ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" липня 2024 р. Справа№ 927/1704/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Гончарова С.А.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 23.07.2023 у справі №927/1704/23 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «УкрГазРесурс»

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 29.04.2024, повний текст якого складений 13.05.2024,

у справі № 927/1704/23 (суддя Фесюра М.В.)

за позовом Військової частини № НОМЕР_1

до Товариства з обмеженою відповідальністю «УкрГазРесурс»

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 403 943,60 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання недійсними додаткових угод №6 від 26.08.2022, №7 від 26.09.2022, №8 від 01.11.2022 до укладеного між позивачем та відповідачем договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 24.01.2022 та стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів в сумі 403 943, 60 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач послався на те, що:

- спірні додаткові угоди є недійсними, оскільки укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», так як внаслідок укладення таких додаткових угод було збільшено ціну електричної енергії без належного підтвердження коливання ціни;

- оскільки оскаржуваними додатковими угодами були внесені зміни до істотних умов договору про постачання електричної енергії споживачу № 2 від 24.01.2022, позивачем безпідставно сплачено відповідачу кошти в сумі 403 943,60 грн., які є різницею між фактично сплаченою сумою та сумою, яку позивач мав сплатити за фактично поставлений обсяг електричної енергії.

У відзиві на позов відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що:

- укладення спірних додаткових угод відбувалось за згодою сторін, зокрема і позивача, і у визначеному таким договором порядку. При цьому позивач був ознайомлений із відповідними довідками Харківської ТПП як підставами для збільшення ціни;

- укладенням спірних додаткових угод не було порушено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки внаслідок укладення таких угод ціна за одницю товару не перевищувала 10 % від попередньої ціни з врахуванням попередніх змін, внесених попередніми додатковими угодами;

- у випадку непогодження позивачем змін до договору він вважався би розірваним за ініціативою позивача, а позивач мав би перейти на постачальника «останньої надії» за тарифом на електричну енергію набагато більшим, ніж запропонований відповідачем;

- у спірних правовідносинах застосування двохсторонньої реституції може призвести до погіршення становища позивача, оскільки у останнього можуть виникнути додаткові витрати в частині необхідності компенсації позивачу вартості електричної енергії за цінами, які будуть існувати на момент відшкодування;

- у спірних правовідносинах покладення на відповідача, який діяв у відповідно до положень спірного договору та норм Закону України «Про публічні закупівлі», наслідків у вигляді повернення коштів та, фактично, зобов`язання його поставити електроенергію за економічно невигідними цінами не відповідає критеріям щодо втручання у право мирного володіння.

Крім того відповідач звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про передачу справи за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва, яке обґрунтовано тим, що місцем реєстрації відповідача, згідно з відомостями, які містить Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань наразі є: 04070, місто Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 25 Б, оф. 5, а відтак дана справа не підлягає розгляду Господарським судом Чернігівської області та належить до територіальної юрисдикції (підсудності) Господарського суду міста Київ.

Протокольною ухвалою, постановленою в судовому засіданні 21.03.2024, у задоволенні клопотання відповідача про передачу справи за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва відмовлено, з посиланням на те, що у відповідності до ч. 5 ст. 29 ГПК України позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів.

Також 25.03.2024 до суду першої інстанції від позивача надійшла заява про зміну підстав позову, у якій позивач просить визнати недійсними додаткові угоди №6, №7 та №8, а також стягнути безпідставно набуті кошти в сумі 403 943,00 грн. на підставі ст. 1212 ЦК України. Вказана заява судом першої інстанції прийнята до розгляду.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 29.04.2024 у справі № 927/1704/23 позовні вимоги задоволені повністю, визнано недійсними додаткові угоди №6 від 26.08.2022, №7 від 26.09.2022, №8 від 01.11.2022 про внесення змін до договору №2 від 24.01.2022, укладені між Військовою частиною № НОМЕР_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «УкрГазРесурс», до стягнення з відповідача на користь позивача присуджено кошти у сумі 403 943,60 грн. та судовий збір в сумі 11288,93 грн.

При розгляді спору сторін по суті суд першої інстанції дійшов висновку про те, що:

- додаткові угоди №6, №7 та №8 укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії спірного договору, починаючи з моменту його укладення, що свідчить про невідповідність вказаних угод положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст.ст. 203, 215 ЦК України;

- відповідач, у період лютий - грудень 2022 року, поставив позивачу електричну енергію у кількості 780 818,999 кВт/год, за яку останній розрахувався в повному обсязі, сплативши відповідачу кошти в сумі 3 223 210,65 грн. Натомість виходячи з ціни, обумовленої сторонами в Комерційній пропозиції, позивач повинен був сплатити відповідачу за спожиту в спірному періоді електричну енергію за період з 01.02 по 31.07.2022 року відповідно до погодженої між сторонами ціни електричної енергії, зазначеної у п.1 Додатку № 2 до Договору (3,6 грн. з ПДВ за 1 кВт*год), він повинен був сплатити за поставлену електроенергію 1 274 424,95 грн., натомість сплатив 1 296 532,16 грн., а отже розмір надмірно сплачених коштів за вказаний період становить 22 107,22 грн.. А за період з 01.08.2022 по 31.12.2022 відповідно до погодженої між сторонами ціни електричної енергії, зазначеної в пункті 1.2. Додаткової угоди від 15.08.2022 року № 4 (3,638964 грн. з ПДВ за 1 кВт*год), позивач повинен був сплатити за поставлену електроенергію 1 544 842,11 грн., натомість сплатив 1 926 678,49 грн., а отже розмір надмірно сплачених коштів за вказаний період становить 381 836,38 грн.. Всього надмірно сплачені позивачем кошти становлять 403 943,61 грн.;

- вказане свідчить про наявність підстав для задоволення позову в частині вимог про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів у сумі 403 943,61грн.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «УкрГазРесурс» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 29.04.2024 у справі № 927/1704/23 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, зауваживши на тому, що:

- судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про передачу справи за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва;

- твердження суду першої інстанції про те, що Цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №464-1/22 від 03.08.2022, №627-1/22 від 13.09.2022, №732/22 від 04.10.2022 не є належними доказами, які підтверджують наявність коливання ціни електроенергії в порівняні з моментом укладення спірного договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до такого договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», не відповідають дійсності, адже вищенаведені цінові довідки Харківської торгово-промислової палати містять інформацію про вартість електричної енергії (середньозважена ціна) та відсоток коливання ціни. Наведені обставини нівелюють доводи позивача про відсутність відомостей про коливання ціни на електричну енергію;

- доводи позивача щодо визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 26.08.2022 оцінені судом першої інстанції помилково, оскільки збільшення вартості одиниці товару не перевищувало 10 %, внесення змін мало місце за згодою сторін, а представлена цінова довідка Харківської торгово-промислової палати № 464-1/22 від 03.08.2022 відображає середньозважену ціну на електричну енергію з 01.06.2022-30.06.2022 та з 01.07.2022 по 31.07.2022, тобто червень - липень 2022 - відсоток коливання ціни +16,69 %. Вказане свідчить про те, що підстави визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 26.08.2022 на підставі положень статей 203, 205 ЦК України взагалі відсутні. При цьому тобто суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення визнав недійсними усі три додаткові угоди, хоча ціна за одиницю товару, визначена та погоджена сторонами у додатковій угоді № 6 до договору не перевищувала 10%, а збільшилася на 8,1 % від вартості одиниці товару, визначеної у додаткові угоді № 4;

- при вирішенні спору сторін по суті судом не було враховано те, що під час дії воєнного стану Кабінетом Міністрів України прийнята постанова від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою», якою передбачено, що відсоток, на який можливо підняти ціну за одиницю товару, не обмежений, а замовник може підняти ціну пропорційно тому, як вона змінилася на відповідному ринку. При цьому, за змістом абз. 5 п. 2 вказаної постанови її положення застосовуються до договорів поставки, укладених на 2022 рік у разі внесення змін до договорів, починаючи з 19.10.2022 (дата набрання чинності постанови № 1178), а відтак положення вказаної постави мають застосовуватись до додаткової угоди № 8 від 01.11.2022.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.06.2024, справу № 927/1704/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Гончаров С.А., Станік С.Р..

З огляду на те, що апеляційна скарга надійшла до Північного апеляційного господарського суду без матеріалів справи, що у даному випадку унеможливлює розгляд поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування матеріалів даної справи у суду першої інстанції та відкладення вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.06.2024 у Господарського суду Чернігівської області витребувано матеріали справи № 927/1704/23, а також відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи № 927/1704/23.

17.06.2024 від Господарського суду Чернігівської області до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи.

Разом з тим, у зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р., який не є головуючим суддею, у період із 18.06.2024 по 21.06.2024 у відпустці розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/2129/24 від 18.06.2024 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 927/1704/23.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.06.2024, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Гончаров С.А., Мальченко А.О..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УкрГазРесурс» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 29.04.2024 у справі № 927/1704/23 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Гончаров С.А., Мальченко А.О., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «УкрГазРесурс» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 29.04.2024 у справі № 927/1704/23, розгляд апеляційної скарги призначено на 23.07.2024 о 10:15 год.

20.06.2024 до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач, з посиланням на те, що:

- оскільки у спірному договорі визначено місце його виконання, а саме місто Чернігів, позивач використав надане йому статтею 29 ГПК України право вибору між господарськими судами, та обрав Господарський суд Чернігівської області;

- надані відповідачем документи не відповідали ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» і п 13.6 спірного договору щодо пропорційності збільшення ціни, обґрунтування пропозицій постачальника та доведення ним, що підвищення ціни є непрогнозованим, оскільки з їх змісту вбачається, що в них визначається відсоток коливання на підставі порівняння середньозваженої ціни електроенергії на РДН В ОЕС не тільки не за календарний місяць (декада з декадою), а й не за неспівмірні проміжки часу (місяць з ціною на певну дату), відсутні будь які доводи щодо непрогнозованості таких підвищень, неможливості виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним;

- за змістом п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою» закупівлі товарів, робіт і послуг, що розпочаті до набрання чинності цією постановою, завершуються в порядку, що діяв до набрання чинності цією постановою, а відтак безпідставними є твердження апелянта про те, що положення вказаної постанови мають бути застосовані до додаткової угоди № 8 від 01.11.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Мальченко А.О., яка не є головуючим суддею, у відпустці розпорядженням в.о. керівника апарату суду № 09.1-08/2398/24 від 22.07.2024 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 927/1704/23.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.07.2024, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Гончаров С.А., Шаптала Є.Ю..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УкрГазРесурс» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 29.04.2024 у справі № 927/1704/23 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Гончаров С.А., Шаптала Є.Ю.

Станом на 23.07.2023 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Відповідач представників в судове засідання не направив, про причин неявки суду не повідомив.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників відповідача за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає зміні чи скасуванню, з наступних підстав.

Позивачем проведено процедуру закупівлі електричної енергії UA-2021-11-29-013009-c Електрична енергія; 09310000-5 Електрична енергія за ДК 021:20415 Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до протоколу рішення уповноваженої особи військової частини НОМЕР_1 щодо визначення переможця закупівлі та прийняття рішення про намір по закупівлі UA-2021-11-29-013009-c Електрична енергія; 09310000-5 Електрична енергія за ДК 021:2015 Єдиної закупівлі словника переможцем визнано відповідача.

24.01.2022 позивач (споживач) та відповідач (постачальник) уклали договір про постачання електричної енергії споживачу № 2 (далі Договір), в п. 1.1 якого погодили, що цей договір встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України.

За змістом п.1.2 Договору його умови розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312, а також Закону України «Про публічні закупівлі».

За умовами пунктів 2.1, 2.4 та 3.1 Договору постачальник продає товар Електрична енергія 09310000-5 за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії згідно з умовами цього Договору. Очікуваний обсяг - 1 300 000 кВт*год на період з 01.02.2022 по 31.12.2022. Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до Договору - 01.02.2022 року.

Згідно з пунктами 5.1., 5.2. Договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Сума договору складає 4 649 998,00 грн. з урахуванням ПДВ (загальний фонд - 3 558 520,00 грн., відшкодування від мешканців житлових будинків - 1 091 478,00 грн.).

Відповідно до пункту 5.3. Договору спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника.

Згідно з пунктом 1 Комерційної пропозиції ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): вартість за 1 кВт*год електричної енергії становить 3,6 грн. з ПДВ із врахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 і становить 0,29393 грн. за 1 кВт*год без ПДВ.

Пунктами 3-5 Комерційної пропозиції сторони передбачили спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії - по факту; термін надання рахунку за спожиту електричну енергію - відповідно до умов Договору; строк оплати - не пізніше 20 календарних днів після отримання рахунку, з урахуванням пункту 5.2. Договору.

За змістом пунктів 5.4. та 7.2. Договору інформація про діючу ціну електроенергії має бути розміщена на офіційному веб- сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Постачальник. Серед іншого, зобов`язаний публікувати на офіційному веб-сайті (і в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її у дію.

У пункті 13.1. Договору сторони узгодили, що цей Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2022 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків.

Згідно з пунктом 13.6. Договору істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених чинним законодавством щодо закупівлі товарів, робіт, послуг за бюджетні кошти, в тому числі частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

У разі коливання ціни товару на ринку в межах 10% від ціни за одиницю товару, постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару не менш ніж за 20 днів до її застосування. В зверненні щодо збільшення ціни за одиницю товару постачальник повинен обґрунтувати споживачу пропозицію збільшити ціну, визначену у Договорі. Також постачальник має довести споживачу, що підвищення ціни є прогнозованим, тобто таким, яке він не міг передбачити і закласти в ціну товару на момент, коли подав тендерну пропозицію.

Збільшення ціни відбувається пропорційно відсотку коливання ціни на ринку та в будь-якому випадку до 10 відсотків. Нова змінена ціна не може бути вище ніж середньозважена ціна на РДН в торговій зоні «ОЕС України» за відповідний розрахунковий період до дати звернення постачальника з пропозицією переглянути ціну за одиницю товару.

Нову (змінену) ціну, застосовують з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишають незмінною до його завершення (п. 13.6.2. Договору).

24.01.2022 споживачем підписано заяву-приєднання, яка є Додатком №1 до Договору про постачання електричної енергії №2 від 24.01.2022 та Комерційну пропозицію, яка є Додатком№2 до Договору.

У Додатку №3 до Договору про постачання електричної енергії №2 від 24.01.2022 визначені очікувані обсяги постачання електроенергії на 2022 рік.

21.03.2022 сторонами укладено додаткову угоду №1, у якій сторони домовились про те, що пункт 5.2. Договору викладено в наступній редакції: сума договору складає 4 649 998,00 грн.: загальний фонд 3 458 520,00 грн. та відшкодування від мешканців житлових будинків - 1 191 478,00 грн.

31.03.2022 сторонами укладено додаткову угоду №2, у якій сторони домовились про викладення в новій редакції пункту 5.2. Договору щодо розподілу суми договору 4 649 998 грн. між загальним фондом - 2 548 520,00 грн. та відшкодуванням від мешканців житлових будинків - 2 101 478,00 грн.

15.04.2022 сторонами укладено додаткову угоду №3, у якій сторони домовились про викладення в новій редакції пункту 5.2. Договору щодо розподілу суми договору - 4 649 998,00 грн. між загальним фондом - 2 438 520,00 грн. та відшкодуванням від мешканців житлових будинків - 2 211 478,00 грн.

15.08.2022 сторонами укладено додаткову угоду №4, у якій сторони домовились про те, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з 01.02.2022 до 31.12.2022 становить 1277833,741 кВт год. ціна електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): вартість за 1 кВт*год. Електричної енергії становить 3,03247 грн. без ПДВ, а разом з ПДВ 3,638964 грн. із урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП №2454 від 01.12.2021 і становить 0,34564 грн. за 1 кВт*год без ПДВ.

22.07.2022 відповідач звернувся до позивача з повідомленням № 1474/Ю2, яким повідомив про зміну ціни електричної енергії по Договору у бік збільшення починаючи з 01.08.2022, у зв`язку з коливанням у червні-липні 2022 року ціни електричної енергії на ринку..

На підтвердження коливання ціни до повідомлення додано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №464-1/22 від 03.08.2022, у якій зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за грн/кВт*год за червень (01.06-30.06) 2022 року становила 2 262,82 грн.; за липень (01.07-31.07) 2022 року - 2 640,45 грн.; відсоток коливання + 16,69 %.

22.08.2022 сторонами укладено додаткову угоду №5, у якій сторони виклали в новій редакції пункту 5.2. Договору щодо розподілу суми договору - 4 649 998,00 грн. між загальним фондом - 1 838 520,00 грн. та відшкодуванням від мешканців житлових будинків - 2 811 478,00 грн.

26.08.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 6 за умовами якої, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 03.08.2022 №464/1- 22, у зв`язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії, сторони дійшли згоди:

- внести наступні зміни до Договору: та викласти в редакції пункт 2.4. «Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з 01.02. 2022 по 31.12.2022 становить 1 210 666,156 кВт*год»;

- внести зміни до п. 1 Додатку № 2 до Договору «Комерційна пропозиція» та викласти його в наступній редакції: « 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): вартість за 1 кВт*год електричної енергії становить 3,30088 грн. без ПДВ, а разом з ПДВ - 3,961056 грн. із урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого Постановою НКРЕКП від 01.12.2021 року №2454 і становить 0,34564 гривень за 1 кВт*год без ПДВ».

У п. 5 вказаної додаткової угоди сторонами погоджено, що вказана угода поширює свою дію на відносини сторін з 01.08.2022.

13.09.2022 відповідач звернувся до позивача з повідомленням № 1537/Ю2, яким на виконання вимог Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, а також умов договору про постачання електричної енергії, повідомив про зміну ціни електричної енергії по договору у бік збільшення, у зв`язку з коливанням у серпні - вересні 2022 року.

На підтвердження коливання ціни до повідомлення додано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 13.09.2022 №627-1/22, у якій зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за грн/мВт.год за 1 декаду серпня 2022 року становила 2 949,10 грн.; за І декаду вересня 2022 року - 3 303,39 грн.; відсоток коливання +12,01 %.

26.09.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 7, за умовами якої, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 13.09.2022 №627-1/22, у зв`язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії, сторони дійшли згоди:

- внести зміни до пункту 2.4 Договору та викласти в редакції: « 2.4. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з 01.02.2022 по 31.12.2022 становить 1 138 052,665 кВт*год»;

- внести зміни до пункту 1 Додатку № 2 до Договору «Комерційна пропозиція» та викласти його в редакції: « 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): вартість за 1 кВт*год електричної енергії становить 3,5961 грн. без ПДВ, а разом з ПДВ - 4,31532 грн. із урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого Постаново НКРЕКП від 01.12.2021 року №2454 і становить 0,34564 грн. за 1 кВт*год без ПДВ».

У п. 5 вказаної додаткової угоди сторонами погоджено, що вказана угода поширює свою дію на відносини сторін з 01.09.2022.

Також у жовтні 2022 року відповідач звернувся до позивача з ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 04.10.2022 № 732/22, у якій зазначено про те, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за грн/мВт*год за серпень (01.08-31.08) 2022 року становила 2 993,06 грн.; за вересень (01.09-30.09) 2022 року - 3 503,26 грн.; відсоток коливання + 17,05 %.

01.11.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 8, за умовами якої, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 04.10.2022 № 732/22, у зв`язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії, сторони дійшли згоди:

- внести наступні зміни до п. 2.4. Договору, який викласти в наступній редакції « 2.4. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з 01.02.2022 року по 31.12.2022 року становить 1 084 068,919 кВт*год»;

- внести зміни до пункту 1 Додатку № 2 до Договору «Комерційна пропозиція», який викласти в наступній редакції « 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): вартість за 1 кВт*год електричної енергії становить 3,92082 грн. без ПДВ, а разом з ПДВ - 4,704984 грн. із урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого Постановою НКРЕКП від 01.12.2021 року №2454 і становить 0,34564 гривень за 1 кВт*год без ПДВ.».

У п. 5 вказаної додаткової угоди сторонами погоджено, що вказана угода поширює свою дію на відносини сторін з 01.10.2022.

Постачальник поставив електричну енергію споживачу у період дії Договору, а саме:

- за лютий 2022 року в обсязі 30253,000 кВт*год на суму 110089,86 грн., що підтверджується актом приймання-передачі електричної енергії від 01.04.2022 № УГР00000719;

- за квітень 2022 року в обсязі 141496,00 кВт*год на суму 514898,86 грн., що підтверджується актом електричної енергії від 25.05.2022 №1989;

- за травень 2022 року в обсязі 69665,00 кВт*год на суму 253509,08 грн., що підтверджується актом приймання-передачі електричної енергії від 24.06.2022 № 2510;

- за червень 2022 року в обсязі 54261,00 кВт*год на суму 197454,34 грн., що підтверджується актом приймання-передачі електричної енергії від 15.07.2022 № 3011;

- за липень 2022 року в обсязі 60616 кВт*год на суму 220580,02 грн., що підтверджується актом приймання-передачі електричної енергії від 24.08.2022 № 3442;

- за серпень 2022 року в обсязі 56677,00 кВт*год на суму 224500,78 гривень, що підтверджується актом приймання-передачі електричної енергії від 24.09.2022 № 3658;

- за вересень 2022 року в обсязі 73282,00 кВт*год на суму 316235,28 грн., що підтверджується актом приймання-передачі електричної енергії від 18.10.2022 № 4036;

- за жовтень 2022 року в обсязі 112498,00 кВт*год на суму 529301,29 гривень, що підтверджується актом приймання-передачі електричної енергії від 25.11.2022 № 4524;

- за листопад 2022 року в обсязі 93165,00 кВт*год на суму 438339,84 грн., що підтверджується актом приймання-передачі електричної енергії від 13.12.2022 № 4796;

- за грудень 2022 року в обсязі 88905,999 кВт*год на суму 418301,30 грн., що підтверджується актом приймання-передачі електричної енергії від 31.12.2022 №5118, з урахуванням проміжного акту приймання-передачі електричної енергії від 28.12.2022 №УГР00005126-П.

На виконання умов договору споживач перерахував постачальнику кошти за поставлену електроенергію згідно наданих ним актів приймання - передачі електричної енергії та рахунків за обсяг - 780 818,999 кВт*год, на загальну суму 3 223 210,65 грн., на підтвердження чого до позовної заяви надано довідку поставленої електроенергії, її вартості та проведення оплати, а також копії платіжних доручень від 04.04.2022 №354, від 27.05.2022 №529, від 24.06.2022 №720, від 20.07.2022 №843, від 23.08.2022 №993, від 26.09.2022 №1170, від 20.10.2022 №1296, від 28.11.2022 №1503, від 14.12.2022 №1627, від 15.12.2022 №1632, від 28.12.2022 №1777, від 28.12.2022 №1778, від 28.12.2022 №1779 та виписки з казначейства за 20.03.2023.

Вказані факти сторонами не заперечується.

Позивач зазначає про те, що:

- при укладенні додаткових угод № 6 від 26.08.2022, № 7 від 26.09.2022 та № 8 від 01.11.2022 не було дотримано вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», збільшено ціну електричної енергії без належного підтвердження коливання ціни після укладення Договору, що суперечать інтересам держави в особі Міністерства оборони України, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави;

- споживач, уклавши спірні додаткові угоди, в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» надмірно сплатив кошти в сумі 403 943,61 грн., а саме: за період з 01.02.2022 по 31.07.2022 відповідно до погодженої між сторонами піни електричної енергії, зазначеної у п.1 Додатку № 2 до Договору (3,6 грн. з ПДВ за 1 кВт*год), він повинен був сплатити за поставлену електроенергію 1 274 424,95 грн., натомість сплатив 1 296 532,16 грн. а, за період з 01.08.2022 по 31.12.2022 відповідно до погодженої між сторонами ціни електричної енергії, зазначеної в пункті 1.2. Додаткової угоди № 4 від 15.08.2022 (3,638964 гривень з ПДВ за 1 кВт*год), він повинен був сплатити за поставлену електроенергію 1 544 842,11 грн., натомість сплатив 1 926 678.49 грн.

З огляду на вказані обставини позивач звернувся до суду з цим позовом у якому просив визнати недійсними додаткові угоди №6 від 26.08.2022, №7 від 26.09.2022, №8 від 01.11.2022 до Договору, в також стягнути з відповідача надмірно сплачені кошти в сумі 403 943, 60 грн.

Правові позиції сторін детально наведені вище.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод №6 від 26.08.2022, №7 від 26.09.2022, №8 від 01.11.2022 до Договору ґрунтуються на порушенні сторонами вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон).

Стаття 215 ЦК України встановлює, що:

- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1);

- недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (ч. 2);

- якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3).

За змістом ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Отже, ЦК України передбачає поділ недійсних правочинів на нікчемні та оспорювані. Так, за ступенем недійсності правочину вони поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення (нікчемні) та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов.

Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Відповідно до положень ч. 2 ст. 215 ЦК України визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Правочини є безспірно нікчемними, якщо усувається оціночність їх сприйняття і абсолютно зрозуміло, що вони вчинені з таким порушенням закону, яке позначається як підстава їх нікчемності, тому ніякого спору виникнути не може. Нікчемний правочин як завідомо недійсний не підлягає виконанню. На нікчемність правочину мають право посилатися і вимагати в судовому порядку застосування наслідків його недійсності будь-які заінтересовані особи.

У свою чергу оспорюваними є правочини, які ЦК України не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи.

Таким чином, оспорюваним є правочин, який недійсний в силу визнання його таким судом на вимогу сторони чи заінтересованої особи. Оспорювані правочини викликають передбачені ними правові наслідки до тих пір, доки вони не оскаржені, однак якщо вони заперечуються (оскаржуються) стороною чи заінтересованою особою, то суд за наявності відповідних підстав визнає їх недійсними з моменту їх вчинення.

На відміну від нікчемного оспорюваний правочин на момент вчинення породжує для його сторін цивільні права та обов`язки, тому припускається дійсним. Водночас порушення умов дійсності правочинів в момент вчинення, як вже зазначалося, надає можливість одній зі сторін чи заінтересованій особі звернутися до суду з позовом про визнання такого правочину недійсним. Тобто якщо правочин не оспорюється, то є дійсним і створює відповідні юридичні наслідки.

Отже, кожен з видів недійсності правочинів передбачає, зокрема, різні шляхи захисту цивільних прав та інтересів, залежно від підстав визнання правочину недійсним настають різні правові наслідки.

Вказаний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 911/2961/19

Вимогами статей 36, 37 Закону, які були чинні до вступу в дію нової редакції Закону від 19.04.2020 (далі попередня редакція), передбачалось, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 4 ст. 36 Закону у попередній редакції, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, угоди, укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону у попередній редакції, в силу статті 37 указаного Закону є нікчемними.

Втім, 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону в якій унормовано обставини нікчемності договору.

Так, відповідно до ст. 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частиною 4 ст. 41 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону).

Аналіз змісту спірних додаткових угод свідчить про те, що сторони їх укладали саме з посиланням на п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Водночас ст. 43 Закону, якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст. 41 Закону.

Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Аналогічна за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про визнання недійсними спірних додаткових угод є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів.

Так, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон виключень з вказаного правила не містить.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Виходячи з умов пунктів 2.1, 2.4, 5.2. Договору, Комерційної пропозиції загальний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік складав 1 300 000кВт/год; ціна електричної енергії 3,6 грн за 1кВт/год (з ПДВ); загальна сума Договору 4 649 998,00 грн (з ПДВ).

Додатковими угодами №4від 15.08.2022, №6 від 26.08.2022, №7 від 26.09.2022, №8 від 01.11.2022 змінено істотні умови Договору, зокрема, збільшено ціну за одиницю товару з 3,6 грн до 4,704984 грн за 1кВт*год та зменшено кількість товару з 1 300 000 кВт*год до 1 084 068,919 кВт*год. Фактично ціна за 1кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 23,98%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено на 19,92%, порівняно з погодженою під час закупівлі.

Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод №6 від 26.08.2022, №7 від 26.09.2022, №8 від 01.11.2022 обґрунтовано відповідачем коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) ним надано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати.

З наданих цінових довідок Харківської торгово-промислової палати вбачається, що у них зазначені середньозважені ціни на РДН в ОЕС України за певні несистематизовані періоди.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» в Україні функціонує єдиний ринок «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобовий ринок (ВДР). Купівля-продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку.

Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308, відповідно до яких:

- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);

- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;

- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 Закону України «Про ринок електричної енергії» ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення «по заявленій (пропонованій) ціні» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.

За результатами торгів відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.

Цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №464-1/22 від 03.08.2022, №627-1/22 від 13.09.2022, №732/22 від 04.10.2022 містять лише інформацію щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України за різні періоди часу, що є відмінними за тривалістю.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, визначаючи наявність коливання ціни на електричну енергію, відповідач використовував лише дані щодо середньозваженої ціни, а отже порівняння таких цін є некоректним, а відтак не може підтвердити реальне коливання ціни на електричну енергію.

Пункт 2 ч. 5 ст. 41 Закону передбачає дотримання пропорційності збільшення ціни за одиницю товару до коливання ціни на ринку.

Пропорційність означає рівність, співрозмірність двох відношень до порівняння.

Отже ціну електроенергії на ринку необхідно порівнювати за співмірні проміжки часу, наприклад, місяць з місяцем, декаду з декадою, а не на вибіркові дати в різних розрахункових періодах, при цьому, таке порівняння має бути проведено починаючи з моменту укладення Договору, що відображатиме реальну тенденцію коливання ціни на ринку, проте в цінових довідках Харківської торгово-промислової палати №464-1/22 від 03.08.2022, №627-1/22 від 13.09.2022, №732/22 від 04.10.2022 відсоток коливання визначений шляхом порівняння середньозваженої ціни електроенергії на РДН В ОЕС не тільки не за календарний місяць (декада з декадою), а й не за неспівмірні проміжки часу (місяць з ціною на певну дату), що не відповідає принципу пропорційності.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що застосування нових цін електричної енергії з дат, указаних в оспорюваних додаткових угодах, є неправомірним, а надані відповідачем вказані документи не є належними доказами, які підтверджують наявність коливання ціни електроенергії в порівняні з моментом укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до Договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору відповідно до Закону.

Так, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон виключень з вказаного правила не містить.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Як встановлено вище, додатковими угодами №4від 15.08.2022, №6 від 26.08.2022, №7 від 26.09.2022, №8 від 01.11.2022 змінено істотні умови Договору, зокрема, збільшено ціну за одиницю товару з 3,6 грн. до 4,704984 грн. за 1кВт*год та зменшено кількість товару з 1 300 000 кВт*год до 1 084 068,919 кВт*год. Фактично ціна за 1кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 23,98%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено на 19,92%, порівняно з погодженою під час закупівлі.

Водночас будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Відповідно д ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

В свою чергу, відповідач, будучи постачальником електричної енергії, був обізнаний про ціни на електричну енергію, на час укладення Договору, а підписавши Договір, погодився з його умовами, в тому числі щодо ціни товару.

Згідно з тендерною пропозицією відповідач взяв на себе зобов`язання та надав певні гарантії, при цьому погодився постачати електричну енергію замовнику за ціною, передбаченою в Договорі, з 01.02.2022 по 31.12.2022.

При цьому, відповідач мав право відмовитись від укладення відповідного договору, однак цим правом не скористався.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Отже, позивач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна за 1кВт/год (одиницю товару) збільшилася.

Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону, яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.

Крім того Велика Палата Верховного Суду у постанові № 922/2321/22 від 24.01.2024 виснувала про застосування норм п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону «п. 88. Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається. п. 89. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. п. 90. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених ст. 652 ЦК Укораїни та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі».

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції відповідача у тендері з метою перемоги.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказав, що:

- відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване «цінове застереження»). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації):

- постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію у період укладення спірних додаткових угод.

Слід зазначити і про те, що, як встановлено вище, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати як те, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, так і те, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), проте жодних доказів на підтвердження вказаних обставин відповідачем до суду не надано.

В свою чергу відповідач здійснює господарську діяльність у сфері торгівлі електричною енергією, а відтак, з огляду на вказане, мав володіти достатніми знаннями щодо можливості коливання ціни на електричну енергію, та, відповідно перебачити пов`язані з цим ризики, зокрема закладення відповідних ризиків у тендерну пропозицію.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Враховуючи обставини, які викладені вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що збільшення ціни на товар внаслідок підписання оспорюваних додаткових угод відбулося без належного обґрунтування та належних доказів коливання цін на товар та призвело до збільшення загальної ціни договору, тому таке збільшення є прямим порушенням ст. 5, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, а відтак є підставою для визнання цих додаткових угод недійсними на підставі положень статей 203, 205 ЦК України та задовольнив позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод №6 від 26.08.2022, №7 від 26.09.2022, №8 від 01.11.2022. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Посилання апелянта на безпідставне незастосування до спірних правовідносин пп. 2 п. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до яких зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку за умови документального підтвердження такого коливання, колегією суддів відхиляєтся, так як згідно з пунктом 1 цих Особливостей вони встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, тобто регулюють здійснення публічних закупівель у визначений період, а не раніше укладені договори. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.06.2024 у справі № 922/2060/23

При цьому помилковими є і посилання апелянта на відсутність підстав для визнання недійсною додаткової угоди №6 від 26.08.2022, оскільки ціна за одиницю товару, визначена та погоджена сторонами у додатковій угоді № 6 до договору не перевищувала 10%, оскільки вказаний відсоток збільшення позивачем встановлено виходячи з вартості одиниці товару, визначеної у додаткові угоді № 4 від 15.08.2023, якою вже було збільшено ціну за одиницю товару.

Також помилковими є і твердження апелянта про те, що судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про передачу справи за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва, оскільки виходячи з умов Договору електрична енергія постачається до об`єктів, які знаходяться у м. Чернігів, а у відповідності до ч. 5 ст. 29 ГПК України позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21 та від 30.01.2024 у справі № 924/564/22.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів в сумі 403 943, 60 грн., колегія суддів зазначає про таке.

Положення ст. 216 ЦК України визначають, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (частина 1).

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (частина 2).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).

Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (ч. 1 ст. 669 ЦК України).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми..

Недійсність Додаткових угод №6 від 26.08.2022, №7 від 26.09.2022, №8 від 01.11.2022 до Договору означає, що збільшення ціни спричинило переплату бюджетних коштів в сумі 403 943,60 грн., що становить різницю між фактично сплаченою сумою та сумою, яка мала бути сплачена без зміни ціни за вказаними додатковими угодами. Суд першої інстанції цілком правомірно задовольнив позовні вимоги про стягнення вказаних коштів. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду Чернігівської області від 29.04.2024 у справі № 927/1704/23, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Враховуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «УкрГазРесурс» задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з цією апеляційною скаргою покладаються на апелянта.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УкрГазРесурс» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 29.04.2024 у справі № 927/1704/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 29.04.2024 у справі № 927/1704/23 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Повернути до Господарського суду Чернігівської області матеріали справи № 927/1704/23.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 23.07.2024.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді С.А. Гончаров

Є.Ю. Шаптала