ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" липня 2024 р. м. Житомир Справа № 906/300/24

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кудряшової Ю.В.

секретар судового засідання: Сенькіна Л.А.

за участю представників сторін:

прокурор: Бондарчук Л. Г. - службове посвідчення № 071147 від 01.03.2023;

від позивача: не прибув;

від відповідача: не прибув.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Ковельської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, культури, молоді та спорту Рівненської сільської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 22 346,44 грн.

Прокурор в інтересах держави в особі позивача звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 19.04.2021 до договору про закупівлю №43 від 25.03.2021;

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 05.08.2021 до договору про закупівлю №43 від 25.03.2021;

- стягнути з відповідача 22 346,44 грн., сплачених за товар, який не був поставлений.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод збільшилась ціна бензину та дизельного палива для позивача за договором № 43 від 25.03.2021. Прокурор вважає, що спірні додаткові угоди були укладені без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни товару, чим порушено норми Закону України "Про публічні закупівлі" та положення договору, а відтак вони підлягають визнанню недійсними. Оскільки позивач сплачував кошти за пальне відповідно до цін, вказаних у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеними цінами, прокурор на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача 22 346,44 грн. надмірно сплачених позивачем коштів.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 08.04.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 11.06.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив задовольнити в повному обсязі.

Позивач в судове засідання уповноваженого представника в судове засідання не направив, про час та місце розгляду справи повідомлявся вчасно та належним чином, на підтвердження чого в матеріалах справи міститься довідка про доставку електронного листа (а.с. 129).

На адресу Господарського суду Житомирської області повернулися конверти з ухвалами суду від 08.04.2024, 16.05.2024, 11.06.2024, які належним чином направлялися на адресу ТОВ "Нурмат ЛТД", з відміткою поштового відділення "адресат відсутній за вказаною адресою".

Таким чином, жодної з ухвал господарського суду по справі № 906/300/24 відповідачем не отримано, а будь-якої іншої адреси для листування з відповідачем у справі господарському суду не відомо.

Вказані ухвали надсилалися рекомендованими листами з поміткою "судова повістка".

Відповідно до п. 99-2 постанови КМУ від 05.03.2009 № 270 "Про затвердження Правил надання послуг поштового зв`язку" рекомендовані поштові відправлення з позначкою Судова повістка, адресовані юридичним особам, під час доставки за зазначеною адресою вручаються представнику юридичної особи, уповноваженому на одержання пошти, під розпис. У разі відсутності адресата за вказаною на рекомендованому листі адресою працівник поштового зв`язку робить позначку адресат відсутній за вказаною адресою, яка засвідчується підписом з проставленням відбитку календарного штемпеля і не пізніше ніж протягом наступного робочого дня повертає його до суду.

Згідно з ч. 7 ст. 120, п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місце проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Таким чином, господарським судом вчинено всі можливі заходи для повідомлення ТОВ "Нурмат ЛТД" про дату, час та місце проведення судових засідань.

До повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Водночас законодавство України, в тому числі ГПК, не зобов`язує й сторону у справі, зокрема позивача, з`ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно із згаданою статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Згідно з ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

З огляду на викладене, відповідач вважається повідомленим про призначене судове засідання з розгляду справи № 906/300/24 по суті належним чином, оскільки судом виконано всі покладені на нього обов`язки.

Відповідач у справі не скористався своїм процесуальним правом на подання відзиву на позовну заяву у строки, встановлені ГПК України.

На підставі п. 9 ст. 165 ГПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти, молоді та спорту Рівненської сільської ради (замовник, позивач) на вебсайті "Рrozorro" опублікував оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2021-03-02-004587-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 нафта і дистиляти) (дизельне паливо, бензин-А-92) нафта, дистиляти очікуваною вартістю 198000,00 грн. Дана пропозиція була поділена на 2 лоти:

- Лот №1 - 6 700л дизельного палива до 31.12.2021

- Лот №2 750 л бензину А-92 до 31.12.2021.

За результатами проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія" з пропозицією 173973,00 грн.

Як вбачається із відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, наданого до позовної заяви, ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія" змінило вид економічної діяльності, керівника, а також найменування юридичної особи на ТОВ "Нурмат ЛТД".

25.03.2021 між Відділом освіти, молоді та спорту Рівненської сільської ради (покупець, позивач) та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія" (постачальник, відповідач) укладено договір на закупівлю товарів №43 (а.с. 31-36).

Пунктом п.1.1 сторони узгодили, що постачальник зобов`язується протягом 2021 року поставити замовникові товар за ДК 021:2015:09130000-9 нафта і дистиляти) (дизельне паливо, бензин-А-92) (далі по тексту-товар), а замовник - прийняти і оплатити такий товар.

Відповідно до п.п. 3.1.-3.2 договору, ціна договору становить 173 973,00 грн. в т.ч. ПДВ 28995,50 грн. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Ціни постачальника за надані товари залишаються незмінними на весь час дії договору, крім випадків їх зміни на ринку України, підтвердженої відповідними документами. В такому разі зміна цін здійснюється згідно ст. 651, 653 ЦК України в межах загальної суми договору, яка є незмінною на весь час його дії, і лише га підставі додаткового узгодження між покупцем та постачальником, про що складається письмовий документ (п.п.3.3 договору).

Згідно із специфікацією (додаток №1 до договору №43 від 25.03.2021) вартість 1 літру становить: дизельного палива 23,34 грн. з ПДВ (кількість 6700 літрів, вартість з ПДВ -156378,00 грн.), бензину марки А-92 23,46 грн. з ПДВ (кількість 750 літрів, вартість з ПДВ 17595,00 грн). Загальна вартість товару (з ПДВ) 173973,00 грн.

Додатковою угодою №1 від 19.04.202, що є додатком №1 до договору, згідно якої сторони договору погодили, що керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підпунктом 2 пункту 11.1 Договору Сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару - Дизельне паливо, бензин А 92 код ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти", не більше ніж на 10 (десять) відсотків у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору У разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. Необхідність внесення таких змін обґрунтовується виникненням економічних обставин, пов`язаних із зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів Коливання цін на ринку нафтопродуктів підтверджується експертним висновком Торгівельно-промислової палати (п.п. 1 додаткової угоди № 1).

У зв`язку із застосуванням п. 1 цієї додаткової угоди сторони домовились внести зміни до додатку 1 "Специфікація", до Договору № 43 від 25.03.2021, та викласти його у новій редакції - додаток 1 до додаткової угоди №1 від 19.04.2021:

- вартість 1 л дизельного палива - 23,34 грн. з ПДВ; кількість - 1000 л; загальна вартість - 23340,00 грн.;

- вартість 1 л бензину А-92 - 25,80 грн. з ПДВ; кількість - 681,9767 л; загальна вартість - 17595,00 грн.;

- вартість 1 л дизельного палива - 25,62 грн. з ПДВ; кількість - 5192,74 л; загальна вартість - 133038,00 грн.

Отже, згаданою Додатковою угодою № 1 зменшено обсяг поставки товару та збільшено вартістю товару.

05.08.2021 між Відділом освіти, молоді та спорту Рівненської сільської ради та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія" укладено додаткову угоду №3, згідно якої сторони домовились змінити ціни товару та внести відповідні зміни до договору поставки № 43 від 25.03.2021, укладеного за результатами проведених конкурсних торгів, на підставі ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Необхідність внесення таких змін обґрунтована сторонами виникненням економічних обставин, пов`язаних із зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів. Коливання цін на ринку нафтопродуктів підтверджується експертним висновкам Торгівельно-промислової палати, в якому Враховуючи викладене. Отже, сторони вирішили внести зміни до додатку 1 "Специфікація" до Договору № 43 від 25.03.2021, а саме:

- вартість 1 л дизельного палива - 23,34 грн. з ПДВ; кількість - 1000 л; загальна вартість - 23340,00 грн.;

- вартість 1 л бензину А-92 - 25,80 грн. з ПДВ; кількість - 681,9767 л; загальна вартість - 17595,00 грн.;

- вартість 1 л дизельного палива - 25,62 грн. з ПДВ; кількість - 1000 л; загальна вартість - 25620,00 грн.;

- вартість 1 л бензину А-92 - 28,32 грн. з ПДВ; кількість - 621,2923 л; загальна вартість - 17595,00 грн.;

- вартість 1 л дизельного палива - 27,90 грн. з ПДВ; кількість - 3850,1075 л; загальна вартість - 107418,00 грн.

У період з 26.04.2021 до 09.02.2022 відповідачем на виконання умов договору про закупівлю здійснено поставку товару згідно з наступними видатковими накладними:

- від 26.04.2021 № 1301 здійснено поставку дизельного палива у кількості 1000 літрів за ціною 23,34грн/л на загальну суму 23340,00 грн. (з ПДВ);

- від 14.05.2021 №2011 здійснено поставку дизельного палива у кількості 1000 л за ціною 25,62 грн/л на суму 25620,00 грн. (з ПДВ);

- від 021.09.2021 № 5089 здійснено поставку дизельного палива у кількості 2000 л за ціною 27,90 грн/л на суму 55800,00 грн. (з ПДВ);

- від 27.09.2021 № 5283 здійснено поставку дизельного палива у кількості 1000 л за ціною 27,90 грн/л на суму 27900 грн. (з ПДВ);

- від 12.10.2021 №3984 здійснено поставку бензину А-92 у кількості 620 літрів за ціною 28,32 грн/л, дизельного палива у кількості 850 літрів за ціною 27,90 грн/л на загальну суму 41273,40 грн. (з ПДВ);

- від 10.01.2022 № 44 здійснено поставку дизельного палива у кількості 700 л за ціною 27,90 грн/л на суму 19530,00 грн. (з ПДВ);

- від 09.02.2022 № 332 здійснено поставку дизельного палива у кількості 539,87 л за ціною 27,90 грн/л на суму 19530,00 грн. (з ПДВ).

У свою чергу позивачем сплачено за поставлений товар, що підтверджується копіями платіжних доручень (а. с. 54-60).

Також слід відзначити, що Відділом освіти Рівненської сільської ради оплачено 17558,40 грн. за постачання 620 літрів бензину А-92. Водночас за первісною ціною по 23,46 гривень з ПДВ за 1 л така кількість бензину мала б коштувати 14545,2 гривень, тобто різниця від первісної ціни договору становить 3013,2 грн.

Окрім цього, за постачання 7089,87 літрів дизельного палива відділом освіти Рівненської сільської ради сплачено 184810,80 грн. Водночас за первісною ціною по 23,34 грн. з ПДВ за 1 л така кількість дизельного палива мала б коштувати 165477,56 грн., тобто різниця від первісної ціни договору становить 19333,24 грн.

Отже прокурор стверджує, укладання з відповідачем оспорюваних додаткових угод №1 та №3 до договору про закупівлю товарів №43 від 25.03.2021 усупереч вимогам ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару, а тому такі додаткові угоди необхідно визнати недійсними, а сплачені за додатковими угодами грошові кошти у розмірі 22346,44 грн. підлягають поверненню на користь позивача.

Досліджуючи питання наявності підстав для звернення прокурора до суду в інтересах позивача, господарським судом враховано наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзац 1, 2 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзац 1-3 ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру").

Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом із тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (постанови Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 18.08.2020 у справі №914/1844/18, від 08.12.2020 у справі №908/1664/19).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 виклала правову позицію, за якою:

- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (п.7);

- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (п.38);

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (п. 39);

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу (п.40);

- прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва (п.43).

Як свідчать матеріали справи, прокурор 16.01.2024 надіслав Відділу освіти, молоді та спорту Рівненської сільської ради лист №52-108вих-24 про виявлення порушення в процедурі закупівлі і просив повідомити Ковельську окружну прокуратуру про наміри щодо звернення до суду із позовною заявою про визнання додаткових угод недійсними та повернення до безпідставно виплачених за ними коштів (а.с. 63-64).

У відповідь на звернення прокурора Відділ освіти, молоді та спорту Рівненської сільської ради листом від 31.01.2024 №119/01-08/2-24 повідомив, що не заперечує щодо пред`явлення прокуратурою позову про стягнення надміру сплачених коштів (а.с. 65).

Отже, при зверненні з даним позовом прокурором дотримано норми статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру", визначено уповноважений орган місцевого самоврядування та орган державного фінансового контролю, а також належним чином обґрунтовано необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

Оцінивши подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пунктами 6, 11, 22 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі": договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. При цьому предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені ст. 41 Закону.

Згідно частин 4, 5 ст.41 даного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Тобто положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару.

Чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, те що ціна була не прогнозованою (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Судом встановлено, що додаткові угоди №1 та №3, укладені на підставі експертних висновків Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7493 від 12.04.2021, №ОИ-7922 від 20.07.2021 (а.с. 40-41, 44-45), які за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру, не встановлюють наявності факту коливання ціни на паливо з дати укладення договору на момент звернення відповідача з пропозицією про внесення змін до договору №43.

Висновки Запорізької торгово-промислової палати не містять відомостей щодо динаміки ціни на бензин та дизельне пальне, в них відсутній аналіз вартості ціни на дату укладення договору №43 від 23.02.2021 та додаткових угод, чи будь які інші дані, які б підтверджували коливання ціни палива на ринку, у зв`язку з чим, не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Використана інформація з цінової довідки свідчить лише про середньоринкову ціну на бензин та дизельне паливо по Україні.

Суд зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для покупця самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо середньоринкових цін по Україні і які документи можуть це підтверджувати. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Так, першу додаткову угоду сторонами укладено 19.04.2021, тобто через 26 днів після підписання договору 25.03.2021, що, зважаючи на сформовану Верховним Судом практику, суперечить вимогам п. 2 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та повинно розцінюватися, як нечесна і недобросовісна ділова практика з боку постачальника пального.

Вказаною угодою ціну на бензин А-92 збільшено до 25,80 грн/л (на 9,06%), на дизельне паливо - до 25,62 грн/л (на 8,89%).

Як зазначалося раніше, для підтвердження коливання ціни на ринку відповідачем подано експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 12.04.2021 № ОИ-7493, в якому зазначено інформацію про середньо ринкову вартість бензину А-92 та дизельного палива станом на 12.04.2021.

Також постачальник надав лише один висновок без будь-якого обґрунтування та мотиву необхідності укладення додаткової угоди. Постачальником не доведено, що підвищення цін є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання тендерної пропозиції).

Щодо укладення додаткової угоди від 05.08.2021 № 3, то остання погоджена та укладена на підставі експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати від 20.07.2021 № ОИ-7922, в якому зазначено інформацію про середньо ринкову вартість бензину А-92 та дизельного палива станом на 19.05.2021 та на 20.07.2021, проте вказана довідка не демонструє факту коливання цін між датою укладення додаткової угоди від 19.04.2021 № 1 та додаткової угоди від 05.08.2021 № 3.

Вказаною угодою ціну на бензин А-92 збільшено до 28,32 грн/літр (на 8,89% від додаткової угоди від 19.04.2021 № 1, на 17,16% від договору), на дизельне паливо збільшено до 27,90 грн/літр (на 8,89% від додаткової угоди від 19.04.2021 № 1, на 16,34% від договору № 43).

Водночас відповідно до даних, розміщених на сайті https://index.minfin.com.uqa/ua/markets/fuel/, ціни на бензин А-92 станом на 05.08.2021 становили 29,32 грн/л, тобто ціна на бензин А-92 збільшилась лише на 5,3% від дати укладення додаткової угоди № 1 та на 4,3% від дати договору. Ціни на дизельне паливо станом на 05.08.2021 становили 28,45 грн/л, тобто ціна на дизельне паливо збільшилась лише на 0,87% від дати укладення додаткової угоди № 1 та на 0,66% від Договору № 43.

Загалом за час дії договору ціни на бензин А-92 збільшено на 17,16% від первинної ціни (з 23,46 грн. до 28,32 гр., тобто на 4,86 грн.) та за 1 л дизельного палива збільшено на 16,34% від первинної ціни (з 23,34 грн. до 27,90 грн., тобто на 4,56 грн).

Поряд із цим зазначені підстави для визнання недійсною додаткової угоди від 19.04.2021 № 1 також повністю застосовні для визнання недійсними іншої оспорюваної додаткової угоди за № 3, оскільки така угода укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, укладаючи указані вище правочини (угоди), сторони договору від 25.03.2021 № 43 безпідставно збільшували ціну за одиницю товару, в тому числі більш як на 10 відсотків у порівнянні із основним правочином.

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/4058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну дію 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.

В даному випадку, відповідач при укладенні кожної з зазначених додаткових угод мав на меті змінити ціну за одиницю товару не відповідно до її зміни на ринку, а просто збільшити її, незалежно від реального відсотка коливання.

Відділом освіти Рівненської сільської ради оплачено 17558,40 грн. за постачання 620 літрів бензину А-92. Водночас за первісною ціною по 23,46 грн. з ПДВ за 1 л така кількість бензину мала б коштувати 14545,2 грн., тобто різниця від первісної ціни договору становить 3013,2 гривень.

Окрім цього, за постачання 7089,87 літрів дизельного палива відділом освіти Рівненської сільської ради сплачено 184810,80 грн. Водночас за первісною ціною по 23,34 гривень з ПДВ за 1 л така кількість дизельного палива мала б коштувати 165477,56 грн., тобто різниця від первісної ціни договору становить 19333,24 грн.

Таким чином, укладання додаткових угод №2 та № 3 до договору про закупівлю товарів № 43 про збільшення ціни за одиницю товару з одночасним зменшенням кількості товару, за відсутності коливання ціни на товар у бік збільшення, є безпідставним, оскільки за цей період коливання ціни на ринку не підтверджено.

Статтями 1, 8 Конституції України також визначено, що зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України.

Підвищення сторонами договору ціни, шляхом укладання додаткових угод, суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п.2 ч.5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи № 915/1868/18).

Крім того, суд враховує, що під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції відповідачем занижено ціну на товар саме з метою отримання перемоги на торгах, а в подальшому безпідставно підвищено ціну на понад 10%, відповідно, вище від первинної ціни за договором №43.

Відповідно до ч. 5 ст. 13 ЦК України не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України зазначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як вже зазначалося, правові висновки щодо недійсності додаткових угод, укладених всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", Верховним Судом викладено у постанові Суду від 15.06.2022 по справі за №924/674/21.

Таким чином, додаткові угоди №1 та №3 до договору про закупівлю товарів №43 від 25.03.2021 на постачання товару код ДК021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, дизельне паливо), завідомо суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". Сторони правочину, укладанням оспорюваних додаткових угод, необґрунтовано, без відповідної правової підстави збільшили ціну за вищевказаний товар, що фактично призвело до незабезпечення потреб держави в особі відділу освіти, молоді та спорту Рівненської сільської ради в обсязі, визначеному договором та заявленому у тендерній документації.

За приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За встановлених судом обставин, відповідно до ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі, ч. 1 ст. 215 ЦК України, додаткові угоди №1 та №3 до договору №43 від 25.03.2021 є недійсними.

Оскільки, вищевказані додаткові угоди є недійсними, то розрахунок за поставлений товар повинен здійснюватися за цінами, визначеними в основному договорі про закупівлю товарів №43 від 25.03.2021, а саме бензин марки А-92 за ціною 23,46 грн. з ПДВ, дизельне паливо за ціною 23,34 грн. з ПДВ.

Відділом освіти Рівненської сільської ради оплачено 17558,40 гривень за постачання 620 літрів бензину А-92. Водночас за первісною ціною по 23,46 гривень з ПДВ за 1 л така кількість бензину мала б коштувати 14545,2 гривень, тобто різниця від первісної ціни договору становить 3013,2 гривень.

Окрім цього, за постачання 7089,87 літрів дизельного палива відділом освіти Рівненської сільської ради сплачено 184810,80 гривень. Водночас за первісною ціною по 23,34 гривень з ПДВ за 1 л така кількість дизельного палива мала б коштувати 165477,56 гривень, тобто різниця від первісної ціни договору становить 19333,24 гривень.

Таким чином, фактично, з урахуванням недійсних угод, укладених між Відділом освіти, молоді та спорту Рівненської сільської ради та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія", сума надміру сплачених коштів становить 22346,44 грн. (3013,20 грн. + 19333,24 грн.).

Оскільки спірні додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, відтак, підстава для оплати товару за такою ціною фактично відпала, відповідач зобов`язаний повернути Відділу освіти, молоді та спорту Рівненської сільської ради грошові кошти в розмірі 22346,44 грн., як надміру сплачені.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст. 74 ГПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі (ст. 86 ГПК України).

Відповідач позов щодо підстав та предмету не спростував, доказів повернення безпідставно сплачених коштів не надав.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги обґрунтованими, заявленими відповідно до чинного законодавства і такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 19.04.2021 до договору про закупівлю №43 від 25.03.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту Рівненської сільської ради та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія".

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 05.08.2021 до договору про закупівлю №43 від 25.03.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту Рівненської сільської ради та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія".

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД" (10001, м.Житомир, вул. Кооперативна, 18, )

- на користь Відділу освіти, молоді та спорту Рівненської сільської ради (44310, Волинська область, Ковельський район, с. Забужжя, вул. Центральна, 29, ) 22 346,44 грн. сплачених бюджетних коштів.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 22.07.24

Суддя Кудряшова Ю.В.

Список розсилки:

1 - Ковельській окружній прокуратурі в Електронний кабінет

+ на електронну адресу:

3 - позивачу в Електронний кабінет

4 - відповідачу (рек.)