СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2024 року м. Харків Справа № 922/4356/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Здоровко Л.М., суддя Мартюхіна Н.О.,

за участі секретаря судового засідання Борсук В.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. №958) на рішення Господарського суду Харківської області від 05.03.2024 (рішення ухвалено суддею Шарко Л.В в приміщенні Господарського суду Харківської області 05.03.2024 о 13:32 год, повний текст складено 18.03.2024) у справі №922/4356/23

за позовом керівника Київської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі:

1) Харківської міської ради, м. Харків,

2) Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м. Харків

до Комунального підприємства «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації», м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_1 , м. Харків

про стягнення 1447657,54 грн.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Київської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради звернувся з позовом, в якому просив суд стягнути з Комунального підприємства «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації» на користь держави в особі Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради збитки, завдані неналежним виконанням умов договорів № 104 від 21.03.2022, № 106 від 26.05.2022, № 107 від 13.06.2022, у розмірі 1447657,54 грн.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 05.03.2024 у справі №922/4356/23 (суддя Шарко Л.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить рішення Господарського суду Харківської області від 05.03.2024 у справі №922/4356/23 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі; судові витрати відшкодувати на користь прокуратури за рахунок відповідача.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що заподіяння Харківській міській територіальній громаді шкоди у розмірі 1447657,54 грн підтверджується, зокрема: фактом підписання ОСОБА_2 , як уповноваженою службовою особою КП «КВЗК» відповідних актів приймання - передачі виконаних робіт, до яких внесено недостовірні відомості щодо використання праці працівників КП «КВЗК» в бік завищення та які містили нереальні показники, що призвело до надмірного та необґрунтованого перерахування бюджетних коштів на вказану суму; висновком спеціаліста економіста Г. Довнар від 12.04.2023; висновком експерта Закарпатського відділення Львівського НДІСЕ за результатами проведення судово-економічної експертизи №1850-Е від 17.05.2023; табелями обліку робочого часу працівників КП «КВЗК», у яких фактично відпрацьований час не відповідає відомостям ресурсів до актів виконаних будівельних робіт КБ-2в.

Проте, прокурор вважає, що суд першої інстанції обмежився лише оцінкою належності та допустимості наданого прокурором висновку спеціаліста-економіста ОСОБА_3 від 12.04.2023, яким визначено суму збитків при виконання договорів про закупівлю №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022, а також оцінкою за критерієм «вірогідності доказів» висновку експерта Закарпатського відділення Львівського НДІСЕ за результатами проведення судово-економічної експертизи №1850-Е від 17.05.2023. При цьому, суд взагалі не дослідив договори про закупівлю №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022, акти приймання виконаних робіт за формою КБ2в та відомості ресурсів, копії яких додані до позовної заяви прокурора.

З огляду на більш гнучкий стандарт доказування у господарському судочинстві порівняно з кримінальним процесом та процесуальну можливість використання у господарському процесі як доказів документів з кримінального провадження, на думку прокурора, суд безпідставно відхилив наданий ним висновок спеціаліста.

Крім того, на думку прокурора, місцевий господарський суд всупереч вимогам п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України безпідставно відхилив заяви прокурора про зупинення провадження у справі, зазначивши про можливість встановлення факту завдання збитків за наявними матеріалами справи в межах господарської справи №922/4356/22.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2024 для розгляду справи сформовано такий склад колегії суддів: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. №958) на рішення Господарського суду Харківської області від 05.03.2024 у справі №922/4356/23, встановлено учасникам справи строк по 10.05.2024 для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань та письмових пояснень з доказами їх надсилання іншим учасникам провадження, повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 11.06.2024.

26.04.2024 від Комунального підприємства «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги про скасування рішення Господарського суду Харківської області від 05.03.2024 у справі №922/4356/23 в повному обсязі, залишивши рішення суду першої інстанції без змін.

30.05.2024 від Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач просить поновити Харківській міській раді строк на його подання, апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 05.03.2024 у справі №922/4356/23 залишити без змін.

Відповідно до розпорядження Східного апеляційного господарського суду щодо повторного автоматизованого розподілу справи та витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.06.2024 у зв`язку з відставкою судді ОСОБА_4 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Фоміна В.О.

10.06.2024 від Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач просить поновити Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради строк на подання відзиву на апеляційну скаргу, апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 05.03.2024 у справі №922/4356/23 залишити без змін, розгляд справи №922/4356/23 здійснювати за відсутності представника Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради.

10.06.2024 від Київської окружної прокуратури міста Харкова надійшли пояснення, які прокурор просить долучити до матеріалів справи №922/4356/23 та задовольнити апеляційну скаргу, рішення Господарського суду Харківської області від 05.03.2024 у справі №922/4356/23 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги прокурора задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.06.2024 оголошено у судовому засіданні перерву до 09.07.2024.

Відповідно до розпорядження Східного апеляційного господарського суду щодо повторного автоматизованого розподілу справи та витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.07.2024 у зв`язку з відставкою судді ОСОБА_5 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Здоровко Л.М., суддя Мартюхіна Н.О.

У судовому засіданні прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представники Харківської міської ради, відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, а також ОСОБА_1 проти вимог апеляційної скарги заперечували, просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися, хоча були повідомлені судом про дату, час та місце розгляду справи належним чином.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши в межах доводів та вимог апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

21.03.2022 між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (замовник) та КП «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливної каналізації» (підрядник) укладено договір про закупівлю №104 (далі договір №104), відповідно до умов якого підрядник зобов`язується у 2022 році надати замовнику послуги, зазначені у договірній ціні, а замовник прийняти і оплатити: послуги з поточного ремонту об`єктів зливової каналізації та дощоприймальних колодязів (за відповідним кодом ЄЗС: ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

Відповідно до п. 3.1 договору №104 ціна цього договору становить 14683376,40 грн. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п. 3.2 договору №104).

Додатковими угодами №1 від 21.03.2022, №2 від 02.11.2022, №4 від 21.12.2022 було зменшено ціну договору №104. Остаточна ціна договору визначена у додатковій угоді №4 та становить 5216851,66 грн, в тому числі ПДВ 869475,27 грн.

26.05.2022 між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (замовник) та КП «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливної каналізації» (виконавець), укладено договір про закупівлю №106 (далі договір №106), відповідно до умов якого виконавець зобов`язується у 2022 році надати замовнику послуги, зазначені у договірній ціні, а замовник прийняти і оплатити: послуги з утримання гідротехнічних споруд, водних об`єктів і об`єктів водозниження (за відповідним кодом ЄЗС: ДК 021:2015:45240000-1 Будівництво гідротехнічних об`єктів).

Відповідно до п. 3.1 договору №106 ціна цього договору становить 54500000,00грн. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п. 3.2 договору №106).

Додатковими угодами №1 від 26.05.2022, №2 від 26.10.2022, №3 від 21.12.2022 було зменшено ціну договору №106. Остаточна ціна договору визначена у додатковій угоді №3 та становить 26483962,96 грн, в тому числі ПДВ 4413993,83 грн.

13.06.2022 між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (замовник) та КП «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливної каналізації» (виконавець), укладено договір про закупівлю №107 (далі договір №107), відповідно до умов якого виконавець зобов`язується у 2022 році надати замовнику послуги, зазначені у договірній ціні, а замовник прийняти і оплатити: послуги з утримання об`єктів зливної каналізації та дощоприймальних колодязів (за відповідним кодом ЄЗС: ДК 021:2015:90470000-2 - Послуги з чищення каналізаційних колекторів).

Відповідно до п. 3.1 договору №107 ціна цього договору становить 90679962,00грн. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п. 3.2 договору №107).

Додатковими угодами №1 від 26.10.2022, №2 від 21.12.2022 було зменшено ціну договору №107. Остаточна ціна договору визначена у додатковій угоді №2 та становить 46956253,93 грн, в тому числі ПДВ 7826042,32 грн.

Згідно з п. 2.1 договорів №104, 106, 107 підрядник/виконавець повинен надати замовнику послуги, якість яких відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до п. 2.3 договорів №104, 106, 107 підрядник/виконавець гарантує відповідність наданих послуг кошторисній документації.

Розрахунки за виконані послуги з поточного ремонту проводяться шляхом оплати замовником на підставі акта виконаних робіт (форма КБ-2В)та довідок про вартість виконаних робіт та витрат (форма КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 4.1 договору №104).

Розрахунки проводяться шляхом оплати замовником на підставі актів наданих послуг, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 4.1 договорів №106, 107).

До акту наданих послуг додаються засвідчені належним чином: документація про підтвердження затрат на матеріали та ресурси, розрахунок вартості експлуатації машин та обладнання, розрахунок прибутку, документація на вивіз сміття (п. 4.3 договорів №104, 106, 107).

Джерело фінансування - кошти бюджету Харківської міської територіальної громади (п. 4.8 договорів №104, 106, 107).

Підрядник/ виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг у строки, встановлені договором; забезпечити надання послуг, якість яких відповідає умовам, встановленим розділом II договору; залучати для надання послуг місцеву робочу силу (інженерно-технічних працівників і робітників) в достатній кількості і з відповідною кваліфікацією та відповідати за їх поведінку, за виконання взятих зобов`язань з питань праці та заробітної плати, створення нормальних умов праці з урахуванням положень «Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів міського благоустрою», затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлового-комунального господарства від 23.09.2003 р. № 154 (підпункти 6.3.1, 6.3.2, 6.3.5 договорів №104, 106, 107).

Згідно з п. 7.1 договорів №104, 106, 107 у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором, сторони несуть відповідальність, передбачену законами та договором.

За порушення умов договору винна сторона відшкодовує іншій Стороні спричинені ним збитки, в тому числі втрачену вигоду, в порядку; передбаченому чинним законодавством та договором (підпункти 7.3.2 пунктів 7.3 договорів №104, 106, 107).

Згідно з наказом Комунального підприємства «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації» від 21.06.2013 №329/ОК Заліського В.М. переведено на посаду головного інженеру.

Акти прийому передачі наданих послуг зі сторони Комунального підприємства «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації» підписані ОСОБА_1 .

У жовтні 2023 року керівник Київської окружної прокуратури м. Харкова звернувся до Господарського суду Хакрівської області з позовом про стягнення з Комунального підприємства «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації» на користь держави в особі Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради збитки, завдані неналежним виконанням умов договорів № 104, 106, 107, у розмірі 1447657,54 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що проведеним досудовим розслідуванням встановлено, що будучи службовою особою відповідно до п. 3 ст. 18 КК України, ОСОБА_1 , з метою заволодіння бюджетними коштами, виділеними Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою збільшення доходів КП КВЗК, керівником якого він є, шляхом зловживання своїм службовим становищем, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, строк дії якого було неодноразово продовжено, у червні-липні, серпні та грудні 2022 року вчинив заволодіння чужим майном за наступних обставин.

За твердженнями прокурора, виконуючи покладені на ОСОБА_1 , як на головного інженера КП КВЗК обов`язки з контролю за діяльністю підпорядкованих підрозділів підприємства: виробничо-технічного відділу, служби експлуатації об`єктів водовідведення, служби експлуатації водозниження, до складу яких входять ремонтно-експлуатаційна дільниця №1, ремонтно-експлуатаційна дільниця №2, ремонтно-експлуатаційна дільниця №3, ремонтно-експлуатаційна дільниця №4, ремонтно-експлуатаційна дільниця №5 та дільниця аварійно-ремонтних робіт, ОСОБА_1 затвердив своїм підписом звіти про виконану роботу за червень 2022 року, якими зафіксовано об`єми виконаних працівниками вказаних дільниць робіт з утримання об`єктів зливової каналізації, гідротехнічних споруд міста Харкова, поточний ремонт об`єктів зливової каналізації та об`єктів гідротехнічних споруд міста Харкова, проведених відповідно до умов договорів №104, 106, 107.

Так, за результатами роботи працівників ремонтно-експлуатаційних дільниць №1, №2, №3, №4, №5 та дільниці аварійно-ремонтних робіт, якими фактично виконувались роботи за договорами №104, 106, 107, за червень 2022 року складено табелі обліку робочого часу, що є документами первинного обліку, при цьому, ОСОБА_1 , виконуючи покладені на нього посадовою інструкцією обов`язки з контролю за діяльністю технічних служб підприємства, контролю за результатами їх роботи, стану трудової дисципліни та виробничої дисципліни, був достовірно обізнаний щодо інформації про використаний та відпрацьований час в установленому режимі роботи працівниками вказаних дільниць КП КВЗК протягом червня 2022 року.

Прокурор стверджує, що головний інженер КП КВЗК Заліський В.М., реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння бюджетними коштами, будучи достовірно обізнаним, що відповідно до табелів використаного робочого часу КП КВЗК у червні 2022 року працювало 69 працівників, та відповідно ними використано робочого часу 592 години, діючи з прямим умислом, спрямованим на заволодіння коштами Департаменту, відповідно до покладених на нього обов`язків контролював складання первинних облікових документів за результатами виконаних робіт та внесення до них відповідних відомостей, знаходячись за невстановленою в ході досудового розслідування адресою, підписав акти приймання виконаних робіт за формою КБ 2в за червень 2022 року, а саме: акт приймання виконаних робіт № 20 від 05.07.2022 за червень 2022 року на суму 338454,95 грн., в тому числі ПДВ 56409,16 грн., до договору №104 від 21.03.2022 року, акт приймання виконаних робіт №13 від 02.06.2022 за червень 2022 року на суму 2510204,82 грн., в тому числі ПДВ 418368,47 грн., акт приймання виконаних робіт №15 від 07.06.2022 за червень 2022 року на суму 1089285,06 грн., в тому числі ПДВ 181547,51 грн., акт приймання виконаних робіт №17 від 07.06.2022 за червень 2022 року на суму 1938810,30 грн., в тому числі ПДВ 323135,05 грн., до договору про закупівлю № 106 від 26.05.2022 року, акт приймання виконаних робіт №18 від 20.06.2022 року за період з 13.06.2022 по 20.06.2022 на суму 2716370,65 грн., в тому числі ПДВ 452728,44 грн., акт приймання виконаних робіт №19 від 20.06.2022 за період з 13.06.2022 по 20.06.2022 на суму 1526288,28 грн., в тому числі ПДВ 254381,38 грн., акт приймання виконаних робіт №21 від 05.07.2022 за період з 13.06.2022 по 30.06.2022 на суму 1677333,42 грн., в тому числі ПДВ 279555,57 грн., акт приймання виконаних робіт №22 від 05.07.2022 за період з 13.06.2022 по 30.06.2022 на суму 3750675,78 грн., в тому числі ПДВ 625112,63 грн., до договору про закупівлю № 107 від 13.06.2022, у відомостях ресурсів до яких внесено на думку прокурора завідомо недостовірні дані та відомості щодо нібито виконання робіт у червні 2022 року 75 працівниками КП «КВЗК», що призвело до завищення фактичних витрат, відображення нереальних показників та безпідставно облікованих людино-годин у кількості 6 працівників.

Вказані умисні протиправні дії головного інженера КП «КВЗК» Заліського В.М., за твердженнями прокурора, призвели до надмірного та необґрунтованого перерахування грошових коштів Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради на рахунки КП «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливної каналізації» в сумі 285693,37 грн.

Крім того, за твердженнями прокурора, ОСОБА_1 був достовірно обізнаним, що відповідно до табелів використаного робочого часу КП КВЗК у серпні 2022 року працювало 74 працівники, та відповідно ними використано робочого часу 72 години, підписав акти приймання виконаних робіт за формою КБ 2в за серпень 2022 року, а саме: акт приймання виконаних робіт № 26 від 08.08.2022 за серпень 2022 року на суму 204670,25 грн., в тому числі ПДВ 34111,71 грн., до договору №104 від 21.03.2022, акт приймання виконаних робіт № 27 від 03.08.2022 за серпень 2022 року на суму 3272979,78 грн., в тому числі ПДВ 545496,63 грн., до договору про закупівлю № 106 від 26.05.2022, у відомостях ресурсів, до яких, на переконання прокурора, внесено завідомо недостовірні дані та відомості щодо нібито виконання робіт у серпні 2022 року 146 працівниками КП КВЗК, що призвело, на думку прокурора, до завищення фактичних витрат, відображення нереальних показників та безпідставно облікованих людино-годин у кількості 72 працівників.

Вищевказані дії головного інженера КП КВЗК Заліського В.М., на переконання прокурора, призвели до надмірного та необґрунтованого перерахування грошових коштів Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради на рахунки КП «КВЗК» в сумі 433898,52 грн.

Отже, на думку прокурора ОСОБА_1 умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище, з метою заволодіння грошовими коштами, в період дії воєнного стану, 03.08.2022, 08.08.2022 підписав акти прийому-передачі виконаних робіт за серпень 2022 року, до яких внесено неправдиві, недостовірні відомості щодо використання праці робітників КП КВЗК в бік завищення. На переконання прокурора вищевказані документи містили нереальні показники, підписання яких ОСОБА_1 призвело до надмірного та необґрунтованого перерахування грошових коштів від Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради до КП «КВЗК» на загальну суму 433898,52 грн.

Окрім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_1 , був достовірно обізнаним, що відповідно до табелів використаного робочого часу КП КВЗК у грудні 2022 року працювало 80 працівників, та відповідно ними використано робочого часу 224 години, підписав акти приймання виконаних робіт за формою КБ 2в за грудень 2022 року, а саме акт приймання виконаних робіт № 58 від 12.12.2022 за грудень 2022 року на суму 619895,89 грн., в тому числі ПДВ 103315,98 грн., до договору № 104 від 21.03.2022, акт приймання виконаних робіт № 53 від 06.12.2022 за грудень 2022 року на суму 1130032,07 грн., в тому числі ПДВ 188338,68 грн., акт приймання виконаних робіт №57 від 12.12.2022 за грудень 2022 року на суму 2365020,93 грн., в тому числі ПДВ 394170,16 грн., до договору № 106 від 26.05.2022, та акт приймання виконаних робіт №56 від 12.12.2022 за грудень 2022 року на суму 4924774,85 грн., в тому числі ПДВ 820795,81 грн., до договору № 107 від 13.06.2022, у відомостях ресурсів до яких, на думку прокурора, внесено завідомо недостовірні дані та відомості, щодо нібито виконання робіт у грудні 2022 року 119 працівниками КП «КВЗК». Вищевказані дії призвели, на думку прокурора, до завищення фактичних витрат, відображення нереальних показників та безпідставно облікованих людино-годин у кількості 39 працівників.

Як зазначає прокурор, вказані дії головного інженера КП «КВЗК» Заліського В.М. призвели до надмірного та необґрунтованого перерахування грошових коштів Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради на рахунки КП КВЗК в сумі 728065,65 грн.

Отже, ОСОБА_1 на переконання прокурора, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище, з метою заволодіння грошових коштів, в період дії воєнного стану, 06.12.2022, 12.12.2022 підписав акти прийому-передачі виконаних робіт за грудень 2022 року, до яких внесено, на думку прокурора, недостовірні відомості щодо використання праці робітників КП «КВЗК» в бік завищення. Відтак, як стверджує прокурор, вищевказані документи, містили нереальні показники, а їх підписання призвело до надмірного та необґрунтованого перерахування грошових коштів від Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради до КП «КВЗК» на загальну суму 728065,65 грн.

Прокурор вказує, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_1 . Харківській міській територіальній громаді спричинено матеріальну шкоду на суму 1447657,54 грн, що підтверджується висновком експерта Закарпатського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судово-економічної експертизи № 1850-Е від 17.05.2023.

До позову, в якості доказів прокурором надані, зокрема, наказ Комунального підприємства «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації» від 22.12.2022 «Про затвердження організаційної структури комунального підприємства «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації» з додатком №1 «Організаційна структура комунального підприємства «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації»; договори про закупівлю № 104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022 з додатковими угодами; табелі обліку використання робочого часу по дільницям РЕД-1, РЕД-2, РЕД-3, РЕД-4, РЕД-5 та дільниці аварійно ремонтних робіт; акт №20 прийому передачі наданих послуг за червень 2022 року за договором №104 та відомість ресурсів до акта приймання №20; акт №13 прийому передачі наданих послуг за червень 2022 року за договором №106 та відомість ресурсів за актом приймання №13; акт №15 прийому передачі наданих послуг за червень 2022 року за договором №106 та відомість ресурсів за даним актом; акт №17 прийому передачі наданих послуг за червень 2022 року за договором №106 та відомість ресурсів; акт №18 прийому передачі наданих послуг за договором №107 та відомість ресурсів до акта приймання №18; акт №19 прийому передачі наданих послуг за договором №107 та відомість ресурсів до акта приймання №19; акт №21 прийому передачі наданих послуг за договором №107 та відомість ресурсів до акта приймання №21; акт №22 прийому передачі наданих послуг за договором №107 та відомість ресурсів до акту №22; акт №26 прийому передачі наданих послуг за серпень 2022 року за договором №104 та відомість ресурсів до акта приймання №26; акт №27 прийому передачі наданих послуг за серпень 2022 за договором №106 та відомість ресурсів до акта приймання №27; акт №58 прийому передачі наданих послуг за грудень 2022 за договором №104 та відомість ресурсів до акта приймання №58; акт №53 прийому передачі наданих послуг за грудень 2022 року за договором №106 та відомість ресурсів до акта приймання №53; акт №57 прийому передачі наданих послуг за грудень 2022 за договором №106 та відомість ресурсів до акта приймання №57; акт №56 прийому передачі наданих послуг за грудень 2022 року за договором №107 та відомість ресурсів до акта приймання №56; висновок спеціаліста Довнар Г. від 12.04.2023 «Про дослідження у кримінальному провадженні №0000105 від 22.03.2023»; висновок експерта Закарпатського відділення Львівського науково дослідного інституту судових експертиз №1850-Е від 17.05.2023.

Заперечуючи проти позову КП «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації» зазначає, що висновок спеціаліста економіста Довнар Г. зроблений з неповним використанням всієї первинної фінансово-бухгалтерської документації підприємства та із значними помилками. Окрім того, на думку відповідача, вказаний висновок спеціаліста Довнар Г., з огляду на вимоги ч. 2 ст. 77 ГПК України, не може бути прийнятим судом як доказ на підтвердження обставин, якими прокурор обґрунтовує свої позовні вимоги, оскільки складений всупереч вимогам КПК України та Законам України №922-VІІІ і №2939-ХІІ. В свою чергу, висновок експерта №1850-Е від 17.05.2023 майже повністю збігається із висновком спеціаліста Довнар Г., за виключенням несуттєвих пояснень експерта, доданих до свого висновку.

Водночас, саме у висновку спеціаліста Довнар Г. маються істотні недоліки, які залишилися поза увагою експерта.

Зокрема, спеціалістом невірно визначено предмет договорів, які досліджувалися; проведені порівняння трудовитрат, зазначені в актах виконаних робіт та табелях обліку робочого часу тільки однієї служби експлуатації об`єктів водовідведення (ремонтно експлуатаційних дільниць №1 - 5 та дільниці аварійно-ремонтних робіт), хоча роботи за вищевказаними договорами проводились різними службами, в тому числі службою експлуатації об`єктів водозниження та гідротехнічних споруд, дільницею автотранспорту, будмеханізмів та відкачуючих засобів, групою з ремонту технологічного обладнання.

Також, серед використаних спеціалістом Довнар Г. при дослідженні документів, табелі обліку робочого часу служби експлуатації об`єктів водозниження та гідротехнічних споруд, дільниці автотранспорту, будмеханізмів та відкачуючих засобів, групи з ремонту технологічного обладнання взагалі відсутні. При цьому, експертом Закарпатського відділення Львівського науково дослідного інституту судових експертиз проводилася експертиза по перевірці висновку Довнар Г. з тим же пакетом документів.

Крім того, у висновку спеціаліста Довнар Г. наведені таблиці щодо даних відомостей ресурсів до актів прийому-здачі виконаних робіт та наданих послуг, інформація в яких не відповідає загальній кошторисній трудомісткості.

Відповідач ставить під сумнів здійснений спеціалістом Довнар Г. «Розрахунок чисельності робітників будівельних спеціальностей по договору про закупівлю №104 від 21.03.2022р.». Зокрема, він звертає увагу, що у стовпці «Кількість роб.днів» спеціалістом Довнар Г. чотири рази визначена кількість робочих днів у травні - 22, що загалом становить 88 робочих днів у цьому місяці, а у вересні спеціалістом зазначено, що кількість робочих днів становить - 32. Отже, з висновку спеціаліста Довнар Г. загальна кількість робочих днів з травня по 12 грудня 2022 року, які працівники КП «КВЗК» відпрацювали по цьому договору становить 222 робочих дня, тоді як загальна кількість робочих днів з 8-и часовим робочим днем та 2-а вихідними днями (на тиждень) у 2022 році становила 249 днів.

Відповідач зазначає, що у наступному стовпці вказаного розрахунку спеціалістом Довнар Г. наведені виключно числові показники витрат труда робітників-будівельників, що містяться у відомостях ресурсів до кожного акту за договором №104, хоча нижче вона зазначає, що цифра 10696,89 (складення цифрових показників у люд.годинах витрат труда робітників-будівельників за кожним актом окремо) нібито враховує і цифрові показники у люд.годинах і щодо витрат труда робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, хоча, як стверджує відповідач, це не відповідає дійсності.

Отже, на думку відповідача, з арифметичної точку зору, не відповідає дійсності викладене у висновку про те, що над виконанням договору №104 з травня по грудень 2022 року працювало в середньому лише 6 чоловік будівельних спеціальностей, крім того, відповідач звертає увагу на відсутність економічно-логічного зв`язку між даними, які відображені у відомостях ресурсів до актів форми КБ-2в, щодо встановлення спеціалістом даних стосовно кількості відпрацьованих днів та кількістю задіяних робітників до виконання цього договору. Аналогічна ситуація, як стверджує відповідач, стосується і договорів №106 та №107.

За твердженнями відповідача, зазначені недоліки висновку ОСОБА_6 носять системний характер, що неможливо визначити виключно технічною чи арифметичної помилкою.

Відповідач звертає увагу, що в подальшому спеціаліст Довнар Г. складає зведені таблиці з травня по грудень 2022 року щодо розрахункової кількості осіб задіяних у виконані усіх трьох догорів суцільним порядком, без будь-якого відокремлення одного договору від іншого, та на підставі цього виводить різницю між кількістю працівників за даними табелю робочого часу та кількістю працівників за даними відомості ресурсів (розрахованих самостійно спеціалістом на підставі невідомої методики) за червень, серпень та грудень 2022 року включно за всіма трьома договорами.

Відповідач стверджує, що спеціалістом Довнар Г., у таблиці щодо встановлення розміру завданих збитків внаслідок завищення даних обліку трудовитрат у відомостях ресурсів, у стовпчиках: «кількість робочих часів за даними табелю» та «розрахункова кількість люд.годин» наведені цифрові показники, порядок визначення та формування яких, ніяким чином не визначається спеціалістом у попередньо наведених розрахунках, та які стосуються показників за ці місяці в цілому по всіх трьох договорах.

Відповідач зазначає, що наведені обставини унеможливлюють перевірку цих даних під час судового розгляду, зокрема, з урахуванням обсягу документів, долучених прокурором до позову.

Крім цього, як стверджує відповідач, під час проведення дослідження спеціалістом Довнар Г. не враховані інші первинні документи фінансово-бухгалтерського обліку підприємства, які свого часу в повному обсязі були надані на запит правоохоронного органу, а саме:

- табелі обліку робочого часу та виробничі звіти за період січень - квітень 2022 року (позаяк договір №104 був укладений 21 березня 2022р.) дільниць служби експлуатації об`єктів водовідведення (ремонтно-експлуатаційна дільниця №1, ремонтно-експлуатаційна дільниця № 2, ремонтно-експлуатаційна дільниця № 3, ремонтно-експлуатаційна дільниця № 4, ремонтно-експлуатаційна дільниця № 5, дільниця аварійно-ремонтних робіт).

Взагалі, як наполягає відповідач, в дослідженні спеціаліста Довнар Г. відсутні посилання на та дослідження табелів обліку робочого часу та виробничих звітів:

- дільниць служби експлуатації об`єктів водозниження та гідротехнічних споруд (дільниця гідротехнічних споруд, насосних станцій та об`єктів водозниження, дільниця експлуатації водовідвідних систем, дільниця з утримання прибережних зон річок та водоймищ), які виконували роботи за договором №106;

- дільниці автотранспорту, будівельних механізмів та відкачуючих засобів; групи з ремонту технологічного обладнання, що підпорядковані головному механіку, які були задіяні при виконанні робіт за всіма договорами.

Виходячи з викладеного відповідач стверджує, що висновок експерта №1850-Е від 17.05.2023р, фактично лише дублює майже в повному обсязі висновок спеціаліста Довнар Г. із повторенням складених нею таблиць, без врахування та виправлення її арифметичних помилок та суттєвим ігноруванням інших вихідних даних (зокрема, щодо табелів обліку робочого часу по інших дільницях комунального підприємства, з урахуванням предмету договорів №106 та №107) та які підлягали обов`язковому врахуванню при визначенні правильності даних, що містяться у актах форми КБ-2в та відомостях ресурсів до них.

Представник відповідача також звертає увагу суду, що всі без виключення акти прийому-здачі виконаних робіт форми КБ-2в перед їх підписанням також проходили перевірку у замовника на предмет правильності нарахувань та відображень фактичного обсягу виконаних робіт та наданих послуг. Жодних зауважень від замовника щодо складених актів прийому-здачі виконаних робіт до виконавця (відповідача) за вказаними договорами не надходило.

Крім того, відповідач зазначає, що ним було замовлене проведення комплексного будівельно-економічного дослідження щодо правильності нарахування та проведення розрахунків за актами приймання-здачі виконаних робіт форми КБ-2в та додатків до них по вищевказаних договорах №104, 106 та 107, яке було проведене експертами Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С.Бокаріуса» та якими був наданий висновок №22035/22036/22195 від 12.09.2023, що в обсязі наданих на дослідження документів, в межах компетенції судового експерта - економіста та виходячи з висновків експертів - будівельників по другому та третьому питанням, документально підтвердити висновок спеціаліста Довнар Г. від 12.04.2023 щодо встановленої спеціалістом суми збитків в розмірі 1447657,54 грн, завданих під час документального оформлення господарських операцій на виконання договорів №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022, укладених між КП «КВЗК» та Департаментом будівництва та шляхового господарства ХМР, не є можливим.

В свою чергу, безпідставне погодження експертом Закарпатського відділення Львівського НДІСЕ з висновками спеціаліста Довнар Г. ставить під обґрунтований сумнів його висновок щодо правильності та повноти експертного дослідження. Відтак, за твердженнями відповідача, комісійний висновок експертів Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса», є більш вірогідним та достовірним, ніж висновок експерта наданий прокурором.

Третя особа ОСОБА_1 також просив відмовити у задоволенні позову та до своїх пояснень надав висновок експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС від 23.08.2023 №СЕ-19/121-23/16907-ЕК.

Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Харківська міська рада звернулися з заявами про відмову від позову та просили закрити провадження у справі №922/4356/23.

Приймаючи оскаржуване рішення про відмову у позові суд першої інстанції виходив з того, що в основу підтвердження заподіяних збитків прокурор поклав висновок спеціаліста-економіста Довнар Г. від 12.04.2023 та висновок експерта Закарпатського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судово-економічної експертизи №1850-Е від 17.05.2023, відповідно до яких сума збитків у кримінальному провадженні №0000105 від 22.03.2023 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України, при здійсненні державних закупівель Комунальним підприємством «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливної каналізації» () на виконання договорів про закупівлю №104 від 21.03.2022 року, №106 від 26.05.2022 року, №107 від 13.06.2022 року, укладених з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (), складає 1447657,54 грн.

Водночас, місцевий господарський суд вважав, що оскільки висновок спеціаліста-економіста Довнар Г. від 12.04.2023 здійснено саме в межах кримінального провадження у відповідності до положень Кримінального процесуального кодексу України і не відповідає положенням Господарського процесуального кодексу України (ст. 71), а відтак не є належним та допустимим доказом у відповідності до положень ст. 76, 77 ГПК України.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що за результатами проведення судово-економічної експертизи Закарпатським відділенням Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №1850-Е від 17.05.2023 не підтверджується сума збитків в розмірі 1447657,54 грн., завданих під час документального оформлення господарських операцій на виконання договорів №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022, укладених між КП «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливної каналізації» та Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради.

Суд також звернув увагу, що про відсутність вищевказаних збитків дійшли висновку експерти Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С.Бокаріуса» під час проведення комплексного будівельно-економічного дослідження щодо правильності нарахування та проведення розрахунків за актами приймання-здачі виконаних робіт форми КБ-2в та додатків до них по вищевказаних договорах №104, 106 та 107, що відображено у висновку №22035/22036/22195 від 12.09.2023, та експерти Харківського НДЕКЦ за результатами проведеної судової економічної експертизи №СЕ-19/121-23/16907-ЕК від 23.08.2023.

Отже, за результатами розгляду даної справи місцевий господарський суд прийшов до висновку, що прокурором не витримано тягар доказування щодо заподіяння відповідачем Харківській міській територіальній громаді збитків внаслідок порушень, допущених під час виконання у 2022 році договорів закупівлі на загальну суму 1447657,54 грн, та, у зв`язку з чим, судом не встановлено наявності складу цивільного правопорушення (неправомірність (протиправність) поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою; вина).

Надаючи власну правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності до вимог статей 525, 526 ЦК України зобов`язання повинні виконуватися належним чином та в установлений строк, одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається. Статтею 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом. Частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Згідно зі ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Відповідно до ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну (ст. 853 ЦК України).

Відповідно до положень ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (ч. 3 ст. 858 УК України).

Прокурор, звертаючись з позовом зазначає, що внаслідок протиправних дій Заліського В.М. Харківській міській територіальній громаді спричинено матеріальну шкоду на суму 1447657,54 грн., внаслідок підписання ним, як уповноваженою службовою особою КП «КВЗК», відповідних актів приймання-передачі виконаних робіт, до яких внесено недостовірні відомості щодо використання праці робітників КП «КВЗК» в бік завищення та які містили нереальні показники, що призвело до надмірного та необґрунтованого перерахування бюджетних коштів на вказану суму. Вказане підтверджується висновком спеціаліста-економіста Довнар Г. від 12.04.2023; висновком експерта Закарпатського відділення Львівського НДІСЕ за результатами проведення судово-економічної експертизи №1850-Е від 17.05.2023; табелями обліку робочого часу працівників КП «КВЗК», у яких фактично відпрацьований час не відповідає відомостям ресурсів до актів виконаних будівельних робіт КБ-2в.

Отже, на підставі ч. 1 ст. 1172 ЦК України КП «КВЗК» повинно відшкодувати Харківській міській територіальній громаді шкоду, завдану її працівником

Відповідно до частин першої третьої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування; збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Статтею 224 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з частиною першою статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Оскільки відшкодування збитків є однією з форм цивільно-правової відповідальності, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає.

Частинами першою-четвертою статті 1166 Цивільного кодексу України унормовано, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, відшкодовується у випадках, встановлених законом. Шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до частини першої статті 1172 Цивільного кодексу України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.

Для покладення на юридичну або фізичну особу відповідальності за статтею 1172 Цивільного кодексу України, необхідна наявність як загальних умов деліктної відповідальності (протиправна поведінка працівника, шкода, завдана потерпілій стороні, причинний зв`язок між протиправною поведінкою працівника і завданою цим шкодою, вина працівника), так і спеціальних умов (зокрема, виконання трудових (службових) обов`язків).

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Натомість вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Верховний Суд неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи на підставі доказів у порядку статті 86 ГПК України. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Отже, істинність твердження позивача щодо наявності підстав для стягнення збитків, зокрема в контексті наявності збитків та їх розміру, протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку такої поведінки із заподіяними збитками, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, підлягає доведенню позивачем перед судом.

В якості доказової бази прокурором наданий, зокрема, висновок спеціаліста від 12.04.2023 «Про дослідження у кримінальному провадженні №0000105 від 22.03.2023», відповідно до якого Ганною Довнар, економічний стаж 27 років, на підставі постанови «Про визнання та залучення спеціаліста у кримінальному провадженні» від 03.04.2023 винесеною прокурором Київською окружної прокуратури м. Харкова Арсені О.В., проведено дослідження в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000105 від 22.03.2023, за ознаками вчинення кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 4. ст. 191 КК України, в частині здійснення фінансово-господарських взаємовідносин при здійсненні державних закупівель КП «КВЗК» на виконання договорів про закупівлю №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022 укладених з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради.

В якості підтвердження наявності у спеціаліста Довнар Г. спеціальних знань в економічній галузі до висновку долучено диплом спеціаліста від 23.06.1995, відповідно до якого вона закінчила Харківську державну академію міського господарства за спеціальністю економіка і управління в будівництві, та їй присвоєно кваліфікацію інженера економіста.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про помилковість доводів суду першої інстанції, що висновок спеціаліста-економіста Довнар Г. від 12.04.2023 не може бути використаний в якості належного та допустимого доказу у відповідності до положень ст. 76, 77 ГПК України, що він не відповідає положенням ст. 71 ГПК України, а також здійснений в межах кримінального провадження у відповідності до положень Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів звертає увагу, що зазначений висновок отриманий прокурором в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000105 від 22.03.2023 за ознаками вчинення кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 4. ст. 191 КК України.

Відповідно до ст. 71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації, пояснення, довідки та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання висновків у випадках, передбачених пунктом 7 частини четвертої цієї статті. Спеціаліст має право, зокрема, надавати висновки з питань, що належать до сфери його знань, під час досудового розслідування кримінальних проступків, у тому числі у випадках, передбачених частиною третьою статті 214 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальними джерелами доказів у кримінальному провадженні про кримінальні проступки, крім визначених статтею 84 цього Кодексу, також є пояснення осіб, результати медичного освідування, висновок спеціаліста, показання технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису. Такі процесуальні джерела доказів не можуть бути використані у кримінальному провадженні щодо злочину, окрім як на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора (ст. 298-1 КПК України)

В свою чергу, як стверджує прокурор, Заліському В.М. станом на час звернення прокурора до суду з даним позовом повідомлено про підозру у вчинені злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1, ч. 2 ст.233 КК України

Отже, висновок спеціаліста у розумінні абз. 2 ч.1 ст. 298-1 КПК України не є доказом у кримінальному провадженні щодо злочинів, а відтак не може підтверджувати чи спростовувати обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному проваджені щодо злочинів, передбачені ст. 91 КПК України.

Водночас відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів)

Отже, висновок спеціаліста, який складений в межах провадження з іншої справи, оцінюється господарським судом у сукупності з іншими доказами на загальних підставах відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України, при цьому сторони не позбавлені можливості надати суду докази на його спростування.

Таким чином, складання спеціалістом-економістом Довнар Г. висновку в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні, не позбавляє його доказової сили, зокрема, в господарському процесі, а тому він має оцінюватися судом у сукупності з іншими доказами на загальних підставах.

Надаючи оцінку висновку спеціаліста Довнар Г. від 12.04.2023, колегією суддів встановлено таке.

У постанові «Про визнання та залучення спеціаліста у кримінальному провадженні №0000105» від 03.04.2023 спеціалісту поставлене таке питання:

Яка сума збитків, у кримінальному провадженні №0000105 від 22.03.2023 за ознаками вчинення кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 4. ст. 191 КК України, при здійснені державних закупівель КП «КВЗК» на виконання договорів про закупівлю №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022 укладених з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради?

В ході проведених спеціалістом досліджень в обсязі наданих на дослідження документів встановлено, що сума збитків у кримінальному провадженні №0000105 від 22.03.2023, за ознаками вчинення кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 4. ст. 191 КК України, при здійсненні державних закупівель КП «КВЗК» на виконання договорів про закупівлю №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022 укладених з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, складає 1447657,54 грн; в порушення положень ч. 1 ст. 264 ГК України, ст. 4 та ст. 9 закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999, а також п.п.14.1.36, п.п 14.1. 185, п.п.14.1.203 п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України акти здавання приймання наданих послуг з утримання об`єктів зливної каналізації та дощоприймальних колодязів по договорах про закупівлю №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022 укладених КП «КВЗК» з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради були оформлені без фактичного здійснення господарської діяльності, має ознаки нереальних (безтоварних), оскільки відсутній факт формування саме цього активу, як ресурсу контрольованого у результаті минулих подій внаслідок власного виробництва; тобто відсутня господарська операція як певна дія або подія в основі якої має бути дійсний рух певного активу по ланцюгах постачання, на суму 1447657,54 грн.

Свої висновки спеціаліст Довнар Г. ґрунтувала на тому, що протягом 2022 року КП «КВЗК» укладено ряд договорів з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради.

Так, зокрема, спеціалістом було досліджено договір про закупівлю №104 від 21.03.2022, та зазначено, що його предметом є послуги з утримання об`єктів зливної каналізації та дощоприймальних колодязів (за відповідним кодом ЄЗС: ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), та додаткові угоди до нього, яким зменшувалася ціна договору.

Водночас, предметом договору №104 від 21.03.2022 є послуги з поточного ремонту об`єктів зливової каналізації та дощоприймальних колодязів.

У висновку зазначено, що виконання даного договору підтверджується актами прийому передачі послуг: за травень - актами №11 від 02.06.2022, №12 від 02.06.2022, №14 від 07.06.2022, №16 від 07.06.2022, за червень - актом №20 від 05.07.2022, за липень актом №23 від 08.08.2022, за серпень актом №26 від 08.08.2022, за вересень актами №33 від 18.09.2022, №28 від 11.10.2022, за жовтень актом №44 від 09.11.2022, за листопад актом №52 від 06.12.2022, за грудень актом №58 від 12.12.2022. Всього надано послуг за даними актами на суму 5216851,66 грн.

Колегія суддів звертає увагу, що прокурором до позову в обґрунтування позовних вимог щодо договору №104 надано лише акти прийому передачі послуг: за червень - №20 від 05.07.2022, за серпень - №26 від 08.08.2022 та за грудень №58 від 12.12.2022, а також відомості ресурсів до вказаних актів, що не дає можливості суду перевірити відповідні висновки спеціаліста Довнар Г. у повному обсязі.

Проте, досліджуючи надані докази судом, зокрема, встановлено, що згідно з відомістю ресурсів до акта приймання №20 витрати труда робітників будівельників складають 817,08 люд. год., витрати труда робітників зайнятих керуванням та обслуговуванням машин складають 42,83 люд.год, витрати робітників, заробітна плата яких передбачена в загальновиробничих витратах, складають 80,80 люд.год., разом загальна кошторисна трудомісткість складає 940,71 люд.год.

Водночас, у висновку спеціаліста Довнар Г. зазначено, що відповідно до даних, які містяться у відомості ресурсів до актів приймання передачі, трудомісткість виконаних робіт та витрати на оплату праці будівельних спеціальностей та робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, зокрема, за актом №20 складають: 817,08 люд.год витрати труда робітників будівельників та 42,83 люд.год витрати труда робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин. Отже, арифметично за даним актом загальна кошторисна трудомісткість робітників будівельних спеціальностей та робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин складає 859,91 люд.год.

Проте, як свідчать вказані матеріали справи, спеціалістом при розрахунку загальної кошторисної трудомісткості не враховано (та не зазначено підстав такого неврахування) зазначені у відомості ресурсів до акта приймання №20 витрати труда робітників, заробітна плата яких передбачена в загальновиробничих витратах, у обсязі 80,80 люд.год.

За актом №26 від 08.08.2022 спеціалістом при розрахунку загальної кошторисної трудомісткості не враховано (та не зазначено підстав такого неврахування) визначені у відомості ресурсів витрати труда робітників зайнятих керуванням та обслуговуванням автомобільного транспорту при перевезенні грунту і будівельного сміття 14,63 люд.год та витрати труда робітників, заробітна плата яких передбачена в загальновиробничих витратах, 47,53 люд.год.

За актом №58 від 12.12.2022 спеціалістом при розрахунку загальної кошторисної трудомісткості не враховано (та не зазначено підстав такого неврахування) визначені у відомості ресурсів витрати труда робітників зайнятих керуванням та обслуговуванням автомобільного транспорту при перевезенні грунту і будівельного сміття 55,05 люд.год та витрати труда робітників, заробітна плата яких передбачена в загальновиробничих витратах, 116,27 люд.год.

Крім того, при розрахунку чисельності робітників будівельних спеціальностей по договору №104 від 21.03.2022 спеціалістом встановлено, що всього витрати труда робітників будівельників складають 10696,89 люд.год, що включає, як зазначає спеціаліст, загальну трудомісткість робітників будівельних спеціальностей та робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин. З метою виконання договору у відповідності з даними актів прийому передачі наданих послуг, спеціалістом встановлено, що фактично відпрацьовано 222 робочих дні, або 1776 годин. Отже, спеціаліст встановив, що розрахункова чисельність робітників будівельних спеціальностей та робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, які виконували роботи по договору №104 від 21.03.2022 складає 6 чоловік.

Проте, колегія суддів зазначає, що в даному розрахунку враховано лише витрати труда робітників-будівельників, зокрема, в актах №20, № 58, №26.

Отже, розрахунок чисельності робітників, які виконували роботу за договором, здійснено без врахування робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин.

Також, спеціалістом досліджено договір про закупівлю №106 від 26.05.2022 та зазначено, що його предметом є послуги з утримання об`єктів зливної каналізації та дощоприймальних колодязів (за відповідним кодом ЄЗС: ДК 021:2015:45240000-1 - будівництво гідротехнічних об`єктів) та додаткові угоди до нього, яким зменшувалася ціна договору.

Водночас, предметом договору №106 від 26.05.2022 є послуги з утримання гідротехнічних споруд, водних об`єктів і об`єктів водозниження (за відповідним кодом ЄЗС: ДК 021:2015:45240000-1 - будівництво гідротехнічних об`єктів).

У висновку зазначено, що виконання даного договору підтверджується актами прийому-передачі послуг: за червень - №13 від 02.06.2022, №15 від 07.06.2022, №17 від 07.06.2022, за липень №24 від 21.07.2022, за серпень- №27 від 03.08.2022, за вересень №31 від 07.09.2022, за жовтень №36 від 11.10.2022, за листопад № 40 від 09.11.2022, №49 від 25.11.2022, за грудень №53 від 06.12.2022 та №57 від 12.12.2022. Всього надано послуг за даними актами на суму 26483962,96 грн.

Колегія суддів звертає увагу, що прокурором до позову на підтвердження позовних вимог та виконання договору №106 надано лише такі акти прийому передачі послуг за червень - №13 від 02.06.2022, №15 від 07.06.2022, №17 від 07.06.2022, за серпень - №27 від 03.08.2022, за грудень - №53 від 06.12.2022 та №57 від 12.12.2022, а також відомості ресурсів до вказаних актів, що не дає можливості суду перевірити відповідні висновки спеціаліста Довнар Г. у повному обсязі.

Досліджуючи наявні в матеріалах справи докази щодо виконання договору №106 судом, зокрема встановлено, згідно з відомістю ресурсів до акта приймання №27 від 03.08.2022 витрати труда робітників будівельників складають 10048,75 люд. год., витрати труда робітників зайнятих керуванням та обслуговуванням машин складають 1337,64 люд.год, витрати труда робітників зайнятих керуванням та обслуговуванням автомобільного транспорту при перевезенні грунту і будівельного сміття складають 696,24 люд.год., разом загальна кошторисна трудомісткість складає - 12082,63 люд.год

В свою чергу, у висновку спеціаліста Довнар Г. зазначено, що відповідно до даних, які містяться у відомості ресурсів до актів приймання передачі, трудомісткість виконаних робіт та витрати на оплату праці будівельних спеціальностей та робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, зокрема, за актом №27 витрати труда робітників-будівельників складають 10048,75 люд. год., витрати труда робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, складають 1337,64 люд.год.

Отже, арифметично за даним актом загальна кошторисна трудомісткість робітників будівельних спеціальностей та робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин складає 11386,39 люд.год.

Проте, спеціалістом при розрахунку загальної кошторисної трудомісткості не враховано (та не зазначено підстави такого неврахування) визначені у відомості ресурсів до акта приймання №24 витрати труда робітників зайнятих керуванням та обслуговуванням автомобільного транспорту при перевезенні грунту і будівельного сміття - 696,24 люд.год.

За актом №53 від 06.12.2022 спеціалістом при розрахунку загальної кошторисної трудомісткості не враховано (та не зазначено підстави такого неврахування) визначені у відомості ресурсів витрати труда робітників зайнятих керуванням та обслуговуванням автомобільного транспорту при перевезенні грунту і будівельного сміття 42,28 люд.год.

За актом та №57 від 12.12.2022 спеціалістом при розрахунку загальної кошторисної трудомісткості не враховано (та не зазначено підстав такого неврахування) визначені у відомості ресурсів витрати труда робітників зайнятих керуванням та обслуговуванням автомобільного транспорту при перевезенні грунту і будівельного сміття 43,67 люд.год.

Крім того, при розрахунку чисельності робітників будівельних спеціальностей по договору №106 від 26.05.2022 спеціалістом встановлено, що всього по договору витрати труда робітників будівельників складають 94659,30 люд.год, що включає, як зазначає спеціаліст, загальну трудомісткість робітників будівельних спеціальностей та робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин. З метою виконання договору у відповідності з даними актів прийому передачі наданих послуг, спеціалістом встановлено, що фактично відпрацьовано 82 робочих днів, або 656 годин. Отже, спеціаліст встановив, що розрахункова чисельність робітників будівельних спеціальностей та робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, які виконували роботи по договору №106 від 26.05.2022 складає 144 чоловік.

Проте, колегія суддів зазначає, що в даному розрахунку враховано лише витрати труда робітників будівельників за актами №13 від 02.06.2022, №15 від 07.06.2022, №17 від 07.06.2022, №27 від 03.08.2022 №53 від 06.12.2022 та №57 від 12.12.2022, без урахування витрат труда робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин.

Також, спеціалістом досліджено договір про закупівлю №107 від 13.06.2022, та зазначено, що його предметом є послуги з утримання об`єктів зливної каналізації та дощоприймальних колодязів (за відповідним кодом ЄЗС: ДК 021:2015:90470000-2 - Послуги з чищення каналізаційних колекторів) та додаткові угоди до нього, яким зменшувалася ціна договору.

Водночас, предметом договору №107 від 13.06.2022 є послуги з утримання зливової каналізації та дощоприймальних колодязів (за відповідним кодом ЄЗС: ДК 021:2015:90470000-2 - Послуги з чищення каналізаційних колекторів).

У висновку зазначено, що виконання даного договору підтверджується актами прийому передачі послуг №18 від 20.06.2022, №19 від 20.06.2022, №21 від 05.07.2022, №22 від 05.07.2022, №25 від 21.07.2022, №28 від 08.08.2022, №32 від 07.09.2022, №37 від 11.10.2022, №41 від 09.11.2022, №47 від 25.11.2022, №48 від 25.11.2022, №50 від 25.11.2022, №54 від 05.12.2022, №56 від 12.12.2022. Всього надано послуг за даними актами на суму 46956253,930 грн.

Прокурором до позову на підтвердження позовних вимог та виконання договору №107 надано лише акти прийому передачі послуг №18 від 20.06.2022, №19 від 20.06.2022, №21 від 05.07.2022, №22 від 05.07.2022, №56 від 12.12.2022, а також відомості ресурсів до вказаних актів, що не дає можливості суду перевірити висновки спеціаліста Довнар Г. у повному обсязі.

Досліджуючи надані матеріали судом, зокрема, встановлено, згідно з відомістю ресурсів до акта приймання №18 витрати труда робітників будівельників складають 5114,35 люд. год., витрати труда робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, складають 3288,89 люд.год, витрати труда робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням автомобільного транспорту при перевезенні грунту і будівельного сміття, складають 40,11 люд.год, разом загальна кошторисна трудомісткість складає 8443,35 люд.год.

У висновку спеціаліста Довнар Г. зазначено, що відповідно до даних, які містяться у відомості ресурсів до актів приймання передачі, трудомісткість виконаних робіт та витрати на оплату праці будівельних спеціальностей та робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, зокрема, за актом №18 складають 5114,35 люд.год витрати труда робітників будівельників та 3288,89 люд.год витрати труда робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин. Отже, арифметично за даним актом загальна кошторисна трудомісткість робітників будівельних спеціальностей та робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин складає 8403,24 люд.год.

Проте, спеціалістом при розрахунку загальної кошторисної трудомісткості не враховано (та не зазначено підстав такого неврахування) визначені у відомості ресурсів до акта приймання №18 витрати труда робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням автомобільного транспорту при перевезенні грунту і будівельного сміття, які складають 40,11 люд.год.

За актом №56 від 12.12.2022 спеціалістом при розрахунку загальної кошторисної трудомісткості не враховано (та не зазначено підстав такого неврахування) визначені у відомості ресурсів витрати труда робітників зайнятих керуванням та обслуговуванням автомобільного транспорту при перевезенні грунту і будівельного сміття 115,79 люд.год.

Крім того, при розрахунку чисельності робітників будівельних спеціальностей по договору №107 від 13.06.2022 спеціалістом встановлено, що всього по договору витрати труда робітників будівельників складають 105063,60 люд.год, що включає, як зазначає спеціаліст, загальну трудомісткість робітників будівельних спеціальностей та робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин. З метою виконання договору у відповідності з даними актів прийому передачі наданих послуг, спеціалістом встановлено, що фактично відпрацьовано 196 робочих дні, або 1568 годин. Отже, спеціаліст встановив, що розрахункова чисельність робітників будівельних спеціальностей та робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин, які виконували роботи по договору №107 від 13.06.2022 складає 67 чоловік.

Проте, колегія суддів зазначає, що в даному розрахунку враховано лише витрати труда робітників-будівельників, зокрема, по актам №18 від 20.06.2022, №19 від 20.06.2022, №21 від 05.07.2022, №22 від 05.07.2022, №56 від 12.12.2022. Отже, розрахунок чисельності робітників, які виконували роботу за договором, здійснено, зокрема, без врахування робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що спеціалістом Довнар Г. в ході дослідження встановлено невідповідність фактично відпрацьованого часу працівників відповідача за даними табелів обліку робочого часу та даними відомостей ресурсів до актів виконаних будівельних робіт КБ-2в у червні, серпні та грудні 2022.

Проте, при дослідженні спеціалістом були використані табелі обліку робочого часу за травень - грудень 2022 року лише по ремонтно-експлуатаційним дільницям №1, 2, 3, 4, 5 та дільниці аварійно-ремонтних робіт.

Втім, згідно з наданою прокурором до позову організаційною структурою Комунального підприємства «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації» (т. 1 ас. 44), до неї входять, зокрема:

- служба експлуатації об`єктів водовідведення, яка включає в себе ремонтно-експлуатаційні дільниці №1, 2, 3, 4, 5 та дільницю аварійно-ремонтних робіт;

- служба експлуатації об`єктів водозниження та гідротехнічних споруд, яка включає в себе дільницю гідротехнічних споруд, насосних станцій та об`єктів водозниження, дільницю з експлуатації водовідвідних систем, дільницю з утримання прибережних зон річок та водоймищ;

- дільниця автотранспорту, будмеханізмів та відкачуючих засобів, до якої входять дільниці автотранспорту №1 та №2, а також група з ремонту технологічного обладнання.

Водночас, як зазначалося, предметом договору про закупівлю №106 від 26.05.2022 є послуги з утримання гідротехнічних споруд, водних об`єктів і об`єктів водозниження (за відповідним кодом ЄЗС: ДК 021:2015:45240000-1- будівництво гідротехнічних об`єктів).

Отже, з огляду на предмет договору про закупівлю №106 від 26.05.2022 з високою долею вірогідності можна прийняти до уваги доводи відповідача та третьої особи, які не були спростовані прокурором, що роботу за цим договором мали виконувати також робітники відповідних дільниць служби експлуатації об`єктів водозниження та гідротехнічних споруд, табелі обліку робочого часу яких взагалі не були враховані у висновку спеціаліста.

Так само спеціалістом при дослідженні всіх трьох договорів №104, 106, 107 без будь-яких пояснень не враховано і робочий час, зокрема, працівників дільниці автотранспорту, будмеханізмів та відкачуючих засобів (до якої входять дільниці автотранспорту №1, №2, група з ремонту технологічного обладнання), а також інших працівників, що свідчить про неповноту відповідного дослідження та зробленого ним висновку.

Окрему увагу суд апеляційної інстанції звертає на те, що фах спеціаліста Ганни Довнар підтверджується лише копією диплому спеціаліста ЛК №012280, виданого 23.06.1995, з кваліфікацією «інженера-економіста» за спеціальністю «економіка і управління в будівництві». При цьому, матеріали справи не містять будь-яких доказів наявності (як стверджується у висновку) у неї економічного стажу роботи 27 років.

Водночас, суд враховує, що на відміну від закріпленого, зокрема, положеннями ст. 69 ГПК України особливого статусу експерта, яким може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи, та який зобов`язаний надати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання, відповідно до положень ст. 71 ГПК України спеціалістом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій, пов`язаних із застосуванням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо). При цьому, допомога та консультації спеціаліста не замінюють висновок експерта. Спеціаліст зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом, відповідати на поставлені судом питання, надавати консультації та роз`яснення, у разі потреби надавати суду іншу технічну допомогу.

Таким чином, основною функцією спеціаліста, зокрема, в господарському процесі є надання на підставі наявних у нього спеціальних знань та навичок консультацій, роз`яснень та технічної допомоги суду під час вчинення процесуальних дій, які носять допоміжний та рекомендаційний характер.

Враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів наявності у спеціаліста Ганни Довнар якого-небудь досвіду практичної роботи за спеціальністю, суд також не має можливості переконатися у наявності у неї відповідних навичок для надання зазначеного висновку.

Окрім того, висновок спеціаліста Довнар Г. не містить інформації про те, що вона повідомлена (обізнана) про кримінальну відповідальність, зокрема, за ст. 384 КК України за надання суду завідомо неправдивого висновку.

А тому, відповідач і третя особа обґрунтовано ставлять під сумнів допустимість висновку спеціаліста Довнар Г. як доказу.

Таким чином, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що складений з чисельними недоліками, без врахування фактичних обставин справи та інших вихідних даних, які містяться в табелях обліку робочого часу, актах виконаних робіт і наданих послуг та відомостях ресурсів до таких актів, висновок спеціаліста Довнар Г. не може бути визнаний судом повноцінним, всебічним, об`єктивним та відповідно таким, що підтверджує зазначені прокурором дані про наявність завданих збитків, зокрема, про їх розмір.

Стосовно висновку експерта Закарпатського відділення Львівського науково дослідного інституту судових експертиз (Слюсаренко В.Є.) №1850-Е від 17.05.2023, здійсненого за результатами проведення судово-економічної експертизи, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Як свідчать матеріали справи, 04.05.2023 до Закарпатського відділення Львівського науково дослідного інституту судових експертиз на дослідження поступили матеріали справи, зокрема, висновок спеціаліста Довнар Г. від 12.04.2023 у кримінальному провадженні №0000105 від 22.03.2023 та документи за переліком, які були предметом дослідження спеціаліста Довнар Г. при складенні висновку.

На вирішення вказаної експертизи поставлено такі питання:

- чи підтверджуються документально висновки спеціаліста ОСОБА_3 , відображені на аркушах 57-58 висновку спеціаліста віл 12.04.2023 в частині завданих збитків, при здійсненні державних закупівель КП «КВЗК» на виконання договорів про закупівлю №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022 укладених з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, у сумі 1447657,54 грн?

- чи підтверджуються документально висновки спеціаліста ОСОБА_3 , відображені на аркушах 57-58 висновку спеціаліста від 12.04.2023 в частині допущених порушень положень ч. 1 ст. 264 ГК України, ст. 4 та ст. 9 закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999, а також п.п.14.1.36, п.п 14.1. 185, п.п.14.1.203 п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України, під час складання актів здавання - приймання наданих послуг з утримання об`єктів зливної каналізації та дощоприймальних колодязів по договорах про закупівлю №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022 укладених КП «КВЗК» з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, в частині відсутності господарських операцій як певних дій або подій в основі якої має бути дійсний рух певного активу по ланцюгах постачання, на суму 1447657,54 грн.

Даний висновок №1850-Е від 17.05.2023 містить примітку, що експерт попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за статтями 384, 385 КК України.

За висновком експерта №1850-Е від 17.05.2023 по першому питанню надано таку відповідь: документально підтверджуються висновки спеціаліста ОСОБА_3 , відображені на аркушах 57-58 висновку спеціаліста від 12.04.2023 в частині завданих збитків, при здійсненні державних закупівель КП «КВЗК» на виконання договорів про закупівлю №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022, укладених з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, у сумі 1447657,54 грн.

Так, згідно висновку експерта документальна перевірка включала в себе перевірку наданих на дослідження документів за формою і змістом, у відповідності вимогам, які передбачені до складання документу (відсутність та наявність підчисток, необумовлених виправлень) правильність та повнота заповнення реквізиту документу згідно норм чинного законодавства, що регулює їх заповнення; арифметичну перевірку в наданих на дослідження документах, що полягала у встановленні правильності арифметичних підрахунків, виведених в них підсумків.

З даного висновку вбачається, що експертом було фактично систематизовано данні актів приймання передачі послуг за договорами та продубльовано всі ті дані, які були покладені у висновок спеціаліста Довнар Г., також без урахування, зокрема, організаційної структури Комунального підприємства «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації» та інших вихідних даних, що містяться у відомостях ресурсів, та про які вже наголошено судом у даній постанові.

При цьому, по другому питанню, експерт надав відповідь, що не надається за можливе документально підтвердити чи спростувати висновки спеціаліста ОСОБА_3 , відображені на аркушах 57-58 висновку спеціаліста від 12.04.2023, в частині допущених порушень положень ч. 1 ст. 264 ГК України, ст. 4 та ст. 9 закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999, а також п.п.14.1.36, п.п 14.1. 185, п.п.14.1.203 п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України, під час складання актів здавання - приймання наданих послуг з утримання об`єктів зливної каналізації та дощоприймальних колодязів по договорах про закупівлю №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022 укладених КП «КВЗК» з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, в частині відсутності господарських операцій як певних дій або подій в основі якої має бути дійсний рух певного активу по ланцюгах постачання, на суму 1447657,54 грн, оскільки питання виходить за рамки його фахової компетенції.

Враховуючи, що доводи прокурора про наявність завданих територіальній громаді збитків фактично ґрунтуються лише на наданих ним до позову доказах та висновках спеціаліста Довнар Г. від 12.04.2023, які були частково підтверджені висновком експерта Закарпатського відділення Львівського науково дослідного інституту судових експертиз №1850-Е від 17.05.2023, та які (за вищевказаних судом підстав) не можуть бути визнані об`єктивними та підтверджувати обставини, на які прокурор посилається як на підставу своїх позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність та необґрунтованість останніх.

Водночас, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наданий відповідачем висновок експертів Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» №22035/22036/22195 від 12.09.2023, складений за результатами проведення комплексного комісійного будівельно-технічного та економічного дослідження за листом КП «КВЗК», за яким вирішенню підлягали такі питання:

1. Чи підтверджується відповідність правильного розрахунку договірних цін та актів виконаних робіт згідно кошторисних норм України?

2. Чи мають чітко співпадати нормативно розрахункові трудовитрати (люд.-год.) в актах виконаних робіт з кількістю трудовитрат за табелем обліку робочого часу?

3. Чи потрібно враховувати табелі обліку робочого часу усіх задіяних служб, якщо проводити порівняння з трудовитратами в актах виконаних робіт?

4. Чи підтверджується документально висновок спеціаліста Г.Довнар (висновок спеціаліста від 12.04.2023 «Про дослідження у кримінальному провадженні №0000105 від 22.03.2023») щодо встановленої спеціалістом суми збитків в розмірі 1 447 657, 54 грн., завданих під час документального оформлення господарських операцій на виконання договорів №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022, укладених КП «КВЗК» та Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради.

Експерти зазначили, що обізнані про кримінальну відповідальність по ст. 384 КК України.

Так, за висновком цих експертів було встановлено:

- по першому питанню, що розрахунок договірних цін та актів виконаних будівельних робіт відповідають кошторисним нормам України, які в них зазначені;

- по другому питанню, що нормативно-розрахункові трудовитрати (люд.-год.) в актах виконаних робіт та дані відображені в табелі обліку робочого часу, не пов`язані між собою. Визначення трудовитрат (люд.-год.) у кошторисній документації при складанні інвесторської документації та при укладанні договору підряду є суто нормативними і не залежить від інших ознак, відокремлених від виду роботи та її обсягів. Отже, дані вказані в актах виконаних робіт та дані табелю обліку робочого часу не належать порівнянню, оскільки за табелем обліку робочого часу сплачується процес праці, а кошторисом передбачена сплата результатів будівельних робіт;

- по третьому питанню, що оскільки нормативно-розрахункові трудовитрати (люд.-год.) в актах виконаних робіт та дані відображені в табелі обліку робочого часу не пов`язані між собою, то вони порівнянню не підлягають;

- по четвертому питанню, що в обсязі наданих на дослідження документів, в межах компетенції судового експерта-економіста та виходячи з висновків експертів-будівельників по другому та третьому питанням, документально підтвердити висновок спеціаліста Ганни Довнар (Висновок спеціаліста від 12.04.2023 року «Про дослідження у кримінальному провадженні №0000105 від 23.03.2023 року» щодо встановленої спеціалістом суми збитків в розмірі 1447657,54 грн., завданих під час документального оформлення господарських операцій на виконання договорів №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022 укладених між КП «КВЗК» та Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради не є можливим, з причин докладно наведених у дослідницькій частині.

Необхідно зазначити, що при дослідженні експертами Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» були використані, зокрема, табелі обліку робочого часу служби експлуатації об`єктів водозниження та гідротехнічних споруд, дільниці автотранспорту, будмеханізмів та відкачуючих засобів, групи з ремонту технологічного обладнання, що свідчить принаймні про більшу повноту та об`єктивність проведеного дослідження.

Крім того, третьою особою ОСОБА_1 надано висновок експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №СЕ-19/121-23/16907-ЕК від 23.08.2023, згідно якого висновок спеціаліста від 12.04.2023 «Про дослідження у кримінальному провадженні №0000105 від 23.03.2023 року», складений спеціалістом Довнар Г., щодо встановленої спеціалістом суми збитків в розмірі 1447657,54 грн., завданих під час документального оформлення господарських операцій на виконання договорів №104 від 21.03.2022, №106 від 26.05.2022, №107 від 13.06.2022, укладених між КП «КВЗК» та Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, документально не підтверджується.

Так, вказаним експертом, зокрема, зазначено, що в результаті дослідження актів прийому-передачі наданих послуг форми КБ-3 та КБ-2 виписаних КП «КВЗК» встановлено, що у формі КБ-2В відображена загальна вартість кошторисної заробітної плати, у тому числі заробітна плата робітників не зайнятих обслуговуванням машин, заробітна плата в вартості експлуатації будівельних машин, заробітна плата в загальновиробничих витратах. Нарахування заробітної плати працівникам КП «КВЗК» проводиться згідно штатного розпису підприємства, по тарифних ставках і окладах відповідно до фактично відпрацьованого часу та незалежно від суми отримуваного доходу від основної діяльності підприємства. З усієї нарахованої заробітної плати утримані податки і збори, які передбачені діючим законодавством та сплачені до відповідних бюджетів. Отже, фактичні витрати на оплату праці, що відображені у бухгалтерському обліку у складі собівартості реалізованих послуг не мають співпадати з розміром заробітної плати відображеної у складі договірної ціни та у акті форми КБ-2В. В актах форми КБ-2В відповідно до вимог Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затвердженого наказом Мінрегіону від 20.10.2016 №281 КП «КВЗК» відображало кошторисну заробітну плату на підставі нормативних трудовитрат на певний обсяг робіт, вартості людино-години, яка відповідає середньому нормативному розряду цих робіт і передбачена у договірній ціні.

У своєму висновку експерт Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру також врахував диференціацію виконаних кожним із структурних підрозділів відповідача робіт з урахуванням їх спеціалізації, а також відповідних предметів договорів про закупівлю №104, 106 та 107.

Вказаний експерт також зазначив, що він попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за ст. 384, 385 КК України.

Таким чином, наданими відповідачем та третьою особою висновками експертів було фактично підтверджено правомірність та об`єктивність дій відповідача по складанню актів прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) за договорами про закупівлю №104, 106 та 107.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Враховуючи, що прокурором не доведено навіть факту заподіяння шкоди та її розміру, як одного з обов`язкових елементів відповідного складу цивільного правопорушення (наряду із неправомірністю (протиправністю) поведінки особи, причинним зв`язком між протиправною поведінкою та шкодою, а також виною), суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що прокурором не витримано тягар доказування щодо заподіяння відповідачем збитків на загальну суму 1447657,54 грн внаслідок порушень, допущених під час виконання у 2022 році договорів закупівлі.

Доводи прокурора про безпідставне відхилення судом першої інстанції його заяви про зупинення провадження у справі №922/4356/22 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №953/11796/23, також визнаються апеляційним господарським судом необґрунтованими, адже ним не доведено ні об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення справи №953/11796/23 та набрання законної сили судовим рішенням у вказаній справі, ні того, що зібрані у господарській справі докази не дозволяють встановити та оцінити обставини, які є предметом даного судового розгляду.

В цьому сенсі також необхідно зауважити, що прокурор, який в позові сам посилався на наявність кримінального провадження №0000105 від 22.03.2023, звертався з ним (позовом) до суду ще до призначення судового розгляду у справі №953/11796/23 по розгляду обвинувального акту за результатами досудового розслідування у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1, 2 ст. 366 КК України, а тому вважав зібрані ним самостійно та надані суду докази достатніми для повного, всебічного та об`єктивного розгляду даної господарської справи.

При цьому, прокурором відповідно до положень ст. 80, 162, 164 ГПК України не повідомлялося суду, що якийсь доказ з об`єктивних причин не може бути поданий у встановлений законом строк (в даному випадку позивач та особи, яким надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, зобов`язані подати докази разом з поданням позовної заяви), та не заявлялося відповідних клопотань.

Таким чином, обставини наявності/ відсутності кримінального провадження, а також відповідного вироку суду не впливали на формування остаточної правової позиції прокурора, в тому числі, щодо повноти та достатності зібраних ним доказів при зверненні до суду з даним позовом.

Згідно зі ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 05.03.2024 у справі №922/4356/23 залишити без змін з урахуванням мотивувальної чистини даної постанови.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 281-284 ГПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 05.03.2024 у справі №922/4356/23 залишити без змін, з урахуванням мотивувальної частини даної постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18.07.2024.

Головуючий суддя О.О. Крестьянінов

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя Н.О. Мартюхіна