахуванням умов існуючого воєнного стану.

Таким чином, оскільки судова система має забезпечувати дотримання права на доступ до правосуддя і здійснення такого правосуддя, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи у розумні строки, колегія суддів дійшла висновку розглянути справу у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав, в умовах запровадженого воєнного стану.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

В судове засідання 16.07.2024 з`явились: представники позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Ніко Тьюб", представники відповідача-1 - Акціонерного товариства "Укргазвидобування" та відповідача - 2 - Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC)).

Представник відповідача-1 - Акціонерного товариства "Укргазвидобування" підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Також, представник відповідача-1 підтримував і доводи апеляційної скарги відповідача - 2 - Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC)).

Представник відповідача-2 - Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Також, представник відповідача-2 підтримував і доводи апеляційної скарги відповідача - 1 - Акціонерного товариства "Укргазвидобування".

В судовому засіданні 16.07.2024 представник позивача просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг, а рішення суду першої інстанції залишити без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, 03.05.2023 Акціонерним товариством "Укргазвидобування" (замовник, відповідач-1) опубліковано оголошення (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-03-008168-a) про проведення відкритих торгів за № UA-2023-05-03-008168-a, яким передбачено закупівлю товариством таких предметів: магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум").

Очікувана вартість предмета закупівлі: 793 440 000,00 грн. Критерієм вибору переможця є ціна 100%.

Рішенням Уповноваженої особи замовника від 03.05.2023, оформленого протоколом №328 затверджено тендерну документацію по предмету закупівлі (номер процедури закупівлі 23Т-154) (далі - Тендерна документація).

Відповідно до пункту 4.4. розділу I Тендерної документації, визначений наступний строк поставки товару по тендеру: поставка відповідно до графіку. Протягом 90 календарних днів з дати укладання договору про закупівлю*, але не пізніше 30.09.2023р.** Дострокова поставка дозволена *Даний строк поставки (надання послуг, виконання робіт) буде зазначатись в договорі про закупівлю. **Зазначена дата поставки товарів (виконання робіт, надання послуг) є орієнтовною, визначена розрахунковим методом та несе інформативний характер та не має жодних юридичних наслідків. Дана дата може не зазначатися в договорі про закупівлю.

Пунктом 11 розділу I Тендерної документації визначено, що тендерні пропозиції готуються українською мовою. Допускається подання документів у складі тендерної пропозиції іншою ніж українська мова з обов`язковим наданням перекладу таких документів на українську мову (подання перекладу свіфт-повідомлення банку-гаранта не є обов`язковим). Переклад документів повинен бути завірений, організацією, яка здійснювала переклад. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою. Відповідальність за достовірність перекладу несе учасник. Дана вимога не відноситься до власних назв та/або загальноприйнятих визначень, термінів, малюнків, креслень тощо.

Замовником встановлюються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням положень Особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавства відповідно до додатку №1 цієї тендерної документації.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 44 Особливостей (пункт 3 розділу III Тендерної документації).

Пунктом 2 розділу V Тендерної документації визначено випадки, за наявності яких замовник відхиляє тендерні пропозиції учасників. Зокрема, але не виключно, такими випадками є невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; невідповідність учасника вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

У пункті 4 розділу V Тендерної документації встановлені опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Зокрема, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції. Формальною вважається помилка, якщо у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

Додатком №1 до тендерної документації замовник визначив кваліфікаційні критерії та інші вимоги до учасників закупівель.

Зокрема, замовник до учасників процедури закупівлі пред`явив вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Задля цього, учасник тендеру мав подати 3 (три) документа:

(1) скан-копію довідки в довільній формі про виконання аналогічного договору на постачання обсадних труб згідно предмету закупівлі із зазначенням назви, ЄДРПОУ, адреси та контактного телефону замовника;

(2) скан-копію договору, що вказаний Учасником у довідці про виконання аналогічного договору. При цьому такий договір може надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України "Про захист персональних даних"), які можуть бути належним чином заретушовані;

(3) скан-копію листа-відгука від Замовника, для якого виконувався аналогічний договір, що підтверджує досвід виконання аналогічного договору, наведеного Учасником в довідці.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій участь у торгах брали такі юридичні особи: VOREX LLC, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Ніко Тьюб" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтосервіс".

11.05.2023 о 15 год. 01 хв. замовник здійснив розкриття тендерних пропозицій по предмету закупівлі UA-2023-05-03-008168-a та встановив відповідність Компанії "Ворекс ЛЛС" як такої, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (протокол розкриття від 11.05.2023).

В подальшому, рішенням Уповноваженої особи Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого Протоколом №379 від 24.05.2023, визначено переможцем процедури відкритих торгів учасника "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) та прийнято рішення про намір укласти з ним договір з ціною тендерної пропозиції 674 424 000, 00 грн.

07.08.2023 між Акціонерним товариством "Укргазвидобування", як замовником, та Компанією Vorex LLC, як постачальником, укладено Договір UGV421/30/23 поставки трубної продукції (далі - Договір), відповідно до умов якого постачальник зобов`язується поставити покупцеві труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум" (пункт 1.1. Договору).

Ціна Договору 15 358 023, 00 доларів США (пункт 3.2. Договору).

Позивач не погоджуючись із рішенням Замовника, оскаржив його у порядку господарського судочинства з наведених вище підстав.

Крім того, 26.05.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Ніко Тьюб" звернулось до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою №UA-2023-05-03-008168-a.c4 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.

Рішенням Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8715-р/пк-пз від 14.06.2023 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Ніко Тьюб" у задоволенні скарги. Роз`яснено право на оскарження рішення до суду.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно, цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Для виконання вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Водночас 17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу та змінено назву ст. 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічний підхід до стандарту доказування "вірогідність доказів" висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд даної справи здійснюється в порядку, передбаченому нормами Господарського процесуального кодексу України, відповідно, і оцінка доказів у ній здійснюватиметься через призму такого стандарту доказування, як "баланс вірогідностей" .

Відповідно до ч.24 ст.18 Закону України "Про публічні закупівлі", право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Закон не містить заборони на звернення учасника процедури закупівлі безпосередньо до суду у випадку неоскарження ним рішення органу оскарження (ПК АМКУ).

Отже, право на звернення із даним позовом, - є невід?ємним право на судовий захист, а відмова у розгляді даного спору по суті не відповідатиме вимогам п. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і свідчитиме про перешкоджання у доступі до правосуддя.

Крім того, відповідно до частини 10 ст.18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до цього Закону, у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб`єкту оскарження внаслідок порушення цього Закону, розглядаються в судовому порядку.

Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) (в редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 15 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

За змістом статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

За приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям; замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до статті 20 Закону, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами третьою, четвертою вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно зі статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі", перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Відповідно до частини 15 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", передбачено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (стаття 33 Закону).

Отже, визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" , договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У тендерній документації щодо спірної процедури закупівлі замовником установлено кваліфікаційні критерії, яким мають відповідати учасники процедури закупівлі.

Зокрема, в якості документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасник мав подать у складі тендерної пропозиції в обов`язковому порядку 3 (три) документи:

1. Скан-копію довідки в довільній формі про виконання аналогічного договору на постачання обсадних труб згідно предмету закупівлі із зазначенням назви, ЄДРПОУ, адреси та контактного телефону замовника.

На виконання вимог вказаного пункту, відповідач-2 надав замовнику скан-копію довідки №402-3 від 04 травня 2023 року відповідно до якої Компанія "Ворекс ЛЛС" надала інформацію про виконання аналогічного договору купівлі-продажу від 01.03.20218 №1/18-CDT контрагентом якого було Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія".

2. Скан-копію договору, що вказаний Учасником в довідці про виконання аналогічного договору. При цьому такий договір може надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України "Про захист персональних даних"), які можуть бути належним чином заретушовані.

На виконання умов вказаного пункту відповідач-2 надав замовнику скан-копію договору купівлі-продажу від 01.03.20218 №1/18-CDT, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія", як замовником, та Компанією Vorex LLC, як постачальником.

3. Скан-копію листа-відгука від Замовника, для якого виконувався аналогічний договір, що підтверджує досвід виконання аналогічного договору, наведеного Учасником в довідці.

На виконання умов вказаного пункту відповідач-2 надав замовнику скан-копію листа-відгука №228 від 21 березня 2023 року, виданого Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія" () згідно з яким товариство підтвердило факт поставки Компанією "Ворекс ЛЛС" обсадної труби по договору купівлі-продажу від 01.03.2018 №1/18-CDT. Також, товариство вказало, що поставлена продукція виготовлена за найвищими світовими стандартами та про рекомендацію відповідача-2, як надійного постачальника.

Водночас, у матеріалах справи наявний оригінал листа №1024 від 17 жовтня 2023 року, складений Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія" за підписом директора Делитканича Андрія за яким товариство повідомило суд що не надавало листа-відгука №228 від 21 березня 2023 року, а походження вказаного документу товариству невідоме у зв`язку з чим відсутня можливість надати примірник вказаного листа (т. 2 а.с. 221). Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія" повідомило про те, що договір поставки від 01.03.2018 №1/18-CDT здійснювався з відхиленням від зазначеного у договорі обсягу товару та термінів поставки з боку Компанії Vorex LLC.

Крім того, у матеріалах справи міститься копія листа №605 від 26 травня 2023 року, виданого Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія" на запит (вих. №24-05/1 від 24 травня 2023 року) позивача, і в якому товариство повідомило що не надавало лист-відгук №228 від 21 березня 2023 року. Крім того, листом товариство повідомило що договір поставки від 01.03.2018 №1/18-CDT здійснювався з відхиленням від зазначеного у договорі обсягу товару та термінів поставки.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що оригінал документу - це початковий екземпляр будь-якого письмового матеріалу, який створюється чи підписується автором. Оригінал є первинним та основним документом. Оригінал документу підтверджує справжність інформації, що міститься у ньому. Наявність оригіналу гарантує достовірність та незаперечність копії документу.

Оригінал також є основою для створення копій або електронних версій документів.

Разом із тим, копія - це точне відтворення змісту та реквізитів оригінального документа. Копії можуть бути засвідчені й незасвідчені. Копія документа повинна відповідати оригіналові, тобто повністю відтворювати інформацію оригіналу і всі його зовнішні ознаки або їх частину.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України», no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Яременко проти України», no. 32092/02 від 12.06.2008 року).

Отже, оцінивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, з урахуванням встановлених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обставина щодо існування оригіналу листа-відгуку №228 від 21 березня 2023 року - не була доведена відповідачами в розумінні вимог ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, і такого листа з визначеними реквізитами та інформацією - не існує, і не існувало станом на момент прийняття оскаржуваного рішення Уповноваженої особи Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого Протоколом №379 від 24 травня 2023 року про визначення переможцем процедури відкритих торгів учасника Vorex LLC.

В свою чергу, наявними у матеріалах справи більш вірогідними доказами підтверджується, що формування, складення та видача листа-відгуку №228 від 21 березня 2023 року спростовані особою, зазначеною автором вказаного листа - Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія".

В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначає, що наданий до пояснень (т. 2 а.с. 189) "Ворекс ЛЛС" висновок №23/4 КТ-31 від 06 червня 2023 року за результатами проведення комп`ютерно технічного дослідження експертом Гуць К.В. - не є належним та допустимим доказом в розумінні ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, який підтверджує саме фізичну наявність, як об?єкта, оригіналу листа-відгуку №228 від 21 березня 2023 року. Натомість, у висновку йдеться про наявність електронної версії листа на електронній пошті та його характеристики, як об?єкта електронного виду, що не є спірним питанням за обставин даної справи.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України визначає, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Також, частиною 5 наведеної статті визначено, що у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

В свою чергу, висновок №23/4 КТ-31 від 06 червня 2023 року за результатами проведення комп`ютерно-технічного дослідження не містить відомостей про те, що його підготовлено для подання до суду, що не відповідає приписам частини 5 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Наведене вказує на неналежність вказаного доказу, оскільки висновок не дозволяє встановити обставини, які входять в предмет доказування (наявність оригіналу спірного листа-відгуку), а також невідповідність поданого доказу вимогам процесуального закону, що в сукупності підтверджує його неналежність.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що за своїм змістом встановлена законодавцем вимога у статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині надання учасником документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) свідчить про необхідність наявності в учасника саме позитивного досвіду виконання договору, без відхилень у виконанні строку договорів та якості товару. Інакше, було б знівельовано суть встановлення вимог до тендерної документації Законодавцем, що б призводило до укладення договорів з контрагентами, які на підтвердження певного досвіду виконання робіт надавали б документальне підтвердження порушення своїх зобов`язань, що додатково суперечило б такому принципу закупівлі, як ефективність, який закріплений разом з іншими принципами у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

З урахуванням наведеного, доводи скаржників про те, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» - судом апеляційної інстанції відхиляються як необгрунтовані та безпідставні.

Так, як встановлено судом апеляційної інстанції, матеріали справи містять лист №605 від 26 травня 2023 року (т. 2 а.с. 221) згідно з змістом якого, Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія" повідомила, що договір поставки №1/18-CDT від 01 березня 2018 року здійснювався з відхиленням від зазначеного обсягу товару та термінів його поставки, що є підставою для висновку що Компанія "Ворекс ЛЛС" документально не підтвердила наявність досвіду виконання аналогічних договірних зобов`язань.

Крім того, як обгрунтовано враховано судом першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, відсутність листа-відгуку №228 від 21 березня 2023 року у складі тендерної пропозиції у відповідності до вимог Тендерної документації - не є формальною (несуттєвою) помилкою, допущення якої учасником не призведе до відхилення тендерної пропозиції. Оскільки частиною пунктом 5 частини 4 розділу V Тендерної документації чітко передбачено, що несуттєвим може вважатись відсутність у складі тендерної пропозиції документа, на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

У даному випадку, при здійсненні публічної закупівлі і для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям закупівлі, замовником вимагалось подання листа-відгуку у тендерній документації, що чітко визначено у додатку №1 Тендерної документації (т. 1 а.с. 35).

При цьому, відповідач-2 в апеляційній скарзі наголошував також на тому, що на підтвердження факту отримання компанією VOREX LLC на офіційну електронну адресу відповідного листа-відгуку ТОВ «Полтавська бурова компанія» № 228 від 21.03.2023 з електронної адреси , домен якої належить саме ТОВ «Полтавська бурова компанія», VOREX LLC було подано до суду першої інстанції належні докази (належним чином засвідчені копії Афідевіту, зареєстрованого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу в реєстрі 29.05.23 за № 627, Висновку експерта № 4/05-2023 за результатами проведення експертизи з комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 04/05-2023 (з цифрової криміналістики) від 29.05.2023, висновку судового експерта Гуць К.В. за результатами проведення комп`ютерно-технічного дослідження від 06.06.2023 № 23/4 КТ-31, Звіту поліграфічного дослідження від 24.07.2023, проте, яким на переконання скаржника, суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаних доказам та не здійснив їх всебічне дослідження.

Суд апеляційної інстанції враховує, що стосовно висновку судового експерта Гуць К.В. за результатами проведення комп`ютерно-технічного дослідження від 06.06.2023 № 23/4 КТ-31 - суд першої інстанції обгрунтовано надав йому належну оцінку, про що зазначено вище, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, з урахуванням того, що вказаний доказ був поданий відповідачем-2 09.10.2023 на стадії підготовчого провадження.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції встановив, що 09.11.2023 відповідачем-2 через канцелярію суду першої інстанції разом з клопотанням про долучення доказів були подані копії Афідевіту, зареєстрованого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу в реєстрі 29.05.23 за № 627, Висновку експерта № 4/05-2023 за результатами проведення експертизи з комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 04/05-2023 (з цифрової криміналістики) від 29.05.2023, Звіту поліграфічного дослідження від 24.07.2023, яке залишено без розгляду в судовому засіданні на стадії підготовчого провадження 14.11.2023 на підставі ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, і в судовому засіданні 14.11.2023 суд першої інстанції протокольною ухвалою закрив підготовче засідання та перейшов до стадії розгляду справи по суті, призначивши судове засідання на 21.11.2023.

В подальшому, в судовому засіданні 21.11.2023 суд першої інстанції протокольною ухвалою відмовив у задоволенні клопотання Компанії "Ворекс ЛЛС" до повернення до підготовчого провадження, і оголосив перерву в судовому засіданні на 24.11.2024, в якому суд першої інстанції протокольною ухвалою повернувся на стадію підготовчого провадження та оголосив перерву в судовому засіданні до 28.11.2024, з зазначенням у відповідній ухвалі про необхідність долучення доказів, які з підстав ст. ст. 80, 164, 96, 118, 119 ГПК України не можуть бути долучені під час судового розгляду справи по суті.

В свою чергу, в судовому засіданні 28.11.2023 суд першої інстанції протокольною ухвалою:

- залучив до участі у розгляді справи у якості співвідповідача (відповідача-2) Компанію "Ворекс ЛЛС", і відповідно, долучив подані відповідачем-2 через канцелярію суду першої інстанції додатково докази, а саме: копії Афідевіту, зареєстрованого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу в реєстрі 29.05.23 за № 627, Висновку експерта № 4/05-2023 за результатами проведення експертизи з комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 04/05-2023 (з цифрової криміналістики) від 29.05.2023, Звіту поліграфічного дослідження від 24.07.2023;

- залучив частину матеріалів тендерної документації, що є в електронному вигляді;

- відхилив клопотання про долучення додаткових пояснень (доказів), що складені іноземною мовою;

- оголошено перерву в підготовчому засіданні до 06.12.2023.

В свою чергу, як встановлено судом апеляційної інстанції, у протоколі судового засідання 28.11.2023 не міститься відомостей про прийняття афідевіту адвоката Пилипенка А.Л. від 24.11.2023, оскільки суд залучив частину матеріалів тендерної документації, що є в електронному вигляді, до якої вказаний афідевіт не відноситься, і відповідно, який не оцінювався судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Ч. 1 ст. 177 Господарського процесуального кодексу України визначено, що завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Отже, з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції з доводами апеляційних скарг відповідача-1 та відповідача-2 про те, що суд першої інстанції безпідставно за власною ініціативою повернувся до підготовчого провадження для долучення до справи доказу, який не стосується предмету доказування, - не погоджується, вважає їх необгрунтованими з огляду на те, що дії суду першої інстанції в цій частині відповідали приписам ст. ст. 2, 177 Господарського процесуального кодексу України, а те, що суд першої інстанції неодноразово відмовляв позивачу у клопотаннях про повернення до стадії підготовчого провадження (клопотання від 20.11.2023, від 20.11.2023, від 07.11.2023) - не має правового значення в контексті встановлених обставин.

Крім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що надмірний формалізм у трактуванні процесуального законодавства визнається неправомірним обмеженням права на доступ до суду як елемента права на справедливий суд згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Принагідно слід врахувати, що у рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» (Miragall Escolano and оthers v. Spain, заяви №№38366/97, 38688/97, 40777/98, 40843/98, 41015/98, 41400/98, 41446/98, 41484/98, 41487/98 and 41509/98, пункт 51) та в рішенні по справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» (Perez de Rada. Cavanilles v. Spain, заява № 28090/95, пункт 45) Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже, з урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що подані відповідачем-2 докази, а саме: копії Афідевіту, зареєстрованого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу в реєстрі 29.05.23 за № 627, Висновку експерта № 4/05-2023 за результатами проведення експертизи з комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 04/05-2023 (з цифрової криміналістики) від 29.05.2023, Звіту поліграфічного дослідження від 24.07.2023 - не є належними, допустимими, достовірними та більш вірогідними доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України в підтвердження наявності, як об?єкта, оригіналу листа-відгуку №228 від 21 березня 2023 року, як вимога кваліфікаційного критерію у спірній закупівлі. Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що вказаний афідевіт стосується висвітленням обставин виконання договору, Звіт поліграфічного дослідження від 24.07.2023 здійснено стосовно певної особи, як об?єкту дослідження, і вказана особа не має жодного процесуального статусу в рамках даної справи, а висновок експерта № 4/05-2023 за результатами проведення експертизи з комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 04/05-2023 (з цифрової криміналістики) від 29.05.2023 - стосується виключно дослідження електронних засобів, електронних версій певних документів, що не є предметом дослідженні в контексті спірних правовідносин у даній справі.

Таким чином, оцінивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Компанією "Ворекс ЛЛС" документально не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржниками в апеляційних скаргах.

В свою чергу, невиконання відповідачем-2 вимог Тендерної документації в частині непідтвердження документально досвіду виконання аналогічного договору, а також ненадання оригіналу листа №403-3 від 04.05.2023 (а надання його сканованої копії) - є підставою для висновку, що учасник не подав повний пакет документів для участі у торгах, обумовлений Кваліфікаційними критеріями, і вказана обставина підтверджується більш вірогідними доказами в розумінні ст. 79 Господарського процесуального кодексу України.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки тендерна пропозиція "Ворекс ЛЛС" не відповідала кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації, а тому в силу положень пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" повинна була бути відхилена Акціонерним товариством "Укргазвидобування", що в свою чергу є підставою для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи про визнання переможцем процедури закупівлі, оформленого протоколом №379 від 24 травня 2023 року. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржниками в апеляційних скаргах.

Дана правова позиція узгоджується з правовою позицією, викладено у постанова Касаційного господарського суду у складів Верховного Суду від 08 червня 2022 року у справі №910/1520/20.

Стосовно доводів скаржників на наявність не оскарженого рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою від 26.05.2023 щодо відмови у задоволенні скарги позивача - суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції в цій частині, з огляду на наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач оскаржував рішення про визначення переможця процедури закупівлі до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, подавши відповідну скаргу від 26.05.2023.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14 червня 2023 року відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ" у задоволенні його скарги від 26 травня 2023 № UA-2023-05-03-008168-a.c4 (file:///C:/Users/s13u02/Downloads/%D0%A0%D1%96%D1%88%D0%B5%D0%BD%D0%BD%D1%8F%20%D0%B2%D1%96%D0%B4%2014.06.2023%20%E2%84%96%208715.pdf).

Скаржник на розгляд Комісії надав лист від 26.05.2023 № 605 від ТОВ "ПОЛТАВСЬКА БУРОВА КОМПАНІЯ", у якому зазначено: "У відповідь на Ваш запит (вих.№ 24-05/1 від 24.05.2023 року) повідомляємо, що ТОВ "ПОЛТАВСЬКА БУРОВА КОМПАНІЯ" не надавала листа-відгука вих.№ 228 від 21.03.2023 року". Крім цього, інформуємо, що договір поставки № 1/18-CTD від 01.03.2018 року здійснювався з відхиленням від зазначеного обсягу товару та термінів його поставки".

Отже, виявивши розумний сумнів щодо існування оригіналу листа-відгуку №228 від 21.03.2023, Комісією листом від 07.06.2023 № 20-29/12-703-пз було зазначено про необхідність Товариству з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія" надати інформацію документальним підтвердженням щодо того: 1) чи видавався ТОВ "Полтавська бурова компанія" лист-відгук від 21.03.2023 №228; 2) чи видавався ТОВ "Полтавська бурова компанія" лист від 26.05.2023 № 605 для ТОВ "Інтерпайп Ніко Тьюб".

Також, у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14 червня 2023 року зазначено, що станом на дату прийняття рішення Комісією, від ТОВ "Полтавська бурова компанія" відсутня відповідь на вищезазначений запит.

Таким чином, будучи законодавчо обмеженою у строках розгляду скарги, Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянула скаргу від 26.05.2023 № UA-2023-05-03-008168-a.c4 за відсутності інформації, яка б давала можливість стверджувати про факт створення та видачу Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія" спірного листа-відгуку №228 від 21.03.2023.

Отже, суд першої інстанції вказав, що Комісія надала перевагу дотриманню строку розгляду скарги перед дослідження і аналізом фактів і обставин для встановлення або відсутності порушень процедури закупівлі.

В свою чергу, доводи відповідача-2 в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції вийшов за межі юрисдикції та повноважень господарського суду, надавши оцінку рішенню Комісії АМКУ № 8715-р/пк-пз від 14.06.2023 та діям комісії АМКУ щодо його прийняття, а також доводи відповідача-1 про те, що судом першої інстанції зроблено суперечливі висновки при схожих обставинах, оскільки суд скасував та визнав недійсним рішення АТ «Укргазвидобування», оформленого протоколом №379 від 24.05.2023 про визначення переможця закупівлі за відсутності у замовника інформації, яка свідчила про невиконання учасником VOREX LLC кваліфікаційного критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а з іншого боку - суд зробив висновок про те, що комісія фактично винесла рішення за відсутності інформації, яка б давала можливість стверджувати про факти створення та видачу спірного листа - відгуку через законодавче обмеження у строках розгляду такої скарги, при таких обставинах суд першої інстанції не зробив жодного висновку про незаконність рішення комісії - судом апеляційної інстанції відхиляються як підстава для скасування оскаржуваного рішення, оскільки суд першої інстанції не надавав оцінку рішенню Комісії АМКУ № 8715-р/пк-пз від 14.06.2023 та діям комісії АМКУ щодо його прийняття, як і не досліджував правомірність/неправомірність такого рішення, адже це не входить до предмету доказування в контексті даного спору, і суд першої інстанції здійснив виключно встановлення обставин, які мають значення для справи, дослідивши зміст відповідного рішення та надавши йому оцінку, як доказу у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, доводи скаржника (відповідача-1) в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не досліджено і не враховано, що під час розгляду скарги на розгляд Комісії надійшла інформація та документи, що свідчать про те, що сканкопія листа - відгуку від 21.03.2023 № 228 направлялась на електронну пошту представника VOREX LLC - судом апеляційної інстанції відхиляються як підстава для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції, оскільки підстави ухвалення Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14 червня 2023 року, як і його обгрунтованість - не входять до предмету дослідження в контексті ініційованого у даній справі спору, і як зазначалось вище, суд першої інстанції здійснив виключно встановлення обставин, які мають значення для справи, дослідивши зміст відповідного рішення та надавши йому оцінку, як доказу у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.

В свою чергу, саме під час перевірки обставин даної справи судом першої інстанції вірно встановлено, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, відсутність оригіналу листа-відгуку №228 від 21.03.2023 та відсутність факту його видачі особою, яка вказана автором листа - Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія".

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14 червня 2023 року не є належним доказом саме правомірності оскаржуваного позивачем рішення за спірною закупівлею. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржниками в апеляційних скаргах в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

Також, доводи відповідача-2 в апеляційній скарзі про те, що ним було вчинено ряд дій стосовно захисту своїх прав, а саме: 29.05.2023 компанією VOREX LLC було подано до Національної поліції України заяву про кримінальне правопорушення за ст. 358 КК України, вх. № 19219/еп від 29.05.2023, а 07.11.2023 VOREX LLC звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою про відшкодування збитків з ТОВ «Полтавська бурова компанія» та визнання дій останнього щодо зазначення у листах вих. № 605 від 26.05.2023, вих. № 651 від 14.06.2023 та вих. № 1024 від 17.10.2023 відомостей про невидачу листа-відгука від 21.03.2023 вих. № 228 - протиправними, і провадження у даній справі № 916/2014/23 триває; у справі № 917/2014/23, від ТОВ «Полтавська бурова компанія» надійшов відзив на позовну заяву, в якому не заперечується факт видачі листа-відгука від 21.03.2023 вих. № 228 судом апеляційної інстанції відхиляються як підстава для скасування оскаржуваного рішення, оскільки вчинення вказаних дій - є правом особи, яке реалізується нею в установленому законом порядку, що жодним чином не впливає на оцінку спірних правовідносин в контексті даного спору, який стосується оспорюваних рішення та договору, а подання ТОВ «Полтавська бурова компанія» у межах іншої справи певних документів в обгрунтування правової позиції, не звільняє суд в межах даного спору у справі № 910/10968/23 встановити саме ті обставини, які входять до предмету доказування, зокрема і щодо спірного листування в межах саме оспорюваної процедури закупівлі.

Щодо доводів позивача в частині повідомлення відповідачем-2 недостовірних даних по строку поставки товару, суд першої інстанції встановив, що тендерна пропозиція Компанії "Ворекс ЛЛС" в частині надання документів, що підтверджують строк поставки товару відповідає вимогам Тендерної документації. Позивачем не доведено в чому саме полягає недостовірність наданих відповідачем-2 відомостей щодо строку поставки товару в межах спірної процедури закупівлі, і в цій частині скаржник (відповідач-2) погоджується з висновками суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (з урахуванням відповідних доповнень), а відповідачем-1 в своїй апеляційній скарзі також відповідних заперечень проти даних висновків - не заявлено.

При цьому, суд першої інстанції, здійснюючи вказані висновки встановив:

- з матеріалів справи вбачається, що у складі тендерної пропозиції відповідача-2 містяться, зокрема: (1) інформація про запропоновані компанією Vorex LLC технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (файл "Додаток 3_23T-154_244 HYST.pdf"), де зазначено, зокрема: "Строк поставки Товару: Поставка згідно графіку. 100% обсягу товару протягом 90 календарних днів 3 дати укладання договору. Дострокова поставка дозволена. Виробник товару: HENGYANG VALIN STEEL TUBE CO., LTD" (2) гарантійний лист щодо поставки (файл "1.2.4 HYST Delivery-letter - 154+переклад.pdf"), у якому зазначено, зокрема: "Даним ми, HENGYANG VALIN STEEL TUBE CO.,LTD. (юридична адреса: No 10 Dalixincun, Zhengxiang District, Hengyang City, Hunan Province, Китайська Народна Республіка), гарантуємо можливість виготовлення замовленого обсягу предмету закупівлі "Труби обсадні, безшовні 0244,48мм (9 5/8 дюймів) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум"", в терміни, що дозволять Учаснику (VOREX LLC) виконати свої зобов`язання щодо термінів поставки згідно тендерної документації за Додатком 3, процедури закупівлі №: 23Т-154 (UA-2023-05-03-008168-a)";

- відповідно до пункту 4.4 розділу І Тендерної документації поставка згідно графіку;

- протягом 90 календарних днів з дати укладання договору про закупівлю*, але не пізніше 30.09.2023р.** Дострокова поставка дозволена;

- *Даний строк поставки (надання послуг, виконання робіт) буде зазначатись в договорі про закупівлю.;

- **Зазначена дата поставки товарів (виконання робіт, надання послуг) є орієнтовною, визначена розрахунковим методом та несе інформативний характер та не має жодних юридичних наслідків. Дана дата може не зазначатися в договорі про закупівлю;

- відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником;

- Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі викладена у додатку №3 до тендерної документації. Інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі, може встановлюватись замовником у разі потреби;

- Додаток 1 Тендерної документації містить кваліфікаційні критерії та інші вимоги до учасників закупівель, критерії оцінки відповідності учасників закупівель встановленим критеріям та вимогам;

- 1.2. Інші вимоги до учасників закупівель: 4. Надання документів, що підтверджують виготовлення замовленого обсягу предмету закупівлі. Учасник надає гарантійний лист від заводу-виробника про можливість виготовлення замовленого обсягу труб, в терміни, що дозволять Учаснику виконати свої зобов`язання щодо термінів поставки згідно тендерної документації за Додатком 3;

- Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Строк поставки Товару Поставка згідно графіку. 100% обсягу товару протягом 90 календарних днів з дати укладання договору. Дострокова поставка дозволена.

- суд виходить з того, що встановлення строку поставки необхідного Замовнику товару є його дискреційними повноваженнями;

- на підтвердження відповідності запропонованого товару заявленим в додатку №3 до цієї тендерної документації технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, учасник надає підписаний та заповнений інформацією про запропонований ним предмет закупівлі додаток №3 до тендерної документації за формою цього додатку зі всіма його складовими разом з заповненим графіком поставки та документи згідно з Додатком 3.1 до тендерної документації (якщо додається Додаток 3.1);

- Додаток 3.1 Документації містить документи, що підтверджують відповідність запропонованого товару встановленим вимогам;

- крім того, судом враховано, що учасник Компанія "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) звернулась під час процедури закупівлі до замовника з вимогою № UA-2023-05-03-008168-a.b3, в якій повідомила Замовника про те, що "за 90 календарних днів, виготовити та поставити товар Замовнику з-за кордону неможливо. Тобто, жоден з іноземних виробників не має ніякої можливості виготовити і доставити трубу в Україну за 90 календарних днів, при тому, що лише доставка займає 60 днів! … Вимагаємо прислухатись до наших аргументів та, враховуючи величезні обсяги закупівель, встановити термін поставки товару - хоча б 120 календарних днів з дати укладання договору про закупівлю, а краще, з огляду на війну в Україні та пов`язані з нею логістичні проблеми, встановити реальний термін поставки товару - 150-180 календарних днів.";

- проте в подальшому вказана вимога UA-2023-05-03-008168-a.b3 була відкликана учасником Компанія "Ворекс ЛЛС"( VOREX LLC) у зв`язку з наявною можливістю здійснити поставку товару у строк, встановлений Тендерною документацією;

- з огляду на викладене тендерна пропозиція Компанії "Ворекс ЛЛС" в частині надання документів, що підтверджують строк поставки товару відповідає вимогам Тендерної документації;

- позивачем не доведено в чому саме полягає недостовірність наданих відповідачем-2 відомостей щодо строку поставки товару в межах спірної процедури закупівлі.

Крім того, стосовно висновків суду першої інстанції щодо автентичності перекладу документів, скаржник (відповідач-2) погоджується з висновками суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (з урахуванням відповідних доповнень), а відповідачем-1 в своїй апеляційній скарзі також відповідних заперечень проти даних висновків - не заявлено.

При цьому, суд першої інстанції, здійснюючи вказані висновки встановив:

- відповідно до пункту 11 розділу І Документації мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції - українська мова. Допускається подання документів у складі тендерної пропозиції іншою ніж українська мова з обов`язковим наданням перекладу таких документів на українську мову (подання перекладу свіфт-повідомлення банкугаранта не є обов`язковим). Переклад документів повинен бути завірений, організацією, яка здійснювала переклад. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою. Відповідальність за достовірність перекладу несе учасник. Дана вимога не відноситься до власних назв та/або загальноприйнятих визначень, термінів, малюнків, креслень тощо;

- Додаток 3.1 Документації містить документи, що підтверджують відповідність запропонованого товару встановленим вимогам;

- на підтвердження відповідності запропонованого товару технічним вимогам замовника до предмету закупівлі, учасник надає наступні документи згідно встановлених вимог: Учасником надаються копії наступних документів: скан-копію сертифікату якості або інспекційного сертифікату або документу про результати заводських випробувань (Mill Test Certificate) на раніше виготовлені обсадні труби, що є предметом закупівлі, який містить наступну інформацію, по якій буде визначено відповідність вимогам пропозиції Учасника предмету закупівлі: - назва стандарту, згідно із яким була виготовлена та випробувана обсадна труба; - геометричні параметри (зовнішній діаметр, товщина стінки); - міцнісні характеристики (група міцності або марка сталі, мінімальна межа плинності); - рівень вимог до продукції не нижче PSL-2. Редакція стандарту АРІ 5СТ, група довжин, діаметр шаблону та тип різьбового з`єднання під час перевірки раніше виготовленої обсадної труби на відповідність до предмету закупівлі до уваги не береться. Інформація може бути зазначена в метричній та/або в імперській системі вимірювання українською або англійською мовами;

- у складі Пропозиції Переможця містяться, зокрема: документ "INSPECTION CERTIFICATE NO: 20308542. SPECIFICATION: API SPEC 5CT(10th) PSL2" (файл "3.1.2 HYST MTC 244.48-11.99 P110 PSL2+переклад.pdf") (наданий іншою, ніж українська, мовою); сертифікат інспекції (сертифікат заводських випробувань) № 20308542 (файл "3.1.2 HYST MTC 244.48-11.99 P110 PSL2+переклад.pdf"), у якому зазначено, зокрема: "Переклад на українську мову"; "Тест міцності (локація зразка: кінець труби), типо-розмір зразка(мм)/орієнтація/тестова довжина(мм): Cx38mm/L/50.8, межа міцності (МПа); межа текучості (МПа); Rt0.6; видовження (%) і звуження (%); МТ/мм";

"Текст цього документу перекладено з китайської та англійської мови на українську мову мною, дипломованим перекладачем Теряником Анатолієм Вікторовичем"; містить підпис перекладача та печатку приватного підприємства "Бюро перекладів Традос";

- документ "INSPECTION CERTIFICATE NO: 23307920. SPECIFICATION: API SPEC 5CT(10th) PSL2 R3" (файл "3.1.2 HYST MTC 244.48-13.84 P110 PSL2+переклад.pdf") (наданий іншою, ніж українська, мовою);

- сертифікат інспекції (сертифікат заводських випробувань) № 21852306 (файл "3.1.2 HYST MTC 244.48-11.05 P110 PSL2+переклад.pdf"), у якому зазначено, зокрема: "Переклад на українську мову"; "Тест міцності (локація зразка: кінець труби), типо-розмір зразка(мм)/орієнтація/тестова довжина(мм): Cx38mm/L/50.8, межа міцності (МПа); межа текучості (МПа); Rt0.6; видовження (%) і звуження (%); МТ/мм".

"Текст цього документу перекладено з китайської та англійської мови на українську мову мною, дипломованим перекладачем Теряником Анатолієм Вікторовичем"; містить підпис перекладача та печатку приватного підприємства "Бюро перекладів Традос";

- на спростування не автентичності перекладу позивач не долучив до матеріалів справи жодних доказів, які б свідчили про помилковість та неправильність наданого відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції перекладу.

Крім того, стосовно висновків суду першої інстанції щодо стосується надання у складі тендерної пропозиції документів, підписаних за допомогою факсимільного методу та без засвідчення електронним підписом, скаржник (відповідач-2) погоджується з висновками суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (з урахуванням відповідних доповнень), а відповідачем-1 в своїй апеляційній скарзі також відповідних заперечень проти даних висновків - не заявлено.

При цьому, суд першої інстанції, здійснюючи вказані висновки встановив:

- в силу положень статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно здійснює визначення кваліфікаційних критеріїв для тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

- судом встановлено що Компанія "Ворекс ЛЛС" є нерезидентом з місце знаходженням Сполучені Штати Америки, Pennsylvania, Erie, 201 German St, Erie, Pa 16507;

- ввимоги до змісту і способу подання документів, в тому числі осіб-нерезидентів, для участі у процедурі закупівлі встановлені у розділі III Тендерної документації;

- Тендерною документацією по спірній процедури закупівлі замовником визначено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи, які вимагаються замовником у цій тендерній документації та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги" шляхом накладання кваліфікованого електронного підпису або удосконаленого електронного підпису, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, що відповідає вимогам, затвердженим пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 та з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України №617 від 24.05.2022 р., учасника процедури закупівлі або уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджується поданими документами відповідно до вимог додатку №1 до тендерної документації, на тендерну пропозицію (дана вимога не встановлюється для нерезидентів).

- оскільки відповідач-2 є нерезидентом то вимога щодо подання документів підписаних та скріплених електронним цифровим підписом до Компанії "Ворекс ЛЛС" не застосовується;

- відповідно до пункту 4 частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" одним із основних принципів здійснення процедури публічних закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

- в контексті незастосування до осіб-нерезидентів вимоги про накладання кваліфікованого електронного підпису суд зазначає що замовником в цій частині надані дивні преференції (лояльне ставлення або переваги), що встановлює нерівність учасників процедури закупівлі та перешкоджає встановленню авторства документа.

- доводи позивача про підписання документів Компанією "Ворекс ЛЛС" із застосуванням факсимільного методу, що свідчить про невідповідність документів Тендерній документації, судом першої інстанції відхилені, оскільки Тендерна документація не містить заборони на підписання документів за допомогою факсиміле, і позивачем не доведено, що невідповідність зразків підписів створених за допомогою факсимільного методу зразку підпису (зокрема на Листі №403-3 від 04.05.2023) є порушенням Тендерної документації.

Стосовно вимог позивача про визнання недійсним договору поставки, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Згідно з частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

За приписами статті 202 Цивільного кодексу України. правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Відповідно до частин 1, 2, 3, 5 ст.203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Положеннями частин 1, 2, 3 статті 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

В свою чергу, угода може бути визнана недійсною лише з підстав і з наслідками, передбаченими законом. Отже, в кожній справі про визнання угоди недійсною суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угоди недійсною і настання певних юридичних наслідків.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини 1, 2 статті 73, частини 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частина 2 статті 76, частина 1 статті 77, частини 1, 2 статті 79 Господарського процесуального кодексу України).

З урахуванням наведеного, оцінивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що невідхилення Акціонерним товариством "Укргазвидобування" тендерної пропозиції Компанії Vorex LLC, проведення за його участю процедури закупівлі - є порушенням положень статей 5, 16, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", отже незаконними є результати торгів, а укладений за наслідками проведення процедури закупівлі договір поставки трубної продукції UVG 421/30-23 від 07 серпня 2023 року є недійсним, як такий, що не відповідає вимогам чинного законодавства у сфері закупівель, зокрема вищенаведеним приписам закону, що є підставами для визнання його недійсним в силу приписів ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України. Таким чином, позовні вимоги позивача в цій частині підлягають задоволенню, а оспорюваний правочин у- визнанню недійсним в судовому порядку.

Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржниками в апеляційних скаргах.

Так, доводи відповідача-1 в апеляційній скарзі про те, що висновки суду першої інстанції про визнання недійсним договору від 07.08.2023 UGV 421/30-23 - не відповідають дійсним обставинам справи та суперечать положенням ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України - судом апеляційної інстанції відхиляються як необгрунтовані, оскільки суд першої інстанції в цій частині обгрунтовано врахував те, що оспорюваний правочин укладено з переможем, який став таким внаслідок проведення процедури закупівлі з порушенням положень статей 5, 16, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція "Ворекс ЛЛС" не відповідала кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації, а тому в силу положень пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" повинна була бути відхилена Акціонерним товариством "Укргазвидобування", і відповідно, така особа стала переможцем на підставі оспорюваного рішення всупереч вимогам закону, а тому і укладений на підставі такої закупівлі договір не відповідає вимогам чинного законодавства у сфері закупівель, зокрема вищенаведеним приписам закону, що є підставами для визнання його недійсним в силу приписів ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Стосовно доводів скаржників про те, що надаючи оцінку можливості реституції за спірним Договором та вказуючи в оскаржуваному рішенні про те, що позивач може отримати «відшкодування упущеної вигоди за обставин недобросовісних дій особи визнаної переможцем торгів в порядку статті 22 Цивільного кодексу України», суд першої інстанції вийшов за межі предмета позову у цій справі, адже питання застосування наслідків недійсності правочину, так само як і питання про стягнення збитків на користь позивача, не охоплювалися позовними вимогами ТОВ «Інтерпайп Ніко Тьюб», - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про їх необгрунтованість, з огляду на те, що суд першої інстанції в цій частині мотивування оскаржуваного рішення вірно наголошував, що національне законодавство не зупиняє процедуру закупівлі на час її оскарження, а лише існує заборона укладення договору про закупівлю під час оскарження до Антимонопольного комітету України (частина 16 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі"), договір виконувався сторонами, і те, що позивач не позбавлений буде права на отримання відшкодування упущеної вигоди за обставин недобросовісних дій особи визнаної переможцем торгів в порядку статті 22 Цивільного кодексу України.

Отже, суд першої інстанції не робив жодних висновків стосовно реституції за оспорюваним правочином, а лише встановив стосовно прав особи на заявлення вимог за реституцією у встановленому порядку, і жодних висновків саме щодо встановлення відповідного правовідношення за судовим рішенням щодо реституції - судом першої інстанції не здійснювалось.

Отже, доводи скаржників про те, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог у цій справі № 910/10968/23 надаючи оцінку питанню реституції та стягненню на користь позивача збитків за наслідками проведення торгів, так само як і обставинам виконання Договору його сторонами, чим порушив ч. ч. 3, 4 ст. 2, ст. ст. 4, 13, 14, ч. ч. 1, 3, 4 ст. 236, ч. 2 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України - не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження і судом апеляційної інстанції відхиляються як необгрунтовані.

Доводи скаржників про те, що суд першої інстанції в порушення ст. 46 Господарського процесуального кодексу України безпідставно прийняв відповідною ухвалою від 10.10.2023 заяву позивача про збільшення позовних вимог від 14.08.2023 (в якій окрім первісної вимоги про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом №379 від 24.05.2023, заявлено вимогу про визнання недійсним договору поставки трубної продукції від 07.08.2023 UGV 421/30-23), оскільки вказану заяву не було направлено на адресу відповідача-2, вказана заява по суті є новою позовною заявою, і за своєю суттю - є заявою про зміну предмета і підстав позову, а вимога про визнання недійсним договору стосується інших обставин , є фактично самостійною окремою вимогою - судом апеляційної інстанції відхиляються, з огляду на наступне.

Згідно з положеннями статті 162 Господарського процесуального кодексу України, у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи. Позовна заява повинна містити, зокрема, зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. У позовній заяві можуть бути вказані й інші відомості, необхідні для правильного вирішення спору.

Частиною 1 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги. Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Ч. 3 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України визначено, що до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Ч. 5 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, яка була чинною на момент подачі позивачем заяви від 10.08.2023 № 521 (зареєстрована канцелярією суду першої інстанції 16.08.2023)) визначено, що у разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини другої, частиною третьою або четвертою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає заявнику відповідну заяву, про що зазначає в ухвалі.

Правові підстави позову - це зазначена у позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

Предмет позову кореспондується із способами захисту права, які визначені, зокрема, у статті 16 ЦК України, а тому зміна предмета позову означає зміну вимоги, що може полягати в обранні позивачем іншого/інших, на відміну від первісно обраного/них способу/способів захисту порушеного права, в межах спірних правовідносин.

Необхідність у зміні предмета позову може виникати тоді, коли початкові вимоги позивача не будуть забезпечувати чи не повною мірою забезпечать позивачу захист його порушених прав та інтересів.

Зміна предмета позову можлива, зокрема, у такі способи:

1) заміна одних позовних вимог іншими;

2) доповнення позовних вимог новими;

3) вилучення деяких із позовних вимог;

4) пред`явлення цих вимог іншому відповідачу в межах спірних правовідносин.

Заяву позивача про зміну предмета або підстав позову можна вважати новим позовом у разі, якщо в ній зазначена самостійна матеріально-правова вимога (або вимоги) та одночасно на її обґрунтування наведені інші обставини (фактичні підстави), які не були визначені позивачем первісною підставою позову та які у своїй сукупності дають особі право на звернення до суду з позовними вимогами.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що спірні правовідносини у цій справі виникли з приводу законності проведеної процедури відкритих торгів; підставою визначення переможця торгів є прийняття відповідачем-1 рішення оформленого протоколом №379 від 24.05.2023 про визначення переможцем відкритих торгів VOREX LLC, наслідком прийняття такого рішення є подальше укладення Договору поставки трубної продукції № UGV 421/30-23 від 07.08.2023, ці дії (прийняття рішення та укладення договору) є послідовними та взаємопов`язаними між собою, а тому позовні вимоги (як первісні, так і змінені) стосуються проведення публічної закупівлі з порушенням законодавства, заявлені безпосередньо у межах цих спірних правовідносин.

В свою чергу, підстави позову у цій справі полягають у тому, що визнання VOREX LLC переможцем з боку АТ «Укргазвидобування» в оспорюваній закупівлі № UA-2023-05-03-008168-a, зроблено з порушенням законодавства і тендерних умов цієї закупівлі, внаслідок чого укладено договір поставки трубної продукції № UGV 421/30-23 від 07.08.2023, що призвело до порушення права позивача на участь у публічних закупівлях на законних засадах і з додержанням принципів, проведення таких закупівель.

Також, у позовній заяві позивач наголошував на порушенні VOREX LLC вимог тендерної документації та порушення відповідачем-1 положень Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, при оцінці тендерної пропозиції VOREX LLC, а також що відповідачі порушать інші відповідні норми законодавства внаслідок укладення відповідного договору, а отже, позивач не змінював первісні фактичні підстави, доповнив їх новими обставинами, які стосуються предмету спору (проведення публічної закупівлі з порушенням законодавства) та стали йому відомі під час розгляду справи, а саме - додаткові порушення VOREX LLC вимог тендерної документації та неналежна оцінка відповідачем-1 тендерної пропозиції VOREX LLC.

Колегія суддів зазначає, що при застосуванні процесуальних норм належить уникати як надмірного формалізму, так і надмірної гнучкості, які можуть призвести до скасування процесуальних вимог, встановлених законом. Надмірний формалізм у трактуванні процесуального законодавства визнається неправомірним обмеженням права на доступ до суду як елемента права на справедливий суд згідно зі статтею 6 Конвенції.

Ураховуючи наведене та положення чинного процесуального законодавства, колегія суддів вважає, що у спірних правовідносинах в результаті звернення позивача із заявою, яка є за своєю правовою процесуальною природою заявою про зміну предмета позову, підстави позову та правове обґрунтування позовних вимог залишилися незмінними, первісні позовні вимоги та нові позовні вимоги ґрунтуються на спільних підставах та доказах, нові позовні вимоги є похідними відносно первісних та заявлені до осіб, які є відповідачами у даній справі за первісними позовними вимогами. При цьому в даному випадку наявний правовий зв`язок між первісними обставинами, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу, та новими обставинами позову. Таким чином, заява позивача не є фактично поданням окремого позову, і не є заявою про одночасну зміну предмету і підстав позову в розумінні вищенаведених вимог процесуального закону.

Крім того, матеріалами справи підтверджується, що заява позивача про збільшення позовних вимог , подана суду першої інстанції 16.08.2023 (в якій окрім первісної вимоги про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом №379 від 24.05.2023, заявлено вимогу про визнання недійсним договору поставки трубної продукції від 07.08.2023 UGV 421/30-23) була направлена іншим учасникам спору, докази чого долучені до вказаної заяви, а саме: фіскальний чек та опис вкладеного на ім?я АТ «Укргазвидобування» про направлення заяви, а також списки згрупованих відправлень щодо направлення заяви на адресу відповідача-2. При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що міжнародні поштові відправлення (у тому числі листи) виділено в окрему групу, щодо якої чинними в Україні правилами надання послуг поштового зв`язку не передбачено можливості надсилання кореспонденції з описом вкладеного (п. 19, 59-61 Правил надання послуг поштового зв`язку).

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що заява позивача про збільшення позовних вимог , подана суду першої інстанції 16.08.2023 (в якій окрім первісної вимоги про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом №379 від 24.05.2023, заявлено вимогу про визнання недійсним договору поставки трубної продукції від 07.08.2023 UGV 421/30-23) - є за своєю суттю заявою про зміну предмету позову, а підстави позову - залишились незмінними, у зв?язку з чим суд першої інстанції обгрунтовано прийняв відповідною ухвалою від 10.10.2023 вказану заяву, а отже, доводи скаржників в цій частині відхиляються.

Доводи відповідача-2 про те, що у порушення ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції не урахував правову позицію Об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21, відповідно до якої, у випадку звернення до суду «з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові.», а також доводи відповідача -1 про те, що позивачем обрано неефективний спосіб захисту - судом апеляційної інстанції відхиляються як необгрунтовані, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У параграфі 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Сполученого Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, у якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави [параграф 75 рішення від 05.04.2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (заява № 38722/02)].

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 поняття «порушене право», за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Розглядаючи такий критерій, як ефективність способу захисту, Верховний Суд зазначає, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Ефективним способом захисту права є такий, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанова Верховного Суду у справі № 916/3156/17 від 4 червня 2019 р.).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, слід виходити із його ефективності, а це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечувати поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, від 12.12.2018 у справі № 570/3439/16-ц, від 27.11.2018 у справі № 905/2260/17.

Так, для того, щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітко визначену та дієву можливість оскаржити подію, яка, на її думку, порушує її права і охоронювані законом інтереси.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції враховує, що обраний позивачем спосіб захисту шляхом визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом №379 від 24.05.2023 визначення переможця відкритих торгів, проведених у порядку, визначеному "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 щодо закупівлі №23Т-0- 9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум"), ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-03- 008168-а та шляхом визнання недійсним договору поставки трубної продукції від 07.08.2023 UGV 421/30-23 між АТ "Укргазвидобування" та компанію з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) укладеного в результаті завершення процедури закупівлі №23Т-0-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум"), ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-03- 008168-а (позовна вимога з урахуванням заяви про зміну предмету позову) - є законним та ефективним способом захисту порушених прав у судовому порядку в контексті ініційованого спору.

Стосовно доводів про неврахування правової позиції Об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21, суд апеляційної інстанції наголошує, що у даній постанові висловлено правову позицію стосовно звернення прокурора в інтересах держави, як позивача, з відповідним позовом і визначено: що у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

Також, доводи відповідача-1 про те, що судом першої інстанції допущено порушення ст.ст. 15, 16, 215, 216 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, і не враховано висновки Верховного Суду у постановах від 23.09.2021 № 904/1907/15, від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19 - судом апеляційної інстанції відхиляються, з огляду на те, що у вказаних постановах суд касаційної інстанції вказав, що правило статті 216 ЦК України щодо двосторонньої реституції стосується виключно сторін правочину. До того ж, у постанові від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19 суд касаційної інстанції здійснив направлення справи на новий апеляційний розгляд.

Доводи відповідача-2 про те, що дії суду першої інстанції стосовно з?ясування обставин іншої справи, про що повідомлено сторонам в судовому засіданні 15.02.2024, суперечить положенням ч. 1 ст. 194 Господарського процесуального кодексу України, і відповідно, суд першої інстанції безпідставно оголосив перерву у даному судовому засіданні, що суперечить ст. 216 Господарського процесуального кодексу України - судом апеляційної інстанції відхиляються як підстава для скасування оскаржуваного рішення, оскільки відповідні дії суду першої інстанції щодо оголошення перерви в судовому засіданні узгоджуються з приписами ст. ст. 216 Господарського процесуального кодексу України, і не є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Відповідно до частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

В свою чергу, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції, що судові витрати позивача по сплаті судового збору в сумі 5 368, 00 грн відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача-2, оскільки спір виник внаслідок неправильних дій останнього. Доводи відповідача-2 в цій частині апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Усі інші доводи, посилання, обґрунтування учасників спору розглянуті судом апеляційної інстанції, проте, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції за результатами розгляду заявленого спору.

Отже, вищенаведені та усі інші доводи, посилання та обгрунтування учасників справи судом апеляційної інстанції враховані при вирішенні спору, доводи скаржників є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та висновків суду апеляційної інстанції у даній постанові щодо спірних правовідносин учасників справи, а судом першої інстанції, в свою чергу, надано належну оцінку усім наявним у справі доказам та правовідносинам учасників справи та ухвалено обґрунтоване рішення у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, яким задоволено позовні вимоги повністю.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржників та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржниками в апеляційних скаргах не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржників викладені в апеляційних скаргах, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 у справі № 910/10968/23, за наведених скаржниками доводів апеляційних скарг.

Розподіл судових витрат

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг, покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Компанії з обмеженою відповідальністю "Ворекс ЛЛС" (VOREX LLC) на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 у справі № 910/10968/23 - залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 у справі № 910/10968/23 - залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2024 у справі № 910/10968/23 - залишити без змін.

4. Судові витрати (судовий збір) за розгляд апеляційних скарг покладаються на скаржників.

5. Матеріали справи № 910/10968/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано26.07.2024.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді О.О. Хрипун

Г.П. Коробенко