ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" липня 2024 р. Справа № 921/136/23

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Бойко С.М., Бонк Т.Б.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників:

від позивача Світлик О.М. (в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду)

від відповідача (скаржника) не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Тернопільміськгаз від 10 квітня 2024 року

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 04 березня 2024 року (підписане 28.03.2024), суддя Гевко В.Л.

у справі №921/136/23

за позовом Фізичної особи-підприємця Горохівського Романа Богдановича, смт. Велика Березовиця, Тернопільський район, Тернопільська область

до відповідача Приватного акціонерного товариства Тернопільміськгаз, м. Тернопіль

про визнання протиправним та скасування Акту №54925 від 17.01.2023

в с т а н о в и в :

23 лютого 2023 року Фізична особа-підприємець Горохівський Роман Богданович звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до відповідача Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» про визнання протиправним та скасування Акту №54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника типу ВР-G4-2 заводський №0 р.в. та Розрахунку вартості природного газу, проведеного споживачу ПП Горохівському Р.Б., договір №2139, в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055,78 грн.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 04 березня 2024 року у справі №921/136/23 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано розрахунок вартості природного газу, що проведено споживачу ПП Горохівському Р.Б. договір №2139, в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055,78грн. В задоволені позовних вимог про визнання протиправним та скасування Акту №54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника типу ВР-G4-2 заводський №0 р.в. суд відмовив.

Рішення суду мотивоване тим, що Акт №54925 від 17 січня 2023 року експертизи побутового газового лічильника не є актом в розумінні положень ст.16 ЦК України та ст.20 ГК України, оскільки такий акт лише фіксує придатність лічильника газу. Суд у рішенні зазначив, що оскаржений акт може бути використаний в якості доказу в разі звернення з позовом до суду у спорі про право і підлягає оцінці судом при розгляді господарського спору. Відтак, суд дійшов висновку, що чинне законодавство дозволяє споживачу оскаржити в судовому порядку саме рішення комісії з розгляду акту про порушення, яке оформлене протоколом, а не Акт експертизи побутового газового лічильник, тобто захист порушеного права має бути ефективним, у зв`язку з чим, відмовив у задоволенні позову в цій частині через обрання позивачем неналежного та неефективного способу захисту.

Щодо задоволення вимоги про визнання протиправним та скасування Розрахунку вартості природного газу, суд у рішенні зазначив, що складення розрахунку є прямим наслідком задоволення акта про порушення. Поряд з цим, долучені сторонами докази свідчать, що в порушення п.3 глави 5 розділу ХІ Кодексу, перед складанням акта про порушення №2139 від 20.02.2023 ПрАТ «Тернопільміськгаз» не повідомлено ФОП Горохівського Р.Б. про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від підписання або підписати його без зауважень, а сам Акт про порушення не містить підпису споживача та не містить доказів відмови споживача від підписання акту про порушення, відтак, такий складено без дотримання вимог п.4 глави 5 розділу ХІ Кодексу, що тягне за собою його (акту про порушення) недійсність. Відтак, взявши до уваги, що Акт про порушення, на підставі якого ПрАТ «Тернопільміськгаз» здійснено донарахування вартості природного газу, в силу вимог Кодексу ГРМ не є дійсним, відповідно, суд дійшов висновку, що підстави для проведення спірного розрахунку (донарахування) були відсутніми. Також суд у рішенні зазначає, що з огляду на те, що оскаржуваний позивачем розрахунок є частиною прийнятого відповідачем рішення, тому для уникнення надмірного формалізму, з метою захисту порушеного права позивача, суд дійшов висновку, що заявлена позивачем вимога про визнання протиправним та скасування розрахунку вартості природного газу, що проведено споживачу ПП Горохівському Р.Б. договір № 2139, в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055,78 грн. як спосіб захисту не суперечить законодавству і відновить порушене право позивача.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач Приватне акціонерне товариство «Тернопільміськгаз» звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 04 березня 2024 року у справі №921/136/23 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Зокрема, зазначає, що за наслідками проведеної 17 січня 2023 року експертизи лічильника газу, 20 лютого 2023 року ПрАТ «Тернопільміськгаз» складено Акт про порушення №2139 у відповідності до вимог абз.6 п.6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ, яким зафіксовано порушення: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу), ненадання доступу до запірної арматури. Наголошує, що положення п.п.3 та 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ врегульовують порядок складання акту про порушення на місці виявлення такого порушення, поряд з тим, у спірному випадку працівники відповідача керувалися положеннями абз.6 п.6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ та склали акт про порушення після проведення експертизи. Одночасно апелянт наголошує, що судом у рішенні жодним чином не спростовано заперечень відповідача та не наведено мотивів їх відхилення.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема, зазначає, що в акті про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 16 січня 2023 року зазначено про відсутність механічних пошкоджень та ознак самовільного втручання в роботу ЗВТ, поряд з тим, такий акт не містить підпису споживача. Також наголошує, що працівниками відповідача не був складений відповідний протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу та такий не вручався споживачу, а останній не був повідомлений про проведення експертизи. Крім цього, посилається на лист НКРЕКП від 05 квітня 2023 року, в якому зазначено, що акт про порушення №2139 від 20 лютого 2023 року вважається недійсним, а у ПрАТ «Тернопільміськгаз» відсутні підстави для здійснення донарахування обсягу природного газу за адресою об`єкта споживача.

Судові засідання з розгляду справи в суді апеляційної інстанції проводилися в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, на підставі клопотання представника позивача та відповідних ухвал суду.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 31 травня 2024 року розгляд справи призначено на 24 червня 2024 року.

Ухвалою суду від 24 червня 2024 року розгляд справи за клопотанням відповідача відкладено на 08 липня 2024 року.

Представник позивача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник відповідача в судове засідання 08 липня 2024 року повторно не з`явився, поряд з тим, надіслав до суду клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з перебуванням представника з 08 по 10 липня 2024 року у відрядженні у м. Києві.

Представник позивача просив таке клопотання залишити без розгляду, оскільки воно надійшло після часу, на який було призначено судове засідання.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів відмовила в задоволенні такого, з огляду на наступне:

Відповідно до ч.1 ст.216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Частиною 11 ст.270 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

У спірному випадку суд не визнає поважними причини повторної неявки представника відповідача у судове засідання, оскільки розгляд справи вже відкладався у попередньому судовому засіданні за клопотанням відповідача, представник якого перебував у відпустці. Крім цього, колегія суддів враховує, що розгляд справи відкладено на 08 липня 2024 року на підставі ухвали суду від 24 червня 2024 року, в той час як наказ Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» №12 про відрядження Панчука С.М. до м. Києва з 08 по 10 липня 2024 року, датований 08 липня 2024 року, тобто в день судового засідання.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення чергового клопотання відповідача та відкладення розгляду справи.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки явка представника відповідача в судове засідання не визнавалась обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за його відсутності.

Разом з тим, колегія суддів відхилила доводи представника позивача про залишення клопотання відповідача без розгляду, з мотивів його надходження після часу, на який було призначено судове засідання, оскільки таке клопотання зареєстроване в системі «Діловодство спеціалізованого суду» 08 липня 2024 року о 10 год. 34 хв. та одразу передано головуючому судді, в той час як судове засідання з розгляду справи було призначено на 08 липня 2024 року о 12 год. 00 хв.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Апеляційним господарським судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 30 березня 2016 року згідно з заявою-приєднання ФОП Горохівський Р.Б. (споживач) приєднався до умов Типового договору розподілу природного газу, із наступними персоніфікованими даними: персональний ЕІС-код 56ХО0005Y65IL00A як суб`єкта ринку природного газу, передбачена вимогами законодавства визначена в додатках.

Згідно з п.1.1 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №2498 від 30.09.2015 року, цей договір розподілу природного газу є публічним та регламентує порядок і умови забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Відповідно до п.1.3 Типового договору останній є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Згідно з Актом перевірки вузлів обліку газу від 27 грудня 2022 року контролерами ВОГ ПрАТ «Тернопільміськгаз» Лещук А.О., ОСОБА_1 , в присутності ОСОБА_2 за адресою: с. Смиківці, Підволочиське шоссе, проведено перевірку вузлів обліку газу (Візар G4 заводський №0 р.в. на об`єкті, що належить ФОП Горохівський Р.Б., та виявлені недоліки: «лічильник весь заліплений жировими залишками. З лівої сторони лічильного механізму є незрозумілі ущільнення (ззаді номерної пломби). Виникає підозра на пошкодження кришки лічильного механізму». Вказаний акт підписаний двома представниками Оператора ГРМ, представник споживача від підпису відмовився.

У відповідності до Акту №37/2139 про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 16 січня 2023 року представниками ПрАТ «Тернопільміськгаз» Самофал А.Г. та ОСОБА_3 здійснено демонтаж лічильника газу Візар G4 №0421842 з метою проведення експертизи та опломбовано в пакет пломбою 37799695. На місце демонтованого лічильника встановлено тимчасовий лічильник газу ВР-G 2,5 №0206820, який опломбовано пломбою 37799699. Також у вказаному акті зазначено, що споживач запрошується 17.01.2023 з 8:00-10:00 для проведення експертизи лічильника в його присутності, а у випадку неявки, лічильник газу буде обстежено при відсутності споживача, що скріплено підписами представника споживача. Вказаний акт підписаний двома представниками ПрАТ «Тернопільміськгаз» та представником споживача.

Згідно з Актом №54925 від 17 січня 2023 року експертизи побутового газового лічильника комісія по проведенню експертизи побутових лічильників газу в складі контролерів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , представника ДП «Тернопільстандартметрологія» Панасюк А.А. проведено експертизу лічильника газу типу ВР-G4-2 заводський №0421842, 2005р.в., за висновками якої виявлено втручання в роботу лічильного механізму (механічні пошкодження: «з лівої сторони відламана частина кришки лічильного механізму, що дає вільний доступ до показників лічильника»).

Листом вих.№147 від 07 лютого 2023 року ПрАТ «Тернопільміськгаз» повідомило ФОП Горохівського Р.Б., про те, що на підставі акту №54925 експертизи побутового газового лічильника від 17 січня 2023 року, проведено донарахування 3 238 куб. м на суму 85 055,78 грн за механічне пошкодження конструкції лічильника, відповідно до постанови НКРЕКП №1418 від 11.08.2016. Споживача повідомлено про те, що донарахування необхідно оплатити до 20.02.2023 і придбати новий лічильник газу за власні кошти.

До вказаного листа відповідач долучив: 1. Розрахунок вартості природного газу; 2. Акт №54925 від 17 січня 2023 року експертизи побутового газового лічильника; 3. Рахунок на оплату; 4. Рахунок на оплату наданих послуг.

Вказаний лист отримано представником споживача 07 лютого 2023 року, що підтверджується підписом останнього на такому листі.

Актом №102 про монтаж засобу вимірювальної техніки від 17 лютого 2023 року підтверджується монтаж на об`єкті споживача (ФОП Горохівського Р.Б.) лічильника газу MеtrixG-4 №04667223, 2022 р.в. та зняття тимчасового лічильника газу ВР-G 2,5 №0206820, встановленого згідно з актом №37/2139 від 16 січня 2023 року.

Згідно з актом №2139 від 20 лютого 2023 року про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності), складеним ПрАТ «Тернопільміськгаз» в особі майстра Лещук А.О., заступника начальника відділу Заяць М.І., контролера Солук О.Б., у присутності представника споживача, встановлено, що споживач (ФОП Горохівський Р.Б.) не забезпечив доступ для опломбування вхідного крану; зобов`язано споживача до 24 лютого 2023 року забезпечити доступ до газового регулятора тиску; попереджено, що в іншому випадку газопостачання буде припинено шляхом механічного від`єднання. Вказаний акт підписано трьома представниками ПрАТ «Тернопільміськгаз» та представником споживача барменом Левунь О.В.

23 лютого 2023 року Фізична особа-підприємець Горохівський Роман Богданович звернувся до суду з цим позовом до Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» про визнання протиправним та скасування Акту №54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника та Розрахунку вартості природного газу, проведеного споживачу ПП Горохівському Р.Б. в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055,78 грн.

Разом з тим, судом встановлено, що 20 лютого 2023 року двома представниками ПрАТ «Тернопільміськгаз», а саме: майстром ВОК Лещук А.О. та заступником начальника ВОК Заяць М.І. складено Акт про порушення №2139, яким зафіксовано, що на об`єкті споживача бар «Романтика» за адресою: Тернопільська обл., Тернопільський р-н, с. Байківці, вул. Смиковецька, 60 встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу); ненадання доступу до запірної арматури. У п.8 Акту про порушення зазначено, дату і час та адресу засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду цього акту (07 березня 2023 року о 10 год. 00 хв., м. Тернопіль, вул.. Шептицького, 20). Вказаний акт про порушення підписаний двома представниками ПрАТ «Тернопільміськгаз».

Вказаний акт надісланий споживачу супровідним листом вих.№187 від 24 лютого 2023 року, в якому також повідомлено про дату, час та місце засідання комісії по розгляду актів про порушення. На підтвердження надіслання такого листа відповідач надав суду копію фіскального чеку від 24 лютого 2023 року.

07 березня 2023 року відповідачем за результатами розгляду Акта про порушення №2139 від 20.02.2023 року, прийнято рішення про задоволення вказаного акту та затвердження розрахунку донарахування на 100% в сумі 85 055,78 грн. Таке рішення оформлене протоколом №1 від 07.03.2023 року, в якому зазначено, що споживач (ФОП Горохівський Р.Б.) (бар «Романтика») на засідання не з`явився.

Також у матеріалах справи міститься лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) вих.№9270/16.3.2/9-23 від 05 квітня 2023 року, в якому зазначено про те, що у зв`язку з недотриманням ПрАТ «Тернопільміськгаз» вимог пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу при складанні акта про порушення від 20.02.2023 №2139, такий акт про порушення відповідно до Кодексу вважається недійсним та у ПрАТ «Тернопільміськгаз» відсутні підстави для здійснення донарахування обсягу природного газу за адресою об`єкта споживача. Також вказано, що враховуючи наведене, ПрАТ «Тернопільміськгаз» має скасувати акт про порушення від 20.02.2023 №2139 та здійснені по об`єкту споживача донарахування, що виникли за результатами задоволення акта, про що у місячний строк проінформувати сектор НКРЕКП.

Докази скасування відповідачем Акту про порушення №2139 від 20 лютого 2023 року у матеріалах справи відсутні та сторонами суду не надано.

Як зазначено судом вище, ФОП Горохівський Р.Б. звернувся до суду з цим позовом до Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» про визнання протиправним та скасування Акту №54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника та Розрахунку вартості природного газу, проведеного споживачу ПП Горохівському Р.Б. в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055,78 грн. В процесі розгляду справи судом першої інстанції позивач позовні вимоги не змінював.

Місцевий господарський суд, задоволивши частково позовні вимоги, дійшов висновку про обрання позивачем неналежного та неефективного способу захисту в частині позовної вимоги про визнання протиправним та скасування Акту №54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника, разом з тим, взявши до уваги те, що оскаржуваний позивачем Розрахунок є частиною прийнятого відповідачем рішення, з метою захисту порушеного права позивача, дійшов висновку, що заявлена позивачем вимога про визнання протиправним та скасування Розрахунку вартості природного газу, як спосіб захисту, не суперечить законодавству і відновить порушене право позивача, однак, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне:

Стаття 2 ГПК України визначає, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч.1 ст.5 ГПК України).

Відповідно до статей 15, 16 ЦК України та ст.20 ГК України кожна особа чи суб`єкт господарювання має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного та господарського законодавства.

Статтею 4 ГПК України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Способи захисту цивільного права чи інтересу це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника, і такі способи мають бути доступними й ефективними. Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Переважно спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Вимога захисту цивільного права чи інтересу має забезпечити їх поновлення, а у разі неможливості такого поновлення гарантувати особі отримання відповідного відшкодування. Зазначені правові позиції неодноразово висловлювалися Великою Палатою Верховного Суду і Верховним Судом та узагальнено викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №903/1030/19.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), вказував, що для того, аби бути ефективним, національний засіб юридичного захисту має бути спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваного порушення чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (рішення від 26.10.2000 у справі "Кудла проти Польщі" ("Kudla v. Poland", заява №30210/96, § 158), 16.08.2013 у справі "Гарнага проти України" ("Garnaga v. Ukraine", заява №20390/07, § 29).

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. ЄСПЛ у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" ("Chahal v. the United Kingdom", заява №22414/93, § 145) зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Засіб захисту, що вимагається законом або договором, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (рішення ЄСПЛ від 05.04.2005 у справі "Афанасьєв проти України" (заява №38722/02, § 75)).

Отже, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права та забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

Отже, розглядаючи справу суд має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 2) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах.

Суд констатує, що ефективність позовних вимог має оцінюватися, виходячи з конкретних обставин справи, залежно від того, чи призведе задоволення такої вимоги до дійсного захисту інтересів позивача без необхідності повторного звернення до суду (принцип процесуальної економії).

Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право позивача підлягає захисту обраним ним способом.

Так, взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначаються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 (Кодекс ГРС).

Згідно з п.1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Відповідно до п.2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильник газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).

Контрольний огляд вузла здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше одного разу на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відпорними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування (п.4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС).

Пунктом 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Згідно з п.7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проєктній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

Якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ) (п.8 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС).

Поряд з цим, згідно з п.1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Відповідно до п.2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ.

Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», передача такого ЗВТ та/або пломби здійснюється у строк, який не повинен перевищувати десяти робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Пунктом 4 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Згідно з п.8 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

Після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року № 193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за № 278/28408 (п.10 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС).

Відповідно до пунктів 1-3 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Згідно з п.6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу») (п.8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Відповідно до п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості

Слід зазначити, що позивач звернувся до суду з цим позовом про визнання протиправним та скасування Акту №54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника та здійсненого на його підставі Розрахунку вартості природного газу, який (позов) мотивовано недотриманням відповідачем процедури проведення експертизи лічильника газу та незаконністю демонтажу лічильника газу. При цьому, у позовній заяві споживач наголошує, що акт про порушення та акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості відповідачем не складалися. Тобто позовні вимоги споживача не ґрунтуються на Акті про порушення №2139 від 20 лютого 2023 року, копія якого долучена відповідачем до відзиву на позовну заяву.

Як вбачається з матеріалів справи, вказаний акт про порушення надісланий позивачу супровідним листом вих.№187 від 24 лютого 2023 року, тобто після звернення споживача до суду з цим позовом (23 лютого 2023 року).

Разом з тим, після звернення до суду з цим позовом, 07 березня 2023 року відповідачем за результатами розгляду Акта про порушення №2139 від 20 лютого 2023 року, прийнято рішення про задоволення вказаного акту та затвердження розрахунку донарахування в сумі 85 055,78 грн за 3238 м. куб. необлікованого природного газу, що оформлене протоколом №1 від 07.03.2023 року.

Слід зазначити, що таке рішення, оформлене протоколом, не оскаржується позивачем у цій справі, докази зміни позивачем предмету позову у цій справи в матеріалах справи відсутні. Докази скасування самим відповідачем акта про порушення №2139 від 20 лютого 2023 року у матеріалах справи відсутні, отже, такий акт про порушення та рішення комісії, оформлене протоколом №1 від 07 березня 2023 року, є чинними та позивачем у цьому спорі не оскаржуються.

Незважаючи на наведене, за відсутності відповідних позовних вимог, судом першої інстанції у мотивувальній частині рішення фактично розглянуто спір щодо визнання недійсним та скасування Акта про порушення №2139 від 20 лютого 2023 року, що свідчить про вихід судом за межі позовних вимог.

При цьому, Розрахунок вартості природного газу, який позивач просив визнати протиправним та скасувати, здійснений відповідачем на підставі акту експертизи №54925 від 17 січня 2023 року, без складання акта про порушення (арк.арк.справи 21-23 том І), відтак, сам по собі такий розрахунок, за відсутності відповідного позову про стягнення вказаних коштів, не порушує прав позивача, а визнання його протиправним і скасування в судовому порядку (за наявності чинного рішення комісії, оформленого протоколом про затвердження акту про порушення та здійсненого нового розрахунку), у спірному випадку не є ефективним способом захисту, що не було враховано судом першої інстанції та помилково задоволено позов в цій частині.

Щодо визнання протиправним та скасування Акту експертизи побутового газового лічильника №54925 від 17.01.2023, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що акт експертизи не є актом в розумінні положень ст.16 ЦК України та ст.20 ГК України, а його скасування не є ефективним способом захисту у спірному випадку.

Поряд з цим, місцевий господарський суд правильно зазначив, що належним та ефективним способом захисту у таких спорах, є оскарження споживачем в судовому порядку рішення комісії з розгляду акту про порушення, яке оформлене протоколом. Саме такий спосіб захисту призведе до відновлення порушеного права споживача, у випадку вирішення судом спору на користь останнього.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Враховуючи все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову Фізичної особи-підприємця Горохівського Романа Богдановича до Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» про визнання протиправним та скасування Акту №54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника та здійсненого на його підставі Розрахунку вартості природного газу, у зв`язку з обранням позивачем неналежного та неефективного способу захисту.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 275 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно з ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про: часткове задоволення апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз», скасування рішення Господарського суду Тернопільської області від 04 березня 2024 року у справі №921/136/23 в частині задоволених позовних вимог, прийняття в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позову щодо визнання протиправним та скасування розрахунку вартості природного газу, проведеного споживачу ФОП Горохівському Р.Б. в сумі 85 055,78 грн; в решті рішення залишити без змін.

Відповідно до ч.14 ст.129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи положення ст.129 ГПК України, з огляду на часткове задоволення апеляційної скарги, з позивача на користь відповідача (апелянта) слід стягнути 3 220,80 грн у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.129, 236, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» задоволити частково.

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 04 березня 2024 року у справі №921/136/23 в частині задоволених позовних вимог скасувати.

Прийняти в цій частині нове рішення. У задоволенні позову в частині визнання протиправним та скасування розрахунку вартості природного газу, проведеному споживачу ФОП Горохівському Р.Б. в сумі 85 055,78 грн відмовити.

В решті рішення Господарського суду Тернопільської області від 04 березня 2024 року у справі №921/136/23 залишити без змін.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Горохівського Романа Богдановича ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» (46008, м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького, 20; ідентифікаційний код юридичної особи 21155959) 3 220,80 грн судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду.

На виконання постанови видати наказ.

Матеріали справи №921/136/23 повернути до Господарського суду Тернопільської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку, у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 15 липня 2024 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Бонк Т.Б.