ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.07.2024 Справа № 910/19875/23

За позовом: Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів Енергія-І Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів Союз організації інвалідів України, м.Луцьк

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про: визнання частково недійсними та скасування в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2023 №63/108-р/к

Суддя У.І. Ділай

Секретар Ю.І.Кохановська

За участі представників:

Від позивача: Є.В. Калашников представник

Від відповідача: І.Я. Сигляк представник

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Ухвалою Господарського суду м.Києва від 13.02.2024 матеріали справи №910/19875/23 за позовом Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організації інвалідів України» до відповідача-1 Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, до відповідача-2: Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення в частині, зобов`язання вчинити дії скеровано на розгляд до Господарського суду Львівської області за підсудністю.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.03.2024 справу №910/19875/23 розподілено судді У.І.Ділай.

Ухвалою від 11.03.2024 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 02.04.2024.

У судових засіданнях 02.04.2024 та від 18.04.2024 оголошено перерву.

Ухвалою від 09.05.2024 підготовче провадження закрито. Призначено справу до судового розгляду по суті на 23.05.2024.

Ухвалами від 23.05.2024 розгляд справи відкладено на 13.06.2024.

У судових засідання від 13.06.2024 та від 27.06.2024 оголошено перерву.

Представник позивача в судовому засіданні 03.07.2024 підтримав позовні вимоги з підстав наведених у позовній заяві та з посиланням на матеріали справи.

У судовому засіданні 03.07.2024 представник відповідача заперечив проти позову, просив відмовити в його задоволенні.

У процесі розгляду матеріалів справи суд

встановив:

Військова частина НОМЕР_1 (далі - замовник) проводила відкриті торги за допомогою електронної системи закупівель «Prozorro» за предметом ДК 021:2015 (CPV) 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація «Реконструкція спеціального сховища для техніки 2/207», ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-05-015114-b (далі - Торги 1). За результатами проведення електронних торгів найбільш економічно вигідною пропозицією було визнано пропозицію Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організації інвалідів України» (далі - ЦСТР1 «Енергія-І», позивач).

Також замовником було проведено закупівлю за предметом ДК 021:2015 (CPV) 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація «Реконструкція спеціального сховища для техніки 2/189», ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-05-003111-а (далі за текстом - Торги 2). За результатами проведення електронних торгів найбільш економічно вигідною пропозицією було визнано пропозицію ЦСТРІ «Енергія-І».

07.11.2023 позивач отримав рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - ЗМТВ АМКУ, відповідач) № 63/108-р/к по справі № 63/7-01-11-2022 від 31 жовтня 2023 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» (далі - Рішення, оскаржуване рішення), відповідно до резолютивної частини якого зазначено:

1.Визнати, що підприємство «Молреммаш» (ідентифікаційний код юридичної особи 13357844, місцезнаходження: вул. Глушець, 51, м. Луцьк, Волинська область. 43010) та Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організацій інвалідів України» (ідентифікаційний код юридичної особи 30659431, місцезнаходження: вул. Писаревського, 3а, м. Луцьк. Волинська область, 43008), узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у торгах із закупівлі за предметом ДК 021:2015 (CPV) 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація «Реконструкція спеціального сховища для техніки 2/207» за адресою: вул. Ковельська 188А, м. Володимир-Волинський, ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-05- 015114-Ь, проведених військовою частиною НОМЕР_1 , вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів.

2.За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти напідприємство «Молреммаш» (ідентифікаційний код юридичної особи 13357844) штраф у розмірі 68000 грн.

3.За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організацій інвалідів України» (ідентифікаційний код юридичної особи 30659431) штраф у розмірі 68000 грн.

4.Визнати, що підприємство «Молреммаш» (ідентифікаційний код юридичної особи 13357844, місцезнаходження: вул. Глушець, 51. м. Луцьк, Волинська область. 43010) та Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-1» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організацій інвалідів України» (ідентифікаційний код юридичної особи 30659431, місцезнаходження: вул. Писаревського, 3а, м. Луцьк, Волинська область, 43008), узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у торгах із закупівлі за предметом ДК 021:2015 (СРУ) 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація «Реконструкція спеціального сховища для техніки 2/189» за адресою: вул. Ковельська 188А, м. Володимир-Волинський, ідентифікатор закупівлі иА-2021-10-05- 003111-а, проведених військовою частиною НОМЕР_1 , вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів.

5.За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на підприємство «Молреммаш» (ідентифікаційний код юридичної особи 13357844) штраф у розмірі 68000 грн.

6.За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на Центр соціально- трудової реабілітації інвалідів «Енергія-1» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організацій інвалідів України» (ідентифікаційний код юридичної особи 30659431) штраф у розмірі 68000 грн.

ЦСТР1 «Енергія-І» вважає, що зазначене Рішення в частині, яка стосується позивача є незаконними та необґрунтованим, оскільки при його прийнятті ЗМТВ АМКУ не з`ясував обставини, що мають істотне значення для правильного визначення питання узгодженості дій ЦСТРІ «Енергія-І» і підприємства «Молреммаш» під час участі у Торгах 1 та Торгах 2 та не довів обставини, що покладені в основу висновків про вчинення ЦСТРІ «Енергія-І» і підприємства «Молреммаш» відповідних узгоджених антиконкурентних дій, як підставу для накладення штрафу, та Рішення прийнято з порушення та неправильним застосуванням норм матеріального чи процесуального права, що підтверджується наступним:

По перше, у тексті Рішення Відповідач 1 зазначає: «... підприємство «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» завантажували фашіи для участі в Торгах 1-2 з ІР-адреси: 185.183.93.238...підприємство «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» завантажували електронну звітність, використовуючи ІР-адресу 185.183.93.238 (з 01.06.2021 до 08.11.2021 включно), а з 09.11.2021 по 31.12.2021 - ІР-адресу 185.183.93.247...протягом червня-листопада 2021 року входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування Клієнт-Банк для здійснення платежів/розрахунків, використовуючи ІР-адресу 185.183.93.238 (з 01.06.2021 до 09.11.2021 ЦСТРІ «Енергія-І» та з 14.06.2021 до 09.11.2021 - підприємство «Молреммаш», а з 10.11.2021 до 30.11.2021 - ІР-адресу 185.183.93.247...протягом 02.06.2021 - 08.11.2021 підприємство «Молреммаш» здійснювало вхід у поштову скриньку з ІР-адреси НОМЕР_2 , а з 09.11.2021 по 30.11.2021 у поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 та протягом 11.11.2021 - 23.11.2021 у поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2 з ІР-адреси НОМЕР_3 Також ІР-адресу 185.183.93.238 протягом 02.06.2021-08.11.2021 використовував ЦСТРІ «Енергія-1» для входу у поштову скриньку (з 09.11.2021 30.11.2021) вхід у дану електронну адресу здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_3 ».

За твердженням ЦСТРІ «Енергія-1» використання ІР-адреси 185.183.93.238 та ІР-адреси НОМЕР_3 не є доказом того що позивач та підприємство «Молреммаш» узгоджували свою під час участі у Торгах 1 та Торгах 2. Адже зазначені ІР-адреси є динамічними та ні позивачу, ні підприємству «Молреммаш» не належать. Цими ІР-адресами підприємство «Молреммаш» та позивач користувалися у зв`язку з тим, що отримували послуги доступу до мережі Інтернет від одного провайдера - ТОВ «Волинські оптичні мережі».

Адвокатом Калашниковим Є.В. був направлений адвокатський запит вих. № 05/12- 2023 від 06.12.2023 в інтересах ЦСТРІ «Енергія-І» до ТОВ «Волинські оптичні мережі» з проханням надати інформацію щодо зазначених вище ІР-адрес та у відповідь було зазначено, що ІР-адресою 185.183.93.238 та ІР адресою 185.183.93.247 могли користуватися значна кількість абонентів, які отримують послуги від ТОВ «Волинські оптичні мережі». Зазначений провайдер підтвердив, що є можливим та може бути випадковим (без узгодження дій між суб`єктами) використання цих IP-адрес за адресами, а саме: вул. Глушець, 51, м. Луцьк, Волинська область, 43010 (адреса місцезнаходження підприємства «Молреммаш»), та вул. Писаревського. За, м. Луцьк. Волинська область, 43008 (адреса місцезнаходження Позивача), теоретично можливе та може бути випадковим.

У тексті Рішення зазначено: «...підприємство «Молреммаш» не є абонентом ТОВ «ВОЛИНСЬКІ ОПТИЧНІ МЕРЕЖІ»...». Адвокатом Калашниковим Є.В., був направлений адвокатський запит від 25.12.2023 в інтересах ЦСТРІ «Енергія-I» до підприємства «Молреммаш» з проханням надати інформацію, на якій підставі підприємство «Молреммаш» (Код ) користувалося ІР-адресою 185.183.93.238 за період з 01.06.2021 - 23.11.2021 та ІР-адресою 185.183.93.247 за період з 09.11.2021 -31.12.2021. Проте, на момент подання позову відповідь на зазначений адвокатський запит не була надана.

Окрім того, ТОВ «Волинські оптичні мережі» було повідомлено, що послуги доступу до мережі Інтернет надавались за допомогою технології NAT (Network Address Translation). Зазначена технологія передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та «плаваючою» ІР-адресою. Ця інформація підтверджується Центром підготовки інструкторів та підтримки академій Cisco НТУ Дніпровська політехніка, що спеціалізується на підготовці та сертифікації фахівців технічної підтримки комп`ютерних систем в таких областях, як установка, профілактичне обслуговування, організація мереж, безпека і усунення несправностей, налаштування, експлуатація та усунення несправностей маршрутизованих і комутованих мереж, а також встановлення та перевірка підключення до віддалених вузлів в глобальній мережі (WAN) було надано роз`яснення від 16.04.2021, що Технологія NAT (Network Address Translation - «перетворення мережевих адрес») надає можливість одночасного та автономного використання однієї IP-адреси декількома споживачами послуги доступу до мережі Інтернет. В стандарті RFC 3022 (https://www.rfc-editor.org/rfc/rfc3022.html) цей метод описано як NAPT (Network Address Port Translation).

За висновком позивача подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однакових ІР-адрес, використання однакових ІР-адрес під час здійснення господарської діяльності може відбуватися автоматично у декількох користувачів, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною ІР-адресою. У зв`язку з чим не є безумовною підставою кваліфікації дій учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій можливе використання ними однакових ІР-адрес. Отже, позивач вважає, що висновок про антиконкурентні узгоджені дії з цих підстав відповідачем зроблено на припущеннях.

Також в тексті Рішення зазначено: «...Підприємство «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» протягом червня - листопада 2021 року входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування Інтернет-банкінг для здійснення платежів/розрахунків з використанням однакового програмного забезпечення...». Проте зазначений факт жодним чином не підтверджує те, що позивач та підприємство «Молреммаш» узгоджували свої дії під час участі у Торгах 1-2. Зазначене програмне забезпечення не є унікальним та ним можуть користуватися велика кількість користувачів. Натомість відповідачем не вказано, чому зазначене програмне забезпечення є унікальним та не може перебувати в інших користувачів аналогічного програмного забезпечення.

Для підтвердження того, що зазначене програмне забезпечення не є унікальним та ним користується значна кількість користувачів, позивачем направлено адвокатський запит від 06.12.2023 до АТ КБ «Приватбанк» з проханням надати інформацію, яка кількість клієнтів АТ КБ «Приватбанк» входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування Інтернет-банкінг для здійснення платежів/розрахунків за період червня-листопада 2021 року з використанням програмного забезпечення, який вказаний у тексті Рішення.

Відповідач у тексті Рішення зазначає, що підприємство «Молреммшаш» користувалося програмним забезпеченням М0ZILLА/5.0 (WINDOWS NТ 10.0; WIN64; Х64; RV:89.0) GЕСКО/20100101 FІRЕFОХ/89.0 з 11.06.2021 по 02.07.2021, натомість ЦСТРІ «Енергія-І» з 01.06.2021 по 02.06.2021. Тобто зазначені підприємства користувалися однаковим програмним забезпеченням не в один проміжок часу та такий проміжок часу є різним. Зазначене твердження також стосується інших програмних забезпечень про які зазначено у Рішенні.

Більше того, у тексті Рішення зазначено інформацію щодо програмного забезпечення, яким користувалося підприємство «Молреммшаш» для входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування Інтернет-банкінг та відсутня інформація щодо програмного забезпечення, яким користувалося підприємство «Молреммаш».

Окрім того, у тексті Рішення зазначено, що підприємство «Молреммаш» та позивач початкові пропозиції подавали з майданчику «Держзакупівлі.Онлаин». Однак, позивач зазначив, що вибір того чи іншого авторизованого електронного майданчика не може бути доказом узгоджених дій чи навіть обізнаності учасників про участь один одного в тих чи інших торгах. Адже будь-який авторизований електронний майданчик забезпечує конфіденційність збереженої користувачем інформації, у кожного користувача є свій електронний кабінет, до якого ніхто інший не має доступу. Вибір того чи іншого електронного майданчика для доступу до системи Прозоро - це право кожного учасника закупівель, і визначається воно лише І особистими вподобаннями, зручністю інтерфейсу та системою роботи на майданчику. 1 жодним чином не створює будь-яких умов для узгоджених дій користувачами того чи іншого майданчику між собою.

По друге, у тексті рішення відповідач зазначив: «...Так за результатами аналізу властивостей файлів формату PDF, завантажених у складі тендерних пропозицій підприємства «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-1» на Торги 1 встановлено, що файли створені в додатку Adobe PSL 1.3е for Canon, виробника PDF: Canon SC 1011, версія PDF: 1.4 (Acrobat 5.x)...».

Проте, на думку позивача, зазначене твердження жодним чином не підтверджує узгодженість дій учасників Торгів 1-2. Адже, в тендерній документації за Торгами 1-2 визначена відповідна вимога щодо розміщення інформації в форматі pdf, тому порушень в цій частині позивачем та третьою особою не допущено. Відповідачем не зазначено, чому ці параметри електронних файлів є унікальними, та такими, що не можуть бути в інших користувачів аналогічного програмного забезпечення.

Позивач звернув увагу, що документи завантажували в систему ЦСТРІ «Енергія-I» та підприємством «Молреммаш» в різному вигляді (одні суцільним файлом, а інші окремими файлами) і з різними найменуваннями файлів. Тобто, слід дійти висновку про те, що такі документи не містять спільних ознак, які б могли свідчити про їх спільну підготовку ЦСТРІ «Енергія-І» та підприємством «Молреммаш».

Також у тексті Рішення відповідач зазначає: «...на всіх сканованих документах, що подавалися підприємством «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-I» для участі у Торгах 1 та 2, помітні дефекти у вигляді чотирьох крапок на нижній сторінці та так званого «подвійного фонового відображення надрукованого тексту»...». Проте, позивач вважає, що зазначене твердження не відповідає дійсності.

По третє, у тексті Рішення відповідачем зазначено: «...протягом періоду з 01.10.2021 по 30.11.2021 (включно) (до/під час проведення Торгів 1-2) було здійснено 55 з`єднань загальною тривалістю понад 94 хвилини...».

Згідно з поясненнями позивача зазначена обставина пояснюється тим, що між підприємством «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» під час проведення Торгів 1-2 були встановлені господарські відносини (щодо зазначеного факту також вказано у Рішенні), зокрема, укладено договір щодо виконання ремонтно-будівельних робіт. У зв`язку з тим що під час проведення Торгів 1-2 відбувалося виконання зазначеного договору, що підтверджується тим що здійснювалися оплати від ЦСТРІ «Енергія-І» підприємству «Молреммаш» за виконані роботи у зазначений проміжок часу (щодо зазначеного факту також вказано у Рішенні), відбувалося спілкування директорів між собою.

Зазначений факт, на думку позивача, беззаперечно не може свідчити про те, що вказані розмови між ними стосувалися саме участі, проведення торгів, здійсненню обміну інформацією стосовно торгів. У будь - якому випадку, спілкування окремих представників юридичних осіб між собою беззаперечно не може свідчити про те, що вказані розмови між ними стосувалися саме участі, проведення торгів, здійсненню обміну інформацією щодо торгів.

По четверте, у тексті Рішення зазначено: «...засновником підприємства «Молреммаш» с ОСОБА_1 з часткою 100%, водночас ОСОБА_1 перебуває у шлюбі з ОСОБА_2 , яка до під час та після проведення Торгів 1-2 працювала головним бухгалтером ЦСТРІ «Енергія-І»...».

За міркуваннями позивача, зазначена обставина жодним чином не свідчить про те що підприємство «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» узгоджували свої дії під час проведення Торгів 1-2. Згідно з повідомленням позивача ЦСТРІ «Енергія-І» та всі працівники укладають договір про нерозголошення конфіденційної інформації третім особам. ОСОБА_1 , незважаючи на ту обставину, що він є чоловіком ОСОБА_2 , якій останній заборонено розголошувати конфіденційну інформацію.

Відповідно до договору про нерозголошення конфіденційної інформації головного бухгалтера ЦСТРІ «Енергія-І», який діяв на дату проведення Торгів 1-2, зокрема належить щодо участі ЦСТРІ «Енергія-І» в публічних закупівлях, документів, які готуються для участі у таких закупівлях та цінових пропозицій ЦСТРІ «Енергія-І». У випадку розголошення зазначеної інформації Договору передбачений штраф.

ОСОБА_2 для участі у Торгах 1-2 готувала банківську гарантію та довідку про відсутність заборгованості та не була обізнана щодо запропонованої позивачем у Торгах 1-2 цінової пропозиції та будь-яка інша інформація щодо зазначених Торгів їй не була відома. На підтвердження позивач надав посадову інструкцію головного бухгалтера ЦСТРІ «Енергія-І», згідно з якою посадових обов`язків головного бухгалтера не належать такі обов`язки як участь у формуванні цінової пропозиції для участі у публічних закупівлях, завантаження документів для участі у публічних закупівлях та інше. Тобто навіть якщо б головний бухгалтер і мала намір узгодити дії щодо проведення Торгів 1-2 з підприємством «Молреммаш», то остання не мала б такої можливості. Адже їй не було відомо жодної інформації щодо Торгів 1-2, окрім як щодо банківської гарантії та довідки про відсутність заборгованості, які подавалися позивачем для участі у зазначених торгах.

Також у тексті Рішення зазначено: «... ОСОБА_3 протягом 02.12.2008 - 21.01.2019 працювала у ЦСТРІ «Енергія-І» на посадах головного спеціаліста, виконавця робіт, а з 22.01.2019 - директором підприємства «Молреммаш»...». Позивач вважає, що зазначена обставина жодним чином не підтверджує того що ЦСТРІ «Енергія-І» та підприємство «Молреммаш» узгоджували свої дії під час проведення Торгів 1-2. ОСОБА_3 звільнилася з підприємства ЦСТРІ «Енергія-І» майже за три роки до проведення Торгів 1- 2. Після звільнення ОСОБА_3 , остання не перебувала у трудових та цивільно-правових відносинах з ЦСТРІ «Енергія-І».

Відповідач у тексті Рішення зазначає, що факт того, що ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 , на наступний день після звільнення (31.10.2022) з підприємства «Молреммаш» були працевлаштовані до ЦСТРІ «Енергія-1» (01.11.2022) свідчить про узгодженість поведінки ЦСТРІ «Енергія-І» та підприємства «Молреммаш». Проте зазначене твердження є безпідставним та необґрунтованим, адже звільнення та працевлаштування цих працівників відбулося внаслідок пошуку кращих умов праці та через рік після проведення Торгів 1-2 та на момент проведення Торгів 1-2 ця обставина була відсутня.

По п`яте, у тексті Рішення відповідач зазначає: «...водночас, підприємство «Молреммаш» не надало «Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці» (пункт 5.1 розділу III тендерної документації Замовника), банківську гарантію...(пункт 2.1 розділу III тендерної документації Замовника), а також надано тільки 1 договір виконання аналогічних робіт тоді як замовник вимагав не менше 2 таких договорів...».

Таке твердження позивач вважає необґрунтованим та незаконним, й виключно припущенням відповідача, яке виражене у формі твердження, оскільки неподання одним із учасників закупівлі повного переліку всіх документів, які вимагаються тендерною документацією замовника не є належним доказом того, що між ЦСТРІ «Енергія-І» та підприємством «Молреммаш» була наявна узгодженість, яка несла антиконкурентний характер.

По шосте, під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем було порушено значну кількість наступних норм процесуального та матеріального права. Зокрема, відсутність правових підстав для відкриття справи

ЦСТРІ «Енергія-І» отримала від відповідача вимогу від 08.12.2021 № 63- 02/6565в про надання інформації, відповідно до якої: «...Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України розглядається подання Департаменту військової контррозвідки Служби безпеки України щодо ознак вчинення підприємством «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються результатів торгів (тендерів) під час участі в процедурах закупівлі з ідентифікаторами UА-2021-10-05-015114-b та UА-2021-10-05-003111-а...». Також у тексті Рішення зазначено: «...За результатами аналізу інформації та документів, отриманих від Департаменту військової контррозвідки Служби безпеки України, наданої листом від 29.11.2021 № 17/6/2-1426, (вх. № 63-01/4048 від 30.11.2021), з електронної системи «Прозорро» та листів-відповідей на вимоги Відділення було встановлено обставини, які свідчать про узгодженість дій (поведінки) підприємства «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» під час підготовки та участі в Торгах 1-2...».

З вищевикладеного вбачається, що розгляд справи № 63/7-01-11-2022 був розпочатий на підставі подання Департаменту військової контррозвідки Служби безпеки України. Зазначена обставина свідчить про грубе порушення відповідачем 1 норм процесуального права та як наслідок незаконність оскаржуваного Рішення.

За твердженням позивача відповідно до приписів п.18 Правил розгляду заяв і справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року № 5 зареєстрованим Міністерством юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, Департамент військової контррозвідки Служби безпеки України не є особою, що має право подати заяву про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки не є суб`єктом господарювання - конкурентом, постачальником чи покупцем позивача або підприємства «Молреммаш».

Позивач вважає, що відповідач, отримавши таку заяву не повернув її заявнику, а прийняв до розгляду та на підставі зазначеної заяви витребував в позивача документи й здійснював збирання іншої інформації. Тобто відповідач здійснював збір доказів без наявності правової підстави для цього. Тому зазначені докази є недопустимими та незаконними.

Щодо неповідомлення ЦСТРІ «Енергія-І» про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції позивач зазначив, що розгляд справи № 63/7-01-11 - 2022 розпочався на підставі розпорядження адміністративної колегії Відділення від 24.02.2022 № 63/12-рп/к. Зазначене розпорядження не було надіслано позивачеві та про початок розгляду справи № 63/7-01-11-2022 ЦСТРІ «Енергія-І» дізналося лише з подання № 63-03/19ІП від 18.10.2023.

ЦСТРІ «Енергія-І» повідомив, що не знав про початок розгляду справи № 63/7-01-11-2022, відтак був позбавлений можливості реалізовувати права визначені ст. 40 Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Щодо недоведеності ознак протиправного діяння щодо кожного епізоду окремо позивач зазначив, що в оскаржуваному Рішенні відповідача відсутнє обґрунтування та перелік доказів по кожному окремому інкримінованому правопорушенню, тому дане рішення не може вважатись таким, що містить вичерпне обґрунтування.

Як стверджує позивач під час проведення Торгів 1-2 між ЦСТРІ «Енергія-І» та підприємством «Молреммаш» відбулися змагання - ЦСТРІ «Енергія-І» запропонував меншу ціну та отримав перемогу у закупівлях по Торгах 1-2.

Спір виник внаслідок того, що позивач не погоджується з висновками відповідача. Відповідно до прохальної частини позову, позивач просить:

1.Визнати частково недійсними та скасувати пункти 1, 4 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Коперника, 4, м. Львів, 79000. ) від 31.10.2023 № 63/108-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 63/7-01-11-2022 в частині, що стосується Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія-І» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організації інвалідів України» (43008, Волинська обл.. місто Луцьк, вулиця Писаревського, будинок ЗА ).

2.Визнати недійсними та скасувати пункти 3, 6 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Коперника, 4, м. Львів, 79000, ,) від 31.10.2023 № 63/108-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 63/7-01-11- 2022, якими накладено на Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів «Енергія- I» Волинської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організації інвалідів України» (43008, Волинська обл., місто Луцьк, вулиця Писаревського, будинок ЗА ) штрафи.

3.Зобов`язати Антимонопольний комітет України з метою організації діяльності Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету' України надати офіційні роз`яснення з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції до суб`єктів середнього підприємництва та оформлення рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Відповідач заперечив проти позову, зазначивши таке.

По перше, щодо використання одних ІР-адрес.

Для участі в тендерних закупівлях суб`єкти господарювання можуть обрати будь-який авторизований електронний майданчик, здійснивши необхідні дії, пов`язані з подачею заявки на участь в тендері.

У відкритому доступі в системі електронних закупівель «Прозорро» за посиланням https://prozorro.gov.ua/majdanchiki-prozorro наведено інформацію стосовно значної кількості операторів авторизованих електронних майданчиків, які пропонують свої послуги у сфері участі в публічних закупівлях.

На вимогу Відділення ДП «Прозорро» листом від 16.12.2021 № 206/01/2750/04 (вх. № 63-01/4277 від 16.12.2021) повідомило, що підприємство «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» початкові пропозиції подавали з майданчику «Держзакупівлі.Онлайн» (ТзОВ«Держзакупівлі.Онлайн», вул. Воздвиженська, 56, м. Київ, 04071) та заходили в аукціон по Торгам 1-2 з ІР-адреси 185.183.93.238. Так, для участі у Торгах 1 підприємство «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» заходили у даний електронний аукціон 03.11.2021 об 13:03 год та 12:11 год. відповідно з однієї ІР-адреси: 185.183.93.238.

Водночас, для участі у Торгах 2 підприємство «Молреммаш» заходило у даний електронний аукціон 01.11.2021 об 13:42 год., а ЦСТРІ «Енергія-І» - 31.10.2021 об 10:30 год, як зазначалось вище, з однієї ІР-адреси: 185.183.93.238.

На вимогу Відділення ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 05.01.2022 № 050122-2 (вх. № 63-01/1 Ікі від 12.01.2022) повідомило, що підприємство «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» завантажували файли для участі в Торгах 1-2 із ІР-адреси 185.183.93.238.

Отже, за твердження відповідача, позивач та підприємство «Молреммаш» використовували одну і ту ж ІР-адресу для завантаження тендерної пропозиції та участі в Торгах 1-2, а саме: 185.183.93.238.

ІР-адреса 185.183.93.238 надається провайдером ТзОВ «Волинські оптичні мережі» (вул.Ковельська, 22, каб.17, м. Луцьк, Волинська область). ТзОВ «Волинські оптичні мережі» листом від 21.02.2023 № 2102/23 (вх. № 63-01/401 від 09.03.2023) надало копію договору № 29162 від 19.06.2019 (чинного також протягом жовтня-листопада 2021 року - в т.ч. під час проведення Торгів 1-2) про надання телекомунікаційних послуг, укладеного з ЦСТРІ «Енергія-І» (регулярність платежів на рахунок ТзОВ «Волинські оптичні мережі» за надані послуги з доступу до мережі Інтернет підтверджено виписками з рахунків ЦСТРІ «Енергія-І», наданих АТ КБ «Приватбанк» (лист від 09.03.2023 № 20.1.0.0/7-230308/3552, вх. № 63-01/159кі від 21.03.2023) та зазначило, що підприємство «Молреммаш» не є абонентом ТзОВ «Волинські оптичні мережі» (відповідно до виписок з рахунків підприємства «Молреммаш» перерахування коштів на рахунок ТзОВ «Волинські оптичні мережі» за надані послуги з доступу до мережі Інтернет не здійснювались).

Головне управління ДПС у Волинській області листом від 16.03.2023 № 1854/5/0320-04-08-05 (вх. № 63-01/529 від 28.03.2023) повідомило, зокрема, що за даними ІКС «Єдине вікно подання електронної звітності» підприємство «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» завантажували електронну звітність, використовуючи ІР-адресу 185.183.93.238 (з 01.06.2021 до 08.11.2021 включно), а з 09.11.2021 по 31.12.2021 - ІР-адресу 185.183.93.247.

Водночас, на вимогу Відділення від 27.02.2023 № 63-02/442 АТ КБ «Приватбанк» листом від 09.03.2023 № 20.1.0.0/7-230308/3552 (вх. № 63-01/159кі від 21.03.2023) надало запитувану інформацію, за результатами якої встановлено, що підприємство «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» протягом червня - листопада 2021 року входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування Інтернет-банкінг для здійснення платежів/розрахунків з використанням однакового програмного забезпечення, а саме:

Підприємство «Молреммаш»:

MOZILLA/5.0 (WINDOWS NT 10.0; WIN64; Х64; RV:89.0) GECKQ/20100101 FIREFOX/89.0 (з 11.06.2021 no 02.07.2021);

MOZILLA/5.0 (WINDOWS NT 10.0; WIN64; X64; RV:90.0) GECKO/20100101 FIREFOX/90.0 (з 23.07.2021 no 04.08.2021);

MOZILLA/5.0 (WINDOWS NT 10.0; WIN64; X64; RV:91.0) GECKO/20100101 FIREFOX/91.0 (з 16.08.2021 no 09.09.2021);

MOZILLA/5.0 (WINDOWS NT 10.0; WIN64; X64; RV:92.0) GECKO/20100101 FIREFOX/92.0 (з 16.09.2021 no 30.09.2021);

MOZILLA/5.0 (WINDOWS NT 10.0; WIN64; X64; RV:93.0) GECKO/20100101 FIREFOX/93.0(3 11.10.2021 no 01.11.2021);

MOZILLA/5.0 (WINDOWS NT 10.0; WIN64; X64; RV:94.0) GECKO/20100101 FIREFOX/94.0 (з 09.11.2021 no 30.11.2021);

ЦСТРІ «Енергія-І»:

MOZILLA/5.0 (WINDOWS NT 10.0; WIN64; X64; RV:88.0) GECKO/20100101 FIREFOX/88.0 (з 01.06.2021 no 02.06.2021);

MOZILLA/5.0 (WINDOWS NT 10.0; WIN64; X64; RV:89.0) GECKO/20100101 FIREFOX/89.0 (з 02.06.2021 no 21.07.2021);

MOZILLA/5.0 (WINDOWS NT 10.0; WIN64; X64; RV:90.0) GECKO/20100101 FIREFOX/90.0 (з 28.07.2021 no 13.08.2021);

MOZILLA/5.0 (WINDOWS NT 10.0; WIN64; X64; RV:91.0) GECKO/20100101 FIREFOX/91.0 (з 16.08.2021 no 10.09.2021);

MOZILLA/5.0 (WINDOWS NT 10.0; WIN64; X64; RV:92.0) GECKO/20100101 FIREFOX/92.0 (з 14.09.2021 no 08.10.2021);

MOZILLA/5.0 (WINDOWS NT 10.0; WIN64; X64; RV:93.0) GECKO/20100101 FIREFOX/93.0 (з 11.10.2021 no 03.11.2021);

MOZILLA/5.0 (WINDOWS NT 10.0; WIN64; X64; RV:94.0) GECKO/20100101 FIREFOX/94.0 (з 03.11.2021 no 30.11.2021);

Крім того, відповідно до інформації AT КБ «Приватбанк» Відділенням встановлено, що протягом червня - листопада 2021 року підприємство «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-I» при входженні до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування Інтернет-банкінг використовували схожі за написанням логіни VALENYINA133 (підприємство «Молреммаш») та VALENTINA135 (ЦСТРІ «Енергія- І») та однакові ІР-адреси: 185.183.93.238 (з 01.06.2021 до 09.11.2021); 185.183.93.247 (з 10.11.2021 по 30.11.2021).

Щодо використання підприємством «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія- І» протягом червня - листопада 2021 року схожих за написанням логінів VALENYINA133 та VALENTINA135 при входженні до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування Інтернет-банкінг для здійснення платежів/розрахунків в АТ КБ «Приватбанк», то головним бухгалтером ЦСТРІ «Енергія-І» протягом вищезазначеного періоду була ОСОБА_2 , а на підприємстві «Молреммаш» працівники з даним іменем відсутні (згідно з інформацією Головного управління ДПС у Волинській області, наданої листом від 16.03.2023 № 1854/5/0320-04-08-05 (вх. № 63-01/529 від 28.03.2023).

Водночас, на вимогу Відділення від 27.02.2023 № 63-02/441 АБ «Укргазбанк» листом від 14.03.2023 № БТ-2858 надало запитувану інформацію, за результатами якої встановлено, що підприємство «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-I» протягом червня - листопада 2021 року входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування Клієнт-Банк для здійснення платежів/розрахунків, використовуючи ІР-адресу 185.183.93.238 (з 01.06.2021 до 09.11.2021 - ЦСТРІ «Енергія-I» та з 14.06.2021 до 09.11.2021 підприємство «Молреммаш»), а з 10.11.2021 до 30.11.2021 - ІР-адресу 185.183.93.247.

Крім того, Відділенням під час розгляду справи, встановлено, що підприємство «Молреммаш» у своїй господарській діяльності використовує наступні електронні адреси: та , а ЦСТРІ «Енергія-І»: .

ТзОВ «Укрнет» листом від 01.08.2023 № 336/01/01-08 (вх. № 63-01/31 Ікі від 08.08.2023) у відповідь на вимогу Відділення від 18.07.2023 № 63-02/1571 повідомило, що, зокрема протягом 02.06.2021 - 08.11.2021 підприємство «Молреммаш» здійснювало вхід у поштову скриньку та протягом 23.07.2021 - 23.11.2021 у поштову скриньку з ІР-адреси НОМЕР_2 , а з 09.11.2021 по 30.11.2021 у поштову скриньку та протягом 11.11.2021 - 23.11.2021 у поштову скриньку з ІР-адреси НОМЕР_3 .

Також ІР-адресу 185.183.93.238 протягом 02.06.2021-08.11.2021 використовував ЦСТРІ «Енергія-I» для входу у поштову скриньку (з 09.11.2021 по 30.11.2021 вхід у дану електронну адресу здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_3 ).

За твердженням відповідача, факт завантаження підприємством «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-I» в систему електронних закупівель своїх тендерних пропозицій і участь у торгах з однієї ІР- адреси, (водночас, спільно використовуючи її у своїй господарській діяльності, зокрема, для подання звітності в Головне управління ДПС у Волинській області, для входу в автоматизовану систему самообслуговування Інтернет-банкінг АТ КБ «Приватбанк» та АБ «Укргазбанк», а також для входу у електронні поштові скриньки) з одного електронного майданчика; вхід в автоматизовану систему самообслуговування Інтернет-банкінг АТ КБ «Приватбанк» з використанням одного програмного забезпечення та схожих логінів є не випадковим та свідчить про те, що у період підготовки та участі у Торгах 1-2 позивач та підприємство «Молреммаш» діяли спільно, узгоджуючи свої дії, між ними відбувся фактичний обмін інформацією.

По друге, щодо спільних особливостей тендерних пропозицій Відповідачів у Торгах 1-2.

Відділенням здійснено аналіз властивостей файлів формату PDF, поданих позивачем та підприємством «Молреммаш» у складі тендерних пропозицій на Торги 1. Так, за результатами аналізу властивостей файлів формату PDF, завантажених у складі тендерних пропозицій підприємства «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-I» на Торги 1 встановлено, що файли створені в додатку Adobe PSL 1.3е for Canon, виробника PDF: Canon SC1011, версія PDF: 1.4 (Acrobat 5.x).

Дані властивостей документів у форматі РОБ, наданих підприємством «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» на Торги 2 є такими ж.

Відповідач звернув увагу, що на всіх сканованих документах, що подавались підприємством «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» для участі у Торгах 1 та 2, помітні дефекти у вигляді чотирьох крапок на нижній стороні сторінки та так званого «подвійного фонового відображення надрукованого тексту».

Відповідно до інформації, наданої підприємством «Молреммаш» листом від 20.07.2022 № 1 (вх. № 63-01/808 від 25.07.2022) та ЦСТРІ «Енергія-І» листом від 28.12.2021 № 126 (вх. № 63-01/4409 від 31.12.2021) для підготовки та збору документів (тендерних пропозицій, довідок та інших документів) для участі у торгах треті особи не залучалися.

За міркуваннями відповідача, враховуючи те, що для підготовки та збору документів (тендерних пропозицій, довідок та інших документів) для участі у Торгах 1-2 треті особи не залучалися, а також наявність на скан-копіях документів, наданих у тендерних пропозиціях до Торгів 1-2, однакових особливостей, дефектів у вигляді чотирьох крапок на нижній стороні сторінки та так званого «подвійного фонового відображення надрукованого тексту» та однакових властивостей (створення за допомогою однакового програмного забезпечення) є доказом того, що між підприємством «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» відбувався обмін інформацією, документи на участь у Торгах 1-2 готувалися спільно або однією особою, а це, свідчить про узгодженість дій учасників у Торгах 1-2.

По третє, щодо наявності телефонних розмов до/під час та після проведення Торгів.

У ході розгляду справи Відділенням встановлено, що підприємство «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» під час підготовки та участі у Торгах 1-2, використовували, зокрема, наступні номери телефонів:

+ 78 (лист-відповідь від 28.12.2021 № 126 на вимогу Відділення від 08.12.2021 № 63-02/6565в ЦСТРІ «Енергія-І») - директор ОСОБА_8 ;

НОМЕР_4 (зазначений у листі-відповіді від 20.07.2022 № 1 підприємством «Молреммаш» на вимогу Відділення від 08.12.2021 №63-02/6566в) - директор ОСОБА_3 .

Згідно з інформацією ПрАТ «ВФ Україна», наданою листом від 13. 03.2023 № 02/КІ-Б/78 (вх. № 63-01/145кі від 17.03.2023) встановлено, що між номерами телефонів НОМЕР_5 та НОМЕР_4 , які належать керівникам підприємства «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І», протягом періоду з 01.10.2021 по 30.11.2021 (включно) (до/під час та після проведення Торгів 1-2) було здійснено 55 з`єднань загальною тривалістю понад 94 хвилини.

За твердженням відповідача, факт здійснення між керівниками підприємства «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-I» телефонних розмов до/під час та після проведення Торгів 1-2 в кількості 55 з`єднань загальною тривалістю понад 94 хвилини не може бути випадковим збігом обставин, зазначені факти свідчать про обмін інформацією під час підготовки та участі у Торгах 1-2.

По четверте, щодо спільної господарської діяльності.

Відповідно до інформації, наданої АТ КБ «Приватбанк» листом від 09.03.2023 №20.1.0.0.0/7-230308/3552 (вх. № 63-01/159кі від 21.03.2023), ЦСТРІ «Енергія-І» протягом II півріччя 2021 року (включаючи період до/під час та після проведення Торгів 1-2) перерахував на рахунки підприємства «Молреммаш» 736,74 тис. грн.

На думку відповідача, системні перекази протягом II половини 2021 року (охоплюючи період до/під час та після проведення Торгів 1-2) коштів ЦСТРІ «Енергія-І» на рахунки підприємства «Молреммаш» в загальній сумі 736,74 тис. грн., свідчать, що між підприємством «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-I» були наявні господарські відносини.

По п`яте, щодо особливостей працевлаштування працівників підприємством «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І».

Як зазначено відповідачем, відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 11.07.2023 № 31027208 засновником підприємства «Молреммаш» є ОСОБА_1 з часткою 100%.

Водночас, ОСОБА_1 відповідно до інформації Луцького відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Луцькому районі Волинської області, наданої на вимогу Відділення листом від 28.07.2023 № 656/30.11-04-03 (вх. № 63-01/1491 від 04.08.2023), перебуває у шлюбі з ОСОБА_2 , яка, до/під час та після проведення Торгів 1-2 працювала головним бухгалтером ЦСТРІ «Енергія-І» (актовий запис про шлюб №1099 складений 01.11.1980).

Також, в ході розгляду даної справи, Відділенням встановлено, що ОСОБА_3 протягом 02.12.2008 - 21.01.2019 працювала у ЦСТРІ «Енергія-I» на посадах головного спеціаліста з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт, а з 22.01.2019 (на наступний день після звільнення з ЦСТРІ «Енергія-І») - директором підприємства «Молреммаш» (в тому числі і під час проведення Торгів 1-2) (даний факт підтверджено інформацією, наведеною у листі ЦСТРІ «Енергія-І» від 28.12.2021 № 126 та листі підприємства «Молреммаш» від 20.07.2022 № 1).

Відповідно до інформації Головного управління ДПС у Волинській області, наданої листом від 16.03.2023 № 1854/5/0320-04-08-05 (вх. №63-01/529 від 28.03.2023) щодо відомостей з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків по підприємству «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» за період 2020-2022 року відповідачем з`ясовано особливості працевлаштування робітників на даних підприємствах. Зокрема, 4, з 6 працівників, які після звільнення з підприємства «Молреммаш» в подальшому були працевлаштовані в ЦСТРІ «Енергія-І», при чому 4 з них перейшли працювати у ЦСТРІ «Енергія-І» в один день - 01.11.2022.

На думку відповідача, такі особливості обставин працевлаштування робітників у підприємства «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-I» під час проведення Торгів 1-2, а саме: наявність близьких родинних зав`язків між засновником та єдиним власником підприємства «Молреммаш» ОСОБА_1 та головним бухгалтером ЦСТРІ «Енергія-І» ОСОБА_2 (чоловік та дружина), перебування директора підприємства «Молреммаш» ОСОБА_3 до працевлаштування на даному підприємстві на посадах головного спеціаліста з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт у ЦСТРІ «Енергія-І» протягом 02.12.2008 - 21.01.2019 не є випадковим збігом обставин та свідчить про узгодження поведінки учасників під час участі в Торгах 1-2.

По шосте, щодо відсутності у підприємства «Молреммаш» можливості отримати перемогу у Торгах.

Відповідно до пункту 2.1 розділу III Тендерної документації у Торгах 1-2 Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого УЕП (електронним цифровим підписом) або КЕП (кваліфікованим електронним підписом) банка-гаранта.

Згідно зі статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до аналізу тендерних пропозицій, наданих учасниками для участі у Торгах 1-2, Відділенням встановлено, що ЦСТРІ «Енергія-І» подав усі документи, визначені замовником обов`язковими для участі у Торгах 1-2, а Підприємством «Молреммаш» не було подано повного комплекту необхідних документів.

Зокрема, ЦСТРІ «Енергія-І» для участі у Торгах 1-2 подано: тендерну пропозицію; інформацію про учасника; проект договору; довідку про наявність обладнання, матеріально технічної бази та технологій; інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; довідку щодо наявності у складі підприємства працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання умов договору про закупівлю; довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів за 2019-2021 роки з відповідними підтвердженнями (не менше 2); документи, що підтверджують повноваження відповідної особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; гарантійні листи; календарний графік виконання будівельно-ремонтних і монтажних робіт по об`єкту; цінову пропозицію з обґрунтуваннями; лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних; забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого УЕП (електронним цифровим підписом) або КЕП (кваліфікованим електронним підписом) банка-гаранта.

Водночас, відповідач звернув увагу, що підприємством «Молреммаш» не надано «Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці» (пункт 5.1 розділу III тендерної документації Замовника), банківську гарантію (зобов`язання банку перед бенефіціаром здійснити платіж на його користь в межах суми гарантії у випадку, якщо контрагент (принципал) не виконує своїх зобов`язань перед бенефіціаром) (пункт 2.1 розділу III тендерної документації Замовника), а також надано тільки 1 договір виконання аналогічних робіт, тоді як замовник вимагав надання не менше 2 таких договорів.

За твердженням відповідача неподання підприємством «Молреммаш» повного комплекту необхідних документів у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах 1-2 свідчить про неможливість даного підприємства перемогти у Торгах 1-2.

Як наголосив відповідач Рішення № 108 містить чіткий, послідовний та логічний опис обставин щодо характеру та кількості співпадінь у кожних Торгах, які виключають можливість того, що пропозиції Учасників готувалися окремо, без обміну інформацією між ними. Встановлене у рішення № 108 спільне середовище свідчить про поєднання інтересів Учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Взаємозв`язок та спільні інтереси підприємства «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-I» є проявами їх узгодженої поведінки.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Згідно із приписами Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210):

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20.

Натомість, застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

Під час розгляду цієї справи досліджено та враховано факти у сукупності, а саме: наявність сталих господарських відносин між ними; наявність телефонних з`єднань між учасниками; факт використання спільної ІР-адреси та одного програмного забезпечення та схожих логінів для входу в автоматизовану систему самообслуговування Інтернет-банкінг; спільні особливості електронних файлів та дефекти сканування друку; відсутність у підприємства «Молреммаш» можливості перемогти у торгах.

Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Вказаний висновок ґрунтується також на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, самостійна кваліфікація (перекваліфікація) дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону № 2210. Аналіз норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Відтак, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість. передбачених статтею 59 Закону № 2210, підстав для визнання недійсним Рішення АМК через призму/ критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального права тощо.

Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Згідно з частиною другою статті 35 Закону № 2210 при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до частини першої, другої статті 41 Закону № 2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Як встановлено судом, Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні №63/108-р/к від 31.10.2023 у справі № 63/7-01-11-2022, встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій: особливості працевлаштування працівників підприємства «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» та наявність сталих господарських відносин між ними; наявність телефонних з`єднань між учасниками; факт використання спільної ІР-адреси та одного програмного забезпечення та схожих логінів для входу в автоматизовану систему самообслуговування Інтернет-банкінг; спільні особливості електронних файлів та дефекти сканування друку; відсутність у підприємства «Молреммаш» можливості перемогти у торгах.

Суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Позивач у позовній заяві здійснює фрагментацію доказів, з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки підприємства «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І».

На думку суду сама узгоджена поведінка учасників торгів підприємства «Молреммаш» та ЦСТРІ «Енергія-І» не відповідає суті конкурсу. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується із Антимонопольним комітетом вказуючи, що зазначені в рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах. Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ЦСТРІ «Енергія-І» діяв не самостійно, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

Таким чином, суд вважає, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/108-р/к від 31.10.2023 у справі № 63/7-01-11-2022 є законним і скасуванню не підлягає. Натомість позовні вимоги є необґрунтовані, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог повністю.

Судовий збір слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 4, 7, 8, 73, 76-79, 129, 233, 236, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позову відмовити.

2.Судовий збір покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки передбачені ст.ст. 241, 256, 257 ГПК України та може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі, яка розглядається можна отримати за наступною веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua/sud5015.

Повне рішення складено 10.07.2024.

Суддя Ділай У.І.