ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

"23" липня 2024 р. Справа№ 910/15912/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Демидової А.М.

Ходаківської І.П.

за участю секретаря судового засідання Невмержицькій О.В.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 23.07.2024

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця»

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2024 (повний текст рішення складено 01.04.2024)

у справі №910/15912/23 (суддя Бойко Р.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Промтехцентр»

до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця»

Акціонерного товариства «Банк Інвестицій та Заощаджень»

про визнання гарантії №2448/23-ТГ від 18.08.2023 такою, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Промтехцентр» (далі по тексту - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця» (далі по тексту - відповідач 1), Акціонерного товариства «Банк Інвестицій та Заощаджень» (далі по тексту - відповідач 2, Банк) про визнання гарантії №2448/23-ТГ від 18.08.2023 (далі по тексту - Гарантія) такою, що не підлягає виконанню.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що спірна Гарантія має бути визнана такою, що не підлягає виконанню у зв`язку із її неналежним пред`явленням та відсутністю гарантійного випадку, оскільки позивачем були здійсненні всі необхідні заходи та надані всі необхідні документи у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі по тексту - Закон №922-VIII), зокрема, Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення містить кваліфікований електронний підпис Національного агентства з питань запобігання корупції (далі по тексту - НАЗК), тоді як відповідач 1, як Замовник, не виконав вимог тендерної документації та не здійснив перевірку у загальному доступі довідки, завантаженої 31.08.2023 позивачем через електронну систему закупівель.

Господарський суд міста Києва рішенням від 19.03.2024 у справі №910/15912/23 позов задовольнив повністю; визнав гарантію №2448/23-ТГ від 18.08.2023, яка видана Банком, такою, що не підлягає виконанню; стягнув з відповідача 1 на користь позивача судовий збір у розмірі 2 684,00 грн.

Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що позивачем було порушено зобов`язання, забезпечене гарантією, та настання у Гаранта обов`язку виплатити Бенефіціару грошову суму відповідно до умов Гарантії, оскільки позивачем було виконано зобов`язання щодо подання довідки, яка підтверджує відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель, у встановлений Законом та тендерною документацією строк. За висновком суду першої інстанції формування позивачем довідки від 28.08.2023 в онлайн-режимі, яка містить обов`язкові реквізити, свідчить про те, що таку довідку було сформовано із застосуванням кваліфікованого електронного підпису НАЗК, без якого формування цього документу було б неможливим.

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, відповідач 1 звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2024 у справі №910/15912/23 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги відповідач 1 посилається на те, що судом першої інстанції не було взято до уваги вимоги частини 3 статті 17 Закону №922-VIII, так як у тендерній документації замовником визначено, що переможець повинен завантажити в електронну систему закупівель інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення файлами, які отримані з реєстру та захищені кваліфікованим електронним підписом НАЗК. Замовник же перевіряє наявність кваліфікованого електронного підпису НАЗК, якщо при перевірці електронних інформаційних довідок встановлено відсутність кваліфікованого електронного підпису НАЗК така довідка вважається недійсною. Позивачем довідка про відсутність корупційних порушень Сальник П.П. завантажена в електронну систему закупівель у форматі pdf та не містить кваліфікованого електронного підпису НАЗК. На сайті НАЗК зазначено, що довідка формується у вигляді архіву з розширенням .zip. Архів містить два файли: особиста довідка у форматі pdf та з кваліфікованим електронним підписом НАЗК.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.04.2024 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2024 у справі №910/15912/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 24.04.2024 витребував з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/15912/23; відклав розгляд питання про відкриття, повернення, залишення без руху або відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2024 у справі №910/15912/23.

Матеріали справи №910/15912/23 надійшли на адресу Північного апеляційного господарського суду 02.05.2024.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 02.05.2024 відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2024 у справі №910/15912/23; розгляд апеляційної скарги призначив на 11.06.2024 на 12 год. 30 хв.

13.05.2024 відповідачем 2 сформовано та подано до Північного апеляційного господарського суду через систему «Електронний суд» відзив на апеляційну скаргу відповідача 1. Банк згідно відзиву на апеляційну скаргу вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2024 у справі №910/15912/23 є таким, що прийняте з повним дотриманням норм матеріального та процесуального права, посилаючись на те, що відповідно до частини 1 статті 565 Цивільного кодексу України (далі по тексту - ЦК України) Банк відмовив у виконанні вимоги відповідача 1 №ЦУП-8/4126 від 02.10.2023, оскільки вимога та додані до неї документи не відповідали умовам Гарантії, тоді як Гарант діяв виключно в межах діючого законодавства.

22.05.2024 позивачем сформовано та подано до Північного апеляційного господарського суду через систему «Електронний суд» відзив на апеляційну скаргу відповідача 1. В заперечення на апеляційну скаргу позивач посилається на те, що судом першої інстанції повно з`ясовано обставини справи, що мають значення для справи та правильно застосовано норми матеріального права. При цьому позивач зазначає, що він не може вважатись таким, що допустив порушення умов тендерної документації, оскільки виконав всі вимоги тендерної документації та своєчасно і у повному обсязі надав всі документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель. Зокрема Додаток 4 тендерної документації не містить вимог щодо надання окремого файлу електронного підпису НАЗК до довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення у форматах, як про це зазначає відповідач 1 в апеляційній скарзі.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 11.06.2024 продовжив строк розгляду справи №910/15912/23; відклав розгляд справи №910/15912/23 на 23.07.2024 на 13 год. 00 хв.

22.07.2024 позивачем сформовано через систему «Електронний суд» та подано до Північного апеляційного господарського суду клопотання про розгляд справи без участі представника.

23.07.2024 відповідачем 2 сформовано через систему «Електронний суд» та подано до Північного апеляційного господарського суду клопотання про розгляд справи без участі представника.

23.07.2024 на адресу Північного апеляційного господарського суду від відповідача 1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із перебуванням представника у щорічній відпустці.

За приписами частини 11 статті 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Згідно із частиною 3 статті 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин.

Відкладення розгляду справи є прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (постанови Верховного Суду від 14.02.2024 у справі №912/595/23, 05.04.2024 у справі №924/524/22, від 16.03.2023 у справі № 915/1172/20).

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для відкладення розгляду справи, крім того, явка представників учасників справи судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась.

Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, відзивів на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, 14.08.2023 відповідачем 1 було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2023-08-14-016812-a) з предметом - «Поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ (код ДК 021:2015: 50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання». Очікувана вартість предмета закупівлі - 1 580 000,00 грн без ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - до 00:00 год. 22 серпня 2023 року.

Закупівля №UA-2023-08-14-016812-a передбачала необхідність подання учасником забезпечення тендерної пропозиції 47 400,00 грн.

Для участі в зазначеній закупівлі, у строки, встановлені в оголошенні зареєструвались 2 учасники, а саме: позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю «НПК Енергія».

18.08.2023 Банком на виконання умов тендерної документації для процедури закупівлі, затвердженої рішенням уповноваженої особи замовника О. Стельмащуком від 14.08.2023 №УО1-703 та відповідно до Договору про надання банківської гарантії №2448/23-ТГ від 15.08.2023, видано Гарантію (т.1 а.с. 52-54) для забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, за якою Гарант безвідклично зобов`язаний сплатити Бенефіціару суму гарантії у розмірі 47 400,00 грн протягом 5 робочих днів після дня отримання гарантом письмової вимоги Бенефіціара про сплату суми гарантії.

За результатами проведення процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015: 50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ), що зареєстрована за номером UA-2023-08-14-016812-a, було визнано найбільш економічно вигідною пропозицію позивача та протокольним рішенням уповноваженої особи замовника №УО1-770 від 29.08.2023 визнано позивача переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти договір (т.1 а.с. 61).

Протокольним рішенням уповноваженої особи замовника №УО1-811 від 07.09.2023 відхилено тендерну пропозицію позивача на підставі підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі по тексту - Особливості здійснення публічних закупівель), оскільки відповідно до абзацу першого Додатку 4 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель, в свою чергу позивач 31.08.2023 завантажив через електронну систему закупівель довідку «Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення» (файл: Довідка про відсутність корупційних порушень Сальник П.П., pdf), яка не містить кваліфікованого електронного підпису НАЗК у зв`язку з чим відповідно до положень пункту 1 Додатку 4 до Тендерної документації надана позивачем довідка визнана недійсною.

Банком від відповідача отримано вимогу від 02.10.2023 № ЦУП-8/4126 про сплату коштів у розмірі 47 400 грн за гарантією від 18.08.2023 №2448/23-ТГ у зв`язку з ненаданням Принципалом (позивачем), який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону №922-VIII документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених вказаною статтею з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель (т.1 а.с. 18-19).

Банк звернувся до позивача із повідомленням-вимогою від 09.10.2023 №03-2/02/2925 про отримання письмової вимоги по банківській гарантії №2448/23-ТГ від 18.08.2023 Бенефіціара та про сплату гарантійної суми, у якій вимагав відшкодування фактично сплаченої за гарантією суми у розмірі 47 400,00 грн (т.1 а.с. 16-17).

Позивач листом №131023/1 просив Банк не здійснювати перерахування гарантійної суми у розмірі 47 400,00 грн на підставі Гарантії до прийняття рішення у справі про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Банк листом від 19.10.2023 №05-2/02/3036 (т.1 а.с. 237) відмовив відповідачу 2 у задоволенні вимоги №ЦУП-8/4126 від 02.10.2023 у зв`язку із відсутністю гарантійного випадку.

Спір у справі виник у зв`язку з твердженнями позивача, що спірна Гарантія має бути визнана такою, що не підлягає виконанню у зв`язку з тим, що з боку позивача відсутнє порушення зобов`язання, забезпеченого гарантією, оскільки ним були здійснені всі заходи та надані необхідні документи у визначений законодавством строк.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (пункт 1 частини 2 статті 11 ЦК України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом №922-VIII.

Пунктом 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Особливості здійснення публічних закупівель) (у відповідній редакції на момент виникнення спірних правовідносин сторін).

Відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Як правильно вказав суд першої інстанції, проведення процедури закупівлі №UA-2023-08-14-016812-a: Поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ (код ДК 021:2015:50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання) відбувалось відповідно до вимог Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Пунктом 44 Особливостей здійснення публічних закупівель визначено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, якщо ним не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Відповідно до підпунктів 3, 5, 6, 12 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку; керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку; керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Додатком 4 до Тендерної документації визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель. Серед таких документів Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення з відомостями про наявність/відсутність інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення в цьому реєстрі, що сформована не раніше 60 (шістдесяти) календарних днів відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій, на керівника учасника/фізичну особу, яка є учасником. Учасник завантажує в електронну систему закупівель електронні інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення файлами, отримані з реєстру та захищені кваліфікованим електронним підписом НАЗК. Замовник перевіряє наявність кваліфікованого електронного підпису НАЗК. Якщо при перевірці електронних інформаційних довідок відсутній кваліфікований електронний підпис НАЗК - дана довідка вважається недійсною.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) у випадках, передбачених цією статтею.

За приписами частин 3, 6 статті 17 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Після визначення переможцем закупівлі позивач 29.08.2023, у визначений Додатком 4 до Тендерної документації строк - 31.08.2023, завантажив через електронну систему закупівель довідку «Інформаційні довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення».

Порядок формування, ведення Національним агентством з питань запобігання корупції (НАЗК) Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), та надання відомостей з нього регулює Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затверджений рішенням НАЗК від 09.02.2018 №166 (далі по тексту - Положення).

Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Положення відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу з Реєстру та інформаційної довідки.

Згідно із пунктами 10-12 розділу ІІІ Положення вбачається, що інформаційна довідка з Реєстру - документ, сформований будь-яким користувачем в онлайн-режимі, що містить інформацію про наявність або відсутність відомостей в Реєстрі стосовно нього та стосовно юридичної особи, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру за вчинення корупційного правопорушення.

Довідка може бути сформована будь-яким зареєстрованим користувачем стосовно себе на основі персональних даних, вказаних у його кваліфікованому електронному підписі.

Довідка формується програмно-апаратними засобами Реєстру на основі даних, вказаних в кваліфікованій електронній печатці юридичної особи, шляхом пошуку у Реєстрі за найменуванням юридичної особи, кодом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ідентифікаційним кодом юридичної особи іншої країни (для нерезидентів) та безоплатно надається запитувачу.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Положення НАЗК здійснює комплекс програмних, технологічних та організаційних заходів щодо захисту відомостей, що містяться у Реєстрі, від несанкціонованого доступу.

З інформації, розміщеної на офіційному сайті НАЗК, вбачається, що Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (Реєстр порушників) - це портал, де міститься інформація про всіх фізичних та юридичних осіб, які вчинили корупційні правопорушення. НАЗК адмініструє цей реєстр з лютого 2019 року.

У вказаному порталі зазначено, що індивідуальна довідка формується на основі пошуку записів в реєстрі за кодом ДРФО, що зчитується з КЕП. КЕП повинен мати можливість підпису та направленого шифрування (тобто в сертифікатах відкритого ключа КЕП, в полі «Використання ключів» повинно бути вказано «КЕП. Неспростовність» та «Протоколи розподілу ключів»). В результаті пошуку буде завантажено архів з особистою довідкою та цифровим підписом НАЗК.

Тоді як позивачем подано Інформаційну довідку без цифрового підпису НАЗК, як це визначено Додатком 4 до Тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Згідно із частиною 1 статті 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору - бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі невиконання чи неналежного виконання боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Згідно зі статтею 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, відповідно до пункту 9 частини 3 розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку.

Відповідно до статті 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (частина перша статті 565 ЦК України).

Гарантією встановлені умови до вимоги про сплату гарантійної суми, серед яких, умови про те, що вимога повинна містити посилання на одну з таких підстав, що підтверджують невиконання принципалом (позивачем) своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією: відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю; ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією; ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель.

Отже, ненадання позивачем, який став переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель, є умовою (підставою), що підтверджує невиконання ним своїх зобов`язань, передбачених тендерною документацією, а тому відсутні підстави для визнання Гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Відповідно до приписів статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Посилання позивача на те, що відповідач 1 не виконав вимоги тендерної документації та не здійснив перевірку у загальному доступі завантаженої позивачем довідки через електронну систему закупівель «Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення» на наявність кваліфікованого електронного підпису НАЗК не заслуговують на увагу, оскільки згідно вимог Додатку 4 до Тендерної документації замовник перевіряє наявність кваліфікованого електронного підпису НАЗК на електронній інформаційній довідці.

Доводи позивача про те, що надана ним довідка є електронним документом в силу положень статті 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», дійсність якої можна перевірити у загальному доступі у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення двома способами: через номер довідки - 730744, через QR-код вказаний у довідці, із чим помилково погодився суд першої інстанції, не заслуговують на увагу, оскільки Додатком 4 до Тендерної документації визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель. Серед таких документів повинна бути Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення з відомостями про наявність/відсутність інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення в цьому реєстрі, що сформована не раніше 60 (шістдесяти) календарних днів відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій, на керівника учасника/фізичну особу, яка є учасником. При цьому слід зазначити, що учасник зобов`язаний завантажити в електронну систему закупівель електронні інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення файлами, отримані з реєстру та захищені кваліфікованим електронним підписом НАЗК, тоді як позивач зазначені вимоги не виконав. 31.08.2023 завантажив через електронну систему закупівель довідку «Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення» (файл: Довідка про відсутність корупційних порушень Сальник П.П., pdf), яка не містить кваліфікованого електронного підпису НАЗК у зв`язку з чим відповідно до положень пункту 1 Додатку 4 до Тендерної документації надана позивачем довідка визнана відповідачем 1 недійсною, що свідчить про неправильність висновку суду першої інстанції про наявність підстав для визнання Гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Будь-яких інших доводів та підстав в обґрунтування позовної вимоги про визнання гарантії такою, що не підлягає виконанню позивачем суду не наведено.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно із статтями 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до частин 4, 5 статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення позову.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до частини 4 статті 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого (пункти 32-41), звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; для цього потрібно логічно структурувати рішення і викласти його в чіткому стилі, доступному для кожного; судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованим; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

У справі «Салов проти України» від 06.09.2005 Європейський Суд з прав людини наголосив на тому, що згідно ст. 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення від 27.09.2001 у справі «Hirvisaari v. Finland»). У рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення від 09.12.1994 у справі «Ruiz Torija v. Spain»).

У рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

ЄСПЛ неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення ЄСПЛ від 05.02.2009 у справі «Олюджіч проти Хорватії»). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення ЄСПЛ від 03.07.2014 у справі «Мала проти України», від 07 жовтня 2010 року у справі «Богатова проти України»).

Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином вивчені судом (рішення ЄСПЛ від 21.03.2000 у справі «Дюлоранс проти Франції», від 07 березня 2006 року у справі «Донадзе проти Грузії»).

Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення ЄСПЛ від 19.04.1994 у справі «Ван де Гурк проти Нідерландів»).

Якщо подані стороною доводи є вирішальними для результату провадження, такі доводи вимагають прямої конкретної відповіді за результатом розгляду (рішення ЄСПЛ від 09.12.1994 у справі «Руїс Торіха проти Іспанії», від 23.06.1993 у справі «Руїз-Матеос проти Іспанії»).

Водночас ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

У пункті 53 рішення ЄСПЛ у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Судом апеляційної інстанції при винесені даної постанови було надано обґрунтовані та вичерпні відповіді на доводи учасників справи із посиланням на норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Частиною 1 статті 277 ГПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позову.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця» на рішення Господарського суду Київської області від 19.03.2024 у справі №910/15912/23 підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Київської області від 19.03.2024 у справі №910/15912/23 підлягає скасуванню із ухваленням нового рішення, яким у позові відмовити.

За результатами розподілу судових витрат (судового збору за подання апеляційної скарги) відповідно до положень частини 14 статті 129 ГПК покладається на позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця» на рішення Господарського суду Київської області від 19.03.2024 у справі №910/15912/23 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 19.03.2024 у справі №910/15912/23 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Промтехцентр» (01013, м. Київ, вул. Будіндустрії, буд. 6; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 39893851) на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, буд. 5; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 40075815) в особі філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (02099, м. Київ, вул. Санаторна, буд. 12/1; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 40081389) 4 026,00 грн (чотири тисячі двадцять шість гривен 00 копійок) судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи №910/15912/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в статтях 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано суддями 24.07.2024.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді А.М. Демидова

І.П. Ходаківська