ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 року Справа № 924/48/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Захарова М.О.

за участю представників сторін:

прокурора - Кривецька-Люліч Т.А.

позивача Деражнянської міської ради - не з`явився

відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" - предст. Ільчишин О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"

на рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.03.2024 р.

постановлене у м. Хмельницький, повний текст складено 15.03.2024 р.

у справі № 924/48/24 (суддя Кочергіна В.О.)

за позовом Летичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Деражнянської міської ради

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 125683,32 грн.

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення від 06.03.2024 р. Господарський суд Хмельницької області задоволив позов Летичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Деражнянської міської ради у справі № 924/48/24. Згідно з рішенням підлягає визнанню недійсною додаткова угода № 2 від 05.02.2021 р. до договору № 20700086 від 15.01.2021 р., яка укладена Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Деражнянською міською радою. Також підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на користь Деражнянської міської ради 125683,32 грн. безпідставно сплачених коштів.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Вважає, що висновки викладені у рішенні господарського суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи та наданим документам, рішення в частині визнання додаткової угоди № 2 від 05.02.2021 р. до договору № 20700086 від 15.01.2021 р. та про стягнення з скаржника коштів є необґрунтованим.

Пояснює, що на день подання тендерної пропозиції відповідачем, постанова НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 р. «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання» ще не набрала чинності.

Вважає, що додаткова угода № 2 до договору укладена на підставі звернення відповідача як постачальника до споживача з відповідним обґрунтуванням та доказами наявності підстав для зміни істотних умов договору.

Пояснює, що, уклавши акти приймання передачі електричної енергії, сторони не виходили за рамки 10 відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому загальна сума договорів не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено.

Посилається на п. 13.6 договору та ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» і доводить, що внесення змін до договору є правомірним у разі зміни тарифу на розподіл електричної енергії у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди, враховуючи, що постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, набрала чинності з 01.01.2021 р.

Просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 06.03.2024 р. у справі № 924/48/24 та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Летичівська окружна прокуратура подала відзив на апеляційну скаргу, у якому вважає скаргу безпідставною, такою, що не спростовує доводів на обгрунтування позовних вимог та висновків суду першої інстанції.

Пояснює, що постанова НКРЕКП № 2381 була прийнята 09.12.2020 р. та оприлюднена на офіційному веб-сайті регулятора 10.12.2020 р., тому була доступна для ознайомлення учасниками і замовнику ще до подання тендерних пропозицій та укладення договору, що давало змогу відповідачу закласти такі тарифи у ціну товару або внести відповідні зміни до своєї тендерної пропозиції.

Доводить, що визначальним при вирішенні даного спору є те, що відповідач ТОВ «Хмельницькенергозбут» подав свою тендерну пропозицію 18 грудня 2020 року, дата розкриття тендерних пропозицій 21 грудня 2020 року. За умовами процедури закупівлі постачання електричної енергії передбачалось на 2021 рік. Тому на момент подання відповідачем тендерної пропозиції та проведення торгів постанова НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 р. «Про встановлення тарифів та послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобленерго» уже була прийнята і зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік) та дату набрання чинності постановами (з 01 січня 2021 року) повинна була бути врахованою відповідачем при визначенні базової ціни товару у договорі та при формуванні своєї тендерної пропозиції.

Звертає увагу, що станом на дату укладення договору 15.01.2021 р. постанова НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 р. вже набрала чинності, а постанова НКРЕКП № 1351 від 11.07.2020 р., яку застосовано сторонами в договорі, - втратила чинність.

Також зазначає, що процедура закупівлі електричної енергії, за результатами проведення якої був укладений договір № 20700086 про постачання електричної енергії споживачу від 15.01.2021 р., здійснювалась за рахунок коштів місцевого бюджету, а тому надмірне витрачання коштів внаслідок укладення додаткової угоди № 2 від 05.02.2021 р., якою безпідставно збільшено ціну товару, понесла саме Деражнянська міська рада як особа, яка здійснювала фінансування вказаної процедури закупівлі. За таких обставин стягнення на користь Деражнянської міської ради коштів у сумі 125683,32 грн. є ефективним способом захисту та забезпечить відновлення порушених прав позивача.

Просить апеляційну скаргу ТОВ «Хмельницькенергозбут» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.03.2024 р. у справі № 924/48/24 - без змін.

Позивач Деражнянська міська рада відзиву на апеляційну скаргу не подав і не забезпечив явку представника у судові засідання 21.05.2024 р. та 18.06.2024 р., тоді як був повідомлений судом про дату, час і місце розгляду справи в установленому порядку, що підтверджено довідками про доставку електронного листа /а.с. 221 зв., 227 зв. у т. 1/.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Визначальним з урахуванням наведених норм є можливість розгляду справи в даному судовому засіданні, а не явка в судове засідання представників сторін/учасників.

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась та додаткові докази судом не витребовувались, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представника позивача, за наявними у справі матеріалами.

В судових засіданнях 21.05.2024 р. та 18.06.2024 р. представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги. Прокурор в судових засіданнях заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши в судовому засіданні пояснення представника скаржника, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судом першої інстанції, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.

02.02.2020 р. Деражнянська міська рада оприлюднила оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-02-006927-b із закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 861743кВт*год зі строком поставки до 31.12.2022 р., очікувана вартість предмета закупівлі - 3016100,00 грн, кінцевий строк подачі тендерних пропозицій - 18.12.2020 р. 17:00 год., дата проведення електронного аукціону та дата розкриття тендерних пропозицій - 21.12.2020 р. /а.с. 68 73 у т.1/.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Деражнянської міської ради № 74 28.12.2020 р. прийнято наступні рішення /а.с. 63 у т.1/:

1. Визначити переможцем торгів на закупівлю Електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) - ТОВ "Хмельницькенергозбут", оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідна, за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначених у ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та в замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учаснику відповідно до ст. 17 Закону.

2. Прийняти рішення про намір укласти договір з ТОВ "Хмельницькенергозбут" на закупівлю Електричної енергії.

3. Оприлюднити протокол розгляду тендерної пропозиції та рішення про намір укласти договір з товариством на веб-порталі Уповноваженого органу через електронну систему закупівель, протягом 1-го дня після прийняття такого рішення.

У листі-згоді з проектом договору від 17.12.2020 р. № Т-21-1220-318/5 ТОВ "Хмельницькенергозбут" погоджується з його істотними умовами та підтверджує укладання договору в редакції, запропонованій замовником в додатку 2 до тендерної документації, також гарантує виконання його на умовах, викладених в зазначеному проекті договору, якщо пропозицію товариства буде визнано найбільш економічно вигідною /а.с. 66 у т.1/.

Відповідно до гарантійного листа від 17.12.2020 р. № Т-21-1220-318/6 ТОВ "Хмельницькенергозбут" як учасник закупівлі підтвердило, що ціна, яка пропонується, є актуальною та об`єктивною відповідно до ринкових цін, і ціна на електричну енергію встановлена учасником у відповідності до ч. 2 ст. 56 Закону України "Про публічні закупівлі" /а.с. 67 у т.1/.

15.01.2021 р. Деражнянська міська рада/споживач та ТОВ "Хмельницькенергозбут"/постачальник уклали договір № 20700086 про постачання електричної енергії споживачу /а.с. 34 - 39 у т.1/.

За цим договором постачальник продає споживачу із 01.01.2021 р. до 31.12.2021 р. товар Електрична енергія "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).

Згідно з п. 1.2 договору його умови розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 р. № 312 (ПРРЕЕ).

У п. 1.4 договору сторони, керуючись п. 3.2.5 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання договору на умовах, відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника, поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2020-12-02-006927-b).

Ціна цього договору становить 2628316,15 грн., в т.ч. ПДВ (п. 5.1 договору).

Згідно з п. 5.2 договору ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору "Комерційна пропозиція Постачальника".

Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору (п. 5.3 договору).

Пунктом 5.4 договору передбачено, що ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через постачальника. При цьому, постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.

На виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовилось, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється, виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН) (п. 5.6 договору).

На виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони у п. 5.8 договору домовилось, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме: у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У пп. 5.8.1 договору визначено, що у випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток № 1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку № 1 до договору в новій редакції.

Як зазначено у пп. 5.8.2 договору, додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку № 1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку № 1. Ціна товару без ПДВ та без тарифів (стовп. 4 таблиці додатку № 1) в такій додатковій угоді визначається згідно підписаного сторонами акту приймання-передачі товару за останній розрахунковий період або згідно даних вказаних в додатку № 1 до договору, якщо акт приймання-передачі товару за договором не підписувався.

Згідно з пп. 5.8.3 договору додаткова угода про внесення змін до договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці додатку № 1 до договору.

Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць, протягом якого споживачу здійснювалось постачання електричної енергії згідно поданих заявок (п. 5.12 договору).

Згідно з п. 5.13 договору по закінченні розрахункового періоду постачальник зобов`язаний надати для підписання споживачу акт приймання-передачі електричної енергії. Споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний акт у строк, що не перевищує 5 робочих днів, або дати вмотивовану відмову від підписання такого акту, у цей же строк. Акт приймання-передачі електричної енергії має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю товару згідно умов цього договору та іншу інформацію згідно з вимогами договору.

Відповідно до п. 5.15 договору датою виконання зобов`язань споживача щодо оплати за спожиту електричну енергію вважається дата перерахування споживачем на банківський рахунок постачальника грошових коштів.

Договір набирає чинності з 01.01.2021 р., скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 01.12.2021 р. включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).

Згідно з п. 13.6 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Договір підписаний представниками сторін та скріплений відтиском печаток сторін.

У додатку № 1 до договору "Комерційна пропозиція Постачальника" сторони погодили: кількість електричної енергії 861743 кВт/год; ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 1,35716 грн; тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393 грн; тариф на розподіл, без ПДВ 0,89057 грн; базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 2,54166 грн (загальна вартість договору 2628316,15 грн з ПДВ).

У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 р. та становить 0,29393 грн без ПДВ; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП № 1351 від 11.07.2020 р., та становить 0,89057 грн без ПДВ; оператор системи розподілу - АТ "Хмельницькобленерго".

15.01.2021 р. Деражнянська міська рада та ТОВ "Хмельницькенергозбут" уклали додаткову угоду № 1, відповідно до якої сторони виклали п. 13.1 договору в новій редакції - договір набирає чинності з 01.01.2021 р., скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 р. включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків /а.с. 44 у т.1/.

05.02.2021 р. Деражнянська міська рада та ТОВ "Хмельницькенергозбут" уклали додаткову угоду № 2 /а.с. 45 у т.1/, згідно з якою :

у зв`язку з набуттям із 01.01.2021 р. чинності постанови НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 р. "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, сторони за взаємною згодою вирішили додаток № 1 до договору від 15.01.2021 р. викласти в новій редакції. Додаток є невід`ємною частиною додаткової угоди та договору (п. 1 додаткової угоди).

Ця додаткова угода набирає чинності (вважається укладеною) з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін і є невід`ємною частиною вищевказаного договору та згідно ст. 631 ЦК України розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 р. і діє до 31.12.2021 р. (п. 3 додаткової угоди).

Додатком № 1 до додаткової угоди № 2 є додаток № 1 до договору від 15.01.2021 р. "Комерційна пропозиція постачальника" в новій редакції: кількість електричної енергії - 789990,13 кВт/год; ціна товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 1,35716 грн; тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393 грн; тариф на розподіл, без ПДВ 1,12143 грн; базова ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 2,77252 грн (з 01.01.2021 р.) (загальна вартість договору 2628316,15 грн з ПДВ).

У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 р., та становить 0,29393 грн без ПДВ; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 р., та становить 1,12143 грн без ПДВ; оператор системи розподілу - АТ "Хмельницькобленерго"; загальна вартість договору - 2628316,15 грн з ПДВ.

В подальшому Деражнянська міська рада та ТОВ "Хмельницькенергозбут" неодноразово укладали додаткові угоди договору щодо підвищення ціни електричної енергії без врахування ПДВ, тарифу на передачу та тарифу на розподіл, які не є предметом даної справи, тому не надається оцінка судом апеляційної інстанції.

Відповідачем виставлені позивачеві рахунки-фактури: № 20400086 від 05.02.2021 р. (за січень 2021) за тарифом 3,000000 грн без ПДВ, обсяг 98589кВт*год на суму 354920,40 грн з ПДВ /а.с. 56 у т.1/; № 20700086 від 05.03.2021 р. (за лютий 2021) за тарифом 3,166700 грн. обсяг 316653кВт*год на суму 1203294,07 грн з ПДВ /а.с. 58 у т.1/; № 20700086 від 07.04.2021 р. (за березень 2021) за тарифом 2,878060 грн без ПДВ, обсяг 27158кВт*год на суму 93794,82 грн з ПДВ /а.с. 60 у т.1/; № 20700086 від 12.05.2021 р. (за квітень 2021) за тарифом 2,986970 грн без ПДВ, обсяг 11278кВт*год на суму 40424,46 грн. без ПДВ /а.с. 62 у т.1/.

Позивач сплатив відповідачу 1692433,75 грн на підставі платіжних доручень № 9 від 08.02.2021 р. на суму 354920,40 грн /а.с. 55 у т.1/; № 40 від 10.03.2021 р. на суму 1203294,07 грн /а.с. 57 у т.1/; № 95 від 09.04.2021 р. на суму 93794,82 грн /а.с. 59 у т.1/; від 14.05.2021 р. на суму 40424,46 грн /а.с. 61 у т.1/.

У позовній заяві прокурор пояснює, що метою звернення до суду з позовом є захист інтересів держави, порушених унаслідок укладення додаткової угоди до договору про постачання електричної енергії споживачу від 15.01.2021 р. № 20700086. Обставини вчинення та наслідки оспорюваного правочину не відповідають правовій природі здійснення публічних закупівель, яка заснована на чесній конкуренції в господарській діяльності учасників тендерів та замовників, та, крім того, порушує інтереси держави та суспільства, оскільки розпорядження бюджетними коштами відбувається всупереч принципам максимальної економії, ефективності та результативності їх витрачання.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій згідно зі ст. 23 Закону "Про прокуратуру" стала усвідомлена пасивна поведінка позивача.

Так, листом Летичівської окружної прокуратури від 11.10.2023 р. № 53-4185вих-23 /а.с. 29-32 у т.1/ прокурор повідомив Деражнянську міську раду про виявлені порушення під час укладання додаткової угоди № 2 та наявність підстав для визнання її недійсною в судовому порядку і просив надати документи, на підставі яких вносилися відповідні зміни до договору.

У відповідь на цей лист Деражнянська міська рада повідомила прокурору, що заходи з визнання недійсною додаткової угоди № 2 органом місцевого самоврядування не вживалися, закупівля здійснювалася за кошти місцевого бюджету /а.с. 33 у т.1/.

Листом від 09.11.2023 р. № 53-4605вих-23 прокурор повідомив Деражнянську міську раду про намір здійснити представництво в суді її законних інтересів шляхом пред`явлення позову до ТОВ «Хмельницькенергозбут» про визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 05.02.2021 р. до договору № 20700086 від 15.01.2021 р. та стягнення безпідставно набутих коштів в сумі 125683,22 грн. Позивач залишив повідомлення прокурора без реагування.

Позивач Деражнянська міська рада є органом місцевого самоврядування, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у спірних правовідносинах.

Так, у статті 143 Конституції України визначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально- економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи. Відтак, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, що визначено у ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Відповідно до норм ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до повноважень сільської ради належить, зокрема розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету; прийняття рішень щодо здійснення місцевих запозичень, щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999).

Тобто з огляду на вищезазначене Деражнянська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів становить інтерес територіальної громади в особі Деражнянської міської ради. Отже, прокурор у справі, яка розглядається, правильно визначив позивача Деражнянську міську раду.

Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст. 145 Конституції України.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор надав йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після повідомлення прокурора про стверджуване порушення, кваліфікується як бездіяльність відповідних органів та є достатньою підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що прокурор дотримався порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру».

Суд першої інстанції задоволивши позов зазначив, що оскільки наведена в оспореній додатковій угоді з посиланням на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" підстава для внесення змін до договору, а саме: зростання тарифів на передачу та розподіл електричної енергії була відома відповідачу ще до подання тендерної пропозиції та укладення договору і могла бути врахована відповідачем. Тому з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту укладення оспорюваної додаткової угоди не відбулося непередбачуваної істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, як це визначено ст. 652 ЦК України.

Зважаючи на недійсність оспорюваної додаткової угоди щодо зміни ціни, беручи до уваги норми ч. 1 ст. 216 ЦК України, суд першої інстанції виснував, що зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема додатком № 1 "Комерційна пропозиція постачальника" в редакції основного договору, згідно з яким ціна за 1 кВт/год електричної енергії становить 0,89057 грн без ПДВ.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Так, згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Згідно з частиною другою ст. 189 Господарського кодексу України та ст. 632 ЦК України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідно до пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7, ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 46 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі електричної енергії та тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, які оприлюднюються відповідними операторами в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Колегією суддів встановлено, що 15.01.2021 р. Деражнянська міська рада та ТОВ "Хмельницькенергозбут" уклали договір № 20700086 про постачання електричної енергії споживачу /а.с. 34 - 39 у т.1/.

Згідно з п.п. 5.1.-5.2. договору ціна за умовами цього договору становить 2628316,15 грн., в т.ч. ПДВ 438052,69 грн., а ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору "Комерційна пропозиція Постачальника".

Умовами п. 5.8, пп. 5.8.1, 5.8.2, 5.8.3 договору сторони узгодили, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме: у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

Отже, станом на момент підписання договору про закупівлю від 15.01.2021 сторонами погоджені істотні умови - предмет, кількість, ціна, строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Додаткову угоду № 2 Деражнянська міська рада та ТОВ "Хмельницькенергозбут" уклали 05.02.2021 р. Сторони погодили збільшити тариф на розподіл електричної енергії до 1,12143 грн. за 1 кВт*год. із посиланням на набрання чинності 01.01.2021 р. постановою НКРЕКП від 09.12.2020 р. № 2381 /а.с. 47 у т.1/.

Колегія суддів бере до уваги, що постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 09.12.2020 р. № 2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" установлено АТ Хмельницькобленерго тариф на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання для 2 класу напруги на рівні 1121,43 грн/МВт/год (без урахування податку на додану вартість). Передбачено, що постанова набирає чинності з 01 січня 2021 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на веб-сайті Регулятора 10.12.2020 р.

Таким чином, постанова НКРЕКП від 09.12.2020 р. № 2381 (з посиланням на яку сторони договору збільшили тариф на розподіл електричної енергії) була прийнята і оприлюднена 09.12.2020 р., тобто - до подання відповідачем у процедурі закупівлі UA-2020-12-02-006927-b своїх тендерних пропозицій 18.12.2020 р.

Отже, оскільки на момент подання тендерної пропозиції та укладення договору постанова НКРЕКП від 09.12.2020 р. № 2381 щодо тарифу на розподіл електричної енергії уже була оприлюднена, її зміст та строк набрання чинності були у доступі, тому зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії - 2021 рік, тарифи згідно з постановою могли бути враховані відповідачем при визначенні базової ціни товару в пропозиції та договорі з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості.

Натомість відповідач як учасник ринку електричної енергії (електропостачальник), будучи обізнаним із положеннями постанови НКРЕКП щодо рівня тарифів на передачу і розподіл електричної енергії, часу початку дії цих тарифів, подав тендерну пропозицію, що враховувала нижчий тариф на розподіл, який передбачувано діяв лише до кінця 2020 року. Таким чином досягнуто переваг перед іншими учасниками аукціону щодо визначення найбільш економічно вигідної цінової пропозиції.

Тому колегія суддів оцінює як необґрунтовані посилання відповідача на ту обставину, що на день подання тендерної пропозиції відповідачем ще не набрала чинності постанова НКРЕКП № 2611 від 09.12.2020 р., оскільки відповідач об`єктивно мав би знати і про прийняття постанови НКРЕКП від 09.12.2020 р. № 2381, якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії та мав би застосовувати її при формуванні тендерної пропозиції. У контексті наведеного критично оцінюються доводи відповідача про те, що договір укладений за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, тоді як умови поставки передбачались не на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону у 2020 році, а на 2021 рік.

Звертається увага, що відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідач дій, передбачених ч. 8 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі", не вчиняв всупереч визначеним ст. 5 зазначеного Закону принципам здійснення публічних закупівель.

Підписавши 15.01.2021 р. договір про постачання електричної енергії споживачу, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на певних умовах та з урахуванням постанови НКРЕКП від 11.07.2020 р. № 1351.

При цьому кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України), вживати всіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу (ст..193 ГК України). Беручи участь у процедурі публічних закупівель, самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, товариство як суб`єкт підприємницької діяльності гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни.

З огляду на викладене, оскільки наведена в оспореній додатковій угоді з посиланням на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" підстава для внесення змін до договору, а саме: зростання тарифів на передачу та розподіл електричної енергії - була відома відповідачу ще до подання тендерної пропозиції та укладення договору і могла бути врахована відповідачем, суд зазначає, що з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту укладення оспореної додаткової угоди не відбулося непередбачуваної істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, як це визначено ст. 652 ЦК України.

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те що, додаткова угода № 2 від 05.02.2021 р. не відповідає вимогам п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 звернув увагу, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України Про публічні закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Оскільки додаткова угода № 2 визнається судом недійсною, тому не породжує правових наслідків, відповідно, розрахунок за електроенергію (453678 кВт*год), поставлену в період січня-травня 2021 року, має здійснюватися за тарифом на розподіл електричної енергії, визначеним у договорі 0,89057 грн. без ПДВ. Розрахунок вартості за поставлену електричну енергію за ціною, визначеною договором, наведений прокурором у позові, підтверджує, що Деражнянська міська рада мала сплатити, а ТОВ "Хмельницькенергозбут" мало отримати за поставлену електричну енергію 1566750,43 грн. Наведені розрахунки підтверджені рахунками-фактурами і платіжними документами у справі.

Таким чином, сума 125683,32 грн. є коштами, які відповідач одержав безпідставно, тому зобов`язаний їх повернути позивачеві відповідно до норм ст. 216, 1212 ЦК України.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.03.2024 р. у справі № 924/48/24 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і не встановлено підстав для його скасування чи зміни. Доводи апеляційної скарги не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно зі ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.03.2024 р. у справі № 924/48/24 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена в порядку визначеному Господарським процесуальним кодексом України.

Справу № 924/48/24 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений 01.07.2024 р.

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.