ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2024 Справа № 914/354/22

м. Львів

за позовом: Заступника керівника Львівської обласної прокуратури, м.Львів

в інтересах держави в особі

позивача-1: Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, м.Львів

позивача-2: Західного офісу Державної аудиторської служби, м.Львів

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ОРТОІМПЕКС», м.Київ

про стягнення 1763864,90 грн. Суддя Кітаєва С.Б.

За участю секретаря Сосницької А.А.

Представники сторін:

Від прокуратури: Панькевич Р.В. - прокурор

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: не з`явився

від відповідача: Поцелов А.О. представник (в режимі відеоконференції)

Суть спору:

09.02.2022 заступник керівника Львівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1 Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та позивача-2 Західного офісу Державної аудиторської служби звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ортоімпекс" про повернення як безпідставно отримані кошти у вигляді податку на додану вартість в сумі 1 763 864,90 грн за договором про закупівлю товарів № 11 від 01.09.2020.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що Львівською обласною прокуратурою вивчено питання щодо дотримання вимог чинного законодавства при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти.

Зокрема, встановлено, що 01.09.2020 між Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ортоімпекс» укладено договір № 11, за умовами якого постачальник зобов`язався у 2020 році поставити товар Код ДК 021:2015:33120000-7 - Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів» 33586 Система моніторингу фізіологічних показників одного пацієнта) для потреб амбулаторій сімейної та загальної медицини, відповідно до умов Договору.

Прокурор зазначає, що незважаючи на те, що портативна медична діагностична система для збору інформації про фізіологічні параметри організму пацієнта внесена до Переліку лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), які звільняються від сплати ввізного мита та операції з ввезення яких на митну територію України звільняються від оподаткування податкам на додану вартість № 224, ТзОВ «Ортоімпекс» до цінової пропозиції для участі в аукціоні її вартість подано з врахуванням ПДВ.

Згідно з даними бухгалтерського обліку станом на 31.12.2020, УКБ ЛОДА проведено повну оплату за поставлений ТзОВ «Ортоімпекс» товар по договору № 11 від 01.09.2020 на суму 26961934,90 грн.

Відтак прокурор вказує, що договір № 11 від 01.09.2020 в частині врахування до загальної суми договору 1763864,90 грн. ПДВ є недійсним в силу закону (нікчемним), оскільки суперечить вимогам п. 71 підрозділу 2 розділу XX «Перехідні положення» Податковою кодексу України, тому сплачений Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації податок на додану вартість у розмірі 1 763 864,90 грн. за договором № 11 від 01.09.2020 про закупівлю товарів є безпідставно отриманим, а тому підлягає поверненню відповідачем.

Також, прокурор вважає, що доводи представника відповідача про те, що закупівля проводилася не для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 на території України, а для потреб амбулаторій сімейної та загальної медицини, не впливає на факт звільнення від оподаткування податком на додану вартість, оскільки портативна медична діагностична система для збору інформації про фізіологічні параметри організму пацієнта внесена до Переліку № 224, що відповідно до Примітки до вказаного переліку є основною підставою для звільнення від оподаткування податком на додану вартість.

Прокурор також вказує, що оскільки на операції з постачання на митній території України товарів, робіт і послуг, необхідних для запобігання виникненню пандемії (COVID-19) поширюється режим звільнення від оподаткування ПДВ, ПДВ на визначену у договорі про закупівлю продукцію, не нараховується та не сплачується. Таким чином, порядок та механізм нарахування і сплати податку на додану вартість чи навпаки (операції, які не є об`єктом оподаткування або звільнені від оподаткування тощо) врегульовано нормами Податкового кодексу України, постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 № 224 та відповідно, не може встановлюватися (погоджуватися чи змінюватися) сторонами за домовленістю, тобто в договірному порядку.

Доводи представника відповідача про те, що питання завищення ціни Договору на суму ПДВ було досліджено судовим експертом Тихоненко І.П. та відображено у відповідному Висновку експерта № 01/08-21 від 30.08.2021 на думку прокурора не заслуговують на увагу, оскільки така експертиза, як вбачається з висновку, проводилася на підставі заяви захисника підозрюваного ОСОБА_1 адвоката Яковчука І.В. у межах кримінального провадження № 0000141 від 25.05.2020.

Щодо доводів представника відповідача про те, що акт Західного офісу Держаудитслужби №131304-23/1 від 30.04.2021 суперечить вимогам податкового законодавства, прокурор зазначає, що вищевказаний акт Західного офісу Держаудитслужби № 131304-23/1 від 30.04.2021 складено особою органу державного фінансового контролю відповідно до п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, на підставі направлень від 22.03.2021 № 314-315, виданих начальником Західного офісу Держаудитслужби, про що зазначено у самому акті. Отже, вказаний акт складено відповідно до чинного бюджетного (а не податкового) законодавства уповноваженим на те суб`єктом згідно з наданими повноваженнями. Більше того, згаданий акт ніким не оскаржувався та є чинним.

ТОВ «Ортоімпекс» не погоджується із доводами прокурора, вважає їх помилковими з огляду на наступне.

Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації відповідно до оголошення про проведення публічної закупівлі UA-2020-04-24-002707-b, прийнято рішення щодо закупівлі «Код ДК 021:2015: 33120000-7 Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів» - 33586 Система моніторингу фізіологічних показників одного пацієнта) для потреб амбулаторій сімейної та загальної медицини». Вартість предмету закупівлі формував замовник - про що свідчить інформація на сайті «Прозорро», зі змістом: «Очікувана вартість: 27940000,00 UAH з ПДВ», а учасник торгів ТОВ «Ортоімпекс» лише виконав вказану вимогу, запропонувавши остаточну пропозицію на рівні « 27471522,40 UAH з ПДВ».

Відповідач вказує, що закупівля товарів Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації проводилася не для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19) на території України, а для потреб амбулаторій сімейної та загальної медицини, без застосування Постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020 р. № 224.

Відповідач зазначає, що Договором визначено порядок здійснення після оплати за поставлений товар.ТОВ «Ортоімпекс» на адресу Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, поставлено 65 одиниць Товару, згідно видаткових накладних.

Відразу після здійснення відповідних поставок товарів замовнику, ТОВ «Ортоімпекс» виконало свій обов`язок відповідно до Податкового кодексу України та вжило заходів до розрахунку із державою, в частині сплати ПДВ до державного бюджету України, шляхом подання податкових накладних на загальну суму 1 763 864,90 грн.

Лише після фактичної поставки товару та виконання відповідачем обов`язку, в частині сплати (перерахування) до Державного бюджету України сум податку на додану вартість, позивач-1, як державна установа, здійснювала оплату за Договором, через Головне управління Державної казначейської служби України у Львівській області. Факт проведення оплати Головним управлінням Державної казначейської служби України у Львівській області за Договором, на переконання відповідача є окремим підтвердженням того, що умови договору відповідність вимогам чинного законодавства України.

Також відповідач вказує, що обов`язковими критеріями системи, за наявності яких передбачено застосування пільги з ПДВ, є можливість вимірювання 5 показників. Розширення обсягу функціоналу вимірювань більш, ніж зазначено у Переліку, Постановою не передбачено. Включення до Системи іншого функціонального медичного обладнання призводить до невідповідності такої Системи критеріям, зазначеним у Переліку Постанови № 224 від 20.03.2020.

Система моніторингу фізіологічних показників одного пацієнта, у комплектації з Дерматоскопом BS3+ купувався у ТОВ «НМТ», а в подальшому реалізувався на користь Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації без застосування пільги, а саме на всю вартість обладнання нараховувався ПДВ за ставкою 7 відсотків. Таким чином, відповідач вважає, що нарахування ПДВ за таких обставин є правомірним, та не може жодним чином завдати шкоди інтересам держави.

Крім того відповідач зазначає, що питання завищення ціни Договору на суму податку на додану вартість було досліджено судовим експертом Тихоненко І.П. та відображено у відповідному Висновку експерта № 01/08-21 від 30.08.2021 р.

Щодо Акта Західного офісу Держаудитслужби №131304-23/1 від 30.04.2021 відповідачем вказано, що під час складання вказаного акту, посадовими особами Західного офісу Держаудитслужби здійснено перевірку дотримання податкового законодавства Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та ТОВ «Ортоімпекс», що виходить за межі наданих повноважень та відноситься до виключної компетенції Державної податкової служби України та Державної митної служби України.

На думку відповідача вказаний Акт суперечить вимогам податкового законодавства, оскільки складений не контролюючим органом в розрізі статті 41 Податкового кодексу України, що може свідчити про не кваліфікований, вибірковий та упереджений підхід до проведення відповідної перевірки, а відтак є таким, що не відповідає реальним обставинам справи.

Також відповідач вважає та вказує у поданих заявах, що прокурор не довів та не підтвердив, що товар поставлений відповідачем за Договром №11 від 01.09.2020 року відповідає вимогам Постанови №224, оскільки не врахував зміни які були внесені у вказану постанову Постановою №127 від 08.04.2020 року, тобто до укладення Договору.

Окрім цього відповідачем зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ «Ортоімпекс», яка була подана останнім під час участі у закупівлі, не містить Декларації про відповідність №12 та Листа Міністерства охорони здоров`я України від 04.07.2020 №24-04/18103/2-20 , а тому посилання на них прокурора є недоречним, та нічого не доводить.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 18.07.2022 позов задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ «Ортоімпекс» до Державного бюджету на користь Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації кошти 1 763 864,90 грн. Стягнуто судові витрати.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що ТОВ «Ортоімпекс» до цінової пропозиції для участі в аукціоні, вартість портативної медичної діагностичної системи для збору інформації про фізіологічні параметри організму пацієнта, безпідставно подав з врахуванням ПДВ.

Поставка програмно-апаратного комплексу для телемедицини IDIS2GO за договором № 11 від 01.09.2020, як операція з постачання на митній території України товарів звільнена від оподаткування податком на додану вартість на підставі пункту 71 Підрозділу 2 "Особливості справляння податку на додану вартість" Розділу XIX "Прикінцеві положення" Податкового кодексу України.

Звідси, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що, відповідач набув зазначені кошти за рахунок іншої сторони не в порядку виконання договірного зобов`язання, що виключає застосування до правовідносин сторін норм зобов`язального права, а поза підставами, передбаченими договором поставки, внаслідок їх перерахування на рахунок відповідача понад вартість товару, який було поставлено.

Відповідно до частин першої та другої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно.

З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ортоімпекс", звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначав, зокрема, що:

-закупівля проводилася не для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 на території України та без застосування постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020 року № 224;

-питання завищення ціни договору на суму ПДВ було досліджено судовим експертом Тихоненко І.П. та відображено у висновку експерта № 01/08-21 від 30.08.2021;

-акт Західного офісу Держаудитслужби №131304-23/1 від 30.04.2021 суперечить вимогам податкового законодавства;

-судом не враховано, що товар (система моніторингу фізіологічних показників (ЕКГ, ЧД, ЧСС, пульсоксиметрія» (код УКТЗЕД 9018) поставлений відповідачем за договром №11 від 01.09.2020 не підпадає вимогам постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020 №224, оскільки не враховано зміни які були внесені у вказану постанову (№224) постановою №271 від 08.04.2020 року, тобто до укладення договору.

Заперечуючи доводи апеляційної скарги, прокурор зазначав, що система моніторингу фізіологічних показників (ЕКГ, ЧД, ЧСС, пульсоксиметрія» (код УКТЗЕД 9018) внесена до переліку постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020 року № 224.

Вважав, що посилання апелянта на те, що закупівля проводилася не для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 на території України, а для потреб амбулаторій сімейної та загальної медицини є безпідставним, оскільки товар (Система моніторингу фізіологічних показників) внесений до Переліку Постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020 № 224, що відповідно до примітки є основною підставою для звільнення від оподаткування податком на додану вартість.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 18.07.2022 у справі № 914/354/22 - без змін.

16.02.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "ОРТОІМПЕКС" звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою від 16.02.2023 на постанову Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 та на рішення Господарського суду Львівської області від 18.07.2022 у справі № 914/354/22, в якій просило скасувати постанову суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "ОРТОІМПЕКС" мотивувало, зокрема, наступним.

Всупереч вимогам статей 13, 80, 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції прийняв подані позивачем 2 докази, які не були предметом розгляду у суді першої інстанції. Також, суд апеляційної інстанції не встановив винятковості випадку, що є підставою для прийняття таких доказів. При цьому, судом апеляційної інстанції не враховано висновки Верховного Суду викладені у постановах від 01.07.2021 у справі № 46/603 та від 14.06.2022 у справі № 910/5794/21.

Судом першої інстанції під час розгляду справи не встановлювалися обставини щодо дотримання чи недотримання передбачених Постановою № 224 умов для віднесення поставленого Товариством з обмеженою відповідальністю "Ортоімпекс" товару за договором до переліку товарів затвердженого вказаною постановою, операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість. При цьому, судами попередніх інстанцій не враховано висновки Верховного Суду викладені у постанові від 03.12.2021 у справі № 910/12764/20.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду постановою від 09 травня 2023 року cправа № 914/354/22 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОРТОІМПЕКС" від 16.02.2023 на постанову Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 та на рішення Господарського суду Львівської області від 18.07.2022 у справі № 914/354/22 задовольнив. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 та рішення Господарського суду Львівської області від 18.07.2022 у справі № 914/354/22 скасував. Справу № 914/354/22 направити на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.

Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду вважала передчасними висновки суду першої інстанції у рішенні від 18.07.2022, оскільки в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції не враховано правові висновки Верховного Суду (йдеться про правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 910/12764/20) та належним чином не досліджено обставин щодо дотримання чи недотримання в цьому випадку, у розумінні положень примітки 3 до Постанови № 224, умов для віднесення поставленого за Договором товару до товарів, операції з постачання яких звільняються від оподаткування на додану вартість.

Також, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду вважала, що суд апеляційної інстанції передчасно здійснив оцінку доказів ( йдеться про декларацію про відповідність № 12 та лист Міністерства охорони здоров`я України від 04.07.2020 № 24-04/18103/2-20, адресований ТОВ "НМТ").

Верховний Суд зазначив, що із матеріалів справи убачається, що копії вказаних судом апеляційної інстанції доказів, які були покладені в основу оскаржуваної постанови (Декларація про відповідність № 12 та лист Міністерства охорони здоров`я України від 04.07.2020 № 24-04/18103/2-20), надійшли до суду апеляційної інстанції 16.01.2023 разом із письмовими поясненнями Західного офісу Державної аудиторської служби (том 4, а.с. 1-12) та не були подані до суду першої інстанції.

Разом з тим, в оскаржуваному рішенні суду апеляційної інстанції не враховано правові висновки Верховного Суду (йдеться про правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 01.07.2021 у справі № 46/603) та не досліджено зазначені письмові пояснення Західного офісу Державної аудиторської служби на предмет відповідності мотивів викладених у вказаних письмових поясненнях критеріям, таким як: "винятковість випадку" та "причини, що об`єктивно не залежать від особи", необхідним для прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів.

З огляду на зазначене, у Постанові Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду дійшов висновку про те, що судами попередніх інстанцій при розгляді справи порушено норми процесуального закону - статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, а судом апеляційної інстанції також допущено порушення статті 269 Господарського процесуального кодексу України, а тому рішення суду першої інстанції від 18.07.2022 та постанову суду апеляційної інстанції від 17.01.2023 слід скасувати, а справу № 914/354/22 слід направити на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.

При новому розгляді суду необхідно належним чином дослідити обставин щодо дотримання чи недотримання в цьому випадку, у розумінні положень Постанови № 224, в тому рахунку примітки 3 до Постанови № 224, умов для віднесення поставленого за Договором товару до товарів, операції з постачання яких звільняються від оподаткування на додану вартість, повно та всебічно дослідити дійсні обставини справи, надати належну оцінку зібраним у справі доказам, їх належності та допустимості, доводам та запереченням сторін і в залежності від встановленого та вимог закону, з урахуванням зауважень викладених в цій постанові, постановити законне та обґрунтоване рішення.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи №914/354/22 між суддями Господарського суду Львівської області від 02.06.2023, підтверджується проведення автоматизованого розподілу судової справи між суддями господарського суду, в результаті якого головуючим суддею визначено суддю Кітаєву С.Б.

Ухвалою суду від 07.06.2023 справу прийнято до провадження, постановлено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 09.06.2023.

28.06.2023, за вх.№1603/23, від представника відповідача поступив відзив, у якому просить прийняти даний відзив, відмовити в задоволенні позову в повному обсязі та судові витрати віднести пропорційно на рахунки позивача.

28.06.2023, за вх.№16136/23, на поштову адресу суду надійшла заява представника відповідача про участь у судовому засіданні 29.06.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Ухвалою суду від 28.06.2023 заяву представника відповідача задоволено.

29.06.2023, за вх.№16157/23, від позивача-2 поступив «Відзив на позовну заяву». У подальшому, від позивача-2 поступило клопотання (12.07.2023, за вх.№17496/23), у якому просить вважати заяву від 29.06.2023 поясненнями щодо позовних вимог.

В підготовчому засіданні 29.06.2023 оголошувалась перерва до 12.07.2023

05.07.2023, за вх.№16664/23, через систему «Електронний суд» від прокуратури поступила відповідь на відзив.

05.07.2023, за вх.№16647/23, від позивача-2 поступило клопотання, у якому просить надати можливість ознайомитись із матеріалами справи. 07.07.2023 представник позивача-2 з матеріалами справи ознайомився, про що вчинив письмовий запис на клопотанні.

11.07.2023, за вх.№17226/23, а у подальшому, 14.07.2023 за вх.№17550/23 та 14.07.2023 за вх.№17551/23, в суді зареєстровано поступлення від представника відповідача заперечень від 10.07.2023 на відповідь на відзив прокурора.

12.07.2023, за вх.№17292/23, від позивача-2 поступили письмові пояснення.

Ухвалою суду від 12.07.2023 було закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті та судове засідання призначено на 30.08.2023.

12.07.2023, за вх.№17337/23, від представника позивача-1 надійшла заява про ознайомлення з матеріалами справи. 14.07.2023 представник позивача-1 з матеріалами справи ознайомилася.

20.07.2023, за вх.№18034/23, від представника позивача-1 поступила відповідь на відзив.

16.08.2023, за вх.№20032/23, від представника відповідача надійшла заява про участь у судовому засідання 14.08.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Ухвалою суду від 22.08.2023 заяву представника відповідача задоволено.

21.08.2023, за вх.№20237/23, від позивача-2 поступило клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме: листа від 09.08.2023 №24-04/21970/2-23 за підписом начальника Фармацевтичного управління Міністерства охорони здоров`я України, Т.Лясковського у відповідь на лист Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 04.08.2023 №131313-14/5805-2023 та копії Повідомлення від 01.07.2020 №24-04/18103/2-20 МОЗ України про введення в обіг та експлуатацію окремих медичних виробів, стосовно яких не виконані вимоги технічних регламентів, але використання яких необхідне в інтересах охорони здоров`я.

16.08.2023, за вх.№20032/23, на поштову адресу суду надійшла заява представника відповідача від 14.08.2023 про участь у судовому засіданні 30.08.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Ухвалою суду від 22.08.2023 заяву представника відповідача задоволено.

24.08.2023, за вх.№20645/23, від позивача-2 поступили письмові пояснення.

28.08.2023, за вх.№20740/23, від позивача-2 надійшло клопотання (заява), у якому зазначалось, що позивач-2 не заперечує щодо проведення судового засідання 30.08.2023 без участі його представника за наявними матеріалами.

З підстав, зазначених в ухвалі від 30.08.2023, суд, зокрема, постановив повернутись з розгляду справи по суті у підготовче провадження, замінивши судове засідання з розгляду справи по суті на підготовче засідання, яке призначено на 04.10.2023.

Від представника відповідача на поштову адресу суду надійшла заява про участь у судовому засіданні 04.10.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Ухвалою суду від 03.10.2023 заяву представника відповідача задоволено.

31.08.2023, за вх.№21101/23, від представника відповідача поступили заперечення проти клопотання представника позивача 2 про долучення документів до матеріалів справи від 17.08.2023 вих.№131313-15/6152-2023та письмових пояснень від 23.08.2023 №131313-15/6249-2023.

03.10.2023, за вх.№23900/23, від прокуратури поступили пояснення.

04.10.2023, за вх.№24051/23 та за вх.№24025/23 від позивача-2 поступило клопотання від 03.10.2023 №131312-15/7238-2023, у якому просить долучити до матеріалів справи лист Західного офісу Держаудитслужби №131313-14/5789/2023 від 03.08.2023, адресований ТОВ «НМТ».

04.10.2023 , за вх.№24038/23, від позивача 1 поступило клопотання про проведення засідання без участі представника, яке до уваги судом не взято, оскільки клопотання не підписано (не засвідчено) електронним цифровим підписом її автора (Чушенко О.Ю).

Ухвалою від 04.10.2023 суд постановив: прийняти відзив на позовну заяву відповідача від 20.06.2023 (вх.№1603/23 від 28.06.2023) та долучено його до матеріалів справи; прийняти пояснення позивача-2 щодо позовних вимог від 29.06.2023 (вх.№16157/23 від 29.06.2023) та долучено їх до матеріалів справи; прийняти відповідь на відзив прокуратури від 04.07.2023 (вх.№16664/23 від 05.07.2023) та долучено її до матеріалів справи; прийняти заперечення на відповідь на відзив відповідача від 10.07.2023 (вх.№17226/23 від 11.07.2023) та долучено їх до матеріалів справи; прийняти та долучити до матеріалів письмові пояснення позивача-2 від 11.07.2023 (вх.№17292/23 від 12.07.2023); прийняти відповідь на відзив позивача-1 від 17.07.2023 (вх.№18034/23 від 20.07.2023) та долучено її до матеріалів справи; долучити до матеріалів справи клопотання позивача-2 від 17.08.2023 про долучення документів (вх.№20237/23 від 21.08.2023) з наступним наданням їм правової оцінки в ході дослідження обставин справи та доказів; долучити до матеріалів справи пояснення позивача-2 від 23.08.2023 (вх.№20645/23 від 24.08.2023); прийняти пояснення прокуратури від 02.10.2023 (вх.№23900/23 від 03.10.2023) та долучити їх до матеріалів справи; долучити до матеріалів справи клопотання позивача-2 від 03.10.2023 про долучення документів (вх.№24025/23 від 04.10.2023) з наступним наданням їм правової оцінки в ході дослідження обставин справи та доказів; розгляд справи відкласти на 25.10.2023.

23.10.2023, за вх.№25568/23, від представника відповідача надійшла заява про участь у судовому засідання на 25.10.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів. Ухвалою суду від 23.10.2023 заяву представника відповідача задоволено.

23.10.2023, за вх.№25616/23, від позивача-2 поступило клопотання від 17.10.2023 №131313-/7697-2023, у якому просить долучити до матеріалів справи завірену паперову копію Декларації про відповідність №12 від 14.04.2020 року та Додаток №1 до декларації про відповідність №12.

24.10.2023, за вх.№25801/23, через систему «Електронний суд» від представника відповідача поступили заперечення проти клопотання позивача-2 про долучення документів до матеріалів справи від 17.10.2023 вих.№131313-/7697/2020.

Ухвалою суду від 25.10.2023 клопотання позивача-2 від 17.10.2023 вих.№131313-/7697/2020 (вх.№25616/23 від 24.10.2023) з додатками долучено до матеріалів справи з наступним наданням їм правової оцінки в ході дослідження обставин справи та доказів, закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті, судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 22.11.2023.

14.11.2023, за вх.№27686/23, від представника відповідача надійшла заява про участь у судовому засідання на 22.11.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Ухвалою суду від 14.11.2023 заяву представника відповідача задоволено.

22.11.2023, за вх.№28465/23, від позивача-2 поступило клопотання про проведення засідання 22.11.2023 без участі його представника.

Ухвалою від 22.11.2023 судом повідомлено позивача-2 про оголошення в засіданні перерви до 14.12.2023.

01.12.2023, за вх.№29485/23, від позивача-2 поступило клопотання проводити розгляд справи в засіданні 22.11.2023 без участі його представника. На момент поступлення цього клопотання розгляд справи ухвалою від 22.11.2023 було відкладено на 14.12.2023, про що позивач 2 був належним чином повідомлений.

14.12.2023, за вх.№30729/23, від позивача-1 поступило клопотання про проведення засідання 14.12.2023 без участі представника, яке до уваги судом не взято, оскільки клопотання не підписано (не засвідчено) електронним цифровим підписом її автора.

14.12.2023 від позивача-2 поступило клопотання про те, що у зв`язку із оголошенням повітряної тривоги представник не зможе взяти участь у судовому засіданні. (вх.№30737/23).

Ухвалою суду від 14.12.2023 розгляд справи відкладено на 11.01.2024.

04.01.2023, за вх.№411/24, від представника відповідача надійшла заява про участь у судовому засідання на 11.01.2024 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Ухвалою суду від 10.01.2024 заяву представника відповідача задоволено.

11.01.2024, за вх. №1047/24, від позивача-2 поступило клопотання про проведення засідання 11.01.2024 без участі представника, у зв`язку із перебування представника у відпустці.

11.01.2024, за вх.№1053/24, через систему «Електронний суд» поступило клопотання від представника позивача-1 з додатками, які стосуються причин неучасті представника 2 в засіданні 11.01.2024.

В засіданні 11.01.2024 оголошувалась перерва до 25.01.2024, про що позивач 2 був повідомлений ухвалою-повідомленням від 11.01.2024.

Судове засідання 25.01.2024 не відбулося, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Кітаєвої С.Б. Відповідно, ухвалою від 01.02.2024 судове засідання було призначено на 15.02.2024. Ухвала скерована всім учасникам справи.

13.02.2024, за вх.№4289/24, від позивача-1 поступило клопотання про проведення засідання 15.02.2024 без участі представника, у зв`язку із перебуванням останнього у відпустці.

Ухвалою від 15.02.2024 судом повідомлено позивача-1 та відповідача про відкладення розгляду справи на 29.02.2024.

16.02.2024, за вх.№4643/24, від представника відповідача надійшла заява про участь у судовому засідання на 29.02.2024 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Ухвалою суду від 19.02.2024 заяву представника відповідача задоволено.

20.02.2024, за вх.№5914/24 через систему «Електронний суд» від позивача-2 поступило клопотання про розгляд справи 29.02.2024 без його представника.

В судовому засіданні закрито стадію розгляду справи по суті «дослідження доказів» та оголошено наступну стадію «судові дебати».

Відповідно, ухвалою-повідомленням від 29.02.2024 повідомлено сторону позивача-2 про оголошену до 21.03.2024 року перерву.

Прокурор в судовому засідання 21.03.2024 позовні вимоги підтримав, просив позов задоволити, з підстав наведених у позові та наданих до справи заявах.

Представник позивача-1 в судове засідання 21.03.2024 не з`явився.

Представник позивача-2 в судове засідання 21.03.2024 не з`явився.

Представник відповідача в судовому засідання 21.03.2024 позовні вимоги заперечив з підстав, викладених у відзиві, інших заявах по суті. Просить при оцінці доказів врахувати подані ним заперечення на клопотання про долучення до справи доказів, які були подані в ході розгляду справи іншими учасниками справи, зокрема позивачем 2.

В судовому засіданні 21.03.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини справи.

Як встановлено судом, 01.09.2020 між Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації , в особі т.в.о. начальника управління Тереха Павла Мироновича, що діє на підставі «Положення про управління капітального будівництва ЛОДА, затвердженого розпорядженням голови Львівської ОДА №1158/0/5-18 від 31.10.2018 (далі-Покупець), з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ортоімпекс» (далі-Постачальник), в особі директора Василенка Юрія Миколайовича, що діє на підставі Статуту, з іншої сторони, разом-Сторони, укладено договір №11 (далі-Договір), у п.1.1 якого визначено, що Постачальник зобов`язується у 2020 році поставити Покупцеві товар Код ДК 021:2015:33120000-7 - Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів» 33586 Система моніторингу фізіологічних показників одного пацієнта) для потреб амбулаторій сімейної та загальної медицини, відповідно до умов Договору (далі-Товар), а Покупець прийняти та оплатити його.

Згідно з п.1.2 Договору найменування (номенклатура, асортимент) та кількість Товару, визначені у Специфікації.

Відповідно до п.2.1 Договору, Постачальник повинен передати Товар, передбачений цим договором, якісні характеристики якого повинні відповідати вимогам нормативно-технічної документації, рівню, нормам і стандартам, законодавчо встановленим на території України і підтверджуватись документально копією свідоцтва про державну реєстрацію, або іншим документом про введення в обіг відповідно до законодавства у сфері технічного регулювання та оцінки відповідності, у передбаченому законодавством порядку та якщо це перебачено законодавством України іншими супроводжуючими документами.

Пунктом 3.1 Договору визначено, що ціна цього Договору становить 27 471 522,40 грн. (Двадцять сім мільйонів чотириста сімдесят одна тисяча п`ятсот двадцять дві гривні 40 копійок) з ПДВ, в т.ч. ПДВ: 1 797 202,40 грн. (Один мільйон сімсот дев`яносто сім тисяч двісті дві гривні 40 копійок) з них:

-фінансування за рахунок коштів субвенції з державного бюджету- 24677522,40 грн. з ПДВ.

-співфінансування за рахунок коштів місцевого бюджету-2794000,00 грн. з ПДВ.

*суми співфінансування на момент укладення договору можуть змінюватися за результатами проведеного аукціону.

Ціна цього договору, не може змінюватись за виключенням випадків, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі». ( п.3.2 Договору).

Ціни на Товар встановлюються в національній валюті України-гривні. (п.4.1 Договору).

Згідно з п.4.2 Договору, Покупець здійснює оплату Товару після його прийняття відповідно пред`явленої Постачальником видаткової накладної, шляхом перерахування грошових коштів у розмірі, передбаченому п.3.1 данного Договору, на розрахунковий рахунок Постачальника, після його прийняття.

Оплата Покупцем здійснюється повністю, або може здійснюватися частковими, окремими платежами до загальної 100 % вартості Товару, який постачається згідно цього Договору, але у будь-якому випадку в строки, визначені п.4.2 Договору. Оплата товару буде відбуватись частковими платежами за умови, якщо Покупець на момент розрахунків не буде мати всіх кошторисних призначень співфінансування. (п.4.3 Договору).

Відповідно до п.4.4 Договору, датою оплати є дата зарахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Постачальника.

Оплата Товару здійснюється за рахунок співфінансування субвенції з державного бюджету та місцевого бюджетів. ( п.4.5 Договору).

Кінцеві розрахунки за поставлений товар здійснюються на протязі 30 календарних днів з дня поставки товару або протягом строку дії цього Договору. (п.4.6 Договору).

Згідно з п.5.1 Договору, строк (термін) поставки (передачі) Товару: до 31.12.2020 р. або до повного виконання Сторонами договірних зобов`язань.

У разі здійснення попередньої оплати відповідно до п.4.4 даного Договору, строк поставки становить не більше 3 (трьох) місяців з дати здійснення попередньої оплати, який визначається з врахуванням п.4.5. даного Договору.

Відповідно до п.5.2 Договору, приймання-передача Товару по кількості та асортименту проводиться Покупцем (або його представником) в день приймання, що підтверджується підписанням матеріально-відповідальними особами Постачальника та Покупця, видаткової накладної.

Приймання-передача Товару по якості проводиться відповідно до документів, що засвідчують його якість згідно з розділом ІІ Договору.

Згідно з 5.3 Договору, місце поставки товару: за адресами амбулаторій загальної та сімейної медицини у Львівської області, які визначені замовником.

Поставка Товару здійснюється за рахунок Постачальника частинами (партіями), або одноразово.

Відповідно до Спефифікації (Додаток №1 до Договору №11) від 01.09.2020 товаром є Програмно-апаратний комплекс для телемедицини IDIS2GO, одиниця виміру-компл., орієнтовна вартість-254, ціна за одиницю, грн. без ПДВ-101 080,00, ціна за одиницю, грн. з ПДВ-108 155,60, загальна вартість в гривнях з урахуванням усіх загальнообов`язкових платежів та транспортування до місця визначеного замовником торгів 27 471 522,40.

06.10.2020 року Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації , в особі т.в.о. начальника управління Тереха Павла Мироновича, що діє на підставі «Положення про управління капітального будівництва ЛОДА, затвердженого розпорядженням голови Львівської ОДА №1158/0/5-18 від 31.10.2018 (далі-Покупець), з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ортоімпекс» (далі-Постачальник), в особі директора Василенка Юрія Миколайовича, що діє на підставі Статуту, з іншої сторони, разом-Сторони, уклали Додаткову угоду №1/20 до Договору №11 від 01.09.2020 року (надалі іменується «Угода») про наступне:

1.Сторони дійшли згоди керуючись п.5 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та вирішили зменшити суму договору й викласти в новій редакції п.3.1 Розділу ІІІ. ЦІНА ДОГОВОРУ Договору №11 від 01.09.2020 року:

3.1. Ціна цього Договору становить 26 961 934,90 грн. (Двадцять шість мільйонів дев`ятсот шістдесят одна тисяча дев`ятсот тридцять чотири гривні 90 копійок) з ПДВ, в т.ч. ПДВ-1 763 864,90 грн. з них:

-фінансування за рахунок коштів субвенції з державного бюджету-24 167 934,90 грн. з ПДВ.

-співфінансування за рахунок коштів місцевого бюджету- 2 794 000,00 грн. з ПДВ.

2. Ця Угода про внесення змін до договору №11 від « 01» вересня 2020 року набуває чинності з моменту її підписання повноважними представниками сторін та скріплення відбитками печаток Сторін, є невід`ємною частиною Договору та не виключає інших умов Договору.

3. Всі інші умови Договору, що не суперечать цьому, залишаються без змін.

4. Ця Угода про внесення змін до договору №11 від « 01» вересня 2020 року складено у двох примірниках (по одному примірнику для кожної із Сторін), українською мовою, кожний з яких має однакову юридичну силу.

27.10.2020 року Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації , в особі т.в.о. начальника управління Тереха Павла Мироновича, що діє на підставі «Положення про управління капітального будівництва ЛОДА, затвердженого розпорядженням голови Львівської ОДА №1158/0/5-18 від 31.10.2018 (далі-Покупець), з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ортоімпекс» (далі-Постачальник), в особі директора Василенка Юрія Миколайовича, що діє на підставі Статуту, з іншої сторони, разом-Сторони, укладено Додаткову угоду 2/20 до Договору №11 від 01.09.2020 року (надалі іменується «Угода») у якою внесено зміни у розділ 14 «Місцезнаходження та банківські реквізити сторін» Договору про закупівлю робіт за державні кошти №11 від 01 вересня 2020 року. Інші умови Договору, не змінені цією Додатковою Угодою, залишаються незмінними.

ТзОВ «Ортоімпекс» здійснив поставку товарів замовнику (покупцю) Управлінню капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, а саме:

-65 одиниць Товару («програмно-апаратних комплексів для телемедицини IDIS2GO), згідно видаткової накладної №288 від 28.10.2020 року на загальну суму 6899707,75 грн, в т.ч. ПДВ 451382,75 грн;

-69 одиниць Товару («програмно-апаратних комплексів для телемедицини IDIS2GO),згідно видаткової накладної №478 від 21.12.2020 року на загальну суму 7324305,15 грн, в т.ч. ПДВ 479160,15 грн.;

-70 одиниць Товару («програмно-апаратних комплексів для телемедицини IDIS2GO), згідно видаткової накладної №477 від 21.12.2020 року на загальну суму 7430454,50 грн., в т.ч. ПДВ 486104,60 грн;

-50 одиниць Товару («програмно-апаратних комплексів для телемедицини IDIS2GO), згідно видаткової накладної №469 від 21.12.2020 року на загальну суму 5307467,50 грн в т.ч. ПДВ 347217,50 грн.

Після здійснення відповідних поставок товарів Замовнику, ТОВ «Ортоімпекс» виконало свій обов`язок відповідно до Податкового кодексу України та вжило заходів до розрахунку із державою, в частині сплати ПДВ до державного бюджету України, шляхом подання податкових накладних на загальну суму 1 763 864,90 грн., а саме:

-№26 від 28.10.2020 на суму 451382,75 грн.;

-№79 від 21.12.2020 на суму 479160,15 грн.;

-№80 від 21.12.2020 на суму 486104,5 грн.;

-№81 від 21.12.2020 на суму 347217,5 грн.

Відповідні податкові накладні були отримані та зареєстровані ГУ ДПС м.Києві, про що свідчать відповідні Квитанції та лист ГУ ДПС у м.Києві від 16.08.2021 вих.№78912/6/26-15/04-02-16.

Про факт розрахунку із державним бюджетом України, зокрема, свідчить довідка ГУ ДПС у м.Києві від 30.07.2021 №84983, про відсутність податкового боргу, недоїмки зі сплати єдиного внеску, іншої заборгованості з платежів, контроль за справляння яких покладено на контролюючі органи.

Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації здійснило оплату поставленого по перелічених видаткових накладних товару на користь ТОВ "Ортоімпекс", що підтверджується платіжними дорученнями (т. 1 а.с. 43-48), а саме : №9 від 21.12.2020; №10 від 21.12.2020; №14 від 28.12.2020; №30 від 20.10.2020; №37 від 18.12.2020; №49 від 28.12.2020 грн., з призначенням платежу, «за програмно-апаратний комплекс для телемедицини IDIS2GO згідно ПКМУ №983 від 06.12.17; договір №11 від 01.09.20», а також в призначенні платежу зазначено накладні, по яких був поставлений товар, суми ПДВ.

З матеріалів справи вбачається, що укладення договору з відповідачем передувало наступне. 24.04.2020 Позивачем 1 - Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (Рrozorro) оголошено про проведення закупівлі товарів за кодом ДК 021:2015: 33120000-7 Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів» - 33586 Система моніторингу фізіологічних показників одного пацієнта) для потреб амбулаторій сімейної та загальної медицини». Процедура - відкриті торги з публікацією англійською мовою. Ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-04-24-002707-b, доступ за посиланням http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-24-002707-b (далі - Закупівля).

Згідно з річним планом Закупівлі № UА-Р-2020-04-24-004038-b, Позивачем 1 визначено розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 27 940 000 грн. Згідно Тендерної документації Закупівлі, Позивачем 1 встановлено, що ціна тендерної пропозиції учасника розраховується з врахуванням всіх податків і зборів та обчислюється з врахування ПДВ, залежно від системи оподаткування, на якій знаходиться учасник.

У Закупівлі взяли участь два учасники - ТОВ «ОРТОІМПЕКС» та ТОВ «ІЛАТАНМЕД». Перожцем визначено ТОВ «ОРТОІМПЕКС».

У подальшому, Позивачем 2 проведено перевірку та складено Акт від 30.04.2021 року № 131304-23/1.

Згідно зазначеного Акту за результатами перевірки встановлено, що в недотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 року №224 «Про затвердження переліку лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню локалізації та ліквідацію спалахів епідемій та пандемій корона вірусної хвороби (COVID-19), які звільняються від сплати ввізного мита та операції з ввезення яких на митну територію України звільняються від оподаткування податком на додану вартість», ТОВ «Ортоімпекс та ТзОВ «Сучасна лікарня» безпідставно завищено вартість медичного обладнання та виробів медичного значення (включено до ціни товарів податок на додану вартість), а УКБ ЛОДА проведено їх оплату по завищеній вартості. Зазначено, що вказані порушення призвели до матеріальної шкоди (збитків), завданих УКБ ЛОДА на загальну суму 2086556,04 гривень.

Відтак, зроблено висновок про віднесення поставленого за Договором №11 ТОВ «ОРТОІМПЕКС» товару - Програмно-апаратного комплексу для телеметрії та телемедичного консультування, до Переліку товарів, затверджених Постановою № 224. Вказане слугувало підставою для звернення Прокурора до суду з позовною заявою про стягнення спірної суми 1 763 864,90 грн. ПДВ.

31.05.2021 року Львівська обласна прокуратура звернулася до Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації з Листом №15/2-772вих-21, яким повідомлено, що Обласною прокуратурою вивчається інформація щодо законності використання бюджетних коштів на закупівлю товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Вказаним листом прокурор просив в найкоротший строк надати інформацію та матеріали чи оскаржувався акт перевірки закупівель від 30.04.2021 № 111304-23/1, результати оскарження; чи усунуто порушення, зокрема, чи відшкодовано завдані збитки в добровільному порядку; чи вживалися заходи до стягнення завданих збитків в судовому порядку та просив надати належним чином засвідчені копії договорів з додатками.

07.06.2021 року Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації звернулося до ТОВ «Ортоімпекс» з листом №318/1-2, яким повідомлено, що відповідно до перевірки публічних закупівель що проводилась Державною аудиторською службою України Західного офісу Держуадитслужби, виявлено порушення, що відображені в акті від 30.04.2021 № 131304-23/1. За результатами проведеної перевірки встановлено, що по закупівлі завищено вартість товару на суму ПДВ - 1763864,90 гривень, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) УКБ ЛОДА. Вказаним листом Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації вимагало невідкладно повернути кошти за вказаними реквізитами.

Листом Вих. №06/67 від 29.06.2021 року ТОВ «Ортоімпекс» повідомлено, що ознайомившись з листом-вимогою від 07.06.2021 № 318/1-2 щодо повернення включеної до вартості товарів суми ПДВ, у ТОВ «Ортоімпекс» відсутні будь-які правові підстави для здійснення коригування податкових зобов`язань які виникли на підставі укладеного Договору №11 від 01.09.2020 року.

У відповідь на звернення прокурора від 31.05.2021 року Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації Листом №361/1-2 від 02.07.2021, повідомлено, що Акт перевірки Західного офісу Державної аудиторської служби від 30.04.2021 № 131304-23/1 не оскаржувався; станом на 02.07.2021 порушення не усунуто, зокрема кошти підрядними організаціями не відшкодовано; Управлінням скеровано листи ТзОВ «Ортоімпекс» та ТзОВ «Сучасна лікарня» щодо відшкодування завданих збитків; угоди з додатками знаходяться у відкритому доступі в автоматизованій системі здійснення закупівель Prozorro.

Також на запит від 31.05.2021 № 15/2-772 вих-21 та в додаток до листа Управління капітального будівництва від 02.07.2021 № 361/1-2 надано завірені копії документів, а саме відповідь на листи УКБ ЛОДА щодо повернення від ТзОВ «Сучасна лікарня» та ТзОВ «Ортоімпекс» завданих збитків стосовно закупівель «Програмно-апаратних комплексів для телемедицини IDIS2GO.

Крім того, листом №15/2-774 вих-21 від 31.05 2021 прокурор звертався до Західного офісу Держаудитслужби, в якому з метою з`ясування наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру, просив в найкоротший строк надати інформацію та матеріали: чи оскаржувався акт перевірки закупівель від 30.04.2021№ 131304-23/1, результати оскарження; чи усунуто порушення, зокрема відшкодовано завдані збитки в добровільному порядку; чи вживалися заходи до стягнення завданих збитків в судовому порядку; чи складалися протоколи на членів тендерного комітету про адміністративне правопорушення за ст. 164-14 КУпАП, надати копії; надати належним чином засвідчену копію вищевказаного акта перевірки закупівель від 30.04.2021 № 131304-23/1.

У відповідь на вказане звернення Західним офісом Держаудитслужби листом №131304-17/3952-2021 від 08.06.2021 повідомлено, що проведеною перевіркою виявлено порушення законодавства, що призвели до втрат, на загальну суму 2086,6 тис. гривень. Крім цього, перевіркою встановлено порушення вимог окремих положень Закону України «Про публічні закупівлі». Акт перевірки закупівель від 30.04.2021 № 131304-23/1 посадовими особами підписаний без зауважень та його результати не оскаржуються. На даний час сума завданих збитків не відшкодована, а заходи щодо їх відшкодування в судовому порядку на даний час не вживалися. Т.в.о. начальника УКБ ЛОДА надіслано листа з вимогою вжити заходи щодо максимального усунення виявлених порушень, але інформацію про вжиті заходи щодо усунення порушень за наслідками перевірки закупівель на даний час не надано.

Також зазначено, що про наслідки перевірки закупівель проінформовано прокуратуру Львівської області листом від 05.05.2021 №131304-17/3154-2021, а матеріали перевірки передано Подільській окружній прокуратурі м. Києва та управлінню СБУ у Львівській області. Згідно інформації Подільської (окружної прокуратури м. Києва матеріали перевірки закупівель приєднано до матеріалів кримінального провадження №0000141 від 25.05.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, а управлінням СБУ у Львівській області повідомлено про відкриття кримінального провадження №0000571 від 27.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України.

Листом 15/2-1643вих-21 від 29.11.2021 прокурор повторно просив начальника Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації надати інформацію, з підтверджуючими документами: чи оскаржувався Управлінням вищевказаний акт перевірки закупівель від 30.04.2021 № 131304-23/1, результати оскарження; чи усунуто порушення, зокрема, чи відшкодовано завдані збитки в добровільному порядку; чи вживалися, або вживатимуться в подальшому Управлінням заходи до стягнення завданих збитків у судовому порядку, якщо ні - навести причини. У разі неможливості направити запитувану інформацію та документи у визначений прокурором строк, просив повідомити про це відповідним листом, у якому вказати причини і конкретну остаточну дату виконання. Вказаним листом також повідомлено, що у разі відсутності дієвих заходів з приводу відшкодування матеріальної шкоди (збитків), обласною прокуратурою будуть вживатися заходи представницького характеру з цією метою

Листом №1007/1-1 від 06.12.2021 року Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації повідомлено, що УКБ ЛОДА скеровано претензію №318/1-2 від 07.06.2021 про відшкодування завданої матеріальної шкоди на загальну суму 1763864,90 грн. 29.06.2021 за №06/67 ТзОВ «Ортоімпекс» надано негативну відповідь на претензію. УКБ ЛОДА зібрано усі необхідні документи для звернення з позовом до суду про відшкодування завданих збитків, проте для звернення з даним позовом до суду необхідно сплатити судовий збір в розмірі 26457,97 грн. Дані кошти в УКБ ЛОДА для оплати судового збору станом на теперішній день відсутні. Відтак, УКБ ЛОДА просило звернутися з таким позовом в інтересах УКБ ЛОДА про відшкодування завданої матеріальної шкоди (збитків) за результатами проведеної перевірки на загальну суму 1763864,90 грн. згідно акту Західного офісу Держаудитслужби від 30.04.2021 №131304-21/1.

29.11.2021 року прокурор повторно звертався до Західного офісу Держаудитслужби з запитом №15/2-1642вих-21, яким просив надати інформацію з підтверджуючими документами, зокрема чи оскаржувався Управлінням вищевказаний акт перевірки закупівель від 30.04.2021 № 131304-23/1, результати оскарження; чи усунуто порушення, зокрема, чи відшкодовано завдані збитки в добровільному порядку; чи вживалися, або вживатимуться в подальшому Західним офісом Держаудитслужби заходи до стягнення завданих збитків у судовому порядку, якщо ні - навести причини. У разі неможливості направити запитувану інформацію та документи у визначений прокурором строк, просив повідомити про це відповідним листом, у якому вказати причини і конкретну остаточну дату виконання. Вказаним листом також повідомлено, що у разі відсутності дієвих заходів з приводу відшкодування матеріальної шкоди (збитків), обласною прокуратурою будуть вживатися заходи представницького характеру з цією метою.

У відповідь на вказаний запит Західним офісом Держаудитслужби повідомлено прокурора (Лист №131304-17/8672-2021 від 09.12.2021), що посадовими особами Управління капітального будівництва Львівської облдержадміністрації акт перевірки закупівель від 30.04.2021 № 131304-23/1 підписано без заперечень, її результати об`єктом контролю не оскаржувалися, заходи щодо їх відшкодування в судовому порядку не вживалися.

Також зазначено, що фактично категорію спорів, в якому органи Держаудитслужби можуть бути безпосередньо позивачами (діяти в інтересах держави), визначено пунктом 10 статті 10 Закону № 2939-ХII. Так, згідно з пунктом 10 статті 10 Закону № 2939-ХІІ органам Держаудитслужби надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (з врахуванням судової практики Верховного суду вказане право стосується стягнення коштів безпосередньо з підконтрольної установи до бюджету.

01.02.2022 Львівська обласна прокуратура Листами №15/2-103вих-22 та №15/2-102вих-22 звернулася до Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та Західного офісу Держаудитслужби, якими відповідно до вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено, що обласною прокуратурою підготовлено позовну заяву до Господарського суду Львівської області в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та Західного офісу Держаудитслужби до ТОВ «Ортоімпекс» про стягнення коштів.

Матеріали судової справи також містять Висновок Експерта №01/08-21 у кримінальному провадженні №0000141 від 30.08.2021 року, який долучено відповідачем .

Зокрема на вирішення експерта були поставлені наступні питання:

1) Чи підтверджується встановлена актом перевірки Західного офісу Держаудитслужби №131304-23/1 від 30.04.2021 сума матеріальної шкоди (збитків) внаслідок укладання та виконання Договору №11 від 01.09.2020 на постачання товару для потреб амбулаторії сімейної та загальної медицини, підписаного між Управлінням капітального будівництва Львівської обласної адміністрації () та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ортоімпекс» (), за результатами проведення публічної закупівлі UA-2020-04-24-002707-b?;

2) Чи підтверджується документально зазначене в акті перевірки Західного офісу Держаудитслужби №131304-23/1 від 30.04.2021, завищення ціни Договору №11 від 01.09.2020 на суму податку на додану вартість ?;

3) Чи підтверджується документально сплата (перерахування) ТОВ «Ортоімпекс» () до Державного бюджету України сум податку на додану вартість, відображених у податкових накладних: №26 від 28.12.2020 на суму 451 382,75 грн; №79 від 21.12.2020 на суму 479 160,15 грн; №80 від 21.12.2020 на суму 486 104,50 грн; №81 від 21.12.2020 на суму 347 217,50 грн ?.

За результатами дослідження, по першому питанню експертом зазначено, що встановлена актом перевірки Західного офісу Держаудитслужби №131304-23/1 від 30.04.2021 сума матеріальної шкоди (збитків) в розмірі 1763864,90 грн., внаслідок укладання та виконання Договору №11 від 01.09.2020 на постачання товару для потреб амбулаторії сімейної та загальної медицини, підписаного між Управлінням капітального будівництва Львівської обласної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ортоімпекс» за результатами проведення публічної закупівлі UА-2020-04-24-002707-b, документально не підтверджується.

По другому питанню, зазначене в акті перевірки Західного офісу Держаудитслужби №131304- 23/1 від 30.04.2021, завищення ціни Договору №11 від 01.09.2020 на суму податку на додану вартість документально не підтверджується.

По третьому питанню, за результатами дослідження, сплата (перерахування) ТОВ «Ортоімпекс» до Державного бюджету України сум податку на додану вартість, відображених у податкових накладних: №26 від 28.12.2020 на суму 451382,75 грн.; №79 від 21.12.2020 на суму 479160,15 грн.; №80 від 21.12.2020 на суму 486104,50 грн.; №81 від 21.12.2020 на суму 347217,50 грн., документально підтверджується.

ОЦІНКА СУДУ

Щодо обґрунтованості підстав звернення прокурора з даним позовом

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно з абз. 1-2 ч. 3 ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Аналіз частини третьої ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Аналогічна правова позиція про застосування вказаних норм права викладена в постановах Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 20.09.2018 по справі № 924/1237/17, від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 22.10.2019 у справі №914/648/17, постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).

Суд звертає увагу, що упродовж тривалого часу до моменту звернення з позовом до суду, прокурором досліджувалось питання вчинення позивачами дій, спрямованих на захист прав та інтересів позивачів, та здійснювалось листування стосовно відповідного питання, що підтверджується матеріалами справи.

У постанові від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що суди під час вирішення тотожних спорів мають ураховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наведено такі правові висновки: прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (пункт 37); бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (пункт 38).

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Прокурор зазначає, що Львівська обласна державна адміністрація в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території Львівської області, а також реалізує повноваження, делеговані їй Львівською обласною радою. Пункт 3 статті 13 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» передбачає, що до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань бюджету, фінансів та обліку.

Відповідно до Положення про Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації до компетенції управління належить зокрема, забезпечення реалізації державної політики у галузі будівництва, організовує виконання Конституції і законів України, актів Президента України. Кабінету Міністрів України, наказів Мінрегіону України, та здійснює контроль за їх реалізацією, готує пропозиції до пре грам соціально-економічного розвитку області, обласного бюджету і подає їх на розгляд облдержадміністрації, сприяє органам місцевого самоврядування у вирішенні питань соціально-економічного розвитку відповідної території, виконання завдань з будівництва житлових будинків, об`єктів освіти, охорони здоров`я, зв`язку, транспорту, торгівлі, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового й іншого призначення та ефективного використання капітальних вкладень, що спрямовуються на цю мету тощо.

Таким чином, органом уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах є Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації.

Крім того прокурор вказує, що згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43. Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпунктів 3, 9 п.4, підпункту 20 п. 6 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з низань збереження і використання активів.

Відтак, даний позов заявляється обласною прокуратурою в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та Західного офісу Держаудитслужби, з метою захисту державних інтересів, оскільки уповноважені суб`єкти (позивачі у даній справі) заходів щодо усунення порушень законодавства не вживали.

Щодо суті позовних вимог.

Як вже зазначено вище, Верховний Суд у постанові від 09.05.2023 наголосив на необхідності при новому розгляді належним чином дослідити обставин щодо дотримання чи недотримання в цьому випадку, у розумінні положень Постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 № 224 (далі Постанова № 224), в тому рахунку примітки 3 до Постанови № 224, умов для віднесення поставленого за Договором від 01.09.2020 № 11 товару до товарів, операції з постачання яких звільняються від оподаткування на додану вартість, повно та всебічно дослідити дійсні обставини справи, надати належну оцінку зібраним у справі доказам, їх належності та допустимості, доводам та запереченням сторін і в залежності від встановленого та вимог закону, з урахуванням зауважень викладених в цій постанові, постановити законне та обгрунтоване рішення.

З врахуванням вказівок Верховогого Суду, господарський суд зазначає наступне.

Визначення поняття доказів, вимоги щодо доказів, властивостей доказів та порядку їх оцінки урегульовано у главі 5 "Докази та доказування" ГПК України.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до частини четвертої статті 11 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.

Частинами 2, 4 ст. 80 ГПК України унормовано, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Відповідно до ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обгрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

З аналізу вищенаведених норм ГПК України вбачається, що

- Прокурор, як особа, якій Законом України «Про прокуратуру» надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, мав подати докази разом з поданням позовної заяви.

У разі неможливості подати у встановлений строк докази, про це мало бути зазначено у позовній заяві, а також мало бути обгрунтовано неможливість подання того чи іншого доказу.

Верховний Суд передаючи справу на новий розгляд зауважив зокрема на порушення норм процесуального Закону при поданні позивачем 2 доказів (декларації про відповідність № 12 та листа Міністерства охорони здоров`я України від 04.07.2020 № 24-04/18103/2-20, адресований ТОВ "НМТ"), що надійшли до суду апеляційної інстанції 16.01.2023 разом із письмовими поясненнями Західного офісу Державної аудиторської служби (том 4, а.с. 1-12) та не були подані до суду першої інстанції.

Справу № 914/354/22, після її перегляду у касаційному порядку Верховним Судом було прийнято Господарським судом Львівської області до провадження ухвалою від 07.06.2023. В даній ухвалі встановлено її учасникам строки для подання заяв по суті разом з доказами, зокрема:

- прокуратурі та позивачам строк впродовж 5 календарних днів з дня отримання відзиву на позов для подання відповідей на відзив з урахуванням постанови Верховного Суду від 09.05.2023. У разі подання таких відповідей до суду, зобов`язати позивача надіслати такі відповіді не пізніше наступного дня іншим учасникам справи. Докази такого надіслання надати суду. У випадку подання доказів до суду у всіх учасників справи існує обов`язок надіслання копій таких доказів усім іншим учасникам справи заздалегідь (частина 9 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

З урахуванням вищенаведеного та застосовуючи положення ст. 80 ГПК України, після прийняття справи до нового розгляду, Прокурор та Позивачі мали надати докази разом з першою заявою по суті - відповіддю на відзив.

Однак, прокуроратурою не було подано доказів, із врахуванням вказівок Верховного Суду.

Позивач-2 подаючи пояснення (вх.№16157/23 від 29.06.2023) долучив зокрема декларацію про відповідність № 12 з додлатком №1 до цієї декларації та повідомлення Міністерства охорони здоров`я України від 01.07.2020 № 24-04/18103/2-20, адресоване ТОВ "НМТ, які виготовлені не з оригіналів, а з копій цих документів.

Згідно з ч. ч. 5, 6 ст. 91 ГПК України учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.06.2021 у справі № 906/1336/19 (пункт 7.3.2) сформовано висновок, що відповідно до статті 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено загальні вимоги щодо письмових доказів у справі та врегульовано, що якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги. Такий наслідок неподання для огляду оригіналу письмового доказу є імперативним, а отже, для підтвердження відповідності копії оригіналу документа сторона спору зобов`язана надати суду для огляду оригінал письмового документа або зазначити про наявність в іншої особи оригіналу такого письмового документа (частина п`ята - шоста статті 91 Господарського процесуального кодексу України).

Суд витребовув в учасників справи, у тому числі у позивача-2 оригінали документів, які в копіях долучені до справи для огляду в судовому засіданні з розгляду справи по суті, із метою надання оцінки цим доказам.

Про зазначене свідчить ухвала суду від 14.12.2023, у якій витребовувались оригінали документів, відкладення розгляду справи з метою надання можливості учасникам справи, зокрема позивачу 2 надати оригінали документів (декларації про відповідність № 12 та листа Міністерства охорони здоров`я України від 01.07.2020 № 24-04/18103/2-20), що останнім виконано не було: оригінали зазначених документів суду не подано, неодноразово заявлялись клопотання про розгляд справи по суті без участі представника.

Слід також зазначити, що жодного клопотання про витребування доказів ні прокурор , ні позивач -2 не заявляли.

Враховуючи наведені обставини справи, керуючись висновками Великової Палати Верховного Суду з аналогічного питання, які є обов`язковими до застовування судами нижчих інстанцій, оскільки поставлено під сумнів відповідність поданих копій документів (декларації про відповідність № 12 та листа Міністерства охорони здоров`я України від 01.07.2020 № 24-04/18103/2-20) їх оригіналам, такі докази не беруться судом до уваги.

Стосовно клопотання позивача-2 від 21.08.2023 (вх.№20237/23 від 21.08.2023) про долучення до справи листа Міністерства охорони здорпов`я України №24-04/21970/2-23 від 09.08.2023 та копії повідомлення від 01.07.2020 № 24-04/18103/2-20, а такод коорпотання позивача-2 (вх.№24051/24 від 04.10.2023) про долучення до матеріалів справи листа позивача-2 №131313-14//5/789-2023 від 03.08.2023, адресоованого ТОВ «НМТ» «про надання інформації», то позивач 2 не обгрунтовує неможливість подання цих доказів у встановлені судом строки, не заявляючи клопотання про поновлення процесуальних строків на їх подання, відтак такі клопотання, відповідно до ч.2 ст.118 залишаються судом без розгляду, а докази, про долучення яких клопотаче позивач-2, в силу положень ч.2,4,8, 10 ст.80 ГПК України (оскільки не подані у встановлених законом або судом строк) до розгляду судом не приймаються.

Однак, до позовної заяви, поданої Прокурором не було додано доказів, наявність яких у відповідності до примітки 3 до Постанови № 224 є підставою для звільнення товару від оподаткування ПДВ.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 30.03.2020, який набрав чинності 02.04.2020, внесено зміни до законодавчих актів України, зокрема, до пункту 71 підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України, який викладено у такій редакції: «Тимчасово, на період, що закінчується останнім календарним днем місяця, в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з ввезення на митну територію України та/або операції з постачання на митній території України товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), перелік яких визначено Кабінетом Міністрів України».

У разі здійснення операцій, звільнених, відповідно до цього пункту, положення пункту 198.5 статті 198 цього Кодексу та положення статті 199 цього Кодексу не застосовуються щодо таких операцій.

Норми цього пункту застосовуються до операцій, здійснених, починаючи з 17 березня 2020 року».

Постановою № 224 затверджено перелік товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, які звільняються від сплати ввізного мита та операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість.

Відповідно до примітки 3 Постанови № 224 для віднесення товарів, зазначених у розділі Медичні вироби, медичне обладнання та інші товари, що необхідні для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої SARS-CoV-2, до товарів, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування на додану вартість, повинно бути:

- подано декларацію про відповідність та нанесено на товар або на його упаковку, а також на супровідні документи, якщо такі документи передбачені відповідним технічним регламентом, знак відповідності технічним регламентам згідно з правилами та умовами його нанесення, визначеними у Технічному регламенті щодо медичних виробів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 2 жовтня 2013 р. № 753 (Офіційний вісник України, 2013 р., № 82, ст. 3046), Технічному регламенті щодо медичних виробів для діагностики vitro, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 2 жовтня 2013 р. № 754 (Офіційний вісник України, 2013 р., № 82, ст. 3047), Технічному регламенті щодо активних медичних виробів, які імплантують, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 2 жовтня 2013 р. № 755 (Офіційний вісник України, 2013 р,, № 82, ст. 3048), Технічному регламенті засобів індивідуального захисту, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 27 серпня 2008 р. № 761 (Офіційний вісник України, 2008 р., № 66, ст. 2216);

- або подано повідомлення Міністерства охорони здоров`я про введення в обіг та/або експлуатацію медичних виробів (медичних виробів для діагностики vitro активних медичних виробів, які імплантують), стосовно яких не виконані вимоги технічних регламентів, або повідомлення Державної служби з питань праці про введення в обіг засобів індивідуального захисту, стосовно яких не виконані вимоги технічних регламентів.

Отже, Постановою № 224 чітко визначено, що лише за умови подання декларації про відповідність та нанесення на товар або на його упаковку, а також на супровідні документи знака відповідності технічним регламентам згідно з правилами та умовами його нанесення, визначеними у Технічному регламенті щодо медичних виробів, або подання повідомлення Міністерства охорони здоров`я про введення в обіг та/або експлуатацію медичних виробів, операції з постачання товарів медичного призначення звільняються від оподаткування на додану вартість.

Вищевказане повністю узгоджується з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 910/12764/20 на необхідність застосування якої вказав Верховний Суд у постанові від 09.05.2023, скеровуючи справу №914/354/22 на новий розгляд. Так, у постанові від 03.12.2021 № 910/12764/20 сформовано висновок про те, що встановлення обставин щодо недотримання передбачених Постановою № 224 умов для віднесення поставленого за Договором товару до товарів, операції з постачання яких звільняються від оподаткування на додану вартість, виключає таке звільнення.

Відповідно до п.п. 1, 2 Правил та умов нанесення знака відповідності технічним регламентам, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1184 від 30.12.2015 «Про затвердження форми, опису знака відповідності технічним регламентам, правил та умов його нанесення» знак відповідності технічним регламентам наноситься на продукцію або на її табличку з технічними даними таким чином, щоб він був видимим, розбірливим і незмивним. У разі коли це є неможливим або невиправданим через характер продукції, знак відповідності наноситься на пакування та на супровідні документи, якщо такі документи передбачені відповідним технічним регламентом. Знак відповідності наноситься перед уведенням продукції в обіг.

Відповідно до п. 31 Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 753 від 02.10.2013, будь-який виробник, який під власним іменем вводить медичні вироби в обіг, згідно з процедурами, зазначеними у пунктах 18 і 19 цього Технічного регламенту, а також будь-яка інша фізична особа - підприємець або юридична особа, яка провадить діяльність, зазначену в пунктах 27-30 цього Технічного регламенту, зобов`язана повідомити Держлікслужбу.

Якщо виробник, який під власним іменем вводить в обіг медичні вироби, зазначені в абзаці першому цього пункту, не є резидентом України, він зобов`язаний призначити одного уповноваженого представника, відповідального за введення в обіг цих виробів на ринку України. Такий представник зобов`язаний повідомити Держлікслужбі щодо свого місцезнаходження і надати перелік та опис відповідних виробів.

Відповідно до п. 23 Технічного регламенту щодо медичних виробів для діагностики in vitro, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 754 від 02.10.2013, виробник, який під своїм найменуванням вводить в обіг вироби, повідомляє Держлікслужбі:

своє місцезнаходження;

відомості про реагенти, реагентні продукти, калібратори, контрольні матеріали та про будь-які істотні зміни, включаючи припинення введення в обіг;

щодо виробів, зазначених у додатку 2, та виробів для самоконтролю - дані, що необхідні для ідентифікації таких виробів, аналітичні та в разі потреби діагностичні параметри відповідно до пункту 3 додатка 1, результати оцінки характеристик згідно з додатком 8, інформацію про видані сертифікати та про будь-які істотні зміни, включаючи припинення введення в обіг.

У разі коли виробник, який вводить в обіг вироби під своїм найменуванням, не є резидентом України, інформація подається Держлікслужбі уповноваженим представником, якого він призначає.

Держлікслужба на підставі отриманої від виробників або їх уповноважених представників інформації забезпечує ведення Реєстру осіб, відповідальних за введення медичних виробів в обіг.

Тобто, декларація про відповідність, в якій не зазначено про відповідність об`єкта декларації одному з наступних технічних регламентів - Технічному регламенту щодо медичних виробів, Технічному регламенту щодо медичних виробів для діагностики in vitro, Технічному регламенті щодо активних медичних виробів, які імплантують, Технічному регламенту засобів індивідуального захисту, не є декларацією про відповідність в розумінні положень примітки 3 до постанови Кабінету Міністрів України № 244 від 20.03.2020, наявність якої є підставою для звільняються від оподаткування податком на додану вартість.

Посилання прокуратури та позивача-2 на те, що саме на відповідача покладено обов`язок поставити товар який відповідає технічним регламентам та надати підтверджуючу документацію не приймається судом до уваги, з огляду на наступне

Відповідно до п 9 Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 753 від 02.10.2013, введення в обіг та/або в експлуатацію медичних виробів дозволяється тільки в разі, коли вони повністю відповідають вимогам цього Технічного регламенту, за умови належного постачання, встановлення, технічного обслуговування та застосування їх за призначенням.

Пунктами 15-19 Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 753 від 02.10.2013, передбачене проведення виробником процедур оцінки відповідності медичного виробу, за результатами яких складаються декларації відповідності або видаються сертифікати про перевірку.

Відповідач не є виробником товару, а є його постачальником, тоді як саме на виробника покладений обов`язок проведення певної процедури для введення в обіг медичних виробів.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд не приймає доводи про те, що відповідач ТзОВ «Ортоімпекс» є уповноваженим представником виробника (ТОВ «НМТ») оскільки в порядку ст.76 ГПК України такі твердження не підтверджені належними доказами даними реєстру осіб, відповідальним за введення медичних виробів в обіг.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Проте, в матеріалах даної справи відсутні докази наявності однієї із визначених в п. З Примітки до Постанови КМУ № 224 умови для віднесення придбаного Позивачем 1 медичного обладнання, до товарів, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування на додану вартість, а саме: відсутня відповідна декларація про відповідність з нанесення у визначеному порядку знаку відповідності технічним регламентам та/або повідомлення Міністерства охорони здоров`я про введення в обіг спірних товарів.

Також не надано повідомлення Міністерства охорони здоров`я на товар Програмно-апаратний комплекс для телеметрії та телемедичного консультування IDIS2GO.

Та обсавина, що на момент проведення перевірки і виготовлення висновку Західним офісом Держаудитслужби у офісу була відсутня інформація, докази стосовно наявності визначених в п.3 примітки до Постанови № 224 умови для віднесення придбаного Позивачем 1 медичного обладнання, до товарів, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування на додану вартість, свідчить і те, що 03.08.2023 Західний офіс Держаудитслужби звертався до ТОВ «НМТ» із запитом №131313-14/5789-2023 про надання інформації, а саме чи була наявна декларація про відповідність на медичне обладнання вказане у специфікації до договору №11 від 01.09.2020, а саме Програмно-апаратні комплекси для телеметрії та телемедичного консультування IDIS2GO в кількості 254 комплекти, загальною варітстю 27 471 522,40 грн. з ПДВ, в тому числі ПДВ 1797202,40 грн. регламентам згідно з правилами та умовами його нанасення визначені у Технічному регламенті щодо медичних виробів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 №753, Технічному регламенті щодо медичних виробів для діагностики in vitro, затверденому постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 №754, Технічному регламенті щодо активних медичних виробіт, які імплантують, затверденому постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 №755, Технічному регламенті засобів індивідуального захисту, затверденому постановою Кабінету Міністрів України від 27.08.2008 №761, а також чи було нанесено на товар або на його упаковку, а також на супровідні документи, згідно вказаного вище договору знак відповідності технічним регламентам.

Щодо повідомлення Міністерства охорони здоров`я України від 01.07.2020 №24-04/18103/2-20, яке адресоване ТОВ «НМТ», то цьому документу суд навдав оцінку вище в рішенні.

А відтак, відсутні докази на підтвердження наявності умов передбачених приміткою 3 до Постанови № 224 для віднесення поставленого за Договором товару до товарів, операції з постачання яких звільняються від оподаткування на додану вартість, що, відповідно, виключає таке звільнення.

Також, слід зазначити, що тендерна пропозиція ТОВ «ОРTОІМПЕКС», яка була подана під час участі у закупівлі № UА-2020-04-24-002707-b, за результатами якої був укладений Договір, не містить жодної декларації та/або повідомлення Міністерства охорони здоров`я України.

Крім того, суд враховує, що проведення замовником закупівель товарів, необхідних саме для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зокрема Системи моніторингу фізіологічних показників (ЕКГ, ЧД, ЧСС, пульсоксиметрія), здійснюється без застосування Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки в силу норм Закону України від 17.03.2020 № 530-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», дія Закону України «Про публічні закупівлі» не поширюється на такі закупівлі.

Такі товари придбаваються замовниками шляхом укладання прямого договору із постачальником, а в електронній системі закупівель (Prozorro) публікується звіт про укладений договір з відміткою в системі - «COVID -19». До ціни не включається ПДВ.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів даної справи, Закупівля здійснювалась не для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), що слідує з наступного.

24.04.2020 року Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (Prozorro) оголошено про проведення закупівлі товарів за кодом ДК 021:2015: 33120000-7 - Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів» 33586 Система моніторингу фізіологічних показників одного пацієнта) для потреб амбулаторій сімейної та загальної медицини» (далі - Система).

Процедура закупівлі - відкриті торги з публікацією англійською мовою (у порядку, визначеному розділом IV Закону України «Про публічні закупівлі»). Ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-04-24-002707-b, доступ за посиланням http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-24-002707-b (далі - Закупівля).

Згідно з річним планом Закупівлі № UА-Р-2020-04-24-004038-b, Замовником визначено розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 27 940 000 грн. Джерело фінансування - Місцевий бюджет - 2 794 000 грн., Державний бюджет України - 25 146 000 грн. Код згідно з КЕКВ: 3110 Придбання обладнання і предметів довгострокового користування.

Згідно вимог Тендерної документації Закупівлі, Замовником самостійно встановлено умову, що ціна тендерної пропозиції учасника розраховується з врахуванням всіх податків і зборів та обчислюється з врахування ПДВ, залежно від системи оподаткування, на якій знаходиться учасник.

Тобто, Відповідач прийняв участь у Закупівлі згідно вимог та на умовах, визначених замовником - Позивачем 1.

Позивачем 1, в свою чергу, оприлюднено та проведено Закупівлю за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про те, що Закупівля здійснювалась не для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Таким чином, підстави для звільнення від оподаткування ПДВ відсутні.

Крім того, в Акті Західного офісу Державної аудиторської служби від 30.04.2021 року № 131304-23/1 (далі - Акт), містяться пояснення Позивача 1 в особі т.в.о начальника управління (члена тендерного комітету) Васьків І.В. від 21.04.2021 року.

Так, згідно вищезазначених пояснень, Закупівля здійснювалась на виконання наказу Мінрегіонбуду від 19.04.2019 року про здійснення заходів спрямованих на розвиток системи охорони здоров`я у сільській місцевості щодо забезпечення телемедичним обладнанням комунальних закладів охорони здоров`я у сільській місцевості, Позивач 1 був розпорядником коштів субвенції з державного бюджету, що була виділена у 2020 року.

Як втановлено судом, Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації здійснено оплату поставленого по перелічених видаткових накладних товару на користь ТОВ "Ортоімпекс", що підтверджується платіжними дорученнями (т. 1 а.с. 43-48), а саме : №9 від 21.12.2020; №10 від 21.12.2020; №14 від 28.12.2020; №30 від 20.10.2020; №37 від 18.12.2020; №49 від 28.12.2020, з призначенням платежу, «за програмно-апаратний комплекс для телемедицини IDIS2GO згідно ПКМУ №983 від 06.12.17; договір №11 від 01.09.20», а також в призначенні платежу зазначено накладні, по яких був поставлений товар, суми ПДВ.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.12.2017 №983 «Про деякі питання надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів, спрямованих на розвиток системи охорони здоров`я у сільській місцевості» було затверджено «Порядок та умови надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів, спрямованих на розвиток системи охорони здоров`я у сільській місцевості».

Відповідно до п.2 Порядку головним розпорядником субвенції є Мінрегіон.

Згідно п. 4 Порядку субвенція спрямовується на: реалізацію проектів будівництва (нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт, в тому числі виготовлення проектної документації) комунальних закладів охорони здоров`я у сільській місцевості з урахуванням потреб населення у медичному обслуговуванні, необхідності забезпечення належної якості такого обслуговування, своєчасності, доступності для громадян, ефективного використання матеріальних, трудових і фінансових ресурсів; придбання медичного обладнання, устаткування та засобів відповідно до примірного табеля матеріально-технічного оснащення закладів охорони здоров`я та фізичних осіб - підприємців, які надають первинну медичну допомогу, затвердженого МОЗ та оприлюдненого на його офіційному веб-сайті, в обсязі, необхідному для надання населенню гарантованого рівня медичної допомоги, зокрема медичної апаратури, обладнання; розвиток телекомунікаційної інфраструктури, включаючи забезпечення закладів охорони здоров`я широкосмуговим доступом до Інтернету, забезпечення сучасними технічними та інформаційно-програмними засобами для функціонування електронної системи охорони здоров`я та телемедицини; здійснення заходів, пов`язаних із забезпечення службовим житлом (в тому числі будівництво і придбання) та службовим автотранспортом, який відповідає критеріям, визначеним МОЗ (в тому числі для обслуговування мешканців віддалених населених пунктів, що розташовані на території обслуговування закладу охорони здоров`я), медичних працівників комунальних закладів охорони здоров`я, що працюють у сільській місцевості. Суб`єкти, на фінансування об`єктів яких залучається субвенція, забезпечують їх подальше власне фінансування або утримання за рахунок коштів місцевих бюджетів.

Вищезазначеним, окрім іншого підтверджується той факт, що Закупівлю Позивачем 1 здійснено не для заходів спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а для забезпечення амбулаторій сімейної та загальної медицини в сільській місцевості необхідним медичним обладнанням в рамках реалізації постанови Кабінету Міністрів України від 06.12.2017 року № 983 та відповідного наказу Мінрегіону.

Судом також враховується, що система, яка закуповувалась в рамках даної Закупівлі не відповідає критеріям до товару за кодом згідно з УКТЗЕД 9018 Система моніторингу фізіологічних показників (ЕКГ, ЧД, ЧСС, пульсоксиметрія) згідно з Постановою № 224, що підтверджується наступним.

Так, відповідно до п. 1 Приміток до Постанови № 224 Коди згідно з УКТЗЕД наводяться у цьому переліку довідково. Основною підставою для звільнення від оподаткування податком на додану вартість товарів, що ввозяться на митну територію України, є відповідність таких товарів назві товару (медичного виробу, основного компонента), міжнародному непатентованому найменуванню (назві) лікарського засобу, які зазначені в переліку.

Перелік товарів, спрямованих на запобігання СОVID-19, операції з постачання яких звільняється від оподаткування ПДВ, затверджених Постановою № 224, серед іншого містить товар (медичний виріб): «Портативна медична діагностична система для збору інформації про фізіологічні параметри організму пацієнта (температура (1), спірометрія (2), АТ(3), пульсоксиметрія (4), ЕКГ (5)), її зберігання та передачі до хмарного сервісу для аналізу та використання, у тому числі у телемедичних консультаціях (Код згідно з УКТЗЕД 9018 19 10 00)».

Предмет Договору - Програмно-апаратний комплекс для телеметрії та телемедичного консультування ІDIS2GО.

Поряд з цим, медичний виріб, зазначений у Постанові № 224 та поставлений за Договором містять суттєві функціональні відмінності.

Портативна медична діагностична система для збору інформації про фізіологічні параметри організму пацієнта, зазначена у Постанові № 224 здійснює вимірювання 5 (п`яти) показників: температура (1), спірометрія (2), АТ(3), пульсоксиметрія (4), ЕКГ (5).

Відповідно до умов технічної специфікації на закупівлю Програмно-апаратного комплексу для телеметрії та телемедичного консультування, встановлено наступні вимоги: «Технічна специфікація:

1. Обладнання має виконувати такі функції:

- Електрокардіографічне дослідження (1).

- Вимірювання артеріального тиску (2).

- Вимірювання частоти пульсу (3).

- Вимірювання насиченості крові киснем (4).

- Вимірювання температури (5).

- Спірометрія (6).

- Дерматоскопія (7).

- Загальний огляд пацієнта (8).

Переліки обладнання, що необхідно закупити:

1. Портативний ЕКГ на 12 відведень.

2. Вимірювач артеріального тиску і частоти серцевих скорочень.

3. Портативний пульсоксиметр.

4. Спірометр

5. Цифровий безконтактний інфрачервоний термометр

6. Цифровий дерматоскоп.

7. Цифрова оглядова камера (вбудована або зовнішня).

8. Планшетний ПК (10"/3G/Wi-fi/Bluetooth) з передустановленим програмним забезпеченням для отримання, зберігання, передачі даних від діагностичних приладів комплексу».

На спростування наведених Прокурором тверджень щодо відповідності Програмно-апаратного комплексу для телеметрії та телемедичного консультування ІDIS2GО за своєю назвою до переліку товарів спрямованих на запобігання СОVID-19, операції з постачання яких звільняється від оподаткування ПДВ, затверджених Постановою № 224, суд зазначає наступне.

Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 у справі № 910/59/22 висловлено позицію щодо застосування примітки 1 до Постанови № 224 за період до уточнення засобів класифікації у наступних змінах до цієї постанови, а саме: «віднесення товарів, операції з якими звільнені від оподаткування ПДВ відповідно до пункту 71 підрозділу 2 розділу XX "Перехідні положения" ПК України, мало здійснюватися за основною підставою - загальною назвою згідно з функціональним призначенням, тобто без урахування власних назв (комерційних (фірмових) найменувань, торговельних марок (знаків для товарів, послуг), виробника тощо), якщо інше прямо не передбачено законом чи постановою КМ України від 20.03.2020 № 244».

Предметом закупівлі за ідентифікатором UА-2020-04-24-002707-b, за результатами якої між Позивачем 1 - Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та Відповідачем укладено Договір є: Товари за кодом ДК 021:2015: 33120000-7 Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів» - 33586 Система моніторингу фізіологічних показників одного пацієнта) для потреб амбулаторій сімейної та загальної медицини.

Предметом Договору є Програмно-апаратний комплекс для телеметрії та телемедичного консультування ІDIS2GО , який має наступне функціональне призначення:

Електрокардіографічне дослідження (1), вимірювання артеріального тиску (2), - вимірювання частоти пульсу (3), вимірювання насиченості крові киснем (4), вимірювання температури (5), спірометрія (6), дерматоскопія (7), загальний огляд пацієнта (8).

Перелік товарів, спрямованих на запобігання СОVID-19, операції з постачання яких звільняється від оподаткування ПДВ, затверджених Постановою № 224, серед іншого містить товар (медичний виріб):

«Портативна медична діагностична система для збору інформації про фізіологічні параметри організму пацієнта (температура, спірометрія, АТ, пульсоксиметрія, ЕКГ), її зберігання та передачі до хмарного сервісу для аналізу та використання, у тому числі у гелемедичних консультаціях (Код згідно з УКТЗЕД 9018 19 10 00)». Отже, Портативна медична діагностична система для збору інформації про фізіологічні параметри організму пацієнта, зазначена у Постанові № 224 за своїм функціональним призначенням здійснює вимірювання 5 (п`яти) показників; температура (1), спірометрія (2), артеріальний тиск (АТ)(3), пульсоксиметрія (4), Електрокардіографічне дослідження (ЕКГ) (5).

Таким чином, за своєю назвою згідно з функціональним призначенням Програмно-апаратний комплекс для телеметрії та телемедичного консультування ІDIS2GО (НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів» - 33586 Система моніторингу фізіологічних показників одного пацієнта) не відповідає Портативній медичній діагностичній системі для збору інформації про фізіологічні параметри організму пацієнта (температура, спірометрія, АТ, пульсоксиметрія, ЕКГ).

Таким чином, на відміну від Портативної медичної діагностичної системи для збору інформації про фізіологічні параметри організму пацієнта, що міститься у Постанові № 224, закуповувана Позивачем 1 - має значно більші функціональні можливості та включає в себе зокрема функцію проведення дерматоскопії та вимірювання насиченості крові киснем.

Однак, включення до Системи іншого функціонального медичного обладнання призводить до невідповідності такої системи критеріям, зазначеним у переліку до Постанови № 224.

Таким чином, нарахування ПДВ за таких обставин є правомірним, та не може жодним чином завдати шкоди інтересам держави.

В матеріалах справи наявний висновок судового експерта № 01/08-21 від 30.08.2021, в якому зазначено наступне:

«Згідно Переліку №224, звільняється від оподаткування податком на Додану вартість «Портативна медична діагностична система для збору інформації про фізіологічні параметри організму пацієнта (температура, спірометрія, АТ, пульсоксиметрія. ЕКП, її зберігання та передачі до хмарного сервісу для аналізу та використання, у тому числі у телемедичних консультаціях, за УКТ ЗЕД9018 19 10 00.

Отже, якщо за нормами Митного тарифу до товарної підкатегорії УКТ ЗЕД9018 19 10 00 відноситься апаратура для одночасного відстеження двох або більше параметрів, то в Переліку №224 чітко визначено, що в товарній продукції, яка звільняється від оподаткування ПДВ, даних параметрів має бути 5-ть (п`ять), і ці параметри мають визначати фізіологічні параметри Організму пацієнта щодо температури, спірометрії, АТ, пульсоксиметрії, ЕКГ. Відповідно, з метою звільнення від оподаткування ПДВ товарної продукції підкатегорії УКТ ЗЕД 9018 19 10 00, дана продукція повинна мати відповідні параметри, визначені в Переліку №224.

При цьому, слід зазначити, що виходячи з специфікації до договору № 13911 від 16.09.2020р. ТОВ «ОРТОІМПЕКС» придбало у ТОВ «НМТ» програмно-апаратні комплекси для телемедицини ІDIS2GО, які в подальшому реалізувало до УКБ ЛОДА з параметрами, що не є повністю ідентичними параметрам визначеним в Порядку №224)).».

Згідно з правовим висновком, якій міститься у Постанові Верховного Суду від 25.03.2021р. у справі №752/21411/17 та у Постанові Верховного Суду від 15.04.2021р. у справі №759/15556/18, та на підставі ч.4 ст.236 ГПК України враховується господарським судом, висновки експерта, які проведені у кримінальному провадженні містять інформацію щодо предмета доказування у цивільному провадженні, незважаючи на те, що на момент розгляду справи вирок у кримінальній справі не ухвалений, та є належними і допустимим доказами, дослідженими судом відповідно до визначеного законом порядку. У випадку незгоди з висновком експерта за результатами експертизи, проведеної у кримінальному провадженні особа має право заявити клопотання про призначення експертизи, виклавши у клопотанні підстави незгоди з цим висновком та зазначивши вимоги до повторної експертизи спірних договорів.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

В даному випадку, висновок експерта № 01/08-21 від 30.08.2021 у сукупності з іншими доказами та аргументами, наведеними Відповідачем, свідчить про відсутність підстав для віднесення Програмно-апаратного комплексу для телеметрії та телемедичного консультування ІDIS2GО до Переліку товарів, спрямованих на запобігання COVID-19, операції з постачання яких звільняється від оподаткування ПДВ, затверджених Постановою № 224.

Крім того, даний висновок підтверджує правомірність нарахування ПДВ за ставкою 7 відсотків, а також його сплату Відповідачем до державного бюджету, тому твердження Прокурора про збагачення постачальника за рахунок покупця на суму ПДВ не відповідає дійсним обставинам справи.

За цих підстав, Програмно-апаратний комплекс для телеметрії та телемедичного консультування ІDIS2GО у комплектації з Дерматоскопом ВS3+ купувався у ТОВ «НМТ», а в подальшому реалізувався на користь Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації без застосування пільги, а саме на всю вартість обладнання нараховувався ПДВ за ставкою 7 відсотків.

Виходячи з вищенаведеного суд зазначає, що поставлений за Договором Програмно-апаратний комплекс для телеметрії та телемедичного консультування ІDIS2GО не відповідає за своєю назвою та технічними характеристиками медичному виробу наведеному у Постанові № 224, Закупівля здійснювалась не для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а задля забезпечення амбулаторій сімейної та загальної медицини в сільській місцевості необхідним медичним обладнанням в рамках реалізації постанови Кабінету Міністрів України від 06.12.2017 року № 983 та відповідного наказу Мінрегіону.

До позовної заяви, поданої Прокурором не було додано доказів, наявність яких у відповідності до примітки 3 до Постанови № 224 є підставою для звільнення товару від оподаткування ПДВ.

Окрім того, суд зазначає, що посилання Позивача-2 на закупівлю системи моніторингу фізіологічних показників Управлінням охорони здоров`я Рівненської обласної адміністрації за ідентифікатором UА-2020-12-04-000296-b не входить до предмету доказування в даній справі та взагалі не стосується даного спору.

Більш того, немає нічого подібного між предметом даного спору та наданими Позивачем 2 документами щодо іншої закупівлі.

Закупівлю начебто побідного медичного обладнання здійснено компетентним органом, що здійснює належне забезпечення закладів охорони здоров`я у іншого постачальника (не ТОВ «ОРТОІМПЕКС»), ціль закупівлі - для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2та без використання електронної системи - шляхом укладання прямого договору у відповідності до Кабінету МіністрівУкраїни від 20.03.2020 року № 225 «Деякі питання закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусноі хвороби (СOVID-19) на території України».

Враховуючи зазначене, твердження Позивача 2 про подібність медичних систем та надані документи абсолютно нічого не доказують та не можуть бути прийняті судом, як належний доказ.

Прокурор не надав до суду доказів, які б підтверджували той факт, що умови договору суперечать нормам Цивільного кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; не довів відсутність необхідного обсягу цивільної дієздатності будь-якої з осіб, яка вчинила спірний правочин; відсутність вільного волевиявлення та невідповідність його внутрішній волі учасника спірного правочину; не спрямованість будь-якої зі сторін на реальне настання правових наслідків, обумовлених спірним правочином.

Суд приходить до висновку, що прокуратурою не доведено суду належними засобами доказування, що договір поставки № 11 від 01.09.2020 в частині включення до договірної ціни податку на додану вартість суперечить закону (є нікчемним), а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Судові витрати.

Згідно п. 2 ч.1 ст.129 ГПК України, у зв`язку з відмовою в задоволенні позову судовий збір у розмірі 26457,97 грн. залишається за прокурором в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову відмовити повністю.

2. Витрати зі сплати судового збору в сумі 26457,97 грн. віднести на орган прокуратури.

Рішення суду набирає законної сили у строки передбачені ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржене в порядку та строки передбачені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення підписано 15.07.2024.

Суддя Кітаєва С.Б.