ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 року Справа № 918/1071/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Тимошенко О.М.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

позивача: заст. начальника відділу Цимбалюк О.П. - в порядку самопредставництва

відповідача: Шевчук В.С. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області на рішення Господарського суду Рівненської області, ухваленого 18.02.21р. суддею Бережнюк В.В. у м.Рівному, повний текст складено 23.02.21р. у справі № 918/1071/20

за позовом Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області

до відповідача Приватна виробничо-комерційна фірма "Фіалка"

про стягнення збитків у розмірі 413 800,00 гривень

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Предметом оскарження в суді апеляційної інстанції є рішення Господарського суду Рівненської області від 18.02.2021 у справі № 918/1071/20.

1.2. Рішенням Господарського суду Рівненської області від 18.02.2021 у справі № 918/1071/20 відмовлено у задоволенні позову Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області (з урахуванням правонаступництва) до Приватної виробничо-комерційної фірми "Фіалка" про стягнення збитків у розмірі 413800,00 гривень

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Правовідносини між сторонами даного спору виникли з договору Договір №21 від 04.05.2017про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200. Відповідач/виконавець виконав умови договору та надав послуги, що ним обумовлені. Позивач-Замовник у свою чергу оплатив надані послуги повністю. Судом встановлено, що в межах виконання вказаного договору відповідачем проведено ряд будівельних робіт, у підтвердження виконання яких сторонами правочину підписано відповідні довідки про вартість виконаних робіт та витрати, та акти приймання виконаних будівельних робіт за жовтень та листопад 2017 року. Роботи позивачем прийняті та оплачені за жовтень-листопад 2017 року на суму 2 016 500,00 грн.

2.2. Факт прийняття та оплати послуг (робіт) за Договором сторонами не оспорюється та визнається. У грудні 2017 року ПВКФ "Фіалка" були надані послуги по об`єкту "Поточний ремонт автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200" на суму 2 650 669,20 грн. Проте, позивач не виконав добровільно зобов`язання за договором в частині прийняття та оплати вартості робіт за грудень 2017 року.

2.3. ПВКФ "Фіалка" звернулося до суду із позовом щодо стягнення зі Служби автомобільних доріг у Рівненській області коштів за виконані роботи у грудні 2017 р. За результатами розгляду спору рішенням Господарського суду Рівненської області у справі №918/149/18 від 14.05.2018 позов ПВКФ "Фіалка" до Служби автомобільних доріг у Рівненській області про стягнення оплати по наданих у грудні 2017 року послугах задоволено та стягнуто 2650669,20 грн. боргу. Рішення набрало законної сили.

2.4. Відповідачем були виконані будівельні роботи, про що складені акти та підписані представниками виконавця робіт та їх замовником, а також скріплені печатками сторін. Позивач прийняв виконані роботи, не заявивши при цьому про допущення виконавцем робіт будь-яких відступів від умов договору чи наявність інших недоліків. Дата обставина сторонами не заперечується, що свідчить про те, що замовник підтвердив належне виконання робіт.

2.5. За результатами проведеного аудиту щодо оцінки діяльності установи позивача - складено Аудиторський звіт №11-17/19-4 від 05 квітня 2019 року та встановлено завищення вартості виконаних робіт ПВКФ "Фіалка" по Договору №21 від 04.05.2020 р., що відображено у Аудиторському звіті. За даними звіту загалом ПВКФ "Фіалка" завищено вартість робіт по окремих об`єктах на суму 413,8 тис.грн., які позивачем прийнято та оплачено. Кошти, що сплачені у цій сумі позивач вважає своїми збитками та просить стягнути їх з відповідача у загальній сумі 413 800,00 грн., що і стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом про стягнення відповідача збитків розмірі 413 800,00 грн.

2.6. Відповідно до ст. 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору і її зміна у відповідності до ч. 3 ст. 632 ЦК України, після виконання договору не допускається. Про зменшення ціни роботи, в разі встановлення відступів від умов договору, сторонами має бути досягнута згода або спір з цього приводу може бути вирішеним у встановленому законом порядку. В даному випадку правовідносини з оплати підрядних робіт виникли з Договору і оплата робіт проведена в межах узгодженої ціни на основі визначеної сторонами вартості робіт з урахуванням вимог діючого законодавства.

2.7. Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів порушення відповідачем своїх зобов`язань за договором, зокрема щодо завищення вартості виконаних підрядних робіт, окрім Аудиторського звіту №11-17/19-4 від 05.04.2019. Таким чином, при укладенні договору №21 сторони були вільні у визначенні умов договору, на свій розсуд укладали даний правочин на певних встановлених умовах, узгодили ці умови, підписавши договір, в тому числі і щодо вартості проведення будівельних робіт. Замовник, який своєчасно не заявив про недоліки у виконанні робіт (за наявності таких) не звільнений від обов`язку оплатити роботи, виконані за договором підряду.

2.8. Обставини, які встановлені позивачем під час проведення внутрішнього аудиту не можуть впливати на умови договірних відносин між позивачем та відповідачем, а тим більше їх змінювати. Аудиторський звіт не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти, оскільки за умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

2.9. У контексті спірних правовідносин, які склалися між сторонами, та виходячи із законодавчо визначеного змісту терміну "збитки" заявлена до стягнення з відповідача перерахована йому як виконавцю робіт за Договором сума не може бути кваліфікована збитками у розумінні статті 22 ЦК України та статті 225 ГК України. Обов`язок доказування наявності шкоди та протиправності поведінки заподіювача шкоди покладається на особу, якій завдано збитків. При цьому, відповідно до вимог ч.2 ст.623 ЦК України, розмір збитків завданих порушенням зобов`язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем. Позивачем не доведено факт порушення зобов`язання відповідачем, у зв`язку з чим суд не приймає в якості належного доказу Аудиторський звіт №11-17/19-4 від 05.04.2019, відповідно і не доведено склад правопорушення, посилання позивача на аудиторський звіт не може бути безумною підставою для задоволення позову про відшкодування збитків, оскільки згідно з вимогами ст. ст. 610, 611, 858, 883 ЦК України збитки є правовим наслідком порушення зобов`язання, їх склад підлягає окремому доказуванню.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області (з урахуванням правонаступництва) звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 18.02.2021 у справі № 918/1071/20 та ухвалити нове рішення, відповідно до якого стягнути з відповідача збитки у розмірі 413800,00 гривень. Призначити судову будівельно-технічну експертизу.

3.1.1. Крім того, скаржником також до апеляційної скарги окремим документом додано клопотання про призначення судової експертизи, відповідно до якого апелянт просить призначити судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити судовим експертам Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, не беручи до уваги реальні підстави та мотиви подання позову, зазначені позивачем (апелянтом) в позовній заяві, провів поверхневий розгляд справи, без повного та всебічного з`ясування всіх обставин, а тому дійшов передчасних висновків, що спричинило ухвалення незаконного рішення. В описовій частині оскаржуваного рішення та в протокольній ухвалі від 25.01.2021, якою Позивачу відмовлено у проведенні будівельно-технічної експертизи, викладаючи позицію Позивача, суд першої інстанції всупереч позовним вимогам зазначив: «... Відповідач виконав умови договору та надав послуги, що тім обумовлені». Очевидно, описуючи неіснуючу позицію позивача, суд упереджено, без повного та всебічного з`ясування обставин, на які й посилався позивач, ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення.

3.3. Скаржник зазначає, що підставою звернення до суду слугувало саме неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань відповідно до укладеного Договору № 21 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту від 04.05.2017, що призвело до настання для Позивача негативних наслідків у вигляді збитків. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилався на умови договору, первинні документи (форми КБ-3, КБ-2в), протоколи випробувань, акти відбору зразків, акти ідентифікації зразків та аудиторський звіт і жодним чином не визнавав того, що відповідач виконав умови договору та надав послуги, що ним обумовлені.

3.4. Однак, суд під час розгляду справи не забезпечив дотримання принципу змагальності та найбільш відповідного цьому принципу стандарту доказування - стандарту переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Як зазначалось, в обґрунтування позовних вимог позивач (апелянт) подав до суду договір, первинні документи (форми КБ-3, КБ-2в), протоколи випробувань, акти відбору зразків, акти ідентифікації зразків та аудиторський звіт, натомість, відповідач лише словесно висловив свою незгоду з позовними вимогами, тобто не подав суду доказів. Суд не взяв до уваги доводи позивача, безпідставно не задовольнив клопотання про проведення судової будівельно-технічної експертизи і при відсутності доказів зі сторони Відповідача про належне виконання умов договору, підміняючи обов`язок відповідача в доказуванні, відмовив у позові. З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування відмови в задоволенні позову суд послався на відсутність доказів тому, що позивач зазнав збитків. Проте такі міркування суду не відповідають дійсним обставинам та суперечить фундаментальним положенням процесуального закону щодо розподілу обов`язків з доказування. Аудиторським звітом №11-17/19-4 від 05.04.2019 підтверджено обставини неналежного виконання Відповідачем договірних обов`язків. Зі змісту зазначеного листа убачається доведеним протиправна поведінка відповідача, а останній не спростував цих висновків.

3.5. Наступна підстава вважати, що судом, приймаючи оскаржуване рішення, були порушені завдання та основні засади господарського судочинство - це відмова позивачу у призначенні судової будівельно-технічної експертизи. З метою отримання доказів на підтвердження позовних вимог та забезпечення принципу змагальності позивачем через було подане клопотання про призначення судової експертизи від 28.12.2020 № 12/3277 - судової будівельно-технічної експертизу та на вирішення судовому експерту поставити відповідні питання. Для забезпечення можливості провести належним чином судову будівельно-технічну експертизу, позивач (Апелянт) просив витребувати у Відповідача відповідні оригінали документів. Однак суд на клопотання сторони позивача зазначив (ухвала від 25.01.2021): «Наведене у сукупності свідчить, що питання, які просить представник позивача поставити на вирішення судових експертиз не відповідають обґрунтуванню заявлених позовних вимог.

3.6. Таким чином, суд прийшов до висновку, що для повного та всебічного розгляду та вирішення даної справи по суті не потрібні спеціальні знання у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, оскільки питання для експертизи висвітлені у клопотанні позивача, не входять до предмету доказування в межах даної господарської справи». з такими мотивами апелянт не погоджується. Відмовляючи позивачу (апелянту) у праві на призначення судової експертизи у справі, суд порушив право на судовий захист всупереч гарантіям справедливого розгляду. Відповідач, всупереч вимогам ст. 509, 525, 526, 837, 883, 857 ЦК України, порушив господарське зобов`язання щодо передання робіт у відповідному обсязі, визначеному, зокрема, у технічній специфікації (додаток № 1 до договору «Технічне завдання», який відповідно до п. 12.1 договору є його невід`ємною частиною). Відповідно до статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Тобто, обов`язок по відшкодуванню збитків настає для суб`єктів господарювання у разі порушення господарського зобов`язання в результаті неналежного виконання умов договору (ст. ст. 224, 225 ГК України, 623 ЦК України).

3.7. Скаржник зазначає, що при відступі від умов договору, що виразилося у неналежному виконанні певних робіт (щільність асфальтобетонних сумішей, покладених в дорогу, не відповідає нормативній щільності, передбаченої в договорі; відповідачем завищено витрати асфальтобетонної суміші, ніж в дійсності по кількості дана суміш була використана при здійсненні поточного середнього ремонту автомобільної дороги; завищення щільності та кількості асфальтобетонних сумішей призвело до завищення витрат машинно-годин по влаштуванню асфальтобетонних сумішей; за листопад-грудень 2017 року (лише 2 місяці) Відповідачем використані кошти, які передбачались на випадок наявності інфляційних процесів без відповідного обґрунтованого розрахунку), Відповідач отримав оплату по договору у належному порядку, але своїми діями завдав збитків Службі автомобільних доріг у Рівненській області, що обумовлює право останнього у якості компенсації цих збитків вимагати повернення частини сплачених коштів. Так, відповідно до п. 7.1. Договору Виконавець несе відповідальність у тому числі за невиконання або неналежне надання послуг відповідно до технічного завдання, передбаченого договором.

3.8. Позивачем повністю оплачено виконані роботи, у той же час відповідачем роботи, передбачені технічним завданням до договору та локальними кошторисами, у повному обсязі не виконані. Відповідно, наявні підстави для відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням Відповідачем зобов`язання. А тому скаржник вважає, що є всі підстави стверджувати про те, що судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 236 ГПК України

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Рівненській області на рішення Господарського суду Рівненської області від 18.02.2021 у справі № 918/1071/20. Розгляд апеляційної скарги призначено на 21.04.2021 об 14:30 год.

4.2. Приватна виробничо-комерційна фірма "Фіалка" у відзиві на апеляційну скаргу від 06.04.21 (вх.№2905/21 від 07.04.21) просить залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду Рівненської області від 18.02.2021 у справі № 918/1071/20 - без змін.

4.2.1. В той же час, відповідач просить у разі задоволення клопотання скаржника про проведення судової будівельно-технічної експертизи, доручити проведення такої для експертів Рівненського відділення Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз (33013. м. Рівне, вул. Небесної Сотні, 10).

4.2.2. Проведення судової експертизи здійснити на підставі нових даних (протоколів) лабораторних вимірювань отриманих за результатами лабораторних досліджень. Доручити проведення нових лабораторних вимірювань зразків асфальтобетонного покриття автомобілів дороги Городок - Рудка на ділянці км 15 + 200 км 17 + 200 для виробничої лабораторії Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕПЛОЕНЕРГО СЕРВІС" (Рівненська обл., Сарненський р-н., вул. Робітнича, 16, Код , тел. (0362) 69-07-39) та/або Випробувальній лабораторії будівельних матеріалів та виробів Національного університету водного господарства та природокористування (33028, м. Рівне, вул. Соборна, 11, НУВГП, 6-й навчальний корпус, кафедра ТБВІМ.)

4.3. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 у справі №918/1071/20 задоволено клопотання Служби автомобільних доріг у Рівненській області про призначення судової будівельно-технічної експертизи Призначено по справі № 918/1071/20 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Липинського, 54, м. Львів, 79024).

4.3.1. На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні питання:

- Чи відповідають надані послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200 проектній документації, Договору № 21 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту від 04.05.2017 та Технічному завданню (Додаток № 1 до Договору № 21 від 04.05.2017) та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Чи відповідають надані послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200 проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км - 17+200?

- Яка вартість фактично виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200?

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200 обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва?

- Чи відповідає первинна звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200 за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

4.3.2.Оплату по проведенню судової будівельно-технічної експертизи покладено на позивача - Службу автомобільних доріг у Рівненській області. Зобов`язано експерта після проведення судової будівельно-технічної експертизи висновок судової будівельно-технічної експертизи направити на адресу ПЗАГС.

4.3.3. Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального Кодексу України

4.3.4. Провадження у справі №918/1071/20 зупинено до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи.

4.3.5. Матеріали справи №918/1071/20 надіслано до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

4.4. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2021 клопотання директора Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз - Куманської-Нор О.П. про погодження строку виконання експертизи по справі № 918/1071/20 - задоволено; погоджено термін проведення експертизи по справі №918/1071/20 у строк, що перевищує 90 календарних днів, при цьому у межах розумного строку.

4.5. В подальшому, серед іншого, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.04.2023 у справі №918/1071/20, зокрема, замінено найменування позивачу Служби автомобільних доріг у Рівненській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області. Задоволено клопотання експертів про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 918/1071/20.

4.6. Провадження у даній справі справ неодноразово поновлювалося та зупинялося під час проведення судовими експертами призначеної експертизи, у зв`язку із необхідністю надання додаткових матеріалів судовим експертам, необхідних для проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 918/1071/20.

4.7. 02.04.2024 на адресу апеляційного господарського суду надійшов висновок експертів від 27.03.2024 №2249, складений за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі №918/1071/20.

4.8. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.04.2024 у справі №918/1071/20 поновлено провадження у справі №918/1071/20 та призначено апеляційну скаргу до розгляду на 08.05.2024 о 14:30год.

4.9. 08.05.2024 до початку судового засідання від представника позивача через систему "Електронний суд" надійшла Заява - зауваження до висновку експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 27.03.2024 №2249 у справі №918/1071/20 та виклик судових експертів для надання роз`яснень (Заява/зауваження).

4.10. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.05.2024 розгляд апеляційну скаргу справі №918/1071/20 відкладено на 12.06.2024 об 15:30год.

4.11. Згідно даної ухвали також апеляційним судом у судове засідання 12.06.2024 об 15:30год викликалися судові експерти: Хміля Володимира Руслановича та ОСОБА_1 (місце роботи - Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз - вул. Липинського, 54, м. Львів, 79024) для надання усних пояснень щодо висновку експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 2249 від 27.03.2024 у господарській справі №918/1071/20.

4. 12. У судовому засіданні 12.06.2024 в режимі відеоконференції судовий експерт Хміль Володимир Русланович надав роз`яснення вказаного висновку судової будівельно-технічної експертизи №2249 від 27.03.2024.

4.13. За результатами судового засідання 12.06.2024, судом апеляційної інстанції оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги у справі №918/1071/20 на 18.06.2024 об 09:30год.

4.14. 17.06.2024 представником позивача (апелянта) подано до апеляційного суду клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи. В клопотанні представник зазначив, що Висновок експертів №2249 є неповним та неясним, а надані для проведення експертизи необхідні документи, потребують додаткового дослідження, щодо відповідності наданими послугам з поточного ремонту автомобільної дороги Кошторисній документації на вказаний ремонт.

4.15. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

4.16. Судове засідання 18.06.2024 розпочалося з розгляду вказаного клопотання представника позивача призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, яка підтримала його у повному обсязі.

4.17. Представник відповідача заперечив проти поданого клопотання позивача.

4.18. Апеляційним судом за результатами розгляду вказаного клопотання, після виходу з нарадчої кімнати оголошено про відмову у задоволенні клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи у даній справі; та зазначено, що мотиви суду щодо відмови у задоволенні вказаного клопотання, будуть наведені у кінцевому процесуальному рішенні суду за результатами розгляду справи про суті.

4.19. Відмовляючи у задоволенні клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів апеляційної інстанції враховує наступне.

4.19.1. Згідно статті 107 ГПК України, якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

4.19.2. В обґрунтування клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи позивач зазначив, що судові експерти не взяли до уваги, що предметом дослідження є послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги, при здійсненні якого чинне законодавство на момент укладення Договору № 21 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту від 04.05.2017 (Договір № 21 від 04.05.2017) передбачало альтернативу, тобто можливість здійснення поточного ремонту або на підставі проектної документації або кошторисної її частини ГБН Г.1-2018-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Як зазначено вище, експертам на дослідження була надана Кошторисна документації на поточний середній ремонт автомобільної дороги О 180201 Городок-Рудка на ділянці км 15+200 км 17+200 на 15 аркушах.

4.19.3. З врахуванням того, що в матеріалах справи №918/1071/20 наявна договірна ціна, як додаток до Договору № 21 від 04.05.2017, а також наявні форми № КБ-3, № КБ-2в, позивач вважає Висновок експертів № 2249 є неясним та таким, що потребує додаткового дослідження. Так, експерти не скеровували клопотання до суду про необхідність подання їм додаткових матеріалів, а саме розширену договірну ціну з локальними кошторисами, тощо, з можливістю провести повне дослідження та дати відповідь на поставлене питання. Отже, наведене вище дає підстави вважати, що Висновок експертів № 2249 є неповним, неясним, а тому, враховуючи норми частини 1 статті 107 ГПК України, керуючись статтею 42 ГПК України, просить призначити у справі №918/1071/20 додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити судовим експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

4.19.4. На вирішення судових експертів поставити наступні питання:

- Чи відповідають надані послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 км 17+200 Кошторисній документації на поточний середній ремонт автомобільної дороги О 180201 Городок-Рудка на ділянці км 15+200 км 17+200? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Чи відповідають надані послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 км 17+200 Розрахунку договірної ціни на об`єкт: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 км 17+200 (ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг)»? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? 3.

4.19.5. Для забезпечення можливості проведення належним чином додаткової судової будівельно-технічної експертизи, долучити до матеріалів справи № 918/1071/20: Кошторисну документацію на поточний середній ремонт автомобільної дороги О 180201 Городок-Рудка на ділянці км 15+200 км 17+200; Розрахунок договірної ціни на об`єкт: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 км 17+200 (ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг)». Оплату за проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи у справі №918/1071/20 покласти на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області.

4.19.6. Враховуючи предмет даного спору, обставини справи які встановлені апеляційним судом в ході підготовки до розгляду даного спору за апеляційною скаргою позивача, уже проведену у даній справі судову будівельно-технічну експертизу у справі №918/1071/20, висновок експертів від 27.03.2024 №2249, складений за результатами її проведення, характер спірних правовідносин, керуючись статтями 77, 99 ГПК України, колегія суддів вважає, що в даному випадку відсутні підстави для призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи у справі № 918/1071/20 про яку просить позивач, та немає необхідності у додатковому дослідженні обставин (що вже були предметом дослідження судовими експертами), які на думку позивача-апелянта є не точними та не ясними.

4.19.7. Суд апеляційної інстанції в даному випадку має можливість розглянути апеляційну скаргу, та встановити усі обставини даного спору, з урахуванням усіх наданих та долучених до матеріалів справи доказів, у тому числі і під час апеляційного провадження у даній справі

4.19.8. Відповідно до вимог статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів

4.19.9. Враховуючи наведене, судом апеляційної інстанції відмовлено у задоволенні клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи у справі № 918/1071/20.

4.20. В судовому засіданні 18.06.2024 представник представники апелянта (позивача) та відповідача надали пояснення в обґрунтування своїх доводів та заперечень по суті розгляду апеляційної скарги у даній справі.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області на рішення Господарського суду Рівненської області від 18.02.2021 у справі №918/1071/20 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України "Про судову експертизу";

Державні будівельні норми і правила (ДБН) В.2.3-4:2015 "АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ. ЧАСТИНА I. ПРОЕКТУВАННЯ. ЧАСТИНА II. БУДІВНИЦТВО" (у редакції 2017 р.);

Державний стандарт України (ДСТ) Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови»;

Стандарт організації України (СОУ) 42.1-0:201Х "Правила визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, мостів та інших транспортних споруд" на заміну СОУ 42.1-0:2012;

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника позивача (апелянта) та відповідача, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається матеріалів справи, 04 травня 2017 року Службою автомобільних доріг у Рівненській області (Замовник) та Приватною виробничо-комерційною фірмою "Фіалка" (Виконавець) було укладено Договір №21 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту, згідно пунктів 1.1., 1.2. якого виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги згідно технічного завдання викладеного в тендерній документації за рахунок коштів державного бюджету та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги, та сплатити їх вартість по мірі надходження бюджетних коштів передбачених на ці цілі на його рахунок. Найменування послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги Городок - Рудка на ділянці км 15+200 км 17+200. (а.с. 11-24, 1).

7.3 Згідно пункту 2.1. Договору Виконавець повинен надати передбачені Договором послуги Замовнику якість яких відповідає умовам та вимогам нормативних документів, зазначених у пункті 1.4. цього договору та іншим діючим нормативним актам. Відповідальність за якість виконаних послуг, випробування матеріалів, устаткування несе Виконавець.

7.4. Відповідно до пункту 2.5 Договору закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для надання послуг матеріалів, устаткування та інших ресурсів здійснює Виконавець. Він відповідає за кількість, якість і комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та пошкодження. Виконавець забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що постачається ним, шляхом оперативного лабораторного контролю та відповідності специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, що засвідчують їх характеристики і якість, надаючи Замовнику їх в складі документів для оплати.

7.5. У розділі ІІІ Договору сторони погодили, що ціна цього Договору становить 4 995 360,00 грн. в т.ч. ПДВ складає 832 560,00 грн. за рахунок коштів державного бюджету. Договірна ціна є твердою, може бути уточнена у випадках передбачених п.6.3.2.2., ДСТУ Б Д.1.1.-1-2012 без збільшення суми договору.

7.6. Розрахунки проводяться Замовником виключно Виконавцю після підписання Сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форми №КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форми № КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються Виконавцем і подаються для підписання Замовнику не пізніше як за 3 робочих дні до кінця звітного місяця, або поетапної оплати Замовником наданих послуг (пункт 4.1 Договору).

7.7. Платіжні зобов`язання за договором виникають при наявності відповідного бюджетного призначення. Оплата послуг проводиться в межах виділеного фінансування по фактично виконаних обсягах робіт згідно Ф №КБ-2в та Ф №КБ-3 по мірі надходження коштів на рахунок Замовника (пункт 4.2. Договору).

7.8. За пунктом 5.1. договору термін виконання послуг: 04.05.2017 р. - 31.12.207 р.

7.9. Пунктами 4.5. та 6.2.5. Договору визначено, що Замовник має право затримувати платежі за послуги, виконані з порушенням будівельних норм і правил, проектних рішень до усунення Учасником виявлених порушень та відмовитися від прийняття закінчених послуг у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх використання відповідно до мети, зазначеної у Договорі і не можуть бути усунені Виконавцем або третьою особою, а також на строк проведення ним перевірок і випробувань якості виконаних робіт. При виявленні відхилень від діючих норм при виконанні послуг Замовник має право видати Виконавцю припис і не приймати послуги до усунення недоліків за рахунок коштів Виконавця.

7.10. Договір набирає чинності з моменту підписання і діє по 31.12.2017, а в частині розрахунків та гарантійних зобов`язань - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань (пункт 10.1. Договору).

7.11. Також учасники договору погодили та підписали додатки до нього: Технічне завдання на закупівлю послуг, Договірну ціну, графік виконання робіт.

7.12. З матеріалів справи слідує, що в межах виконання вказаного договору Виконавцем проведено ряд будівельних робіт, у підтвердження виконання яких сторонами правочину підписано відповідні довідки про вартість виконаних робіт та витрати, та акти приймання виконаних будівельних робіт за жовтень та листопад 2017 року (а.с. 28-40, т.І).

7.13. Замовник прийняв та оплатив виконані роботи Виконавцем за жовтень-листопад 2017 року на суму 2 016 500,00 грн.

7.14. Матеріалами справи підтверджується, що вказаний факт прийняття та оплати послуг (робіт) за Договором сторонами не оспорюється та визнається.

7.15. В подальшому, у грудні 2017 року Виконавцем - ПВКФ "Фіалка" були надані Замовнику послуги по об`єкту "Поточний ремонт автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200" на суму 2 650 669,20 грн.

7.16. Однак, замовник не виконав добровільно зобов`язання за Договором в частині прийняття та оплати вартості робіт за грудень 2017 р.

7.17. За наведених обставин, Виконавець -ПВКФ "Фіалка" звернулося до господарського суду із позовом щодо стягнення із Замовника - Служби автомобільних доріг у Рівненській області 2650669,20 грн. боргу. за виконані роботи у грудні 2017 р.

7.17.1. Рішенням Господарського суду Рівненської області від 14.05.2018 у справі №918/149/18 задоволено позов ПВКФ "Фіалка" до Служби автомобільних доріг у Рівненській області про стягнення оплати по наданих у грудні 2017 р. послугах та стягнуто з Служби автомобільних доріг у Рівненській області 2650669,20 грн. боргу. Вказане рішення набрало законної сили.

7.18. Матеріалами справи підтверджується, що у подальшому у період з 11.03.2019 по 06.04.2019 у Службі автомобільних доріг у Рівненській області (Замовника) був проведений аудит на підставі наказу Укравтодору від 05.03.2019 №73 "Про проведення планового внутрішнього аудиту Служби автомобільних доріг у Рівненській області та ДП "Рівненський облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", період за яким здійснено аудит - з 01.01.2017 по 01.04.2019 щодо оцінки діяльності установи щодо дотримання актів законодавства, стану збереження активів, правильності визначення вартості робіт та ефективності управління державним майном, та фінансового аудиту з оцінки господарської діяльності установи, фінансової і бюджетної звітності, правильності ведення бухгалтерського обліку.

7.19. За результатами перевірки складено Аудиторський звіт №11-17/19-4 від 05 квітня 2019 року (а.с. 41-73, т.1).

7.19.1. У Аудиторському звіті зазначено, що Службою автомобільних доріг у Рівненській області укладено договір від 04.05.2017 р. № 21 з ПВКФ "Фіалка" на виконання поточного середнього ремонту а/д Городок-Рудка км 15+200-км 17+200. Підрядником ПВКФ "Фіалка" при виконанні робіт на а/д Городок-Рудка км 15+200-км 17+200 в актах приймання виконаних робіт закладено щільність асфальтобетонних сумішей вищу в порівнянні з фактичними даними, зокрема, при складанні актів виконаних робіт (наданих послуг) КБ-2в було застосовано нормативну щільність асфальтобетонних сумішей - 2,4 кг/см, в той час як фактична, відповідно до протоколів випробувань матеріалів склала від 2,23 до 2,38 кг/см3 (середня - 2,35кг/см3). Випробування зразків асфальтобетонних кернів, відібраних на ділянці а/д здійснено лабораторією випробувань дорожньо-будівельних матеріалів ДП "Дорцентр" та лабораторією САД у Рівненській області. Відповідні протоколи випробувань від 01.12.17 № 2360,2362 складені та підписані завідувачем лабораторії Тимошин М.А. та затверджені завідувачем лабораторії ДП "Дорцентр" Д.В. Кіпніс, та протоколи САД від листопада 2017 року № 589,577,585,586,578,587,588,590,591 підписані начальником лабораторії Григор`євим Н.С. Вказане призвело до завищення вартості робіт на загальну суму 50,1 тис. гри. з ПДВ.

7.19.2. Також в Аудиторському звіті зазначено, що згідно актів КБ-2в за жовтень - грудень 2017 року до актів виконаних робіт (наданих послуг) підрядником було включено влаштування верхнього шару покриття із застосуванням асфальтоукладальника в кількості 12284 м2 товщиною 4,5 см з витратами асфальтобетонної суміші 1353 тон з нормативною щільністю асфальтобетонної суміші 2,38-2,39 т/м3. Відповідно до п.3.17 СОУ 45.2-5:2010 Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи. Автомобільні дороги (з урахуванням змін №1, 2, 3, 4) при влаштуванні шарів покриття із асфальтобетонної суміші норми витрат суміші можуть коригуватися в залежності від її щільності.

7.19.3. Відповідно до протоколів випробувань матеріалів ДП "Дорцентр" та лабораторії САД у Рівненській області, які було складено за результатами випробувань кернів асфальтобетону АСГ.Др.Щ.А.НП.П, які було відібрано на вказаній автомобільній дорозі - середня фактична щільність кернів склала 2,35 г/см3. Таким чином, завищення витрат асфальтобетонної суміші у формах КБ-2в за жовтень-грудень 2017 року складає 34 т та як наслідок, завищення підрядником вартості виконаних робіт на суму 50,1 тис. грн. з ПДВ (1353т-12284 м2*107,38 (витрати а/б при щільності 2,35)*1229,56*1,2). Перерахунок асфальтобетону під щільність 2,35 здійснено у відповідності до табл. 15 СОУ 42.1-2:2013 "Виробничі норми матеріалів на будівництво, ремонти та експлуатаційне утримання автомобільних доріг і мостів".

7.19.4. Крім того, аудитом встановлено, що відповідно до протоколів випробувань а/б суміші ДП "Дорожній контроль якості" від 01.12.2017 № 2362, асфальтобетонне покриття за показником "коефіцієнт ущільнення" не відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015 (при нормі не менше 0,99 коефіцієнт становить 0,93), що може в подальшому призвести до руйнування верхнього шару покриття та не дотримання гарантійних термінів. Крім того, вищевказане свідчить про меншу кількість проходів катків при ущільненні асфальтобетону, ніж передбачено нормами, що призвело до завищення вартості.

7.19.5. Підрядною організацією до актів приймання виконаних робіт за листопад-грудень 2017 року включено до Глави 9 "Кошти на покриття додаткових витрат пов`язаних з інфляційними процесами" на загальну суму з ПДВ 363,7 тис. грн. Відповідно до п. 6.3.4 СОУ 42.1-0:2012 кошти на покриття додаткових витрат пов`язаних з інфляційними процесами призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинених інфляцією використовується в порядку визначеному в договорі. Пунктом 3.8 Договору передбачено, що Підрядник може врахувати індекс інфляції в складі договірної ціни.

7.19.6. Наведене також призвело до завищення вартості робіт на суму 363,7 тис. грн.

7.19.7. Крім того, аудитом встановлено, що відповідно до локального кошторису на а/д Городок-Рудка км 15+200-км 17+200 слід виконати наступні роботи в Розділі 3 "Дорожнє покриття":

- Влаштування вирівнюючого шару із щебеню товщиною 6 см площею 270 м3;

- Укладання, напівпросочування щебеневих покриттів товщиною 5 см площею 5400 м.кв.;

- Влаштування вирівнюючого шару із а/б суміші в кількості 642 тони;

- Влаштування а/б покриття товщиною 5 см площею 12000 м.кв.

7.19.8. Відповідно до актів приймання виконаних робіт напівпросочування щебеневих покриттів виконано лише 1703 м.кв., а влаштування верхнього шару товщиною 4,5 см (при проектній 5,0 см). Отже, підрядною організацією виконано роботи всупереч вимогам проекту, що в подальшому суттєво вплине на якість покриття та можливість експлуатації об`єкта у встановлені гарантійні терміни. Також недотримання проекту може призвести до завчасного руйнування влаштованого а/б.

7.20. Враховуючи наведене, у зв`язку з виявленими під час перевірки порушеннями та встановленим завищенням вартості будівельних робіт, Замовник звернувся до Виконавця із претензією №12/1122 від 03.06.2019, у якій висловив вимогу повернути Службі автомобільних доріг у Рівненській області зайво сплачені кошти за виконані роботи в сумі 413 800,00 грн. (а.с. 78-80, т.1).

7.21. Виконавець Приватна виробничо-комерційна фірма "Фіалка" у відповідь на вказану претензію №169 від 21.06.2019, повідомив Замовника, що роботи виконані у повному обсязі, претензій та зауважень при їх прийнятті не надходило, пошкоджень протягом гарантійного терміну не виявлено, тому підстав для повернення коштів немає (а.с. 81-83, т.1).

7.22. Разом з тим, на враховуючи встановлені аудитом обвини, на переконання Замовника внаслідок оплати за рахунок бюджетних коштів завищеної вартості робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка км 15+200-км 17+200, завдано державному бюджету матеріальної шкоди (збитків) на суму 413 800, 00 гривень.

7.23. За наведених обставини, Служба автомобільних доріг у Рівненській області, 13.11.2020 звернулася до Господарського суду Рівненської області з позовом про стягнення з Приватної виробничо-комерційної фірми "Фіалка" збитків у розмірі 413 800,00 грн.

7.24. Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 26.11.2020 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №918/1071/20, за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

7.25. В обґрунтування позовних вимог Служба автомобільних доріг у Рівненській області, зазначає, що між сторонами було укладено Договір №21 від 04.05.2017 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200. Відповідач виконав умови договору та надав послуги, що ним обумовлені. Позивач у свою чергу оплатив надані послуги повністю. У подальшому було здійснено аудит щодо оцінки діяльності установи позивача щодо дотримання актів законодавства, стану збереження активів, правильності визначення вартості робіт тощо. Аудитом встановлено завищення вартості виконаних робіт ПВКФ "Фіалка" по Договору №21 від 04.05.2020 р., що відображено у Аудиторському звіті. За даними звіту загалом ПВКФ "Фіалка" завищено вартість робіт по окремих об`єктах на суму 413,8 тис. грн., які позивачем прийнято та оплачено. Кошти, що сплачені у цій сумі позивач вважає своїми збитками та просить стягнути їх з відповідача у загальній сумі 413 800,00 грн.

7.26. У відзиві на позов Приватна виробничо-комерційна фірма "Фіалка", серед іншого пояснює, що на виконання умов вищевказаного Договору ПВКФ "Фіалка" було здійснено роботи в обсязі визначеному у договорі, та позивач повністю їх оплатив. При цьому, загальна вартість таких робіт фактично була меншою, ніж сторонами обумовлено в п. 3.1. Договору. Так, фактична вартість зданих робіт склала 4 667 169,20 грн., тоді як договірна відповідно складала 4 995 360 грн. Тобто, на переконання відповідача додаткових витрат по даному договору позивачем понесено не було. Також, відповідні роботи виконувались відповідачем при постійному контролі зі сторони Замовника щодо належного виконання Виконавцем вимог Договору. А саме, Замовник слідкував за ходом робіт, за якістю, вартістю і обсягами виконання послуг, та дотриманням строків їх виконання. Будь-яких зауважень з боку Замовника на адресу Виконавця не надходило, що підтверджується підписаними між сторонами актами форми КБ-2в та КБ-3. На переконання відповідача, вимоги позивача можуть стосуватися лише виключно забезпечення виконання стороною відповідача своїх зобов`язань про усунення недоліків робіт в межах взятих зобов`язань по гарантійному обслуговуванню. Однак, таких вимог та тверджень щодо не виконання ПВКФ "Фіалка" власних гарантійних зобов`язань позов не містить. Відповідач вважає, що позов безпідставний та просить відмовити у його задоволенні.

7.27. У відповіді на відзив Служба автомобільних доріг у Рівненській області, серед іншого вказує, що поточний ремонт автомобільної дороги це триваючий процес, що включає ряд повторюючих дій на різних ділянках автомобільної дороги в межах визначеного кілометражу - км 15+200 - км 17+200, зокрема, але не виключно, такі, як влаштування асфальтобетону. Даний процес вимагає здійснення постійного контролю якості робіт, які виконує підрядник або виконавець. Копії Протоколів визначення складу асфальтобетонної суміші чи асфальтобетону з покриття за певний період, які підтверджують відповідність вимогам ДСТУ, на переконання позивача не свідчить, що відповідачем не було допущено в подальшому неякісне надання послуг в межах укладеного з Позивачем договору. Пунктом 2.1. Договору передбачено, що Виконавець повинен надати передбачені цим Договором послуги Замовнику якість яких відповідає умовам та вимогам нормативних документів, зазначеним у пункті 1.4. цього договору та іншим діючим нормативним актам. Відповідальність за якість виконаних послуг, випробування матеріалів, устаткування несе Виконавець. Аудитом встановлено завищення вартості виконаних робіт ПВКФ "Фіалка" по Договору №21 від 04.05.2020 р., що відображено у Аудиторському звіті. За даними звіту загалом ПВКФ "Фіалка" завищено вартість робіт по окремих об`єктах на суму 413,8 тис.грн., які позивачем прийнято та оплачено. Позивач не визнає належного виконання відповідачем умов договору, та вважає, що йому було завдано збитків. Просить позов задоволити.

7.28. 29.12.2020 позивачем подано до суд клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи та її проведення доручити Рівненському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

7.29. 25.01.2021 відповідач подав заперечення щодо клопотання про проведення експертизи у даній справі.

7.30. Протокольною ухвалою суду від 25.01.2021, оголошеною у судовому засіданні, відмовлено Службі автомобільних доріг у Рівненській області у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи.

7.31. За результатами розгляду даного спору, 18.02.2021 Господарським судом Рівненської області ухвалено оскаржуване рішення (пункт 1.1.- 1.2 цієї постанови) із підстав, наведених у пунктах 2.1. 2.9. даної постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 18.02.2021 - без змін, виходячи з наступного.

8.2. Частиною 2 статті 4 ГПК України визначено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

8.3. Статтею статті 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, та встановлено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів (стаття 16 ЦК України).

8.4. При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

8.5. Згідно статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

8.6. Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.

8.7. Частиною 1 статті 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

8.8. Згідно частини 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

8.9. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (п. 1 ст. 628 ЦК України). Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

8.10. Правовідносини, між сторонами у даній справі виникли з договору Договір №21 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту, який своєю правовою природою є договором підряду.

8.11. Статтею 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

8.12. Згідно статті 843, ч.ч. 1, 2 статті 844 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

8.13. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду пункт 1 статті 846 ЦК України).

8.14. Статтею 849 ЦК України передбачені права замовника під час виконання роботи, а саме: замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

8.15. Відповідно до статті 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника...

8.16. Згідно частини 4 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

8.17. Господарськими судами встановлено, що відповідачем-Виконавцем були виконані роботи з ремонту автомобільної дороги, про що складені акти та підписані представниками виконавця робіт та їх замовником, а також скріплені печатками сторін.

8.18. Позивач-Замовник прийняв виконані роботи, не заявивши при цьому про допущення виконавцем робіт будь-яких відступів від умов договору чи наявність інших недоліків.

8.19. В даному випадку Замовник підтвердив належне виконання робіт за договором №21.

8.20. Згідно статі 627 ЦК України та відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості

8.21. За статтею 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору і її зміна у відповідності до частини 3 статті 632 ЦК України, після виконання договору не допускається. Про зменшення ціни роботи, в разі встановлення відступів від умов договору, сторонами має бути досягнута згода або спір з цього приводу може бути вирішеним у встановленому законом порядку.

8.22. В даному випадку спірні правовідносини виникли між сторонами Договору № 21 від 04.05.2017 з оплати підрядних робіт.

8.23. При цьому, оплата робіт проведена в межах узгодженої ціни на основі визначеної сторонами вартості робіт з урахуванням вимог діючого законодавства.

8.24. Під час розгляду даного спору позивачем/апелянтом не надано суду та не долучено до матеріалів справи належних та допустимих доказів , які б підтверджували порушення відповідачем своїх зобов`язань за договором №21, зокрема щодо завищення вартості виконаних підрядних робіт, окрім Аудиторського звіту №11-17/19-4 від 05 квітня 2019 року.

8.25. Таким чином, при укладенні Договору №21 сторони були вільні у визначенні умов договору, на свій розсуд укладали даний правочин на певних встановлених умовах, узгодили ці умови, підписавши договір, в тому числі і щодо вартості проведення будівельних робіт.

8.26. При цьому, з урахуванням норм цивільного законодавства, слід зазначити, що замовник, який своєчасно не заявив про недоліки у виконанні робіт (за наявності таких) не звільнений від обов`язку оплатити роботи, виконані за договором підряду.

8.27. Матеріалами справи встановлено, що позивач кількість та якість та ціну робіт перевірив, підписавши відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт без зауважень та заперечень, що підтверджується сторонами у даній справі. Матеріали справи не містять мотивованої відмови позивача від приймання виконаних відповідачем будівельних робіт з підстав їх вартості, обсяг та вартість виконаних робіт погоджений сторонами, при цьому замовник не заперечував проти прийняття виконаних робіт у спірному періоді.

8.28. Щодо посилань позивача на результати перевірки та висновки у аудиторському звіті, як на підставу для задоволення позовних вимог, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що виявлені вказані порушення не впливають на умови укладеного між сторонами правочину та не можуть ніяким чином їх змінювати, а є лише підставою для притягнення до відповідальності посадових осіб у встановленому законом порядку.

8.29. Чинне законодавство України не покладає на виконавця робіт обов`язку після прийняття замовником цих робіт без зауважень та заперечень, у разі виявлення в процесі перевірки контролюючим органом завищення вартості робіт, обов`язку повернути відповідну суму завищення.

8.30. За умови існування між сторонами договірних правовідносин, аудиторський звіт має оцінюватись у сукупності з іншими доказами. Сам по собі аудиторський звіт та висновок, виконаний на замовлення контролюючого органу не є підставою для безспірного і безумовного визначення наявності порушення в діях відповідача і підставою для стягнення коштів отриманих на виконання договірних відносин. Внутрішній аудит як система контролю за діяльністю підконтрольних суб`єктів створюється з метою ефективної оцінки та вдосконалення системи внутрішнього контролю та управління ризиками.

8.31. Таким чином, обставини, які встановлені позивачем під час проведення внутрішнього аудиту не можуть впливати на умови договірних відносин між позивачем та відповідачем, а тим більше їх змінювати.

8.32. Аудиторський звіт не є тією беззаперечною підставою для стягнення збитків, оскільки вказані документи перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлюють виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб. Наведений документ є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась та є документами, на підставі яких приймається відповідне рішення контролюючого органу. Акт перевірки контролюючого органу не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором, оскільки, в силу статті 19 ГК України, забороняється втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.

8.33. Отже, аудиторський звіт не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти, оскільки за умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

8.34. Разом з тим, судові експерти у своєму висновку від 27.03.2024 №2249, який складений за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі №918/1071/20, призначеної судом апеляційної інстанції, встановили/зазначили (виснувальна частина) наступне.

8.34.1. Встановити відповідність виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200 проектній документації, Договору № 21 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва не надається можливим.

8.34.2. Обсяги виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200 частково не відповідають обсягам робіт згідно Технічного завдання (Додаток № 1 до Договору № 21 від 04.05.2017). Невідповідності наведено в порівняльній таблиці №1 дослідницької частини Висновку.

8.34.3. Встановити відповідність виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200 проектно-технічній проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва не надається можливим.

8.34.4. Перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км - 17+200 відповідають переліку та об`ємам будівельних робіт, що зазначені в Акті № 3/1 за жовтень 2017 від 06.10.2017 на суму 593 500,00 грн, Акті № б/н за листопад 2017 від 10.11.2017 на суму 1276 000,00 грн, Акті №320/1 за листопад 2017 від 14.11.2017 на суму 147 000,00 грн та Акті №4 за грудень 2017 року на суму 2 650 669,20 грн.

8.34.5. Вартість фактично виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200 становить 4 667 169,20 грн. (чотири мільйони шістсот шістдесят сім тисяч сто шістдесят дев`ять грн. 20 коп).

8.34.6. Обсяги та вартість фактично виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200 відповідають обсягам та вартості, що зазначені в первинній звітній документації з будівництва, а саме: Акті № 3/1 за жовтень 2017 від 06.10.2017 на суму 593 500,00 грн, Акті № б/н за листопад 2017 від 10.11.2017 на суму 1 276 000,00 грн, Акті №320/1 за листопад 2017 від 14.11.2017 на суму 147 000,00 грн та Акті №4 за грудень 2017 року на суму 2 650 669,20 грн.

8.34.6. Первинна звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городок-Рудка на ділянці км 15+200 - км 17+200 за порядком складання і наведеними розрахунками відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

8.35. Додатково судовим експертом Хмілем В.Р. було роз`яснено висновок експертів.

8.36. Щодо стягнення збитків завданих порушенням зобов`язання.

8.36.1. Статтями 525, 526 ЦК України унормовано, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається; зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Дана норма кореспондується з приписами статті 193 Господарського кодексу України.

8.36.2. Стаття 610 ЦК України зазначає, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання)

8.36.3. Боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором (ч. 1, 2 ст. 623 ЦК України).

8.36.4. Відповідно до частини 1 статті 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання. Господарсько-правова відповідальність базується на принципах, згідно з якими: потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; передбачена законом відповідальність виробника (продавця) за недоброякісність продукції застосовується також незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; сплата штрафних санкцій за порушення зобов`язання, а також відшкодування збитків не звільняють правопорушника без згоди другої сторони від виконання прийнятих зобов`язань у натурі; у господарському договорі неприпустимі застереження щодо виключення або обмеження відповідальності виробника (продавця) продукції.

8.36.5. За статтею 217 ГК України, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Крім зазначених у частині другій цієї статті господарських санкцій, до суб`єктів господарювання за порушення ними правил здійснення господарської діяльності застосовуються адміністративно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин, а адміністративно-господарські санкції - уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

8.36.6. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів (статті 218 ГК України).

8.36.7. Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (статті 224 ГК України).

8.36.8. Згідно частин 1-3 ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. Законом щодо окремих видів господарських зобов`язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

8.36.9. Для застосування такої відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

8.36.10. Аналогічна правова позиція викладена, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.06.2021 у справі № 910/11287/16.

8.36.11. При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Натомість, вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

8.36.12. Істинність твердження позивача щодо наявності підстав для стягнення збитків, зокрема, в контексті наявності збитків та їх розміру, протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку такої поведінки із заподіяними збитками, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, підлягає доведенню позивачем перед судом.

8.36.13. В даному випадку, позовні вимоги обґрунтовані, встановленими Аудиторським звітом обставинами - завищення вартості робіт на суму 413 800,00 грн.

8.36.14. Позивач вважає, що Аудиторський звіт є доказом на підтвердження нанесення відповідачем збитків позивачу, які за обставин, викладених у позовній заяві, підлягають стягненню з відповідача.

8.36.15. Враховуючи предмет та підстави даного спору, виходячи зі змісту спірних правовідносин, які склалися між сторонами, із врахуванням норм чинного законодавства, суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції, що заявлена позивачем до стягнення з відповідача перерахована останньому як виконавцю робіт за Договором №21 сума не може бути кваліфікована збитками у розумінні статті 22 ЦК України та статті 225 ГК України.

8.36.16. Так, обов`язок доказування наявності шкоди та протиправності поведінки заподіювача шкоди покладається на особу, якій завдано збитків. При цьому, відповідно до вимог ч.2 ст.623 ЦК України, розмір збитків завданих порушенням зобов`язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.

8.36.17. Під час судового розгляду даної справи, дослідження наявних в ній доказів, встановлено, що на виконання умов договору №21 сторонами у справі підписано та скріплено печатками сторін акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, згідно яких замовник прийняв роботи без зауважень. Будь-яких інших актів, складених у момент прийняття робіт (про виявлені недоробки, недоліки тощо) до матеріалів справи не долучено.

8.37. Колегія суддів апеляційного господарського суду вкотре наголошує на тому, що підставами позову є:

8.37.1. неякісне виконання робіт, а саме: в актах приймання виконаних робіт внесено відомості використання в процесі виконання робіт однієї щільності в розмірі 2,4 кг/см3, з коефіцієнтом ущільнення не менше 0,99, яка відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015, а фактично під час проведення контрольних замірів шляхом кернування асфальтобетонного покриття в ході здійснення перевірки Держаудитслужбою було виявлено щільність від 2,23 до 2,38 (середнє значення 2,35) кг/см3, із коефіцієнтом ущільнення 0,93, що підтверджується відповідними протоколами випробувань ДП «Дорцентр». Вказане на переконання позивача призвело до оплати ним завищених обсягів використаних матеріалів (асфальтобетонну) на суму 50,1 тис. грн. При цьому, позивач стверджує, не дотримання параметрів ущільнення асфальтобетонного покриття має призвести до дострокового руйнування такого покриття;

8.37.2. безпідставне включення до приймання виконаних робіт додаткових витрат пов`язаних з інфляційними процесами призначеними на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально технічних ресурсів на суму 363,7 тис. грн.

8.37.3. Інших підстав для позову, у зв`язку із виявленням будь-яких інших не відповідностей, позивачем не заявлено.

8.37.4. У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача неодноразово звертала увагу суду, що під час виконання підрядних робіт підрядником були допущені інші невідповідності виконаних робіт.

8.38. У свою чергу представником відповідача наголошувалося, у тому числі із урахуванням висновку судових експертів, що сума стягнення у аудиторському висновку обґрунтовується неякісною щільністю асфальтобетонного покриття, а також сум грошових коштів по яким здійснено перерахування вартості (у сторону збільшення) матеріалів та трудових ресурсів внаслідок інфляції - тобто у межах доводів позовних вимог.

8.39. В заперечення викладених підстав позову, Відповідач вказував, що відповідні роботи виконувались Відповідачем при постійному контролі зі сторони Замовника щодо належного виконання Виконавцем вимог Договору. А саме Замовник слідкував за ходом робіт, їх за якістю, вартістю і обсягами виконання послуг, в тому рахунку щодо дотримання параметрів густини та ущільнення асфальтобетонного покриття. Будь-яких зауважень з боку Замовника на адресу Виконавця не надходило.

8.39.1. Обставини, щодо здійснення відповідного контролю з боку Позивача, підтверджується наявними відомостями відбору кернів, протоколами визначення складу асфальтобетонної суміші чи асфальтобетонну з покриття, сформованими самим за наслідок проведених досліджень внутрішньої лабораторією самого Позивача. А також, відомістю вимірювання рівності дорожнього полотна, складеною ДП «Дорожній контроль якості». В ході яких, жодних суттєвих порушень чи недоліків якості наданих Відповідачем послуг не було виявлено.

8.39.2. Разом із тим, посилання Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області на факти відбору зразків асфальтобетонних кернів та послідуюче проведення їх дослідження суб`єктами господарювання (ДП «Дорожній контроль»), діяльність яких не обумовлена умовами Договору, ставить під сумнів правомірність такого дослідження.

8.39.3. При цьому, сама процедура відбору зразків асфальтобетонних кернів проведена без участі представників Відповідача (Постанова КМУ №1280 від 31.10.2017 р.), що одночасно ставить під сумнів дотримання відбору зразків чи кернів, які передбачені п. 20.8.11 ДБН В.2.3-4:2015.

8.39.4. Так, відповідно до п. 7.13 ДСТ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» Контроль у якості укладання та ущільнення асфальтобетонної суміші і якості асфальтобетону у покритті здійснюють шляхом відбору кернів або вирубок у порядку, що передбачений ДБН В.2.3-4 та їх випробування. У процесі випробування визначають: для зразків-кернів або зразків, відокремлених від вирубки, - середню густину та водонасичення.

8.39.5. Відповідно до п. 20.8.11 ДБН В.2.3-4:2015 "АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ. ЧАСТИНА I. ПРОЕКТУВАННЯ. ЧАСТИНА II. БУДІВНИЦТВО" (у редакції 2017 р.) Керни або вирубки необхідно відбирати на відстані не менше 1 м від крайки покриття в шарах з гарячих асфальтобетонів не раніше ніж через добу після їх ущільнення, а з холодних асфальтобетонів через 15 діб.

8.39.6. Згідно п.21.1. ДБН В.2.3-4:2015 При прийманні закінчених робіт необхідно провести детальний огляд об`єкта та виконати контрольні заміри, перевірку результатів і порівняти їх з технічною документацією згідно з вимогами ДБН А 3.1-5.

8.39.7. Відповідно до п. 21.2 ДБН В.2.3-4:2015 При прийманні закінчених робіт використовується метод порівняння фактичних значень контрольованих показників в кінцевій продукції з проектними і допустимими їх значеннями.

Якщо хоч один з показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана робота по цьому елементу в обсязі розповсюдження дефекту не підлягає прийманню і потребує необхідної доробки. Приймання робіт по дорозі здійснюється після завершення спорудження окремих елементів дороги. Параметри контролю якості елементів дороги (земляного полотна, основи і покриття облаштування, розмітки та коефіцієнта зчеплення) наведено в таблиці 21.1.

8.39.8. Згідно ч. 65 (фізико-механічні властивості та склад асфальтобетонних сумішей та асфальтобетонів) таблиці у п. 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 виміри провадяться не рідше одного разу за зміну чи за показниками випробування трьох кернів на кожні 7000 м.кв. покриття. Керни або вирубки необхідно відбирати на відставні не менше 1 м від крайки покриття в шарах з гарячих асфальтобетонів не раніше ніж через добу після їх ущільнення, а з холодних асфальтобетонів через 15 діб.

8.39.9. Згідно п. 4.2 ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» для відбирання проб з конструктивних шарів дорожнього одягу визначають ділянку не менше 1 м. від крайки та не менше 0,2 м. від стика. Циліндричні керни висвердлюють діаметром не менше ніж 100 мм. Маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги повинна бути не менше 9 кг. А пробу ідентифікують, оформлюючи акт відбору проб за формою, наведеною в додатку до ДСТУ Б В.2.7-319:2016, в акті вказують дату та місце відбору проби, вид проби (керн або вирубка), розміри і загальну товщину проби та визначають зчеплюваність між конструктивними шарами. Пробу упаковують у тару, яка запобігає її деформуванню та руйнуванню під час транспортування.

8.39.10. Однак, Позивач, посилаючись на протоколи випробувань ДП «Дорожній контроль» №2360, 2361, 2362, 2363, від 01.12.2017 в якості доказів неякісної виконаної роботи Відповідачем, жодним чином не повідомляє відомості про те за яких умов такі зразки (керни) було здобуто, та не надає відповідних підтверджень дотримання процесу відбору кернів (актів відбору, або відомостей про відбір, тощо лише надають протоколи).

8.39.11. Тобто в даному разі в матеріалах справи наявні два набори протоколів перевірки якості покриття:

- одні сформовані безпосередньо внутрішньою лабораторією Позивача, за наслідком дослідження відібраних за участі представників Відповідача проб, згідно яких всі параметри робіт та використаних матеріалів в нормі,

- інші сформовані ДП «Дорожній контроль», місце відбирання проб яких невідоме (оскільки не надано відповідних схем та актів відбору), згідно яких виявлено занижену густину та коефіцієнт ущільнення асфальтобетонного покриття.

8.39.12. Позивач в якості аргументу, який слугує для позову вказує, що невідповідність параметрів густини та коефіцієнту ущільнення асфальтобетонного покриття має призвести до дострокового руйнування такого покриття.

8.39.13. Однак, сторона відповідача звертає увагу, що згідно договору підряду та ДБН В.2.3-4:2015 строк гарантійної експлуатації робіт із поточного середнього ремонту асфальтобетонного покриття автомобільної дороги складає 3 роки. Як слідує із матеріалів справи відповідні роботи за договором проведені в період із серпня по грудень 2017 року.

8.39.14. А у ході огляду судовим експертом результатів проведених робіт будівельного підряду із поточного середнього ремонту асфальтобетонного покриття автомобільної дороги, який відбувся в жовтні 2023 року (у межах судової експертизи), жодних ознак руйнування асфальтобетонного покриття судовим експертом не виявлено.

8.39.15. За цих обставин можна зробити висновок, що по проходженню 6 років з моменту завершення відповідних робіт, що перевищує гарантійний термін експлуатації у 2 рази, асфальтобетонне покриття зберегло власне функціональне призначення та якісні характеристики, що заявлені у відповідних актах приймання виконаних робіт.

8.39.16. Вказане, на переконання Відповідача, додатково підтверджує фактичні обставини щодо відповідності виконаних Відповідачем робіт вимогам ДБН В.2.3-4:2015 заявленим у відповідних актах приймання виконаних робіт. Адже якби було б порушено технологічні параметри якості, такі б невідповідності неодмінно мали б вплинути на стан дорожнього покриття із плином часу. Однак, таких змін не було виявлено.

8.39.17. Що ж до неможливості повторного відбору кернів для перевірки якості параметрів густини та коефіцієнту ущільнення асфальтобетонного покриття, то з даного приводу експертом повідомлено, що відбирання повторних проб після закінчення гарантійного строку експлуатації автомобільної дороги, призведе до отримання не коректних даних, які не відображатимуть дані про параметри густини та коефіцієнту ущільнення асфальтобетонного покриття, які існували на момент його вкладання - адже із тривалим плином часу такі параметри змінюються внаслідок взаємодії із зовнішнім середовищем, що є нормальним природнім процесом.

8.40. Що ж до вимог Позивача в частині стягнення коштів сплачених на покриття додаткових витрат пов`язаних з інфляційними процесами то колегія суддів зазначає наступне.

8.40.1. Так, відповідно до п. 3.8 Договору сторони узгодили, що Виконавець може врахувати індекс інфляції в складі договірної ціни, згідно з п. 6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

8.40.2. Як вбачається із додатку №2 до Договору «Договірна ціна», останнім передбачено виплату для Відповідача по розрахунку №12 Коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами в сумі 309 543 грн.

8.40.3. Відповідно до п. 6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 До складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріальнотехнічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи з строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріальнотехнічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника конкурсних торгів (договірній ціні), та на підставі прогнозних рівнів інфляції на наступні періоди, що схвалюються Кабінетом Міністрів України.

8.40.4. Згідно 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 При визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3), які наведено у додатку Т та додатку У. У вартості виконаних робіт враховується вартість будівельних робіт, інші супутні витрати (на відрядження, перевезення працівників, доплати працівникам у зв`язку з втратою часу в дорозі тощо), а також прибуток, кошти на покриття ризиків, на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені законодавством і не враховані складовими вартості будівництва, податок на додану вартість.

8.40.5. З наведеного вбачається, що для того, щоб Виконавець по договору міг претендувати на отримання коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, зазначені суми: по-перше мають бути передбачені договором (в даному випадку про це визначає п. 3.8 Договору та Додаток №2 «Договірна ціна» по розрахунку №12), по-друге, такі суми мають бути заявлені та обраховані у формах первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3), які наведено у додатку Т та додатку У до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

8.40.6. Як вбачається із додатку Т до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, останній містить в собі Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2) розділ ІХ якого передбачає окремий обрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

8.40.7. Зазначених вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, Відповідач притримався, адже Договором була передбачена можливість виплати коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами за умови подання Відповідачем актів, розрахунки по яких відповідають примірній формі додатку Т до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

8.40.8. В ході проведення судової експертизи Відповідачем було надано всі документи, які підтверджують вартість придбаних ним матеріальних ресурсів на момент їх використання в процесі виконання робіт (видаткові накладні на асфальтобетон та бітумну суміш), а також відповідні розрахунки інфляційного збільшення відповідних витрат на виконання робіт.

8.40.9. В процесі перевірки судовим експертом не було виявлено будь-яких порушень, як порядку проведення відповідних розрахунків Відповідачем, так і в механізмі їх відображення в актах прийняття-виконаних робіт.

8.40.10. При цьому, судовий експерт звернув увагу, що твердження Позивача у позовній заяві (ст.5) про не відповідність сформованих актів прийняття-виконаних робіт вимогам п. 6.3.4 СОУ 42.1-0:2012 в частині включення до актів відповідних інфляційних витрат, є не коректним, оскільки СОУ 42.1-0:2012 (у редакції чинній на час складання таких актів) взагалі не містив в собі п. 6.3.4.

8.40.11. Вказане свідчить, що за наявності договірних умов на покриття інфляційного збільшення витрат на виконання робіт, то Відповідача як підрядник був праві скористатися такими умовами договору, за умову належного відображення таких витрат у відповідному розділі акту приймання виконаних робіт, та за умови відповідного документального підтвердження таких витрат первинними документами на придбання матеріальних чи трудових ресурсів, що і було виконано Відповідачем в межах спірних правовідносин.

8.41. Будь-які інші обґрунтування позовних вимог, які позивачем не наведені у позові, виходять поза межі позову, поза межами доводів апеляційної скарги а також у супереч висновку судових експертів.

8.42. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.43. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

8.44. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.45. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

8.46. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

8.47. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

8.48. В даному випадку слід зазначити, що для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, наявності збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вини. Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов`язань.

8.49. Для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків, позивач повинен довести наявність у нього збитків, протиправних дій відповідача та причинного зв`язку між збитками позивача та діями відповідача. Вимога про відшкодування збитків може пред`являтися виключно у разі, якщо збитки є результатом порушення права і виключно до особи, яка це право порушила.

8.50. Відповідно, позивач - у контексті спірних правовідносин у встановленому порядку, належним та допустимими доказами повинен був довести факт невиконання (неналежного виконання) умов договору №21 - протиправної поведінки, наявність збитків та їх розмір, а також причинний зв`язок між збитками позивача та діями відповідача.

8.51. Однак, позивачем не доведено і сам факт порушення відповідачем зобов`язання за договором №21.

8.52. В даному випадку, господарськими судами не встановлено обставин, які свідчать про існування всіх необхідних елементів складу цивільного правопорушення, що є необхідною умовою для притягнення відповідача у справі до цивільної відповідальності у вигляді стягнення збитків. Позивачем також, не доведено у даному випадку наявності протиправної поведінки відповідача, обґрунтованості заявленої до стягнення як збитки суми та існування причинного зв`язку, що є підставою для відмови у позові.

8.53. Заявлені позивачем позовні вимоги є безпідставними.

8.54. Скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.

8.55. Висновок суду першої інстанції про відмову у позові є обґрунтованим та правомірним.

8.56. Доводи апеляційної скарги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області не спростовують висновку суду першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

8.57. За таких обставин апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Рівненської області від 18.02.2021 у справі № 918/1071/20 без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Рівненської області від 18.02.2021 у справі №918/1071/20 апелянт - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області - сплатив судовий збір у розмірі 9310.50 гривень, згідно платіжного доручення 1694 від 11.03.2021.

10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області від 15.03.21р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Рівненської області від 18 лютого 2021 року у справі №918/1071/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу №918/1071/20 повернути Господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "05" липня 2024 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Тимошенко О.М.