РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

24.06.2024Справа № 910/2508/24
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект"

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

2) АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "ГЛОБУС"

про стягнення 83 343,71 грн. та забезпечення виконання договору у сумі 890280,00 грн.

Суддя Усатенко І.В.

Секретар судового засідання Літовка М.В.

Представники сторін:

від позивача: Радченко О.П., Погребний Є.Л.

від відповідача-1: Мясков О.Є.

від відповідача-2: не з`явились

В судовому засіданні 24.06.2024 на підставі ст. 240 ГПК України прийнято скорочене рішення суду.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕПЛОЕНЕРГОКОМПЛЕКТ" з позовом до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"; 2) Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" про стягнення 83343,71 та визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантії.

Позовні вимоги обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем-1 своїх зобов`язань за договором № від 20.01.2023 щодо оплати виконаних робіт та тим, що позивачем належним чином виконано зобов`язання за договором № від 20.01.2023, укладеним між ним та відповідачем-1, що є підставою для визнання банківської гарантії, виданої відповідачем-2 в забезпечення договору № від 20.01.2023, такою, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 11.03.2024 відкрито провадження у справі № 910/2508/24, розгляд справи вирішено здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 04.04.2024.

28.03.2024 через електронний суд від відповідача-1 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти позову заперечує. Як зазначає відповідач, з боку позивача мало місце прострочення виконання договірних зобов`язань, останній акт приймання-передачі робіт наразі не підписаний, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Ухвалою суду від 04.04.2024 підготовче засідання відкладено до 25.04.2024.

10.04.2024 через електронний суд від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій підтримано позовні вимоги у повному обсязі, вказано на виконання робіт за договором та ухилення відповідача-1 від їх прийняття.

15.04.2024 від відповідача-1 через електронний суд надійшло два заперечення на відповідь на відзив.

22.04.2024 від позивача через електронний суд надійшла заява про зміну предмету позову, у якій позивач просить стягнути з відповідача на його користь заборгованість у розмірі 83 343,71 та забезпечення виконання договору у сумі 890280,00 грн.

Зміна предмету позову мотивована тим, що банком було перераховано на рахунок відповідача-1 суму банківської гарантії, яка в свою чергу була відшкодована позивачем банку. З огляду на зазначене, позивач змінює предмет позову та просить стягнути з відповідача-1 суму отриманої від банку гарантії.

Судом протокольною ухвалою 25.04.2024 прийнято заяву про зміну предмету позову. Надалі справа розглядається з урахуванням поданої заяви.

Суд протокольною ухвалою 25.04.2024 оголосив перерву в підготовчому засіданні до 03.06.2024 року.

31.05.2024 від відповідача-2 до суду надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.

Ухвалою суду від 03.06.2024 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до розгляду по суті на 17.06.2024.

В судовому засіданні 17.06.2024 оголошено перерву до 24.06.2024.

24.06.2024 від відповідача-1 надійшли письмові пояснення, в яких перелічено зауваження до не підписаного з боку замовника акту виконаних робіт.

В судовому засіданні 24.06.2024 відповідачем-1 подані письмові пояснення аналогічного змісту.

В судове засіданні 24.06.2024 представник відповідача-2 не з`явився, про дату та час судового розгляду був повідомлений належним чином.

В судовому засіданні 24.06.2024 представник позивача підтримав обставини, викладені в заявах по суті спору на підтвердження позовних вимог.

Представник відповідача-1 підтримав заперечення проти позову, викладені в заявах по суті спору.

Відповідно до ст. 217 ГПК України про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами суд зазначає в протоколі судового засідання і переходить до судових дебатів.

В судових дебатах представник позивача підтримав позовні вимоги, просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача-1 просив у позові відмовити.

Заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

20 січня 2023 року за результатами проведення процедури закупівлі між Товариством з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (замовник) було укладено Договір № відповідно до п. 1.1 якого підрядник за завданням замовника, відповідно до умов цього Договору, зобов`язується на свій ризик надати Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Бортничі) відповідно до вимог чинних нормативних документів і технічної документації (які, з урахуванням частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами та доповненнями), норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, далі іменуються - Роботи), а замовник - прийняти та оплатити такі Роботи відповідно до умов цього Договору.

Згідно п. 1.2. Договору склад, обсяги, вартість Робіт та строки визначені Технічними, якісними та кількісними характеристиками (Додаток №1), Договірною ціною (Додаток №2) та Графіком виконання робіт (Додаток №3), які є невід`ємною частиною Договору.

Відповідно до п. 3.1, 3.3. договору загальна вартість виконуваних робіт за цим договором, що є ціною договору згідно із договірною ціною (Додаток №2) становить: 17805600,00 грн., в тому числі ПДВ 20% 2967600,00 грн. Оплата за цим договором проводиться в такому порядку: замовник протягом 30 календарних днів, але не раніше ніж через 20 календарних днів з моменту прийняття робіт, що підтверджується актами приймання виконаних робіт та довідками про вартість виконаних робіт, перераховує на розрахунковий рахунок підрядника суму вартості прийнятих робіт. При складанні актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт використовуються форми документів КБ-2в та КБ-3

Відповідно до п. 4.1., 4.3, 4.4 договору підрядник зобов`язується виконати роботи протягом 365 днів з дати укладення цього договору з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником графіку виконання робіт (додаток № 3), що додається до цього договору та є невід`ємною його частиною. Датою закінчення виконаних підрядником робіт вважається дата їх прийняття замовником в порядку, передбаченому розділом 5 цього договору. Виконання робіт може бути закінчено підрядником достроково за умови письмової згоди замовника. Місце виконання робіт (надалі - об`єкт): ГРС Бортничі, с. Щасливе, Київська обл.

Згідно п.5.1. договору передача виконаних робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актами приймання виконаних робіт, підписаними уповноваженими представниками сторін.

Відповідно до п.5.2. договору акт приймання виконаних робіт та довідку про вартість виконаних робіт готує підрядник і надає його замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця. Замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів перевіряє достовірність отриманих акту приймання виконаних робіт до довідки про вартість виконаних робіт в частині фактично виконаних робіт, їх відповідність показникам якості, комплектність виконавчої документації, та, у разі відсутності явних недоліків, підписує його в рамках цього строку, або направляє мотивоване заперечення проти такого підписання.

Як передбачено п. 5.4, 5.5, 5.6 договору у разі виявлення в процесі приймання передачі робіт недоліків замовник письмово повідомляє підрядника про такі недоліки, та повідомляє його про час та місце зустрічі для складання акту про недоліки виконаних робіт, в якому обов`язково фіксується дата виявлення недоліків та дата щодо їх безкоштовного усунення. У разі неприбуття підрядника у зазначений строк без попереднього узгодження додаткового строку прибуття для складання акту про недоліки виконаних робіт та/або відмови підрядника підписати його, замовник складає акт про недоліки самостійно та направляє 1 примірник підряднику. Акт про недоліки вважається підписаним підрядником на 5 робочий день після його отримання. Після усунення підрядником недоліків зазначених в акті про недоліки виконаних робіт підписується акт приймання виконаних робіт та довідка про вартість виконаних робіт, на підставі яких здійснюється розрахунок, передбачений розділом 3 цього договору. Акт приймання виконаних робіт, підписаний однією стороною, вважається недійним та роботи вважаються такими, що не прийняті замовником та не виконані підрядником. Якщо підрядник не бажає або не може усунути виявлені недоліки у виконаних роботах, замовник може попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або з залученням третіх осіб. Документально підтверджені витрати, пов`язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником протягом 10 календарних днів з моменту отримання письмової вимоги замовника.

Відповідно до умов п. 6 розділу УІ тендерної документації процедури закупівлі по предмету закупівлі "Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (ремонт пункту вимірювання витрати газу ГРС Бортничі)" згідно оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2022-12-13-017261-а, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу 13.12.2022, підрядник зобов`язується надати замовнику не пізніше дати укладення цього договору в забезпечення виконання договору безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 890280,00 грн, що становить 5% ціни цього договору. Термін дії гарантії до 30.04.2024 включно. У разі невиконання підрядником свої зобов`язань за цим договором замовник має право одержати задоволення своїх вимог, передбачених умовами цього договору та чинним законодавством України, на умовах, визначених гарантією. (п. 10.9.1, 10.9.3, 10.9.5 договору).

Згідно п. 10.9.6 договору забезпечення виконання договору повертається у випадках, передбачених ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" за умови настання граничної дати оплати (остаточного розрахунку) згідно умов договору, протягом 5 банківських днів з дня настання таких обставин. Повернення забезпечення виконання договору здійснюється шляхом направлення відповідного листа (повідомлення) підряднику або банку-гаранту, у разі надання підрядником забезпечення виконання договору у вигляді оригіналу банківської гарантії в паперовій формі. Повернення забезпечення виконання договору, наданого у вигляді електронної банківської гарантії, здійснюється шляхом направлення відповідного SWIFT-повідомлення через банк бенефіціара на адресу банка-гаранта.

Сторони домовились здійснювати обмін електронними документами у тому числі створювати, пересилати та підписувати електронні документи, із застосуванням визначеної у цьому пункті договору системи, яка забезпечує обмін електронними документами (далі - система електронного документообігу): комп`ютерна програма "Система зовнішнього обігу електронних документів "DEALS", та відповідно до положень Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги" (п. 13.6 договору)

Згідно п. 13.9 договору сторони погоджуються, що електронний документ складається в момент здійснення господарської операції. Дата складання зазначена, як обов`язковий реквізит в первинному електронному документі, вважається датою належним чином оформленого первинного документу для цілей бухгалтерського та податкового обліку, за умови його підписання стороною, яка отримала цей електронний документ. Датою виникнення податкового зобов`язання з ПДВ та складання податкової накладної буде вважатись дата складання первинного документа, який містить відомості про господарську операцію, незалежно від дати накладання сторонами КЕП.

Як вказано в п. 13.10, 13.11, 13.13 договору у випадку, коли в договорі не встановлено строків підписання конкретного електронного документа, сторони погодили, що строк підписання такого документа у порядку, визначеному договором, становить 5 робочих днів з дати отримання електронного документа. У разі не підписання стороною електронного документа у строки, визначені відповідно до цього пункту договору, та ненадання мотивованої відмови у такий строк, електронний документ вважається підписаним такою стороною без зауважень. Мотивована відмова від підписання електронного документа надсилається через систему електронного документообігу з використанням механізму відхилення електронного документа. Момент отримання електронного документа стороною фіксується системою електронного документообігу шляхом присвоєння такому документу відповідного статусу, що дозволяє стороні, яка його отримала, прийняти і підписати електронний документ або ж відхилити його із зазначенням відповідних зауважень та надіслати мотивовану відмову від підписання цього електронного документа. Підтвердження передачі електронних документів вважається легітимним підтвердженням фактичного приймання-передачі таких документів уповноваженими представниками сторін і не вимагає додаткового доказування.

До матеріалів справи долучено технічні, якісні та кількісні характеристики (додаток № 1 до договору)

Договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і діє 395 календарних днів. В частині гарантійних зобов`язань договір діє до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до повного їх виконання (п. 11.1 договору).

Як підтверджено обома сторонами в заявах по суті спору, позивач виконав підрядні роботи, які були прийняті відповідачем без зауважень на загальну суму 17691999,05 грн. Зазначені обставини також підтверджуються актами, долученими відповідачем до відзиву: Акт № 1 від 31.03.2023 на суму 134 038,49 грн; Акт № 1 та акт вартості устаткування до нього від 25.08.2023 на загальну суму 9029361,86 грн; Акт № 1 від 18.09.2023 на суму 77519,92 грн; - Акт № 1 та акт вартості устаткування до нього від 25.10.2023 на загальну суму 8235642,92 грн; - Акт № 1 від 15.11.2023 на суму 215435,86 грн.

Спірними між сторонами залишаються обставини щодо виконання та прийняття замовником пусконалагоджувальних робіт на суму 83343,71 грн і відповідно своєчасності виконання всього обсягу замовлених робіт за договором № від 20.01.2023.

Відповідно до умов договору, 29.12.2023 Підрядником в систему «DEALS» було завантажено акт виконаних робіт КБ2в №1 від 25.12.2023 на суму 83343,71 грн. Акт не був погоджений та підписаний замовником.

Боярським ЛВУМГ 03.01.2024 - 04.01.2024 було проведено перевірку на відповідність акту КБ2в №1 фактично виконаним роботам та послугам, про що було складено акт перевірки якості, кількості та комплектності товарів, робіт та послуг. В акті перевірки містяться наступні зауваження: на момент перевірки відсутні документи що підтверджують здійснення Виконавцем налагодження технічних засобів, а саме проведення конфігурування обчислювача витрати газу та конфігурування УЛГ ( п. 1/129 та п. 2/130 Акту); на момент перевірки відсутні документи що підтверджують закінчення пусконалагоджувальних робіт, а саме акт закінчення індивідуальних випробувань та акт закінчення комплексних випробувань; на внутрішній переріз трубки імпульсного газу (12х1,5мм) та внутрішній переріз діелектричної вставки (9х1мм) не співпадають; згідно таблиці Д.1 додатку Д до додатку 1 до договору встановлені вимоги до захисних шаф для лічильників газу, зокрема умови експлуатації - температура навколишнього середовища - 40 +45С. Виконавець встановив захисні шафи для лічильників газу (ДУ200, ДУ80) в паспортах яких зазначено умови експлуатації - температура навколишнього середовища - 25 + 45С.

Підрядником повторно 09.01.2024 в систему «DEALS» було завантажено акт виконаних робіт КБ2в №1 від 25.12.2023 на суму 83343,71 грн.

Відповідач висловив свої заперечення листом від 18.01.2024 № 7305ВИХ-24-114, до якого долучено акт перевірки якості, кількості та комплектності товарів, робіт та послуг, складений Боярським ЛВУМГ. В акті перевірки вказано, що акти виконання робіт за звітний період (09.01.2024) відповідають фактично наданим обсягам робіт. Комплект документації за звітний період оформлено належним чином відповідно до вимог чинних нормативних документів. Надані документи згідно умов договору: виконавча документація. Інформація про дотримання/недотримання виконавцем робіт/послуг строків виконання зобов`язань відповідно до укладеного договору: роботи виконані згідно графіку виконання робіт. Виявлені недоліки: на момент перевірки порушений строк подання акту приймання виконаних робіт (КБ-2в) та довідка про вартість виконаних робіт (КБ-3), а саме акт приймання виконаних робіт та довідка про вартість виконаних робіт за грудень 2023 подані 09.01.2024, що суперечить п.5.2 Договору; внутрішній переріз трубки імпульсного газу (12х1,5мм) та внутрішній переріз діелектричної вставки (9х1мм) не співпадають. Відповідно до п. 6.19 договору Замовник приймає повністю виконані (завершені) роботи. Невиконання, неналежне виконання, часткове виконання робіт Підрядником, вважається невиконанням робіт в цілому. Загальний висновок: роботи виконані підрядником не відповідають умовам договору.

Підрядником 16.01.2024 в систему «DEALS» було завантажено акт виконаних робіт КБ2в №1 від 01.01.2024 на суму 83343,71 грн.

Боярським ЛВУМГ 19.01.2024- 02.02.2024 проводилась перевірка на відповідність акту КБ2в №1 фактично виконаним роботам та послугам, про що було складено акт № 3 перевірки якості, кількості та комплектності товарів, робіт та послуг з зауваженнями та направлено Підряднику з супровідним листом №7305ВИХ-24-186 від 05.02.2024.

В акті перевірки № 3 зазначено відсутність недоліків та зауважень до наявності та комплектності виконавчої документації. Під час проведення повторної перевірки відповідності виконаних робіт технічним, якісним та кількісним характеристикам виявлені наступні зауваження: монтаж та пусконалагоджувальні роботи відключаючої запірної арматури ліній редукування (крани кульові DN 100 PN 64 ПП НУ 2 шт.) не завершено, відсутня подача газу на основну пневматичну систему приводу крану (відсутні лінії подачі імпульсного газу), технологічне під`єднання електричних блоків управління кранами не виконано, відсутні металорукави (лотки) для прокладання кабелів під`єднання, відсутні кабелі під`єднання; після монтажу обладнання на ГРС, не проведено в повному обсязі випробування такого обладнання (крани кульові DN 100 PN 64 ПП НУ 2 шт. лінії редукування); неналежне виготовлення Підрядником робочої документації з ремонту пункту вимірювання витрат газу на ГРС Бортничі в частині забезпечення підключення всього наявного технологічного обладнання ліній редукування ПВВГ; невідповідність робочій документації затвердженій Замовником виконання монтажних робіт лінії ВОГ ДУ 200 РУ 16 за типами приводу кранів (редукторного типу) та кількістю підставок під зазначеними кранами для зменшення несучого навантаження на газопровід. Відповідно до п. 6.19 договору Замовник приймає повністю виконані (завершені) роботи. Невиконання, неналежне виконання, часткове виконання робіт Підрядником, вважається невиконанням робіт в цілому. Обсяги робіт/послуг зазначені в акті № 1 за 01.01.2024 приймання виконаних будівельних робіт/наданих послуг не відповідають фактично виконаним обсягам робіт, проектній документації та умовам договору.

Листом № 097Д-02 від 02.02.2024 позивач повідомив відповідача про завершення всіх обумовлених договором робіт та просив підписати акт, оплатити роботи та повернути банківську гарантію.

Листом № 129Д-02 від 19.02.2024 підрядник не погодився з зауваженнями замовника та вимагав сплати коштів відповідно акту №1 від 01.01.2024.

На даний лист Підряднику були направлені відповіді №7305ВИХ-24-301 від 26.02.2024 та №ТОВВИХ-24-3157 від 29.02.2024, в яких замовник вказував на відсутність у нього обов`язку оплатити роботи, оскільки, існують зауваження не усунуті підрядником.

Листом № 165Д-03 від 01.03.2024 підрядник наголосив на відсутності зауважень по останньому акту, в зв`язку з чим роботи вважаються прийнятими у повному обсязі та підлягають оплаті.

17.01.2023 року Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" видало банківську гарантію №30833, предметом якої є правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом гарантії виконання договору з метою забезпечення належного виконання підрядником Договору, що укладається за результатами процедури закупівлі "Послуги з ремонту та технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пункти вимірювання витрати газу ГРС Бортничі)", згідно оголошення про заплановану закупівлю № UA-2022-12-13-017261-а (Основна угода).

Тобто, виконання умов Договору № від 20.01.2023 забезпечено банківською гарантією на суму 890280,00 грн, виданою ПАТ "КБ "Глобус" (далі - Банківська гарантія).

Згідно умов банківської гарантії № 30833 від 17.01.2023 гарант безумовно зобов`язався протягом 5 банківських днів після одержання паперового оригіналу першої письмової вимоги бенефіціара оформленої належним чином та/або електронного SWIFT-повідомлення через банк бенефіціара на SWIFT гаранта, сплатити бенефіціару повну суму банківської гарантії, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума яка вимагається, повинна бути сплачена в зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням принципалом зобов`язань за договором.

Ця гарантія набирає чинності з дати видачі та діє до 30.04.2024.

28.02.2024 ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" направило ПАТ "КБ "Глобус" вимогу (SWIFT-повідомлення, отримане 28.02.2024) про сплату грошової суми за Банківською гарантією № 30833 від 17.01.2023, що була надана на користь ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", , в розмірі 890280,00 грн.

29.02.2024 банк повідомив позивача про надходження від бенефіціара вимоги за банківською гарантією № 30833 від 17.01.2023 та про необхідність її виконання.

ПАТ "КБ "Глобус" перерахувало на користь ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" 890280,00 гривень на виконання його вимоги.

В свою чергу позивач перерахував банку суму сплаченої ним банківської гарантії, що підтверджується платіжним дорученням № 439 від 06.03.2024 на суму 890280,00 грн.

Договір, укладений між сторонами, є договором підряду, укладеним у процедурі закупівлі, а відтак, у відповідній частині між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказаний договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов`язань, а саме майново-господарських зобов`язань згідно ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГК України), ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України) є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (ст. 843 ЦК України).

Згідно ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Як вбачається з позиції відповідача, висловленої у заявах по суті спору та актах перевірки, він вважає, що оскільки, він має зауваження до уже прийнятих за актами робіт, а останній акт приймання виконаних робіт ним не підписаний, саме з підстав наявності зауважень щодо вже підписаних раніше актів, то роботи не прийняті в цілому і він має право висловлювати свої зауваження щодо будь-яких виконаних підрядником робіт, не залежно від їх прийняття.

Суд не погоджується з даною позицією відповідача, оскільки, умовами договору не передбачено підписання окремого акту (загального) на всі виконані роботи, а кожен акт підписується сторонами на певні етапи та види робіт. Порядок погодження та підписання таких актів обумовлено розділом 5 договору № від 20.01.2023. Зазначений розділ передбачає строки складання актів за результатами виконаних робіт та строки, протягом яких замовник має перевірити достовірність отриманого акту та підписати його або висловити відповідні зауваження.

Отже, оскільки, відповідача у строки, передбачені розділом 5 договору не висловив зауважень щодо актів на суму 17691999,05 грн, акти на яку були підписані обома контрагентами без будь-яких зауважень та застережень, замовник не може відмовлятись від підписання останнього акту за договором мотивуючи наявністю зауважень до інших, уже прийнятих робіт.

Відповідно до ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну. Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.

Отже, окрім договору № від 20.01.2023 обов`язок негайного повідомлення про недоліки в роботах в процесі їх прийняття також передбачений ст. 853 ЦК України. Як і передбачений наслідок не здійснення перевірки робіт чи не висловлення зауважень щодо виконаних підрядником робіт при їх прийнятті.

Як передбачено ст. 857, 858 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру. Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника. Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

Згідно ст. 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Отже, в разі виявлення недоліків у вже прийнятих роботах замовник мав діяти в порядку передбаченому ст. 857, 858 та 884 ЦК України, а не відмовлятись від прийняття робіт, які були виконані належним чином.

Суд наголошує, що з поданих до матеріалів справи актів (№ б/н від 12.01.2024, № 3 від 02.02.2024) перевірки якості, кількості та комплектності товарів, робіт та послуг вбачається, що до робіт вказаних у останньому акті на суму 83343,71 грн, відсутні зауваження з боку замовника. Перелічені в актах недоліки стосуються уже прийнятих замовником робіт і зазначене не заперечується і не спростовується відповідачем.

Крім того, замовником не було дотримано порядку, передбаченого розділом 5 договору складання актів щодо недоліків, виявлених при прийманні робіт. Оскільки, про такі недоліки не було повідомлено підрядника, як і не повідомлено про час та місце зустрічі для складання відповідного двостороннього акту про виявлені недоліки. Крім того, самі акти складені замовником не про виявлені недоліки, а про перевірку якості, кількості та комплектності товарів, робіт послуг і складені вони в односторонньому порядку без залучення представників підрядника.

З вищезазначеного, суд дійшов висновку, що 09.01.2024 підрядник завантажив акт виконаних робіт на суму 83343,71 грн і у встановленому договором порядку та строки замовник (до 16.01.2024) не висловив своїх зауважень чи заперечень щодо вказаного акту, а отже роботи за ним суд вважає виконаними та прийнятими.

З умов договору вбачається, що роботи мали бути виконані підрядником у повному обсязі до 20.01.2024.

Акти на суму 17691999,05 грн замовником були підписані, а роботи на суму 83343,71 грн, як уде було зазначено судом вище вважаються прийнятими, в зв`язку з відсутність належним чином оформлених у строк до 16.01.2024 зауважень. З огляду на зазначене, суд дійшов висновку в межах наданих підряднику договором № від 20.01.2023 строків (до 20.01.2024) ним було виконано роботи на суму 17775342,76 грн (17691999,05+83343,71). Згідно акту від 25.12.2023 завершення підрядних робіт та оптимізацію витрат при виконанні підрядних робіт позивачем було оптимізовано витрат на виконання робіт без порушення результату робіт на суму 30257,24 грн. Зазначене свідчить, що підрядником були у строк до 20.01.2024 виконані всі обумовлені договором роботи на загальну суму 17805600,00 грн (17775342,76+30257,24).

Статтею 530 ЦК України внормовано, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За змістом ст. 610, 612 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Отже, з урахуванням умов договору та норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про відсутність порушення з боку позивача строків виконання робіт за договором № від 20.01.2023.

Оскільки, роботи на суму 83343,71 грн були виконані позивачем, а у відповідача були відсутні обґрунтовані заперечення щодо саме цих робіт, суд вбачає необґрунтованість відмови відповідача підписати акт приймання виконаних робіт та оплатити їх вартість.

Відповідно до п. 3.3 договору оплата за цим договором проводиться в такому порядку: замовник протягом 30 календарних днів, але не раніше ніж через 20 календарних днів з моменту прийняття робіт, що підтверджується актами приймання виконаних робіт та довідками про вартість виконаних робіт, перераховує на розрахунковий рахунок підрядника суму вартості прийнятих робіт.

В зв`язку з зазначеним, оскільки, акт на суму 83343,71 грн був наданий відповідачу для підписання 09.01.2024. Зауваження замовником не були висловлені у строк до 16.01.2024, роботи є виконаними та вважаються прийнятими, а отже станом на день розгляду справи строк їх оплати є таким, що настав.

Отже, позовна вимога про стягнення з відповідача вартості виконаних робіт на суму 83343,71 грн визнається судом обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Суд також хоче звернути увагу на суперечливу поведінку відповідача, яка полягала в тому, що протягом всього періоду строку дії договору (протягом року) і виконання позивачем робіт, відповідач приймав їх без будь-яких зауважень на загальну суму 17691999,05 грн. Натомість, роботи на суму 83343,71 грн відповідач відмовлявся приймати, мотивуючи це наявність зауважень до уже прийнятих робіт.

З огляду на викладене, суд наголошує про необхідність застосування при розгляді даної справи доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

Доктрина venire contra factum proprium базується на принципі добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливоі? поведінки), базується ще на римськіи? максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своі?и? попередніи? поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесніи? діловіи? практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них (Постанова Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаціи?ного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17).

Отже, після прийняття всіх робіт протягом року без зауважень, позивач обгурнтовано розраховував на те, що йому при підписанні останнього акту не висунуть зауважень щодо уже прийнятих робіт, як і не розраховував, що це стане підставою для відмови від підписання останнього акту за договором.

Матеріалами справи, підтверджено, що роботи були виконані позивачем в строк до 20.01.2024.

Суд встановив відсутність прострочення з боку позивача строків виконання робіт за договором № від 20.01.2023.

Статтею 27 Закону України "Про публічні закупівлі" внормовано, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Статтею 560 ЦК України визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

За змістом норм частини першої статті 560 ЦК України, статті 200 ГК України та підпункту 9 пункту 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 N 639, гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку.

За змістом положень частини першої статті 1, частини другої статті 9 ЦК України, частини 1 статті 14 Господарського кодексу України спеціальні норми Господарського кодексу, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин суб`єктів господарювання, підлягають переважному застосуванню перед тими нормами Цивільного кодексу, які містять відповідне загальне регулювання.

Отже, спеціальними нормами, які підлягають переважному застосуванню до спірних правовідносин у цій справі, є саме положення статті 200 Господарського кодексу України, відповідно до частин першої та четвертої гарантія (банківська гарантія) є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження банком, іншою фінансовою установою задоволення вимог управненої сторони в розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

За умовами, укладеного між сторонами договору, в забезпечення виконання договору позивач був зобов`язаний надати безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 890280,00 грн, що становить 5 % ціни договору. Вказане зобов`язання було виконано позивачем, це підтверджується матеріалами справи та сторонами не оспорюється.

Банківська гарантія № 30833 від 17.01.2023 надана з метою забезпечення виконання зобов`язань за договором, з огляду на її зміст, забезпечує саме виконання принципалом договору.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідач скористався Банківською гарантією, виданою в забезпечення виконання договору, та отримав від банку - гаранта 890280,00 грн, які в подальшому були перераховані банку. Відповідна вимога була виставлена відповідачем 28.02.2024.

Разом з тим, згідно ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" на відповідача покладено обов`язок повернути дану суму забезпечення виконання не пізніше 5-ти банківських днів після документального підтвердження виконання договірних зобов`язань.

В силу ч. 1 ст. 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Матеріалами справи підтверджено, що у повному обсязі обов`язок позивача по виконанню робіт був виконаний до 20.01.2024, що документально підтверджено матеріалами справи. Тобто у відповідача були відсутні підстави для звернення до банку та отримання відповідних коштів. Тобто, у відповідача існує обов`язок повернути позивачу кошти у сумі 890280,00 грн.

Доказів на підтвердження сплати заборгованості у розмірі 890280,00 грн відповідачем суду не надано.

Факт наявності боргу у відповідача перед позивачем за договором в сумі 890280,00 грн належним чином доведений, документально підтверджений і відповідачем не спростований, строк повернення гарантійного платежу, у відповідності до ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" є таким, що настав, а тому позовні вимоги щодо стягнення 890280,00 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Доводи відповідача про неналежне виконання позивачем умов договору спростовані встановленими в рішенні обставинами.

Суд зазначає, що до найбільш важливих загальних принципів права віднесено принцип справедливості, добросовісності і розумності, який згідно зі статтею 3 ЦК України визнається загальною засадою цивільного законодавства.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідач не надав суду жодних доказів, які б спростовували заявлені позовні вимоги або свідчили про відсутність у відповідача обов`язку по поверненню гарантійного платежу.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача-1, оскільки, після зміни предмету спору, до відповідача-2 фактично позовні вимоги заявлені не були.

Керуючись ст. 13, 73, 74, 76-80, 86, 129, 232, 236-242, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (03065, м. Київ, пр. Гузара Любомира буд. 44, ідентифікаційний код 42795490) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" (04128, м. Київ, вул. Туполєва, буд 16, офіс 17, ідентифікаційний код 23390015) заборгованість у сумі 83343 (вісімдесят три тисячі триста сорок три) грн 71 коп., забезпечення виконання договору у сумі 890280 (вісімсот дев`яносто тисяч двісті вісімдесят) грн 00 коп., судовий збір у розмірі 11683 (одинадцять тисяч шістсот вісімдесят три) грн. 48 коп.

3 . Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 03.07.2024

Суддя І.В.Усатенко