ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

09.07.2024 Справа №905/600/24

Господарський суд Донецької області у складі судді Лейби М.О., за участі помічника (за дорученням) Лабуня С.Є., розглянувши у судовому засіданні матеріали справи

за позовною заявою: першого заступника керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області, м.Волноваха, Донецька область

в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах

в особі позивача: Східного офісу Держаудитслужби, м.Дніпро

до відповідача -1: Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області, м.Краматорськ, Донецька область

до відповідача -2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНУР Конструкціон Інтернешнл", м.Львів

про визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 01.12.2021 №605, договору підряду від 15.12.2021 №2-113 та додаткових угод б/н від 24.12.2021, від 02.11.2022, від 13.01.2023, від 26.05.2023

Без участі представників

Суть справи:

Перший заступник керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах в особі позивача Східного офісу Держаудитслужби, звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до відповідача -1 Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області та до відповідача -2 Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНУР Конструкціон Інтернешнл", в якому просить суд:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Донецькій області, оформленого протоколом від 01.12.2021 №605, яким визнано переможцем закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНУР Конструкціон Інтернешнл";

- визнати недійсним договір підряду від 15.12.2021 №2-113, укладений між Службою автомобільних доріг у Донецькій області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОНУР Конструкціон Інтернешнл" на суму 390000000,00грн.;

- визнати недійсними додаткові угоди б/н від 24.12.2021, від 02.11.2022, 13.01.2023, 26.05.2023 до договору підряду від 15.12.2021 №2-113, укладені між Службою автомобільних доріг у Донецькій області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОНУР Конструкціон Інтернешнл".

Позовні вимоги обґрунтовуються посиланням на обставини того, що закупівлю робіт та подальше укладання договору за результатами відкритих торгів проведено з порушенням закону та за відсутності бюджетного фінансування на вказані цілі, та без проведення у встановленому законодавством порядку реєстрації бюджетних зобов`язань в органах Казначейства, що унеможливлює виконання укладеного договору, внаслідок чого він є завідомо не виконуваним бюджетною організацією, що суперечить вимогам частини 5 статті 203 Цивільного кодексу України, оскільки правочин має бути спрямованим на настання реальних наслідків, що обумовлені ним.

Ухвалою від 16.04.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 07.05.2024.

18.04.2024 та 22.04.2024 до суду через систему "Електронний суд" від Управління Східного офісу Держаудитслужби надійшли клопотання про долучення до матеріалів справи документів (з додатками).

24.04.2024 до канцелярії суду засобами поштового зв`язку від відповідача -1 надійшов відзив на позовну заяву в якому відповідач 1 заперечує проти позовних вимог. У відзиві також заявлено клопотання про зупинення провадження у справі №905/600/24 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №200/6772/23.

03.05.2024 до суду через систему "Електронний суд" від Волноваської окружної прокуратури Донецької області надійшла відповідь на відзив відповідача -1 (з додатками).

Ухвалою від 07.05.2024 підготовче засідання відкладено на 27.05.2024.

13.05.2024 до канцелярії суду від відповідача 1 надійшли письмові заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою від 14.05.2024 встановлено іншу дату підготовчого засідання на 05.06.2024.

Призначене судом підготовче засідання 05.06.2024 не відбулось у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги.

05.06.2024 судом постановлено ухвалу, якою призначено дату підготовчого засідання на 06.06.2024.

З огляду на неможливість проведення судового засідання під час повітряної тривоги, підготовче засідання, призначене на 06.06.2024, не відбулось з об`єктивних причин, що не залежать від суду.

Ухвалою від 07.06.2024 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів з наступного дня після закінчення шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі; підготовче засідання призначено на 11.06.2024.

Ухвалою від 11.06.2024 залишено без розгляду клопотання відповідача -1 Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області про зупинення провадження у справі №905/600/24 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №200/6772/23; закрито підготовче провадження та розгляд справи по суті призначено на 05.07.2024.

Про розгляд справи сторони були повідомлені своєчасно та належним чином. Копії процесуальних документів (ухвал суду) були надіслані на офіційні електронні адреси сторін та до електронних кабінетів в системі "Електронний суд", а також розміщені в Єдиному державному реєстрі судових рішень, що у силу статей 2, 4 Закону "Про доступ до судових рішень" свідчить про наявність додаткової можливості сторін справи ознайомитись із судовими рішеннями.

Електронні примірники ухвал були доставлені на електронні скриньки та до електронних кабінетів згідно із відповідними довідками про доставку, сформованими в автоматизованій системі бази даних «Діловодство господарського суду».

Крім того, на офіційному веб-сайті Господарського суду Донецької області веб-порталу «Судова влада України» у розділі "Новини" розміщено відповідне повідомлення про наявність судового провадження у цій справі.

05.07.2024 станом на час проведення судового засідання у місті Харкові було оголошено сигнал "Повітряна тривога".

З огляду на неможливість проведення судового засідання під час повітряної тривоги, судове засідання з розгляду справи по суті, призначене на 05.07.2024, не відбулось з об`єктивних причин, що не залежать від суду.

Враховуючи обставину дії в Україні воєнного стану, неможливість проведення судового засідання під час повітряної тривоги, з метою уникнення ризиків життю і здоров`ю учасників справи, судове засідання з розгляду справи по суті у даній справі ухвалою від 05.07.2024 було призначено на іншу дату 09.07.2024.

В ухвалі суду від 05.07.2024 сторін було повідомлено:

- що участь у засіданні суду в режимі відеоконференції відбудеться лише за умови наявності об`єктивних обставин, які забезпечать можливість та безпеку проведення судових засідань у приміщенні Господарського суду Донецької області.

- з урахуванням обставин пов`язаних з дією воєнного стану на території України та поточною ситуацією у м.Харків (повітряні тривоги, обстріли, відсутність електропостачання) можливість проведення судових засідань в режимі відеоконференції обмежена, у зв`язку з цим запропонувати сторонам подати до суду письмово викладені пояснення, доводи, міркування, які вони планували надавати у судовому засіданні під час розгляду справи по суті.

- що у разі неможливості проведення судового засідання 09.07.2024 в режимі відеоконференції, розгляд справи буде здійснюватися судом на підставі наявних матеріалів справи, поданих сторонами.

Вказана ухвала була направлена учасникам справи до електронних кабінетів, про що сформовано відповідні довідки про доставку в автоматизованій системі бази даних «Діловодство господарського суду», а також повідомлено учасників про зміст ухвали телефонограмами.

08.07.2024 до канцелярії суду засобами поштового зв`язку та на електронну адресу суду надійшли клопотання відповідача -1 Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області про закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини 1 статті 231 ГПК України у зв`язку з відсутністю предмета спору, оскільки договір є розірваним з 03.07.2024 в односторонньому порядку про, що опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель звіт про виконання договору від 15.12.2021.

Прокурор та представник позивача письмово викладені пояснення, доводи, міркування, які вони планували надавати у судовому засіданні під час розгляду справи по суті суду не направили.

09.07.2024 станом на час проведення судового засідання у місті Харкові було оголошено сигнал "Повітряна тривога", що повторно унеможливлює проведення судового засідання по суті.

Суд враховує, що явка представників сторін у судові засідання обов`язковою не визнавалася, про що судом безпосередньо доводились до відома сторін в ухвалах суду.

Також, суд приймає до уваги обізнаність учасників справи, що розгляд справи буде здійснюватися судом на підставі наявних матеріалів справи у разі неможливості проведення судового засідання 09.07.2024 в режимі відеоконференції.

З огляду на те, що під час розгляду справи судом було створено сторонам необхідні умови для доведення фактичних обставин справи, зокрема, було надано достатньо часу для реалізації кожним учасником спору своїх процесуальних прав, передбачених статтями 42, 46 ГПК України, належне повідомлення сторін про розгляд справи, враховуючи, неодноразову неможливість проведення судового засідання з розгляду справи по суті у зв`язку з повітряною тривогою, зважаючи на наявність у матеріалах справи доказів, необхідних і достатніх для вирішення спору по суті, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними матеріалами.

При цьому, суд враховує приписи статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України, за якими своєчасний розгляд справи є одним із завдань судочинства, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права кожного на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи та надана їх правова оцінка.

Дослідивши матеріали справи, господарський суд

встановив:

12.10.2021 Службою автомобільних доріг у Донецькій області (правонаступником якої є Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області) у системі PROZORRO оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою на суму 397550380,00грн. із закупівлі послуг: «Ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка на ділянці км 31+184-км 41+000 Донецька область» за ідентифікатором закупівлі UА-2021-10-12-002168-b.

Згідно опублікованого 12.10.2021 в електронній системі річного плану закупівель за ідентифікатором UА-2021-10-12-002168-b, джерелом фінансування визначених робіт є кошти Державного бюджету України.

Рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №605 від 01.12.2021 переможцем визнано ТОВ «ОНУР Конструкціон Інтернешнл" з пропозицією 390000000,00грн.

За результатами проведення вищевказаної процедури публічних торгів 15.12.2021 між замовником Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області (відповідач -1 у справі) та підрядником Товариством з обмеженою відповідальністю «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» (відповідач -2 у справі) укладено договір підряду №2-113 за умовами якого підрядник зобов`язався своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 31+184 км 41+000, Донецька область», відповідно до затвердженої проектної документації та в обумовлений цим договором термін, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити вартість виконаних робіт в межах бюджетного зобов`язання за наявності бюджетних асигнувань.

Пунктом 2.1 договору визначено, договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить 390000000,00 (триста дев`яносто мільйонів грн. 00 коп.), у тому числі ПДВ 65000000,00грн. (шістдесят п`ять мільйонів грн. 00 коп.)

Оплата робіт здійснюється:

2021 рік 80000,00грн. (вісімдесят тисяч грн.. 00 коп.) за рахунок коштів державного бюджету на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 17 лютого 2021р. №122 (зі змінами), спеціальний фонд (КПКВК 3111020, КЕКВ 3210);

2022 рік 389920000,00 (Триста вісімдесят дев`ять мільйонів дев`ятсот двадцять тисяч грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних коштів.

Згідно із пунктом 12.5 договору взяття бюджетних та фінансових зобов`язань за договором здійснюється відповідно до ст.48 Бюджетного кодексу України та «Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України», затвердженого наказами Міністерства фінансів України від 02.03.2012 №309 (зі змінами).

Цей договір діє до 31.12.2022р., але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи (пункт 20.1. договору).

24.12.2021, 02.11.2022, 13.01.2023, 26.05.2023 між замовником та підрядником укладено додаткові угоди б/н.

Згідно з додатковою угодою від 24.12.2021 та додатку до нього план фінансування на 2022 рік становить 390000000,00грн. за рахунок бюджетних коштів.

Додатковою угодою від 02.11.2022 строк дії договору продовжено до 31.12.2023 та змінено строк оплати робіт на 2023 рік у загальному розмірі 390000000,00грн.

Додатковою угодою від 13.01.2023 викладено у новій редакції пункт 18.3.12 розділу 18 договору «Права та обов`язки сторін».

Додатковою угодою від 26.05.2023 строк дії договору продовжено до 31.12.2024 та змінено строк оплати робіт на 2024 рік у загальному розмірі 390000000,00грн.

Управлінням Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області видано наказ від 12.10.2023 № 35-3 "Про початок моніторингу закупівель", яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, процедури UA-2021-10-12-002168b.

За результатами моніторингу Управлінням Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-12-002168-b від 07.11.2023 року, який відповідно до вимог законодавства оприлюднений в електронній системі закупівель.

Відповідно до висновку Управлінням було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язано відповідача 1 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30.01.2024 у справі №200/6772/23 відмовлено Службі відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 07.11.2023.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 16.05.2024 рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30.01.2024 у справі №200/6772/23 залишено без змін.

Прокурор вважає, що зазначені відкриті торги були проведені у порушення вимог статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 46, 48 Бюджетного кодексу України та пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів».

Прокурор зазначив, що згідно форми річного плану закупівель на 2021 рік, оприлюдненого 12.10.2021 на веб-порталі «Прозорро» розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість зазначеного предмета закупівлі становить 397550380,00грн. та визначено джерело фінансування - Державний бюджет України.

Проте, внаслідок вивчення розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, було встановлено, що обсяг бюджетного призначення за джерелом фінансування (кошти Державного бюджету України) замовником не конкретизовано.

Аналізуючи положення Бюджетного кодексу України, ураховуючи специфіку фінансування органів державної влади, місцевого самоврядування, державних та комунальних установ, закладів і організацій, прокурор дійшов висновку про те, що під час укладення договору про закупівлю необхідно обов`язково ураховувати вимоги статей 2, 23, 46-48, 119 Бюджетного кодексу України та передбачити умову виникнення платіжних зобов`язань виключно при наявності бюджетного призначення (бюджетного асигнування).

Прокурор, вказав, що водночас опрацюванням постанови Кабінету міністрів України від 14.07.2021 №717, якою затверджено Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2021 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення», установлено, передбачений обсяг фінансування становить 100тис.грн.

Державним агентством відновлення та розвитку інфраструктури України (лист від 09.01.2024 №01.3-40) на запит прокуратури повідомлено про те, що фінансування на 2024 рік, в тому числі, за договором від 15.12.2021 не передбачено.

Разом з цим, згідно з Планом фінансування до Договору підряду від 15.12.2021р. №2-113 сторонами визначено фінансування робіт на 2021 рік у розмірі 80000,00грн. та на 2022 рік 389920000,00грн.

Між тим, як зазначає прокурор, на момент укладання спірного Договору Державний бюджет України на 2022 рік не затверджено, а тому визначення фінансування робіт за вказаним об`єктом на 2022 рік у розмірі понад 390000000,00грн. є безпідставним та таким, що не узгоджується з вимогами Бюджетного кодексу України.

Прокурор також зауважив, що постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.2022 №803 затверджено завдання і заходи з виконання Державної цільової економічної програми розвитку автомобільних доріг загального користування державного значення на 2018-2022 роки, опрацюванням яких встановлено, що фінансування не передбачено для виконання завдань на дорозі Велика Новосілка Амвросіївка.

Листом №07.2-17-10/1030 від 21.03.2024 Головне управління Державної казначейської служби України повідомило про те, що договір підряду від 15.12.2021 №2-113, укладений між Службою автомобільних доріг у Донецькій області та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» взято на облік Головним управлінням 22.12.2021 на суму 80000,00грн. та 24.12.2021 знято з обліку згідно додаткової угоди №б/н від 24.12.2021 у сумі 80000,00грн., бюджетні фінансові зобов`язання на реєстрацію та платіжні інструкції на оплату за даним договором не надавалися, інформація про виділення бюджетних асигнувань саме на цей об`єкт за даними Головного управління відсутня.

Тобто фінансування за рахунок коштів з державного бюджету протягом 2021-2024 років не отримувалося.

На думку прокурора, вказане може свідчити про те, що відкриті торги з публікацією англійською мовою із закупівлі послуг: «Ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка на ділянці км 31+184-км 41+000» за ідентифікатором UА-2021-10-12-002168-b проведено Службою автомобільних доріг у Донецькій області за відсутності бюджетного асигнування, що суперечить приписам статті 48 Бюджетного кодексу України.

Прокурор зауважив, що відповідно до положень Бюджетного кодексу України під час проведення процедури закупівлі та укладанні договору про закупівлю замовником беруться зобов`язання щодо оплати частини робіт в межах доведеної суми та передбачається умова щодо оплати залишкового обсягу робіт виключно за наявності коштів згідно з кошторисом (планом використання бюджетних коштів). Після доведення кошторисів (планів використання бюджетних коштів) розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів реєструють бюджетні зобов`язання відповідно до вимог нормативно-правових актів Державної казначейської служби України.

Згідно з частиною 3 статті 48 Бюджетного кодексу України розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом, та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними.

За такими операціями не виникають бюджетні зобов`язання та не утворюється бюджетна заборгованість. Зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом, та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до ч.6 цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються.

Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 116 зазначеного Кодексу порушенням бюджетного законодавства визнається взяття зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом чи законом про Державний бюджет України.

Виходячи з Положення про Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області, затвердженого наказом Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 31.03.2021 № Н-121, а також статті 2 Бюджетного кодексу України, прокурор дійшов висновку, що Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області є розпорядником бюджетних коштів, у зв`язку з чим укладання будь-яких договорів, на підставі яких останнє бере на себе зобов`язання, повинно здійснюватися з урахуванням положень Бюджетного кодексу України, яким регулюються правові засади бюджетних/міжбюджетних відносин.

З урахуванням вищевикладеного, прокурор зазначив, що Замовником за відкритими торгами із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка на ділянці км 31+184-км 41+000» проведено процедуру закупівлі та укладено договір підряду, на підставі якого взято бюджетні зобов`язання на суму 390000000,00грн. без відповідних бюджетних асигнувань, відповідні бюджетні зобов`язання за укладеним правочином в органах казначейства не зареєстровані, що суперечить нормам частини 1 статті 48 Бюджетного кодексу України та з урахуванням з частиною 3 статті 48 зазначеного Кодексу такі зобов`язання є недійсними, за ними не виникають бюджетні зобов`язання і не утворюється бюджетна заборгованість.

Враховуючи зазначене, прокурор вважає, що закупівлю робіт та подальше укладання договору за результатами відкритих торгів проведено без відсутності бюджетного фінансування на вказані цілі, та без проведення у встановленому законодавством порядку реєстрації бюджетних зобов`язань в органах Казначейства, що унеможливлює виконання укладання договору, внаслідок чого він є завідомо не виконуваним бюджетною організацією, що суперечить вимогам частини 5 статті 203 Цивільного кодексу України, оскільки правочин має бути спрямованим на настання реальних наслідків, що обумовлені ним.

Крім того, виконання спірного договору унеможливлено, оскільки на території громади тривають активні бойові дії й дотеперішній час.

Також, прокурор вважає, що укладення договору, який за своїм змістом суперечить вимогам закону, оскільки не спрямований на реальне настання обумовлених ним правових наслідків, тобто має ознаки фіктивності, є порушенням частин 1 та 5 статті 203 Цивільного кодексу України, що за правилами статті 215 цього Кодексу є підставою для визнання його недійсним відповідно до статті 234 Цивільного кодексу України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2021р. № 590 «Про затвердження Порядку виконання повноважень Державною казначейською службою в особливому режимі в умовах воєнного стану» визначено певну черговість здійснення платежів Казначейством та органами Казначейства з урахуванням ресурсної забезпеченості єдиного казначейського рахунка (пункт 19 Постанови).

При цьому, фінансове забезпечення виконання робіт та надання послуг (включаючи оплату утримання служби замовника та розроблення проектної документації) з будівництва, реконструкції, ремонту та експлуатаційного утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства (автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах) визначено далеко не у першій черзі.

Відтак, як зазначив прокурор, проведення зазначеної закупівлі в умовах воєнного стану, з огляду на її вартість (понад 390000000,00грн.) взагалі є не доцільним, у тому числі, за умови відсутності бюджетних асигнувань на фінансування відповідних робіт.

Вказане, на думку прокурора, свідчить про порушення вимог статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо встановленого принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель.

Таким чином, посилаючись на положення статей 203, 215 Цивільного кодексу України, прокурор вважає, що наявні підстави для визнання недійсним договору підряду №2-113 від 15.02.2021 та додаткових угод до нього б/н від 24.12.2021, від 02.11.2022, від 13.01.2023, від 26.05.2023, оскільки фактично цими додатковими угодами укладений правочин пролонговано.

Щодо порушень під час проведення закупівлі прокурор вказав про таке:

Відповідно до умов тендерної документації замовника, учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно форми Таблиці №1 Додатку №4 щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в п.5р.IIIтендерної документації.

На виконання вказаних умов учасником ТОВ «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» в складі своєї пропозиції надана Таблиця №1 «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 11.11.2021 №1750/2 (файл Кваліфікаційна частина. Техніка.7z), зокрема в якій у п.15 зазначено інформацію про наявність 2-х самохідних бульдозерів/КОМАТSU/D85 EX-15/2015 р.в., які використовуються учасником на умовах договору надання послуг від 22.02.2021 №22-02/2021.

Однак у складі тендерної пропозиції учасника відсутні документи, які підтверджують наявність однієї з двох одиниць техніки, що зазначена у п.15 відомостей Таблиці №1.

Умовами Додатку №4 «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» тендерної документації замовника передбачено, що маркірувальна машина для нанесення розмітки повинна бути атестована, про що учасником надаються підтверджуючі документи (копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальною машиною пластиком та копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

На виконання вказаних умов учасником ТОВ «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» в складі своєї пропозиції надано довідку «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 10.11.2021 №1110/3.1.1-Д (файл Кваліфікаційна частина. Техніка.pdf), з переліком машин, зокрема у п.11 якої наведена інформація про наявність у учасника машини для розмітки доріг HOFFMANN H18-1, 2018р., яка знаходиться у власності ТОВ «Автомагістраль-Південь».

Однак, відсутні документи, які підтверджують проведення атестації маркувальної машини для нанесення розмітки, чим порушено вимоги пункту 5 розділу III та Додатку №4 тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій».

Прокурор вказує, що замовником встановлено до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей за відсутності підстав, передбачених частиною 16 статті 29 Закону «Про публічні закупівлі» та на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» та ТОВ «Автомагістраль-Південь», як такі, що не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам пункту 5 розділу III та Додатку №4 тендерної документації замовника.

Управлінням Східного офісом Держаудитслужби на підставі наказу №35-з від 12.10.2023, проведено моніторинг процедури закупівлі, яким виявлено порушення норм законодавства та зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлення порушень в установленому законодавством порядку, а саме зобов`язано відповідача 1 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30.01.2024 у справі №200/6772/23 відмовлено Службі відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 07.11.2023.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі Східного офісу Держаудитслужби прокурор зазначив, що відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Нормами частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

З зазначеної норми вбачається, що підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді складаються з чотирьох елементів:

1) наявність інтересів держави у спірних відносинах;

2) порушення/загроза порушення зазначених інтересів;

3) наявність/відсутність компетентного суб`єкта владних повноважень, який має захищати зазначені інтереси держави;

4) нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом владних повноважень (у разі його наявності).

Порушення зазначених у позові інтересів держави полягає в проведенні закупівлі без передбаченого фінансування.

Крім того, за умовами договору передбачається проведення робіт на території активних бойових дій, що порушує інтереси держави, у тому числі, за відсутності бюджетних асигнувань на фінансування відповідних робіт.

Такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів. Ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншим, не дозволяють забезпечити належне виконання умов договору підряду.

Компетентним органом щодо захисту зазначених інтересів держави у бюджетній сфері є Східний офіс Держаудитслужби.

Нездійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом полягає в тому, що не зважаючи на те, що Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області проведено моніторинг спірної закупівлі, проте не реалізовано права на оскарження незаконного договору у судовому порядку.

Про виявлені порушення та можливість оскарження у судовому порядку рішення тендерного комітету та укладеного договору підряду, додаткових угод до нього, якими пролонговано договір, Волноваською окружною прокуратурою 06.03.2024 повідомлено Східний офіс Держаудитслужби листом №51-721ВИХ-24.

Однак, Східним офісом Держаудитслужби на лист прокуратур повідомлено про те, що вжито всі заходи (на які його уповноважено) з метою усунення порушень, виявлених під час моніторингу процедури закупівлі.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби на лист прокуратури повідомлено про те, що за результатами проведеного моніторингу встановлені порушення, які викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а також відсутність правових підстав щодо звернення ними до суду.

Разом з цим, інших заходів фінансового контролю у замовника Управлінням протягом 1 кварталу не проводилось, на II квартал не заплановано.

Зазначене, на переконання прокурора, свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, як особою, якою проводився моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-12-002168-b та складений висновок від 07.11.2023, до суду надані письмові пояснення, в яких також зазначено про те, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Управлінням встановлено порушення вимог частини 16 статті 29, абз.1 та 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та під час укладання договору та внесення змін до нього, встановлено не приведення умов договору відповідно до пункту 5.31 розділу V Кошторисних норм України у будівництві («Настанова з визначення вартості будівництва», яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2011 №281). Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30.01.2024 у справі №200/6772/23 відмовлено Службі відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 07.11.2023 UA-2021-10-12-002168-b. Вказане рішення суду оскаржуються в апеляційному порядку.

У наданих письмових поясненнях управлінням наведений зміст допущених порушень, з викладенням власної позиції, доводів та міркувань. Зауважено, зокрема, на тому, що зазначені замовником учасникам закупівлі вимоги виправлення ними невідповідностей у документах, що надані учасниками у складі тендерних пропозицій, свідчать про відсутність підтверджуючих документів, а не про їх невідповідність. Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей за відсутності підстав, передбачених частиною 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та на порушення вимог абз.2 пункту 1 частини 1 статті 31 зазначеного закону не відхилив тендерні пропозиції учасників, як такі що не відповідали кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону та вимогам пункту 5 розділу ІІІ Додатку №4 тендерної документації замовника. Замовник не скористався можливістю приведення договору до вимог діючого законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни та приведення умови договору підряду №2-113 від 15.12.2021 у відповідність до п.5.31 розділу V Кошторисних норм України у будівництві згідно з Настановою з урахуванням норм ЦКУ, ГПК, Закону України «Про публічні закупівлі» з метою максимальної економії витрачання бюджетних коштів.

Відповідач -1 Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області, проти позову заперечує, посилаючись на те, що ним як замовником, додержано вимоги частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та правомірно встановлено учаснику ТОВ «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження підтверджуючих документів наявності одного самохідного бульдозера/ KOMATSU/D85 ЕХ-15/2015 зазначеного в пункті 15 Таблиці №1 від 11.11.2021 № 1750/2, згідно умов Додатку №4 тендерної документації замовника, а також установив учаснику ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження документу, підтверджуючого проведення атестації Машини для розмітки доріг HOFFMANN H18-1, 2018 р.в. зазначеної в пункті 11 наданої Довідки від 10.11.2021 № 1110/3.1.1-Д (копія свідоцтва про реєстрацію техніки), чим порушено вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.

Щодо підстав для звернення прокурора із позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби, відповідач -1 зазначив, що Управлінням Східного офісом Держаудитслужби на підставі наказу №35-з від 12.10.2023, проведено моніторинг процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2021-10-12-002168-b. Відповідно до висновку від 07.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-002168-b, Службою автомобільних доріг України у Донецькій області було вчинено порушення.

Разом з цим, Держаудитслужбою не було зазначено про усунення порушень (прийняття заперечень) в електронній систем закупівель, що є підставою для оскарження спірного висновку (індивідуального акту в розумінні п.п.19 п.1 ст.4 КАС України).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30.01.2024 у справі №200/6772/23 відмовлено Службі відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 07.11.2023.

Станом на дату подання відзиву у справі №905/600/24, справа №200/6772/23 знаходиться на розгляді Першого апеляційного адміністративного суду.

Таким чином, на думку відповідача -1, підстав для здійснення захисту інтересів держави прокуратурою не має. Зазначене є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову у справі №905/600/24.

Щодо порушення інтересів держави та необхідності їх захисту, відповідач -1 вважає, що орган прокуратури не наводить належних та допустимих доказів у справі щодо порушення інтересів держави та необхідності їх захисту, водночас обґрунтовує свої позові вимоги лише на припущеннях.

Також, відповідач -1 не погоджується з позицією прокуратури щодо відсутності бюджетного зобов`язання за відсутності бюджетного призначення.

Відповідач зазначив, що пунктом 12.5. договору №2-113 від 15.12.2021 визначено «Взяття бюджетних та фінансових зобов`язань за договором здійснюються відповідно до ст.48 Бюджетного кодексу України та «Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 №309 (зі змінами)».

Враховуючи відсутність бюджетних призначень на момент укладання договору план фінансування до договору не складався, зміни до договору мають бути оформлені після відкриття бюджетних асигнувань.

Відповідач вважає посилання органу прокуратури необґрунтованими не вмотивованими та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

У відповіді на відзив прокурор підтримує позовні вимоги, проти доводів та аргументів відповідача -1 заперечує, як таких, що на його думку, є необґрунтованими та не спростовують доводів та підстав позову.

В свою чергу відповідач -1 у запереченнях на відповідь на відзив вважає твердження органу прокуратури нормативно необґрунтованими та не вмотивованими оскільки є лише припущеннями, а також такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Щодо повноважень прокуратури для звернення з цим позовом, суд виходить з такого:

Як вбачається зі змісту відзиву, відповідач -1 в цілому не погоджується з наявністю підстав для представництва прокурором державних інтересів у спірних правовідносинах.

Розглянувши наведені доводи, суд зазначає, що згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частин 3, 4 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзац 1, 3 частини 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина 7).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Як встановлено судом та зазначено вище, що при зверненні до суду з даним позовом прокурором було дотримано вимоги статті 23 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з невжиттям компетентним органом жодних заходів, спрямованих на захист інтересів держави у спірних відносинах протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про порушення інтересів держави, що підтверджено листуванням між прокуратурою та Держаудитслужбою.

У абзаці 4 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Тобто, встановивши порушення інтересів держави, прокурор інформує про нього відповідний орган, надає розумний строк для самостійного вжиття заходів із захисту порушених інтересів держави, витребовує документи, необхідні для встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, зокрема, інформацію про вжиті органом заходи для захисту порушених інтересів держави.

У свою чергу, абзац 3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" зобов`язує прокурора попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. Тобто, встановивши у порядку абзацу 4 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва інтересів держави в суді, прокурор зобов`язаний повідомити відповідного суб`єкта владних повноважень про подання позову. Надісланням такого повідомлення прокурор констатує факт встановлення сукупності елементів, які зумовлюють необхідність захисту порушених інтересів держави та свідчать про наявність підстав для представництва прокурором, а також про прийняте прокурором рішення щодо звернення з позовом до суду. При цьому нормативне закріплення вимог щодо форми та змісту такого повідомлення про пред`явлення позову відсутнє.

Чинне законодавство не містить заборони одночасного здійснення дій, передбачених абзацами 3, 4 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", що зумовлено унікальністю способів виявлення порушень, конкретними обставинами й фактами їх виявлення, тривалістю обізнаності про порушення інтересів держави та не реагування чи неналежного реагування на них уповноваженими суб`єктами владних повноважень.

Верховний Суд у постанові від 26.05.2021 у справі № 926/14/19 вказав наступне: якщо попереднє листування свідчить про те, що воно мало характер інформування відповідного органу про вже раніше виявлені порушення, а відповідний орган протягом розумного строку на таку інформацію не відреагував або відреагував повідомленням про те, що він обізнаний (у тому числі до моменту отримання інформації від прокурора) про таке порушення, але не здійснював та/або не здійснює та/або не буде здійснювати захист порушених інтересів, то у такому випадку наявні підстави для представництва, передбачені абзацом 1 частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру". У такому разі (за умови наявної відповіді уповноваженого органу) дотримання розумного строку після повідомлення про звернення до суду не є обов`язковим, оскільки дозволяє зробити висновок про нездійснення або здійснення неналежним чином захисту інтересів держави таким органом.

У постанові від 14.07.2021 у справі № 911/3211/19 Верховний Суд вказав: якщо за обставинами справи вбачається, що відповідному органу було відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави (у тому числі до моменту отримання інформації від прокурора), про таке порушення, але такий орган не здійснював та/або не здійснює захист порушених інтересів, то у такому випадку вимога про надання відповідному органу "розумного строку" для самостійного реагування на порушення і, як наслідок, залишення позову прокурора без розгляду з цих підстав є проявом правового пуризму та надмірного формалізму, який порушує право на справедливий розгляд справи.

Отже, вищенаведені норми законодавства не вимагають від прокурора надання відповідному суб`єкту додаткового строку для реагування на вже встановлений прокурором чи самим уповноваженим органом факт порушення інтересів держави, про який достеменно відомо органу з попереднього листування з прокурором чи з інших джерел, та за наявності підтвердженої бездіяльності уповноваженого органу впродовж достатнього для захисту порушених інтересів часу.

Ураховуючи положення чинного законодавства та правові висновки, викладені у наведених вище постановах Верховного Суду, суд вважає, що у цій справі прокурор обґрунтував не здійснення Держаудитслужбою захисту інтересів держави у спірних правовідносинах і наявність підстави для їх представництва, виконання вимоги статей 23 Закону України "Про прокуратуру", статті 53 ГПК України та належним чином обґрунтував підстави для представництва інтересів держави в суді у цьому спорі, оскільки визначив, у чому, на його думку, полягає порушення інтересів держави, обґрунтував необхідність їх захисту, а також зазначив орган, який, хоч і уповноважений державою здійснювати такий захист, але у спірних правовідносинах відповідні заходи не вжив, що стало обґрунтованою підставою для звернення прокурора з відповідним позовом.

Схожі висновки містяться у постанові Верховного Суду у справі № 905/73/22 від 11.10.2023.

Розглядаючи позовні вимоги суд виходить з наступного:

Стаття 2 ГПК України визначає, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ГПК України).

Згідно з положеннями частини 6 статті 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статті 20 Господарського кодексу України кожна особа чи суб`єкт господарювання має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного та господарського законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Таким чином, у розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Отже, до господарського суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено, не визнається, оспорюється, тобто має значення лише суб`єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту.

Статтею 4 ГПК України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Звертаючись до суду з відповідним позовом, позивач самостійно визначає предмет, підстави позову, обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, зазначає суб`єктний склад у судовому процесі. Позовом є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову. Предметом позову як вимоги про захист порушеного або оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу є спосіб захисту цього права чи інтересу. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності та характеру спірних правовідносин між сторонами, суб`єктний склад цих конкретних спірних правовідносин, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку.

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 (пункт 6.13), від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц (пункт 82), від 08.02.2022 у справі №209/3085/20 (пункт 24)). Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/3009/18 (пункт 63)).

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, суди повинні зважати й на його ефективність з погляду Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У § 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Сполученого Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, у якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (§ 75 рішення ЄСПЛ від 5 квітня 2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (заява № 38722/02)).

Іншими словами, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Тож у кожному конкретному спорі суд насамперед повинен оцінювати застосовувані способи захисту порушених прав, які випливають із характеру правопорушень, визначених спеціальними нормами права, а також ураховувати критерії ефективності таких засобів захисту та передбачені статтею 13 ЦК України обмеження щодо недопущення зловживання свободою при здійсненні цивільних прав будь-якою особою.

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині другій статті 16 ЦК України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац дванадцятий частини другої вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі №487/10132/14-ц (пункт 89), від 16.06.2020 у справі №145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17).

Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові, подібний правовий висновок викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 (пункт 6.21), від 02.02.2021 у справі №925/642/19 (пункт 52).

Прокурор на захист порушеного права позивача, поряд з іншими позовними вимогами, просить визнати недійсним рішення тендерного комітету, яке оформлено протоколом від 01.12.2021 №605.

Суд враховує, що Велика Палата Верховного Суду в постанові від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21 (пункти 137, 138) щодо застосування положень Закону України "Про публічні закупівлі" зазначила: якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту.

Оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

Також, Велика Палата Верховного Суду в пункті 104 постанови від 15.09.2022 у справі № 910/12525/20 дійшла висновку про те, що в разі коли торги завершуються оформленням договору купівлі-продажу, оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) і протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

Таким чином, прокурор звертаючись в інтересах позивача з вказаними позовними вимогами у даній справі обрав спосіб захисту, який не є ефективним, оскільки не відновить порушених прав позивача.

Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (пункт 6.21), від 02.02.2021 у справі № 925/642/19 (пункт 54), від 06.04.2021 у справі № 910/10011/19 (пункт 99), від 22.06.2021 у справі № 200/606/18 (пункт 76), від 02.11.2021 у справі № 925/1351/19 (пункт 6.56), від 25.01.2022 у справі № 143/591/20 (пункт 8.46), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 155), від 06.07.2022 у справі № 914/2618/16 (пункт 28)).

Подібний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19, у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.03.2024 у справі № 916/1621/22, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.05.2024 у справі № 922/1444/20.

Враховуючи викладене, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету, яке оформлено протоколом від 01.12.2021 №605.

Також прокурором заявлені позовні вимоги про визнання недійсними договору підряду від 15.12.2021 №2-113 та додаткових угод до цього договору б/н від 24.12.2021, від 02.11.2022, від 13.01.2023, від 26.05.2023.

Як зазначено вище 08.07.2024 до суду надійшло клопотання відповідача -1 Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області про закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини 1 статті 231 ГПК України у зв`язку з відсутністю предмета спору, оскільки спірний договір розірвано відповідачем -1 в односторонньому порядку з 03.07.2024 на підставі висновку Управління Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-12-002168-b від 07.11.2023 року, яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язано відповідача -1 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Розглянувши подане відповідачем -1 клопотання про закриття провадження у справі, суд зазначає наступне.

15.12.2021 між замовником Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області (відповідач -1 у справі) та підрядником Товариством з обмеженою відповідальністю «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» (відповідач -2 у справі) укладено договір підряду №2-113 на виконання робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 31+184 км 41+000, Донецька область».

Відповідно до пункту 20.1. договору цей договір діє до 31.12.2022, але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи.

Додатковою угодою від 02.11.2022 строк дії договору продовжено до 31.12.2023 та змінено строк оплати робіт на 2023 рік у загальному розмірі 390000000,00грн.

Додатковою угодою від 26.05.2023 строк дії договору продовжено до 31.12.2024 та змінено строк оплати робіт на 2024 рік у загальному розмірі 390000000,00грн.

Доказів виконання сторонами спірного договору матеріали справи не містять.

Як вбачається із матеріалів справи, договір підряду №2-113 від 15.12.2021 сторонами укладено на підставі проведеної публічної закупівлі за процедурою відкритих торгів, яка, за твердженням прокурора, містила численні порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та Бюджетного законодавства України.

У клопотанні про закриття провадження у справі відповідач -1 зазначив про припинення зобов`язань за договором підряду №2-113 від 15.12.2021 в односторонньому порядку шляхом направлення повідомлення щодо розірвання договору на підставі пунктів 17.1., 17.3 розділу 17 договору «Внесення змін у договір підряду та його розірвання». Зазначене підтверджується в тому числі звітом про виконання договору про закупівлю UА-2021-10-12-002168-b (дата формування звіту: 3 липня 2024).

Судом встановлено, що додатковою угодою від 26.05.2023 визначено строк дії договору до 31.12.2024.

Відповідно до пункту 17.1. договору замовник у будь-який час має право відмовитися від договору, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи, за таких обставин:- відсутність подальшої потреби в роботах; - відсутність фінансування за цим договором; - порушення справи про банкрутство підрядника.

Згідно з пунктом 17.3. договору у випадках, передбачених п.п.17.1., 17.2. цього договору, договір є відповідно розірваним або зміненим з моменту отримання підрядником повідомлення про зміну або розірвання договору.

Зі змісту наданих відповідачем -1 документів вбачається, що 19.06.2024 відповідачем -1 направлено Товариству з обмеженою відповідальністю «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» повідомлення від 18.06.2024 №12-835 щодо розірвання договору підряду №2-113 від 15.12.2021 на виконання робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км 31+184 км 41+000, Донецька область».

Звіт про виконання договору про закупівлю UА-2021-10-12-002168-b, опублікований у системі PROZORRO містить зазначення строку дії договору про закупівлю: 15 грудня 2021 03 липня 2024 (дата формування звіту - 3 липня 2024).

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Ухвала про закриття провадження у справі може бути оскаржена.

Господарський суд закриває провадження у справі в частині позовних вимог у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань. Закриття провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи.

Суд враховує, що розірвання договору відбулось саме на виконання вимоги висновку Управління Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-12-002168-b від 07.11.2023 року, яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язано відповідача -1 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, а також приймає до увги, що виконання спірного договору його сторонами не здійснювалось, що має наслідком відсутність жодних реальних наслідків для сторін.

Враховуючи вищенаведені обставини, суд не застосовує до спірних правовідносин висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 27.11.2018 у справі №905/1227/17.

З наведених підстав, виходячи зі змісту поданого відповідачем -1 клопотання про закриття провадження у справі, а також долучених до матеріалів справи документів, які свідчать про те, що спірний договір підряду №2-113 від 15.12.2021, а отже і додаткові угоди до нього є розірваними, суд дійшов висновку про можливість закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини 1 статті 231 ГПК України, у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Згідно з пунктом 4 частини 3 статті 129 Конституції України та статями 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Враховуючи вищевикладене, надавши відповідну юридичну оцінку всім наявним в матеріалах справи доказам, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позову в частині вимог про визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 01.12.2021 №605 та закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору в частині позовних вимог про визнання недійсними договору підряду від 15.12.2021 №2-113 та додаткових угод до нього б/н від 24.12.2021, від 02.11.2022, від 13.01.2023, від 26.05.2023.

Розподіл судових витрат:

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 01.12.2021 №605, відповідно до статті 129 ГПК України, судові витрати за вимогами в цій частині покладаються на заявника.

Частиною 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Отже, витрати зі сплати судового сплачені за позовними вимогами в частині визнання недійсними договору підряду та додаткових угод до нього, суд на підставі частини 9 статті 129 ГПК України покладає на відповідачів, оскільки спір в цій частині виник внаслідок порушення останніми законодавства у сфері публічних закупівель, що встановлено у висновку Управління Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-12-002168-b від 07.11.2023 року.

Керуючись статтями 2, 3, 12, 13, 73-79, 86, 91, 129, 178, п.2 ч.1 ст.231, 236-241, 256 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог першого заступника керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах в особі позивача Східного офісу Держаудитслужби, до відповідача -1 Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області та до відповідача -2 Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНУР Конструкціон Інтернешнл", про визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 01.12.2021 №605, відмовити.

Закрити провадження у справі за позовом першого заступника керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах в особі позивача Східного офісу Держаудитслужби, до відповідача -1 Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області та до відповідача -2 Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНУР Конструкціон Інтернешнл" в частині позовних вимог про визнання недійсними договору підряду від 15.12.2021 №2-113 та додаткових угод до нього б/н від 24.12.2021, від 02.11.2022, від 13.01.2023, від 26.05.2023, у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Стягнути з Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області (юридична адреса: 84333, Донецька область, м.Краматорськ, вул.Чубенка Степана, буд.12; ) на користь Донецької обласної прокуратури (юридична адреса: 87500, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Університетська, б.6; фактичне місцезнаходження: 49003, Дніпропетровська обл., м.Дніпро, вул.Майдан Озерний, буд.32, , р/р UA0016251 Держказначейська служба України, м.Київ) відшкодування сплаченого судового збору у розмірі 7570,00грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» (юридична адреса: 79040, м.Львів, вул.Авіаційна, буд.7; код ЄДРПОУ 32851616) на користь Донецької обласної прокуратури (юридична адреса: 87500, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Університетська, б.6; фактичне місцезнаходження: 49003, Дніпропетровська обл., м.Дніпро, вул.Майдан Озерний, буд.32, , р/р UA0016251 Держказначейська служба України, м.Київ) відшкодування сплаченого судового збору у розмірі 7570,00грн.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Згідно із статтею 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до статті 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду.

Рішення складено та підписано 09.07.2024.

Суддя М.О. Лейба