СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2024 року м. Харків Справа № 917/1095/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М. , суддя Мартюхіна Н.О.,

за участю секретаря судового засідання Фурсової А.М.,

за участю представників сторін:

від позивача Гуйван П.Д. (в залі суду) - адвокат за дорученням №23/24 від 20.05.2024, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №312 від 15.02.2000; Пилипенко А.В. (в залі суду) - керівник, діє на підставі витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; Пилипенко В.І. (в залі суду) - засновник юридичної особи, кінцевий бенефіціарний власник, діє на підставі витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, трудовий договір з Головою Наглядової ради акціонерного товариства "Вепр" від 24.04.2024, наказ №12 від 23.04.2024, протокол засідання Наглядової Ради АТ "Вепр" від 23.04.2024;

від відповідача - Конрадій М.В. (поза межами суду) - адвокат за довіреністю №10.73/34397 від 26.12.2023;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (вх.№589П/2)

на рішення Господарського суду Полтавської області від 29.01.2024 у справі №917/1095/23 (повний текст складено 09.02.2024, суддя Солодюк О.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Вепр", м.Кременчук, Полтавська область,

до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м.Полтава, Полтавська область,

про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерним товариством "Вепр" до Господарського суду Полтавської області подано позовну заяву про визнання недійсним та скасування рішення АТ "Полтаваобленерго", оформленого протоколом комісії з розгляду акта про порушення №00002257 від 10.12.2020.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 29.01.2024 позов задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення комісії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" з розгляду акта про порушення, оформлене протоколом №00002257 від 10 грудня 2020 року. Стягнуто з Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (вул.Старий Поділ, 5, м.Полтава, Полтавська область, 36022, ) на користь Акціонерного товариства "Вепр" (вул. Київська 64, м.Кременчук, Полтавська область, 39631, код ЄДОРПОУ 03118216) витрати на сплату судового збору в розмірі 2 684,00 грн.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позов, вказує, що у акті про порушення №00002257 від 05.10.2020 відповідачем не зазначено, яке саме порушення відповідно до п. 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ, або Правила), вчинено позивачем. Разом з тим, відповідальність за порушення цілісності пломб, пломбувального матеріалу відповідно до п.п. 1 п. 8.4.2 ПРРЕЕ настає у разі подальшого з`ясування та виявлення факту втручання споживача у роботу засобів вимірювальної техніки, обставини чого судом встановлено не було. Крім того, суд дійшов висновку, що наданий відповідачем висновок експертного дослідження № 37 від 23.11.2020 не є допустимим в розумінні ст. 77 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) доказом у справі, оскільки в ньому всупереч ч. 5 ст. 101 ГПК України відсутня вказівка на попередження судового експерта Жадан Н.В. про відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку.

Крім того, місцевим господарським судом вказано що в акті про порушення №00002257 від 05.10.2020 не зазначено, що споживач (позивач) не забезпечив можливість встановлення показів відповідних засобів вимірювальної техніки при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність (п.п. 2 п. 8.4.10 ПРРЕЕ), що виключає можливість застосування при нарахуванні вартості необлікової електричної енергії способу визначення потужності, передбаченої п.п. 3 п. 8.4.10 ПРРЕЕ, а саме договірної. При цьому, застосування відповідачем при розрахунку санкцій за порушення, виявлене 05.10.2020, а саме, договірної потужності та інших договірних величин, які почали діяти з 01.12.2020, є неправомірним.

Акціонерне товариство "Полтаватеплоенерго" не погодилось з рішенням Господарського суду Полтавської області та 04.03.2024 через підсистему "Електронний суд звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просило:

- поновити пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Полтавської області від 29.01.2024 у справі № 917/1095/23;

- задовольнити апеляційну скаргу та скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 29.01.2024 у справі № 917/1095/23 за позовом АТ "Вепр" до АТ "Полтаватеплоенерго" про визнання недійсним та скасування рішення АТ "Полтаватеплоенерго", оформлене протоколом комісії з розгляду акта про порушення №00002257 від 10.12.2020.

- стягнути з АТ "Вепр" на користь АТ "Полтаватеплоенерго" витрати на оплату судового збору за розгляд апеляційної скарги.

В обґрунтування заявлених вимог зазначає таке:

- не зазначення в акті про порушення вказівки на пункти ПРРЕЕ, які передбачають перелік порушень, у разі виявлення яких проводиться нарахування вартості та обсягу не облікованої електричної енергії, не свідчить про неповноту змісту акту про порушення, невірну кваліфікацію порушення та наявності підстав для визнання порушення Правил недоведеним;

- положення п. 2.3.4, п.п. 8 п. 5.5.5. Правил регламентують обов`язок споживача забезпечити збереження пломб, тому зважаючи на виявлення на об`єкті споживача пошкодження пломб та пломбувального матеріалу, на якому ця пломба встановлена, в акті про рушення № 00002257 від 05.10.2020 правомірно зазначено, що споживач допустив порушення положень саме цих правових норм;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що наданий АТ "Полтаваобленерго" як доказу у справі висновок експертного дослідження № 37 від 23.11.2020 є недопустимим доказом у розумінні ст. 77 ГПК України, оскільки експерт Жадан Н.В. уповноважена проводити трасологічні експертизи, у відповідності до положень Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.07.2017 № 591, відомості про попередження судового експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок експертного дослідження не зазначаються;

- на час оформлення акту про порушення № 00002257 від 05.10.2020 та отримання товариством висновку експертного дослідження від 23.11.2020 пункт 8.4.4. ПРРЕЕ не містив положень в частині обов`язку оператора системи розподілу надсилати споживачу висновок експертизи;

- місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку, що застосовані відповідачем при розрахунку санкцій за порушення, виявлене 05.10.2020, договірні величини потужності та інші договірні величини почали діяти тільки з 01.12.2020, оскільки підписання паперового екземпляру договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії не підміняє приєднання електроустановок позивача до електричних мереж оператора системи з 01.01.2019.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.04.2024 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Полтаватеплоенерго" на рішення Господарського суду Полтавської області від 29.01.2024 у справі №917/1095/23 залишено без руху. Встановлено Акціонерному товариству "Полтаватеплоенерго" десятиденний строк з дня вручення ухвали для виправлення недоліків апеляційної скарги шляхом надання суду доказів доплати судового збору у розмірі 3220,80 грн. Роз`яснено, що наслідки неусунення недоліків, визначених ухвалою, у строк, встановлений судом, визначені статтями 260, 261 ГПК України.

11.04.2024 Акціонерним товариством "Полтаватеплоенерго" подано заяву про усунення недоліків (вх.№5169), до якої на виконання ухвали суду від 03.04.2024 надано докази сплати судового збору у розмірі 4026,00 грн.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.04.2024, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Здоровко Л.М., для розгляду справи №917/1095/23 сформовано новий склад суду, а саме: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Шевель О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.04.2024 поновлено Акціонерному товариству "Полтаватеплоенерго" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Полтавської області від 29.01.2024 у справі №917/1095/23; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Полтаватеплоенерго" на рішення Господарського суду Полтавської області від 29.01.2024 у справі №917/1095/23; призначено справу до розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ "Вепр" просить залишити апеляційну скаргу АТ "Полтаваобленерго" без задоволення, рішення Господарського суду Полтавської області від 29.01.2024 у справі № 917/1095/23 без змін (вх.№ 5746).

Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" подано додаткові пояснення у справі (вх.№ 6928 від 17.05.2024).

Акціонерним товариством "Вепр" надано заперечення на письмові пояснення відповідача у справі (вх.№ 6998 від 20.05.2024).

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.07.2024, у зв`язку з відпусткою судді Білоусової Я.О. для розгляду справи №917/1095/23 сформовано новий склад суду, а саме: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М., суддя Мартюхіна Н.О.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив суд задовольнити їх в повному обсязі. Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду Полтавської області від 29.01.2024 у справі № 917/1095/23 залишити без змін.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

20.10.2008 між ВАТ "Полтаваобленерго", як постачальником, та ВАТ "Кременчуцьке АТП 15356", як споживачем, укладено договір про постачання електричної енергії №3003, за умовами якого постачальник зобов`язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 480 кВт, а споживач зобов`язався оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.

Строк дії договору до 31.12.2008р.

Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.4.)

Відкрите акціонерне товариство "Полтаваобленерго" змінило назву на Публічне акціонерне товариство "Полтаваобленерго". Надалі з Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" змінено назву на Акціонерне товариство "Полтаваобленерго", про що внесено суб`єктом державної реєстрації відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань.

Відкрите акціонерне товариство "Кременчуцьке АТП 15356", , змінило найменування юридичної особи на АТ "Вепр", , що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань.

З 01.01.2019 ПАТ "Полтаваобленерго" є оператором системи розподілу згідно з ліцензією, виданою постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.11.2018 №1442 та здійснює свою ліцензовану діяльність на ринку електричної енергії виключно з розподілу електричної енергії.

Взаємовідносини, що виникають між учасниками роздрібного ринку електричної енергії, регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, що затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 за №312 та іншими нормативно-правовими актами у сфері електроенергетики, які є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Пункт 4 ст.46 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначає, що оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на підставі договорів про надання послуг з розподілу. Договори про надання послуг з розподілу є публічними договорами приєднання та укладаються на основі типових договорів, форма яких затверджується Регулятором.

На точці обліку позивача на об`єкті позивача "Промислова база" 11.11.2019 встановлений електролічильник ІТZSІЕ5, заводський номер 2049876 в якості засобу обліку електроенергії. Останній контрольний огляд точки обліку електроенергії проводився уповноваженими представниками відповідача 06.05.2020.

Лічильник електроенергії від дня його установки, знаходиться в металевій шафі на території бази АТ "Вепр", закритій на замок, у точці вводу кабелю електроструму; щомісяця уповноважена особа знімала показники спожитої електроенергії та передавала їх в АТ "Полтаваобленерго". Потім, після отримання рахунку, здійснювалась оплата. Лічильник працював у звичайному режимі, щомісячні обсяги електроенергії були в звичайних величинах, ніяких порушень в його роботі не виявлено. Позивач зазначає, що ніяких маніпуляцій АТ "Вепр" лічильником електроенергії не вчиняли; вільного доступу до нього сторонніх осіб не було; лічильник завжди був замкнений на замок.

Також на території об`єкта АТ "Вепр" окреме приміщення - у вигляді половини будівлі з окремим входом, відокремленої від іншої половини (де розміщені засоби обліку електричної енергії з відповідними комутаційними апаратами) перестінком. У цій половині приміщення перебувають трансформатори струму високої потужності, що належать на праві власності і перебувають на балансі АТ "Полтаваобленерго".

05.10.2020 службові особи АТ "Полтаваобленерго" приїхали на територію позивача і провели технічну перевірку точки комерційного обліку (ТКО). Жодних порушень ПРРЕЕ в точці обліку виявлено не було, ніяких пошкоджень чи збоїв в роботі не зафіксовано. Але внаслідок перевірки було виявлено, що на вхідних дверях приміщення дооблікових кіл (трансформаторів струму) є певне пошкодження пломби - пломбувальний матеріал у вигляді дроту витягнуто з одного отвору пломби. При цьому, як зазначає позивач, пломбувальний матеріал не був витягнутий з отвору повністю, а перебував у середині пломби. Це чітко свідчило, що двері у приміщення, опломбовані у такий спосіб, не могли відкриватися, бо у такому разі дріт висмикнувся б з пломби повністю, а вставити його на місце просто неможливо, бо пломба - одноразова. Також при перевірці було виявлено, що, окрім пломби, вхідні двері до приміщення дооблікових кіл були закриті на навісний замок, ключі від якого є лише у АТ "Полтаваобленерго" - власника цих дооблікових кіл. Замок при огляді не виявився відчиненим чи пошкодженим. За даним фактом був складений акт про порушення споживачем ПРРЕЕ № 00002257 від 05.10.2020.

В Акті про порушення № 00002257 від 5 жовтня 2020 року зафіксовано порушення п.п. 2.3.4, п.5.5.5.8, п. 8.2.4. ПРРЕЕ: пошкодження пломби ППКО, а саме, пломбувальний матеріал витягнуто з одного отвору пломби № С55371611.

За твердженнями позивача у 2020 році повідомлень про участь в засіданні комісії АТ "Полтаваобленерго" з розгляду Акту про порушення № 00002257 від 5 жовтня 2020 року до позивача від відповідача не надходило.

Рішенням комісії АТ "Полтаваобленерго" від 10.12.2020, оформленим протоколом №00002257, за результатами розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №00002257 від 05.10.2020, встановлено, що АТ "Вепр" на об`єкті промислова база, що перебуває за адресою: вул. Київська, 64, в м. Кременчуці порушено Правила роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 року №312: п.п. 2.3.4, п. 5.5.5.8, п. 8.2.4. ПРРЕЕ - пошкодження пломби ППКО, а саме, пломбувальний матеріал витягнуто з одного отвору пломби № С55371611. Згідно з п.8.4.10 ПРРЕЕ комісією прийнято рішення провести нарахування за 153 дні з 06.05.2020 по 05.10.2020. Кількість недоврахованої електроенергії становить 196 263 кВт.год., донараховано за необліковану активну електроенергію 606 877,25 грн. За необлікований обсяг перетікання реактивної електроенергії донараховано 17 991,89 грн.

Позивач вказує на те, що відповідач помилково застосовує до споживача - АТ "Вепр" відповідальність за діяння, які не належать до категорії протиправних. Адже, власником і балансоутримувачем дооблікових кіл (трансформаторів струму) на об`єкті промислова база є АТ "Полтаваобленерго", а відповідно до п. 5.1.1, 5.7.5, 5.7.6 Кодексу системи розподілу та ПРРЕЕ саме власник електрообладнання несе відповідальність за його збереження і експлуатацію.

В позовній заяві позивач вказує на порушення відповідачем ПРРЕЕ при складенні акту про порушення №00002257 від 05.10.2020, а також при прийнятті оскаржуваного рішення комісії АТ "Полтаваобленерго" від 10.12.2020 та визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

29.01.2024 прийнято оскаржуване рішення з підстав, викладених вище.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції погоджується з правильністю правових висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Пунктом 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України передбачено, що підстави виникнення цивільних прав та обов`язків виникають з договорів та інших правочинів.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (частина перша статті 174 Господарського кодексу України).

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 174 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Правове регулювання правовідносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулюються, зокрема, Законом України "Про ринок електричної енергії".

Частиною 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що споживач зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову від 14.03.2018 №312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії".

Як визначено п.1.1.1 Правил вони регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

Відповідним пунктом Правил встановлено, що вони є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Відповідно до п.5.5.5 Правил, споживач електричної енергії зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

У відповідності до п. 5.2.1 вказаних Правил, електропостачальник має право, зокрема, на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку; на відшкодування збитків, які виникли через дії чи бездіяльність споживача.

У пункті 8.2.5 Правил, зокрема відзначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Відповідно до п.8.2.6 Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з п. 8.2.7 Правил спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.

Факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства. До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії (пунктом. 8.4.4 Правил).

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) постановами від 14.03.2018 №311 і №312 затвердила Кодекс комерційного обліку електричної енергії та уже згадувані вище Привила роздрібного ринку електричної енергії, які набрали чинності з 19.04.2018.

Пунктом 5.5.1 глави 5.5 розділу V Кодексу комерційного обліку електричної енергії, передбачено, що власники (користувачі) електроустановок, об`єктів або окремих елементів об`єкта, території (приміщення), де встановлені засоби комерційного обліку (ЗКО), пломби та індикатори впливу (зокрема електричного/магнітного поля) на ЗКО, а також інше обладнання вузлів обліку, відповідають за їх збереження і цілісність (зокрема дотримання обумовлених проектом параметрів зовнішнього середовища, захист від пошкоджень та зовнішнього втручання) відповідно до акту пломбування (документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів).

Відповідно до пп.53 п.1.2.1 глави 1.2 розділу І Кодексу комерційного обліку електричної енергії пошкодження пломб (індикаторів) - це відсутність чи пошкодження цілісності пломб та/або індикаторів, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, зокрема відсутність чи пошкодження пломб з відбитками тавр про повірку, чи підтверджений факт підробки (фальсифікації) пломби за умови наявності акту про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів).

Як вже зазначалось, відповідно до акту технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В від 11.11.2019 на об`єкті АТ "Вепр" встановлено засіб обліку електричної енергії ITZSIE5, заводський номер № 2049876; позивачем прийнято на відповідальне збереження всі пломби, зазначені у цьому акті (в т.ч. С55371611), та несе повну відповідальність відповідно до ПРРЕЕ та умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, за їх пошкодження про що свідчить підпис споживача в акті пломбування засобів обліку електричної енергії до 1000В (т.1, а.с. 27).

Як встановлено судом, 05.10.2020 представниками АТ "Полтаваобленерго" проведено перевірку на об`єкті: промислова база АТ "Вепр", за результатами якої встановлено, що в м.Кременчук, вул. Київська, 64, виявлено порушення пунктів 2.3.4, 5.5.5.8, 8.2.4 ПРРЕЕ, а саме: пошкодження пломби ППКО, а саме: пломбувальний матеріал витягнуто з одного отвору пломби № С55371611 (т.1, а.с. 157).

За результатом перевірки складено акт про порушення №00002257 від 05.10.2020.

Зазначений акт підписаний представниками АТ "Полтаваобленерго" (інженерами групи технічного аудиту Хвостенком С.В., Чугуєм А.О., контролером групи технічного аудиту Боцулою В.М.), які здійснювали технічну перевірку засобу обліку на об`єкті АТ "Вепр", особа, яка допустила представників ОСР на об`єкт, директор Плипенко А.В., відмовився від його підписання.

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою (п. 8.2.5 ПРРЕЕ).

До матеріалів справи АТ "Полтаваобленерго" в якості доказу відмови директора АТ "Вепр" від підпису зазначеного акту надано компакт-диск (т.1, а.с. 67).

Згідно з пунктом 8.4.2 Правил визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акту про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами.

Згідно з підпунктом 3 пункту 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії акт про порушення - це документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Відповідно п.8.2.5 ПРРЕЕ акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Як вбачається з акту про порушення від 05.10.2020 № 00002257, графа виду допущеного порушення обліку електричної енергії містить посилання на п. 2.3.4, п. 5.5.5.8, п. 8.2.4 ПРРЕЕ, зокрема:

- п. 2.3.4 ПРРЕЕ визначено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

- п. 5.5.5.8 ПРРЕЕ визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- п. 8.2.4 ППРРЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

В свою чергу, саме п.п. 1-9 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначено види порушень, за наслідками виявлення яким здійснюється нарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Проте, як встановлено судовою колегією, в акті про порушення №00002257 від 05.10.2020 відсутнє посилання на порушення споживачем будь-якого з підпунктів п.8.4.2 ПРРЕЕ, а лише зазначено зміст вказаного порушення: пошкодження пломби ППКО (постачальника послуг комерційного обліку), а саме пломбувальний матеріал витягнуто з одного отвору пломби № С55371611.

Відповідно, акт про порушення № 00002257 від 05.10.2020 не містить посилань на встановлений АТ "Полтаваобленерго" вид правопорушення за наслідками проведеної 05.10.2020 перевірки, що має значення, з огляду на право споживача електричної енергії знати правопорушення, в якому його звинувачують, з метою обрання належного способу захисту своїх законних інтересів, а також у відповідності до положень пункту 8.2.5 ПРРЕЕ вносити свої пояснення та зауваження до акта з приводу виявлених обставин.

Поряд з тим графа "зауваження до складеного акту" не містить жодних відомостей, якими підтверджується роз`яснення споживачу його права надати зауважень з приводу встановленого порушення, або відмітки про "відмову споживачем надавати зауваження".

За таких обставин, судова колегія зазначає, що текст складеного відповідачем акта про порушення є неоднозначним, що дає можливість його подвійного тлумачення в розрізі кваліфікації виявленого порушення, як наслідок, такі недоліки акта свідчать про невідповідність його вимогам Правил, як документа установленої форми, який складається для фіксації факту порушення споживачем цих Правил.

Відповідний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 11.05.2023 у справі № 922/539/22.

Зокрема, відповідні обставини мали наслідком встановлення АТ "Полтаваобленерго" за наслідками проведеної 05.10.2020 перевірки правопорушення, передбаченого п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ (у відповідності до наданих суду пояснень у справі), а місцевим господарським судом надано оцінку наявності в діях позивача правопорушення, що передбачене п.п. 1 п. 8.4.2 ПРРЕЕ.

Протокол засідання комісії Велико-Кохнівської філії АТ "Полтаваобленерго" №00002257 від 10.12.2020 також не містить посилань на визначене п. 8.4.2 ПРРЕЕ правопорушення, за яке було нараховано вартість необлікованої електричної енергії (т.1, а.с. 92).

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем при зазначенні в акті № 00002257 від 05.10.2020 порушення позивачем п. 8.2.4 ПРРЕЕ, не зазначено яке саме порушення відповідно до п. 8.4.2 Правил вчинено.

Враховуючи те, що представник позивача - директор АТ "Вепр" Пилипенко А.В. знаходився на об`єкті позивача, мав доступ до закритих приміщень та допустив представників відповідача до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа, колегія суддів дійшла висновку, що акт про порушення відповідає положенням пункту 8.2.5 ПРРЕЕ та пункту 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, як такий, що складений у присутності уповноваженої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), як того і вимагає ПРРЕЕ.

Згідно з п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

З огляду на акт пломбування від 11.11.2019, колегія суддів дійшла висновку, що споживач мав доступ до об`єкту приміщення дооблікових кіл (трансформаторів струму), оскільки відповідальність за збереження цілісності пломби, що на вхідних дверях приміщення згідно із даним актом покладено на споживача.

Як встановлено судом першої інстанції та не спростовано з боку відповідача у справі (АТ "Полтаваобленерго"), окрім пломби, вхідні двері до вказаного приміщення були зачинені на навісний замок, ключі від якого були лише у представників АТ "Полтаваобленерго" - власника цього об`єкту.

В судовому засіданні 10.07.2024 на запитання суду щодо обставин можливості втручання в роботу електрообладення ОСР з боку позивача за наявності закритого приміщення дооблікових кіл (трансформаторів струму) на навісний замок, втручання в цілісність якого не встановлено, представник відповідача пояснення не надав. Більш того, матеріали справи не містять доказів порушення цілісності пломб, які встановлені на відповідних трансформаторах, результатів розслідування наявності порушень у роботі відповідних об`єктів електроенергетики.

Відповідно до п.8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Разом з цим, відповідно до абз. 5 п.8.4.4. ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Відповідач у акті про порушення №00002257 від 05.10.2020 зазначив, що споживач при користуванні електричною енергією порушив п. 2.3.4, п.8.2.4, 5.5.58 ПРРЕЕ, пошкодження пломби ППКО, а саме пломбувальний матеріал витягнуто з одного отвору пломби № С55371611.

Під час розгляду справи ані суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції не встановив, що позивач визнав факт втручання а цілісність пломби, яка знаходилась на вході приміщення розташування дооблікових кіл (трансформаторів напруги).

Відповідно, визначені абз. 5 п.8.4.4. ПРРЕЕ порушення відповідачем не зафіксовані.

Отже, відповідно до вимог п.8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб, має бути підтверджений експертизою.

Варто розуміти, що експертиза, мова про яку йде у ПРРЕЕ, має на меті встановлення з високим ступенем вірогідності даних, які є істотними для встановлення певних обставин (факт пошкодження пломб, індикаторів, засобів вимірювальної техніки тощо) та в подальшому впливають на рішення комісії з розгляду актів про порушення в частині визначення вини споживача у порушенні ПРРЕЕ та, відповідно, донарахуванні йому обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. Така експертиза готується саме для врахування в межах застосування ПРРЕЕ, а не заздалегідь для подання до суду, оскільки судового спору щодо здійснених нарахувань між сторонами може й не виникнути взагалі.

Так, статтею 8 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що організація науково-методичного забезпечення судово-експертної діяльності та організаційно-управлінські засади діяльності державних спеціалізованих установ покладаються на міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, до сфери управління яких належать державні спеціалізовані установи, що здійснюють судово-експертну діяльність.

До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України (частина 2 статті 7 Закону України "Про судову експертизу").

Трасологічна експертиза є підвидом криміналістичної експертизи, а тому може проводитись виключно державними спеціалізованими установами.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.07.2023 у справі №917/602/21.

На виконання зазначеного припису, вилучену пломбу АТ "Полтаваобленерго" передало для проведення експертного дослідження до Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для з`ясування питання щодо підтвердження чи спростування факту пошкодження, фальсифікації чи порушення цілісності пломб підвищеної надійності, а також факту пошкодження пломбувального матеріалу.

Під час розгляду справи встановлено, що матеріали справи містять Висновок експертного дослідження за результатами проведення трасологічного дослідження № 37 від 23.11.2020, який підготував старший судовий експерт сектору трасологічних досліджень відділу криміналістичний видів досліджень Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Жадан Наталія Вікторівна (а.с. 79-90, т.1).

Слід зазначити, що у акті від 05.10.2020 вказано, що "у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів" вилучено пломбу ППКО №055371611; пакет опломбований пломбою №С61636646. Як встановлено судовою колегією, відповідно до зображення 5 "Загальний вигляд пломби та пломбувального елементу наданих на дослідження" зазначеного висновку (т.1, а.с. 83) об`єкт дослідження було упаковано у звичайний "файл".

Відповідно до поставленого на вирішення судового експерта питання надано висновок, що на момент проведення дослідження загальна цілісність корпусу та промбувальних елементів промби "АТ ПОЕ" з номерним позначенням "С55371611" не порушена. Цілісність ізоляційного покриття пломбувального елементу має пошкодження у вигляді його зсуву, розтягування біля вхідних та вихідних отворів. На зовнішніх та внутрішніх поверхнях корпусу та якоря пломби "АТ ПОЕ" з номерним позначенням "С55371611" є сліди термічного, механічного впливу сторонніх предметів подряпини, вм`ятини сторонніх предметів, тощо. Надана на дослідження пломба "АТ ПОЕ" з номерним позначенням "С55371611" піддавалась термічному, механічному впливу сторонніх предметів, несанкціонованому втручанню в її конструкцію. На внутрішніх поверхнях наданої на дослідження пломби "АТ ПОЕ" з номерним позначенням "С55371611" наявні сліди, характерні для таких, які утворюються при переопломбування пломб.

В свою чергу, суд першої інстанції не прийняв вказаний доказ як належний, оскільки цей доказ в розумінні ст. 77 ГПК України є недопустимим доказом з огляду на відсутність зазначення у висновку відомостей про попередження (обізнаності) його про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за ст. 385 цього Кодексу.

Судова колегія не погоджується з зазначеним висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Міністерством внутрішніх справ України затверджено Наказ № 591 від 17.07.2017 №591 "Про затвердження Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України" (далі - Інструкція № 591), розробленої з метою забезпечення єдиного підходу до проведення та оформлення експертних проваджень Експертною службою у відповідності до статей 7, 8 Закону України "Про судову експертизу", Положення про Міністерство внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 878.

За визначенням, наданим терміну "експертне дослідження" Інструкцією № 591, "експертне дослідження - дослідження, яке проводиться експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини події, за зверненням юридичних або фізичних осіб", а об`єктами дослідження є будь-які матеріальні носії інформації (сліди або їх копії, документи, речовини, зображення, вихідні дані тощо) та/або відомості про них та порівняльний матеріал, що надходять до ДНДЕКЦ, НДЕКЦ з метою дослідження під час проведення судової експертизи або експертного дослідження.

Результат експертного провадження - належно оформлені результати проведених досліджень у вигляді висновку судового експерта, висновку експертного дослідження або повідомлення про неможливість проведення судової експертизи (експертного дослідження) (абз.5 п. 2 даної Інструкції).

Результати проведеного експертного дослідження оформляються висновком експертного дослідження (додаток 2) згідно з вимогами, визначеними цією Інструкцію.

За вимогами пункту 6 розділу VI Інструкції № 591 "Складові частини висновку експерта, експертного дослідження, повідомлення про неможливість проведення експертизи, клопотання експерта" оформлення експертного дослідження має деякі відмінності від оформлення висновку експерта. Зокрема, дана норма передбачає, що у експертному дослідженні не зазначаються відомості про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до Кримінального кодексу України.

За викладеного, відсутність у підготовленому Полтавським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України висновку експертного дослідження № 37 від 23.11.2020 інформації про попередження експерта про кримінальну відповідальність не свідчить про те, що цей висновок є недопустимим доказом, адже відсутність такої інформації пояснюється відмінністю між висновком експерта, мова про який йде в Господарському процесуальному кодексі України та висновком експертного дослідження, який готується в рамках застосовування ПРРЕЕ.

Таким чином, знаходять своє підтвердження доводи скаржника про неправильне застосування та порушення правових норм судом першої інстанції у цій частині. Висновки про недопустимість висновку експертного дослідження № 37 від 23.11.2020 є неправомірними.

Крім того, судова колегія зазначає про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування місцевим господарським судом до спірних правовідносин положень абз. 3 п. 8.4.4 ПРРЕЕ в редакції Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 203 від 31.01.2023, яка набрала законної сили 02.02.2023, з огляду на визначення в оскаржуваному судовому рішенні недотримання відповідачем обов`язку щодо направлення позивачу висновку експертного дослідження № 37 від 23.11.2020.

Згідно з абз. 3 п. 8.4.4 ПРРЕЕ (в зазначеній вище редакції) визначено, що оператор системи має протягом 5 робочих днів від дня отримання висновку експертизи/обстеження, ініційованого оператором системи, надіслати споживачу копію отриманого висновку.

Враховуючи, що на час оформлення акту про порушення № 00002257 від 05.10.2020 та отримання АТ "Полтаваобленерго" експертного висновку від 23.11.2020 пункт 8.4.4 ПРРЕЕ не містив положень щодо обов`язку оператора системи розподілу надсилати споживачу копії висновку експертизи, висновки суду першої інстанції в цій частині не ґрунтуються на нормах чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства.

Звертаючись до суду, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 ГПК України).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Тобто певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (постанова Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц).

Кожна із сторін судового спору самостійно визначає докази, які, на її думку, належним чином підтверджують або спростовують заявлені позовні вимоги. Суд з дотриманням вимог щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів визначає певну сукупність доказів з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, які, за його внутрішнім переконанням, дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, що входять до предмета доказування. Сторона судового спору, яка не погоджується з доводами опонента, має їх спростовувати шляхом подання відповідних доказів, наведення аргументів, надання пояснень тощо. Інакше принцип змагальності, задекларований у статті 13 ГПК України, втрачає сенс (постанова Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №916/3027/21).

Так, ч.ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України унормовано, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 ГПК України).

Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 101 ГПК України висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи, який є доказом у справі, або змінено його властивості, не замінює сам доказ та не є підставою для звільнення від обов`язку доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (стаття 86 ГПК України).

За наслідками розгляду наданих до матеріалів справи доказів судова колегія зазначає, що кваліфікація дій відповідача як вчинення правопорушення у сфері безобліковаго споживання електричної енергії перебуває у залежності від наявності сукупності обставин даної справи.

Зокрема, на вирішення судового експерта не було поставлено питання щодо можливості безоблікового споживання АТ "Вепр" електричної енергії за наслідками порушення цілісності пломби № С55371611, з огляду наявність навісного замку (власником якого є АТ "Полтаваобленерго") на дверях приміщення дооблікових кіл (трансформаторів струму), з`ясування факту зламу якого не було предметом окремого дослідження (матеріали справи не містять результатів відповідного розслідування), а також відсутності втручання в цілісність пломб на трансформаторах, які знаходяться всередині зачиненого приміщення. Інших документів, якими підтверджується відповідні обставини справи, матеріали справи не містять.

Таким чином, на думку судової колегії, наданий до матеріалів справи висновок експертного дослідження від 23.11.2020 № 37 не є беззаперечним доказом наявності винних дій позивача в порушенні ПРРЕЕ, яке спричинило АТ "Полтаваобленерго" збитки у формі безоблікового споживання електричної енергії.

Слід зазначити, що вищезазначений висновок експертного дослідження № 37 від 23.11.2020 відповідно до п. 2 протоколу № 00002257 від 10.12.2020 не розглядався комісією АТ "Полтаваобленерго" по розгляду акту про порушення №00002257 від 05.10.2020.

Окремо судова колгегія вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до п. 8.2.6 глави 8.2 розділу VІІІ ПРРЕЕ встановлено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Повідомлення про засідання комісії з розгляду акту про порушення від 05.10.2020 (вих. №14-01-03-1/1468 від 07.10.2020) позивач отримав 13.10.2020.

Відповідно, засіданні комісії Велико-Коханівської філії АТ "Полтаваобленерго" по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ, на якому представник позивача був відсутній, проведено 22.10.2020, тобто з порушенням строку, встановленого п. 8.2.6 ПРРЕЕ, чим порушено п. 8.2.6 ПРРЕЕ.

При перегляді оскаржуваного судового рішення в частині надання оцінки судом першої інстанції дотриманню АТ "Полтаваобленерго" порядку проведення донарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, визначеного ПРРЕЕ, судова колегія зазначає таке.

Пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою: W доб. = P t доб. K в, де:

Р - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год;

Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Відповідач в своїх розрахунках застосував найбільшу величину Р - потужність (113 кВт), яка визначена згідно дозволеної потужності для цієї точки комерційного обліку, зазначеної в договорі споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.12.2020 з оператором системи.

Так, в обґрунтування своєї позиції у справі відповідач зазначає, що ним була застосована величина дозволеної потужності (додаток №2.1) та режим роботи електроустановок споживача (додаток № 3), визначені до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.12.2020 з підстав ненадання споживачем паспортних даних на всі струмоприймачі, про що зазначено в п. 5 акту про порушення.

Судова колегія не погоджується з даним доводами апелянта у зв`язку із наступним.

Як вбачається з матеріалів справи, ні акт про порушення, ні протокол засідання комісії відповідача не містять зафіксованого факту наявності умов, перелічених в п. 8.4.10 ПРРЕЕ, для застосування договірних величин (зокрема, акт про не допуск не складався, відповідно представники відповідача були допущені на територію позивача та мали відповідно можливість визначити сумарну максимальну потужності струмоприймачів).

Так, згідно абзацу 6 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ відмова у доступі до об`єкта споживача - дії або бездіяльність споживача(власника або користувача об`єкта споживача) та/або власника, користувача земельної ділянки, на якій розташований/розміщений об`єкт споживача, внаслідок яких створюються перешкоди представникам електропостачальника, оператора системи розподілу) щодо виконання своїх функцій,передбачених цими Правилами, що засвідчується відповідним актом про не допуск.

Отже, ПРРЕЕ передбачено складання акту, який фіксує будь-які перешкоди,що створюються споживачем представникам електропостачальника щодо виконання їх функцій.

Пункт 8.4.10 ПРРЕЕ уточнює перелік таких перешкод - ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, що і зазначено в акті відповідача про порушення.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність зафіксованого (саме актом) факту наявності умов, передбачених в п.п. 3 п. 8.4.10 ПРРЕЕ, для застосування договірного розміру потужності струмоприймачів відповідача при визначенні величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії споживачем, оскільки наслідки його застосування суттєво впливають на обсяг відповідальності споживача.

При цьому, суд вважає безпідставним посилання відповідача на необхідність застосування до розрахунків вартості необлікованої електричної енергії положень договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.12.2020 з огляду на приєднання позивача до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з 01.01.2019 року, виходячи з наступного.

З 01.01.2019 ПАТ "Полтаваобленерго" є оператором системи розподілу згідно з ліцензією, виданою постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.11.2018 № 1442 та здійснює свою ліцензовану діяльність на ринку електричної енергії виключно з розподілу електричної енергії.

Згідно п. 2 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії", (в редакції станом на 05.10.2020) укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог ПРРЕЕ здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених із відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

У пункті 6 постанови також зазначено, що до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики.

Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, станом на 01.01.2019 між сторонами існували договірні правовідносини на підставі договору про постачання електричної енергії №3003 від 20.10.2008 (доказів припинення дії якого матеріли справи не містять).

В той же час, слід зауважити, що сам по собі публічний договір від 01.01.2019 (з додатками до нього), чинний на час прийняття акту про порушення №00002257 від 05.10.2020, не містить відомостей про узгодження між його сторонами умов про потужність та режим роботи по об`єкту АТ "Вепр".

Відповідно, приєднання споживача до публічного договору приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії) з 01.01.2019 в частині визначення договірних величин відбулось на умовах чинного на той час договору про постачання електричної енергії від 20.10.2008 №3003 (т.1, а.с. 51-58), що не спростовано відповідачем у справі.

Як встановлено судовою колегією, матеріали справи не містять додатків, які є невід`ємними частинами до договору від 20.10.2008 № 3003 (т.1, а.с. 51-54).

01.12.2020 позивачем до АТ "Полтаваобленерго" було подано заяву-приєднання, за наслідком чого з споживачем було укладено договір договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.12.2020 (т.1, а.с. 59). Саме цією датою укладені додатки до договору (паспорт точки розподілу електричної енергії, відомості про розрахункові засоби обліку активної та реактивної енергії тощо), на які посилається відповідач у справі.

Відповідно до п. 11.1 договору визначено, що цей договір набирає чинності з дня приєднання споживача до умов цього договору і діє до 31.12.2020 (т.1, а.с. 58).

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про неправомірність застосування при визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії договірних величин (потужність, тривалість роботи обладнання протягом доби) договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.12.2020, які не були врегульовані станом на момент виникнення спірних правовідносин, є обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам чинних нормативно-правовим актам з врегулювання відповідних правовідносин, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Крім того, нарахування плати за необліковане перетікання реактивної енергії комісія АТ "Полтаваобленерго" здійснила на підставі Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії між електропередавальною організацією та її споживачами, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 06.02.2018 року №87 та додатку №5 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії".

Перетікання реактивної електричної енергії - це складова фізичних процесів передачі, розподілу та споживання активної електричної енергії, яка спричиняє додаткові технологічні втрати активної електричної енергії, створює додаткове завантаження обладнання електричної мережі та впливає на показники якості активної електричної енергії (рівні напруг); плата за перетікання реактивної електричної енергії - це плата за послуги із забезпечення перетікань реактивної електричної енергії до електроустановок споживачів, що експлуатують електромагнітно незбалансовані установки з неефективним співвідношенням активної і реактивної потужності, які оператор системи розподілу/оператор системи передачі змушений надавати споживачам на території здійснення своєї ліцензованої діяльності (пункту 1.1.2 глави 1.1 розділу І ПРРЕЕ ).

Необлікований обсяг електричної енергії - є розрахунковим обсягом (можливий обсяг споживання електричної енергії з урахуванням технічних параметрів електроустановок споживача), а не фактичним обсягом споживання електричної енергії, а тому ОСР не має можливості підтвердити факт розподілу саме такого обсягу електричної енергії, і, відповідно, надання на зазначений обсяг послуг із забезпечення перетікань реактивної електричної енергії до електроустановки споживача (гл. 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ).

Тож, підхід до обчислення обсягу необлікованої електричної енергії принципово відмінний від засад, покладених в основу вищезазначеної Методики.

Так, згідно з положеннями Методики плата за перетікання реактивної електричної енергії визначається на підставі даних засобу обліку реактивної електричної енергії (інструментального вимірювання), або, як виняток, за відсутності такого засобу обліку - на підставі розрахункового споживання реактивної електричної енергії, визначеного з урахуванням фактичного обсягу споживання активної електричної енергії у вхідній точці вимірювання за розрахунковий період.

Визначені розрахунковим шляхом обсяги активної електричної енергії не можуть бути вихідними даними для визначення розрахункового споживання реактивної електричної енергії, яке згідно з Методикою здійснюється з урахуванням фактичного обсягу споживання активної електричної енергії у вхідній точці вимірювання за розрахунковий період.

Наведене свідчить, що АТ "Полтаваобленерго" неправомірно здійснив нарахування АТ «Вепр» плати за необліковане перетікання реактивної електричної енергії на підставі акту про порушення виходячи з обсягу необлікованої електричної енергії, яка в даному випадку є розрахунковим обсягом.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо незаконності оскаржуваного рішення комісії АТ "Полтаваобленерго" з розгляду акту про порушення № 00002257 від 05.10.2020, оформленого протоколом № 00002257 засідання комісії АТ "Полтаваобленерго" по розгляду акту про порушення споживачем ПРРЕЕ від 10.12.2020, яке підлягає скасуванню.

Водночас судова колегія відмічає, що оскільки при ухваленні рішення про незаконність прийнятого комісією АТ "Полтаваобленерго" рішення про донарахування суд першої інстанції виходив не тільки із недопустимості згаданого висновку експертного дослідження, а і з допущених при донарахуванні оператором системи порушень ПРРЕЕ (зокрема безпідставного застосовування оператором показників потужності, режиму роботи об`єкта споживача на основі договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.12.2020 № 20203003), наявності яких АТ "Полтаваобленерго" не спростовано, колегія суддів вважає, що неправомірні висновки суду щодо недопустимості висновку експертного дослідження самі по собі не можуть бути підставою для скасування прийнятого ним рішення, адже на правильність цього рішення по суті спору такі висновки в результаті не вплинули.

Відповідно до ч.ч. 1-5 статті 236 ГПК кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" - без задоволення.

Судові витрати у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 269, 273, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 29.01.2024 у справі №917/1095/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 22.07.2024.

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя Н.О. Мартюхіна