РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.07.2024Справа №910/2979/24
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне виробниче підприємство "Квазар"

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

про стягнення 684 996,00 грн

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Одинцова К.К.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне виробниче підприємство "Квазар" (далі - позивач, ТОВ "СВП "Квазар", товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - відповідач, АТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Українська залізниця") про стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне виробниче підприємство "Квазар" 684 996,00 грн упущеної вигоди.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.03.2024 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Через систему "Електронний суд" 01.04.2024 від представника відповідача надійшла заява про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

02.04.2024 через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.04.2024 ухвалено здійснювати розгляд справи №910/2979/24 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 30.04.2024.

Через систему "Електронний суд" 09.04.2024 від представника позивача надійшла відповідь на відзив.

19.04.2024 через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

26.04.2024 через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №910/2979/24 до розгляду справи №910/568/23 Верховним судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, який призначено на 22.05.2024.

Протокольною ухвалою суду 30.04.2024 відкладено підготовче провадження на 28.05.2024.

26.04.2024 через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшли додаткові письмові пояснення.

Протокольною ухвалою суду 28.05.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.07.2024.

У судовому засіданні 17.07.2024 суд протокольною ухвалою відмовив у задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 26.04.2024 про зупинення провадження, оскільки 22.05.2024 Верховним судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду винесено постанову по справі №910/568/23.

Також у судовому засіданні 17.07.2024 суд заслухав вступне слово представників сторін.

Суд дослідив зібрані в матеріалах справи докази, заслухав пояснення представників сторін як щодо досліджених доказів, так і по суті позовних вимог та заперечень проти позову.

У судовому засіданні 17.07.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

10.11.2022 АТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Українська залізниця" оголосило процедуру закупівлі Дозиметрів-радіометрів МКС-05 "ТЕРРА" за ідентифікатором UA-2022-11-10-013299-а.

ТОВ "СВП "Квазар" надіслало тендерну пропозицію від 14.11.2022 №06/6/ТД щодо участі у торгах на закупівлю: Код ДК 021:2015 - 33190000-8 - "Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні" (дозиметри - радіометри).

Відповідно до протоколу від 23.11.2022 №209525 ТОВ "СВП "Квазар" визнано переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю за кодом ДК 021:2015: 33190000-8 - "Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні" (дозиметри-радіометри).

23.11.2022 відповідач оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-11-10- 013299-а з переможцем відкритих торгів; 08.12.2022 відповідач оприлюднив інформацію про відміну торгів з причини: неможливості усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель; 19.12.2022 відповідач уклав договір поставки з ТОВ "Екотест-центр", предметом якого були дозиметр-радіометр МКС-05 " ТЕРРА".

ТОВ "СВП "Квазар" не погоджуючись із рішенням АТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Українська залізниця" від 08.12.2022, яке оформлене протоколом №209525 про відміну процедури закупівлі UA-2022-11-10-013299-а (ДК 021:2015-33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (дозиметри-радіометри)), звернулось до суду з відповідним позовом.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.04.2023 №910/568/23, яке Північний апеляційний господарський суд залишив без змін постановою від 07.02.2024, позов задоволено повністю; визнано незаконним та скасовано рішення АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2022-11-10-013299-а (ДК 021:2015-33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (дозиметри - радіометри), оформлене протоколом від 08.12.2022 №209525; стягнуто з АТ "Українська залізниця" на користь ТОВ "СВП "Квазар" витрати зі сплати судового збору в сумі 2 684 грн.

06.03.2024 позивач надіслав на адресу відповідача лист з вимогою виконати рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2023 №910/568/23, скасувати рішення тендерного комітету АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2022-11-10-013299-а (ДК 021:2015-33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (дозиметри - радіометри), оформлене протоколом від 08.12.2022 №209525, продовжити процедуру закупівлі та відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" укласти з ТОВ "СВП "Квазар", як переможцем закупівлі, договору поставки товару.

За доводами ТОВ "СВП "Квазар" відповідачем не надано відповіді на зазначений лист та не вчинено жодних дій на підписання договору поставки товару.

Позивач зазначає, що своїми діями відповідач завдав позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди внаслідок відмови від виконання своїх обов`язків за результатами відкритих торгів №UA-2022-11-10-013299-а, а саме неправомірною відміною тендера, що свідчить про наявність протиправної поведінки відповідача. Позивач, взявши участь у процедурі закупівлі, ставши переможцем торгів, мав намір підписати договір поставки з метою отримання прибутку, але внаслідок ухилення відповідача від виконання обов`язків за результатами відкритих торгів позивач, як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував, а саме - отримання доходу.

Заперечуючи проти позову відповідач зазначає, що з поданих ТОВ "СВП "Квазар" документів для участі в процедурі закупівлі №UA-2022-11-10-013299-а (ДК 021:2015-33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (дозиметри - радіометри) вбачалось, що виробником дозиметру ТС-85 є ТОВ "СВП "Квазар", однак згідно контракту від 21.02.2022 №2202 ТОВ "СВП "Квазар" закуповувало вже готовий дозиметр ТС-85.

Так, відповідач наголошує, що процедура закупівлі №UA-2022-11-10-013299-а оприлюднена 10.11.2022, а дозиметри ТС-85 закуплені ТОВ "СВП "Квазар" на підставі контракту укладеного 21.02.2022, тобто майже за 9 місяців до подання позивачем документів для участі у процедурі закупівлі.

Також відповідач вказує на те, що постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.05.2024 №910/568/23 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" задоволено; постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2024 та рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2023 у справі №910/568/23 скасовано; ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

Вказане, на думку відповідача, свідчить про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки відповідальність у вигляді стягнення упущеної вигоди настає лише при наявності всіх підстав: порушеного права та вини, що є недоведеним позивачем.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов наступного висновку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Згідно із статтею 13 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відповідно до пунктів 13, 18, 31, 32 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі):

- конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із частиною першою, другою статті 20, частиною першою статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, під час якої тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) визначено вимоги до тендерної документації, в тому числі вимоги до тендерної пропозиції з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Системний аналіз статей 1, 22, 26 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) дає підстави для висновку, що тендерна документація по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору, а тендерна пропозиція - зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, зазначених у ній, за результатами розгляду та оцінки якої замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.

Частиною першою-третьою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) визначено, що замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Про відміну тендеру з підстав, визначених у частинах першій та другій цієї статті, має бути чітко зазначено в тендерній документації.

Тендер може бути відмінено частково (за лотом).

Згідно із частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) визначено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Зазначені положення Закону кореспондуються із положеннями статті 185 Господарського кодексу України, якою визначено, що до укладення господарських договорів на організованих ринках капіталу, організованих товарних ринках, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних організованих ринків капіталу, організованих товарних ринків, ярмарків та публічних торгів.

Згідно із частиною першою статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частинами п`ятою, шостою статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, не укладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею (частини сьома статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на час проведення закупівлі).

Отже з моменту визначення переможця закупівлі та встановлення відповідності пропозиції учасника (переможця процедури закупівлі) вимогам тендерної документації й вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" відміна процедури закупівлі, у порядку, передбаченому частиною першою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" є неможливою.

З прийняттям замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюдненням ним відповідного повідомлення, у нього виникає право і одночасно обов`язок укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів. Такий висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019, від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19, від 01.06.2021 у справі №910/840/20 і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такого висновку у цій справі.

З системного аналізу приписів частин першої-третьої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", яких слідує, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю відповідного повідомлення свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Крім того такі дії свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та про наявність обов`язку у замовника укласти такий договір.

Верховний Суд, здійснюючи аналіз положень Закону України "Про публічні закупівлі" під час розгляду подібних спорів, неодноразово звертав увагу, що визначена законодавцем в частині другій статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що ця норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Відтак, єдиними підставами не підписання вже узгодженого сторонами договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Такий правовий висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18, від 15.04.2021 у справі № 910/836/20, від 01.06.2021 у справі №910/840/20 і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї у цій справі.

Взявши участь у процедурі закупівлі №UA-2022-11-10-013299-а (ДК 021:2015-33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (дозиметри - радіометри), позивач прийняв пропозицію відповідача та ставши переможцем торгів, з огляду на оприлюднення 23.11.2022 в електронній системі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем аукціону, позивач мав ґрунтовні підстави сподіватись на укладення з відповідачем відповідного договору, надавати визначені договором послуги та отримати прибуток за надання своїх послуг.

Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил статті 22 ЦК України, оскільки частиною першою цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.

При цьому пунктом 2 частини другої статті 22 ЦК України визначено, що збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За частиною третьою статті 147 ГК України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.

Правовідносини щодо відшкодування збитків врегульовані, зокрема положеннями глави 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Господарського кодексу України (далі - ГК України) та глави 82 "Відшкодування шкоди" Розділу ІІІ "Окремі види зобов`язань" Книги п`ятої "Зобов`язальне право" ЦК України.

За загальним правилом про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної шкоди (збитків) - деліктну відповідальність, що визначено та випливає із положень статті 1166 ЦК України, юридичною підставою позадоговірної відповідальності є склад цивільного правопорушення, а тому для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини.

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.

У деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою. В свою чергу, враховуючи презумпцію вини завдавача шкоди у цивільних правовідносинах, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні шкоди (частина друга статті 1166 ЦК України).

Аналогічна правова позиція викладена в постановах від 12.03.2019 у справі №920/715/17 (провадження № 12-199гс18) та від 14.04.2020 у справі №925/1196/18 (провадження № 12-153гс19) Великої Палати Верховного Суду.

Отже, суд вважає, що відповідач в даному випадку діяв недобросовісно і допустив порушення процедури закупівлі передбаченої Законом на стадії укладання договору, що і стало причиною виникнення даного спору про стягнення збитків (упущеної вигоди).

Так, зі змісту протоколу від 08.12.2022 №209525 вбачається, що відміна торгів відбулась з причини не відповідності тендерної документації на закупівлю ДК 021:2015-33190000-8 Медичного обладнання та вироби медичного призначення різні (дозиметри - радіометри), за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель №UA-2022-11-10-013299-а, вимогам Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.01.2016 №94 (далі - Технічний регламент), що є обов`язковими відносно предмету закупівлі, що в свою чергу суперечить вимогам частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак у відповідача було відсутнє право скасовувати процедуру закупівлі в порядку Закону України "Про публічні закупівлі" з підстав невідповідності тендерної документації вимогам Технічного регламенту вже після визначення переможця та направлення йому пропозиції укласти договір, а, відповідно, про наявність у діях відповідача такого елементу цивільного правопорушення, як протиправна поведінка, що виражена у встановленні факту порушення відповідачем положень Закону України "Про публічні закупівлі" в частині незаконної відмови від укладання договору з позивачем як переможцем процедури публічної закупівлі.

З урахуванням наведеного, учасник, який був визнаний переможцем закупівлі, однак згодом втратив право на укладення договору про закупівлю через протиправну відміну замовником процедури закупівлі, може стягнути з замовника закупівлі збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, пов`язані зі втратою ним права на укладення договору про закупівлю та отримання доходу (майнових вигод) від виконання відповідного договору (подібної позиції щодо можливості стягнення з замовника збитків у вигляді упущеної вигоди, що узгоджується із висновками Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду викладеними у постановах від 23.10.2019 у справі № 909/190/18 та від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19).

Визначення категорії збитків наводиться також у частині другій статті 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (частина перша статті 225 ГК України).

Відповідно до частини першої статті 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Згідно з частиною другою цієї статті ГК України склад валового доходу та валових витрат суб`єктів господарювання визначається законодавством.

Доведення факту наявності таких збитків та їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача.

Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

При цьому неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора/позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а могли б бути ним реально отримані при належному виконанні зобов`язання і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Тобто, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Натомість наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення.

Аналогічна правова позиція в питанні критеріїв та підстав для стягнення упущеної вигоди, неодноразово та послідовно викладалась, зокрема Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц, а також Верховним Судом, зокрема в постановах: від 13.12.2018 у справі №923/700/17, від 11.11.2019 у справі №904/7601/17, від 12.11.2019 у справі №910/9278/18, від 12.08.2020 у справі №910/15883/14, від 27.08.2019 у справі №910/9095/18, від 26.02.2020 у справі №914/263/19, від 10.06.2020 у справі №910/12204/17, від 16.06.2021 у справі №910/14341/18.

У зв`язку із викладеним для правильного вирішення спору, пов`язаного з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов`язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач.

За загальним правилом судового процесу, закріпленим в статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже, на позивача покладений обов`язок доведення факту спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою та шкодою, яка заподіяна у розмірі, заявленому позивачем.

А тому позивачу слід довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).

Також суд звертає увагу, що наявність чи відсутність попереднього визнання в судовому порядку відміни процедури закупівлі жодним чином не впливає на звернення до суду з позовом про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, спричинених прийняттям замовником рішення про відміну процедури закупівлі, адже під час розгляду справи про стягнення збитків суд в силу наявних в нього процесуальних повноважень не обмежений правом та можливістю надати оцінку дотриманню процедури закупівлі, правомірності відміни її проведення, яка входить до предмету доказування у спорі про стягнення збитків. До того ж суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази.

Вказане свідчить про необґрунтованість тверджень відповідача про відсутність підстав для задоволення позову, через скасування постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.05.2024 №910/568/23 постанови Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2024 та рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2023 у справі №910/568/23 та ухвалення нового рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне виробниче підприємство "Квазар" - відмовлено.

Суд наголошує, що правова конструкція можливості покладення на замовника відповідальності у вигляді збитків у формі упущеної вигоди не може бути кореспондована обов`язку останнього на безумовне компенсування таких витрат в обсязі вартості договору.

Відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Отже, відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких утворює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності.

При цьому на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків і причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Дії відповідача щодо оголошення проведення закупівлі, оголошення повідомлення про визнання переможцем закупівлі, а згодом неправомірне відхилення пропозиції позивача суперечать його попередній поведінці і є недобросовісними.

Добросовісність згідно п. 6 ст. 3 ЦК України - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Доктрина venire contra factum proprium - заборона суперечливої поведінки, базується ще на римській максимі- "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності.

Наведені дії відповідача щодо оголошення проведення закупівлі, допуск та прийняття пропозиції позивача як переможця закупівлі, а згодом відхилення пропозиції такого учасника, суперечать його попередній поведінці, є недобросовісними та свідчать про наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача і збитками та наявністю вини відповідача у таких діях, оскільки це призвело до неукладення з позивачем відповідного договору, який розміщений на електронному майданчику "Рrozorro" та підлягав укладенню з позивачем як з переможцем торгів та неотриманні відповідачем оплати від послуг з правової допомоги, які б мали надаватися на підставі цього договору позивачем та оплачуватися відповідачем, тобто на які очікував позивач за наслідком перемоги у торгах, якби умови торгів не були порушені неправомірною поведінкою відповідача.

Вказане свідчить про встановлення наявності складу цивільного правопорушення у діях відповідача, тобто підстав для цивільно-правової відповідальності останнього.

Стосовно розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Положеннями ч. 3 ст. 623 ЦК України закріплено норму, яка регламентує ціни на товари, роботи, послуги тощо, які використовуються для обчислення збитків, зокрема, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не установлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Подібного змісту норми щодо ціни містять ч. 3, ч. 4 ст. 225 ГК України, якими визначено, що при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.

Аналіз змісту положень ЦК України та ГК України свідчить про відсутність в них закріплених норм, що детально регламентують методику розрахунку - критерії визначення (обчислення) збитків у вигляді упущеної вигоди.

Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток.

У з`ясуванні критеріїв, яким слід керуватися при визначені (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, слід зауважити на сутності правової природи категорії упущеної вигоди, принципи на яких ґрунтується виконання зобов`язання з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, а також функції, які повинно виконувати відшкодування збитків.

Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди пов`язує можливість отримання доходу (майнових вигод) особою, право якої порушено, саме із звичайними обставинами, тобто звичайними умовами цивільного/ господарського обороту.

Тому при визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має урахування критерію звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту), за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

При цьому звичайними обставинами (умовами цивільного/господарського обороту) фактично є типові (нормальні) обставини (умови) комерційного обігу (функціонування ринку), а не теоретично, потенційно можливі, особливо сприятливі ситуації, що мали місце під час неналежного виконання боржником своїх обов`язків.

Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений принципами зобов`язального права та загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити усі без виключення учасники цивільних відносин.

Аналіз таких принципів цивільного права як справедливість, добросовісність, розумність дає підстави для висновку, що розумними витратами є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

Визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав. Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків.

Відтак, при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту); 2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.

Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди як форма цивільно-правової відповідальності застосовується з метою захисту порушених (невизнаних) цивільних прав й інтересів, та полягає у відшкодуванні правопорушником вартості майнової вигоди, яку потерпіла особа могла б мати, якби її суб`єктивне право не було порушеним (невизнаним).

Тобто, така міра відповідальності як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди перше за все є спрямованою на захист (відновлення) порушеного права потерпілого, що цілком узгоджується із приписами ч. 2 ст. 216 ГК України, якою з-поміж іншого визначено, що застосування господарських санкцій, якими у розумінні ч. 2 ст. 217 ГК України є відшкодування збитків, повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення.

Справедливе відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою є одним із ефективних засобів захисту порушених прав кредитора, адже сама лише констатація у судовому рішення порушення прав кредитора (позивача) не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним.

Відповідно до частини 1 статті 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Так, з позовних матеріалів вбачається, що позивач заявив 684 996,00 грн як упущену вигоду, розмір якої обґрунтував наступним чином.

21.02.2022 позивачем укладено контракт №2022 на поставку електротехнічного обладнання. Відповідно до інвойсу №12 та специфікації №12 від 17.12.2022 ТОВ "СВП "Кавзар" замовлено Dosimeter TS-85 у кількості 201 шт. на загальну суму 24,522 дол. США, що також підтверджується митною декларацією від 06.01.2023.

Позивач вказує, що відпускна ціна за одиницю товару без урахування ПДВ становить 11 745,85 грн за 1 штуку, з ПДВ - 14 095,02 грн.

Відповідно до ціни зазначеної в тендерній пропозиції від 14.11.2022, замовник розрахував ціну за одиницю товару у розмірі 17 520 грн за штуку з ПДВ (3 504 000 грн / 200 штук).

Отже, позивач наголошує, що розраховував отримати прибуток у розмірі 684 996,00 грн ((17 520,00 грн - 14 095,02 грн) * 200 штук) від можливості укладення договору про закупівлю.

Таким чином, матеріалами справи встановлена наявність у даному випадку в діях відповідача усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, що виражена у встановленні факту порушення відповідачем положень Закону України «Про публічні закупівлі» в частині незаконної відмови від укладання договору з ТОВ "СВП "Кавзар" як переможцем процедури публічної закупівлі UA-2022-11-10-013299-а (ДК 021:2015-33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (дозиметри-радіометри)); збитки, заподіяні такою особою, що становлять матеріальний вираз різниці між доходом від очікуваної вартості договору, на укладення якого позивач мав законні очікування, та витратами від такого договору; причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача і збитками, що становить безпідставне неукладення відповідачем з позивачем договору про надання правової допомоги та позбавлення останнього від отримання доходу за взятими на себе зобов`язаннями; вини відповідача, яка виражена свідомими діями відповідача з порушення імперативного обов`язку укладення договору за результатами проведення процедури закупівлі.

Враховуючи встановлення факту відсутності у відповідача права відміни процедури закупівлі в порядку статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», беручи до уваги наявність у діях відповідача усіх елементів цивільного правопорушення як умови для настання цивільно-правової відповідальності, а також зважаючи на доведення матеріалами справи належними та допустимими доказами матеріального виразу збитків у формі упущеної вигоди, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог ТОВ "СВП "Кавзар" та наявність правових підстав для стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь позивача 648 996 грн.

Як встановлено статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Частиною 1 статті 78 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Щодо інших аргументів сторін, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться в рішенні суду, позаяк не покладаються судом в основу цього судового рішення, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, рішення від 10.02.2010).

Враховуючи викладене, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне виробниче підприємство "Квазар" підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне виробниче підприємство "Квазар" - задовольнити.

2. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне виробниче підприємство "Квазар" (03045, м. Київ, вул. Набережно-Корчуватська, б. 136-Л, ) 684 996 (шістсот вісімдесят чотири тисячі дев`ятсот дев`яносто шість) грн упущеної вигоди та 10 274 (десять тисяч двісті сімдесят чотири грн) 94 коп. - витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 24.07.2024.

Суддя Н.І. Зеленіна