РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.06.2024Справа № 910/2248/23

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Яременко Т.Є., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

до 1) Антимонопольного комітету України,

2) Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання незаконною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії

Представники:

від позивача: Верещагіна А.О.

від відповідача-1: Бабченко Ю.Ю.;

від відповідача-2: Дикань О.М. (в режимі відеоконференції)

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - позивач) звернулось до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач-1) та Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі -відповідач-2) про:

- визнання викладеної в листі Голови Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2022 №70-02/1-5615 відмови в розгляді справи за заявою НЕК "Укренерго" від 11.02.2022 №01-7326 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції незаконною;

- зобов`язання Антимонопольний комітет України за наслідками розгляду заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції НЕК "Укренерго" прийняти процесуальне рішення згідно вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.07.2023 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.) позов Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" до Антимонопольного комітету України, Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії - задоволено повністю.

Визнано викладену в листі Голови Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2022 №70-02/1-2615 відмову в розгляді заяви НЕК "Укренерго" від 11.02.2022 №01/7326 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції незаконною.

Зобов`язано Антимонопольний комітет України (або Антимонопольний комітет України в особі територіальних відділень за відповідним дорученням) за наслідками розгляду заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції НЕК "Укренерго" прийняти процесуальне рішення згідно вимог чинного законодавства про захист економічної конкуренції.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп. - судового збору. Стягнуто з Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп. - судового збору.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2023 у справі № 910/2248/23 залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.03.2024 рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 у справі № 910/2248/23 скасовано. Справу № 910/2248/23 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

28.03.2024 матеріали справи № 910/2248/23 надійшли до Господарського суду міста Києва та згідно автоматизованої системи документообігу передані на розгляд судді Щербакова С.О.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.04.2024 прийнято справу № 910/2248/23 до свого провадження. Розгляд справи № 910/2248/23 здійснюється за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 25.04.2024.

16.04.2024 до суду надійшли додаткові пояснення Антимонопольного комітету України, в яких відповідач-1 зазначає, що Комітет діяв в межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, а саме прийняв процесуальне рішення відносно заяви позивача, та надав доручення Східному міжобласному територіальному відділенню Комітету розглянути відповідну заяву.

16.04.2024 до суду надійшла заява Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на виконання ухвали суду від 01.04.2024, в якій відповідач-2, зокрема зазначає, що за результатами розгляду заяви позивача Відділенням було прийнято рішення, оформлене у формі листа від 01.11.2022 № 70-02/1-2615 про відмову в розгляді справи, тобто Відділення діяло в межах норм чинного законодавства про захист економічної конкуренції. Також, відповідач зазначає, що лист Відділення отримано позивачем 11.11.2022, а отже, передбачений законодавством про захист економічної конкуренції двомісячний строк на його оскарження становив період з 12.11.2022 по 12.01.2023 включно, в той же час, позовна заява Товариства датується 07.02.2023, відтак позивачем пропущено встановлений законодавством про захист економічної конкуренції присічний строк на оскарження рішення Відділення у формі листа від 01.11.2022 № 70-02/1-2615.

Також, Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить суд проводити судове засідання призначене на 25.04.2024 року, та наступні судові засідання у справі № 910/2248/23 в режимі відеоконференції поза межами суду з використанням власних технічних засобів.

18.04.2024 до суду надійшла заява Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", в якій позивач зазначає, що рішення Комітету/територіального Відділення має бути викладено таким чином, що усувало б двозначність у його розумінні. Зокрема, зі змісту рішення заявнику повинно бути зрозуміло яке саме рішення прийняв територіальний орган Комітету відносно його заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Проте, як зазначає позивач, лист Відділення від 01.11.2022 №70-02/1-2615 не є рішенням Комітету/територіального Відділення, оскільки не містить максимально вичерпних та мотивованих аргументів як про відмову у розгляді справи, так і про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Підготовче засідання призначене на 25.04.2024 не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Щербакова С.О. у відпустці.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.05.2024 призначено підготовче судове засідання на 23.05.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.05.2024 клопотання Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено.

17.05.2024 до суду надійшла заява Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.05.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/2248/23 призначено на 27.06.2024.

20.06.2024 до суду надійшла заява Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

У цьому судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представники відповідача-1 та відповідача-2 заперечили проти задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 27.06.2024 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

11.02.2022 ПрАТ «НЕК «Укренерго» (позивач) звернулось до Антимонопольного комітету України (відповідач-1) із заявою за вих. №01/7326 про порушення Фізичною особою-підприємцем Шеіною Лідією Олександрівною (далі - ФОП Шеіна Л. О.), Фізичною особою-підприємцем Галіциною Оленою Олександрівною (надалі - ФОП Галіцина О. О.) та Фізичною особою-підприємцем Ільченко Іриною Миколаївною (надалі - ФОП Ільченко І. М.) законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, проведених НЕК «Укренерго» у процедурах закупівлі:

« 79950000-8 Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів Організації серії профорієнтаційних зустрічей із школярами в сільській місцевості» за допомогою систем електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-05-27-000480-c) (далі Торги-1);

« 79950000-8 Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів Організації серії профорієнтаційних зустрічей для дівчат (Ladies energy club) за участі жінок - енергетиків Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-05-27-002404-b) (далі Торги-2);

У заяві від 11.02.2022 за вих. №01/7326 НЕК «Укренерго» виклало власні виявлені ознаки порушення в діях ФОП Шеіної Л. О., ФОП Галіциної О. О., ФОП Ільченко І. М. законодавства про захист економічної конкуренції у вище зазначених закупівлях у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які негативно впливають на права НЕК «Укренерго», як замовника закупівлі.

Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (відповідач-2, Відділення) на виконання доручення від 18.02.2022 №13-09/104 Антимонопольного комітету України, розглянувши заяву НЕК «Укренерго» від 11.02.2022 за вих. №01/7326, листом від 01.11.2022 №70-02/1-2615 повідомило позивача про те, що наразі виявлені обставини не відображають повної сукупності доказів, які свідчили б про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Враховуючи викладене, територіальне Відділення продовжить дослідження питання щодо участі у Торгах ФОП Шеіної Л. О., ФОП Галіциної О. О., ФОП Ільченко І. М. за власною ініціативою.

Також, Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зазначило, що у разі встановлення повної сукупності обставин, які можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, Відділенням будуть вжиті заходи, передбачені чинним законодавством, про що додатково буде повідомлено ПрАТ «НЕК «Укренерго».

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що у листі від 01.11.2022 №70-02/1-2615 Відділенням було встановлено наступні обставини підготовки ФОП Шеіної Л. О., ФОП Галіциної О. О., ФОП Ільченко І. М. до участі у торгах: подання тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика «SmartTender.biz»; однакові властивості електронних файлів, завантажених учасниками для участі у торгах; зазначення один одного та одних і тих же осіб, як таких, що будуть задіяні безпосередньо у виконанні договору; використання одних і тих же точок доступу до мережі Інтернет під реєстрацію в електронному кабінеті платника податків та при вході до електронного кабінету платника податків. Позивач вважає, що Відділенням під час попередньої перевірки встановлено достатньо фактів, що дають підстави для порушення справи про захист економічної конкуренції. Проте, листом від 01.11.2022 №70-02/1-2615 Відділення повідомило НЕК «Укренерго» про те, що виявлені обставини не відображають повної сукупності доказів, які свідчили б про порушення законодавства про захист економічної конкуренції без прийняття жодного процесуального рішення, зокрема, про порушення справи або про відмову у її порушенні.

Тож, на думку позивача, Відділення допустило бездіяльність, оскільки, лист Відділення від 01.11.2022 №70-02/1-2615 не є рішенням за результатами розгляду справи або відмовою в розгляді справи на підставі ч. 2 ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а є ухиленням від прийняття будь-якого рішення в межах повноважень. Відтак, строки встановлені статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не можуть застосовуватись до даних правовідносин.

Позивач вказує, що лист Відділення від 01.11.2022 №70-02/1-2615 прийнятий з порушенням статті 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пунктів 19-20 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, без прийняття відповідного процесуального рішення, у зв`язку з чим викладена у листі фактична відмова у розгляді заяви НЕК «Укренерго» підлягає визнанню незаконною.

Крім того, позивач зазначає, що прийняття розпоряджень та рішень за результатами розгляду справи є повноваженнями Антимонопольного комітету України. Таким чином, на підставі статтей 3, 7, 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» позивач просить зобов`язати Антимонопольний комітет України, як належного відповідача, за наслідками розгляду заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції НЕК «Укренерго» прийняти процесуальне рішення згідно вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Стаття 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» закріплює, що державний уповноважений Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи.

Разом з тим, згідно частини першої та другої статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Згідно пункту 1 частини першої статті 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: проводити, організовувати розслідування за заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами про надання дозволу, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, що підвідомчі адміністративним колегіям територіального відділення, а за дорученням Голови чи органів Антимонопольного комітету України - розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, підвідомчими цим органам.

Тож, Антимонопольний комітет України, у відповідності до положень статті 3 та 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» повноважний приймати розпорядження та рішення за результатами розгляду справ, або ж доручати проведення розслідування територіальному відділення Комітету.

Підставами позову у даній справі є обставини бездіяльності відповідачів, що полягають у порушенні порядку розгляду заяви позивача від 11.02.2022 №01/7326, зокрема, статей 3 та 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статті 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пунктів 19-20 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме не винесення розпорядження про початок розгляду справи чи надання відмови у розгляді заяви НЕК «Укренерго» без прийняття відповідного процесуального рішення, що на думку позивача є фактичною відмовою у розгляді його заяви, що порушує його права як замовника закупівлі.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 у даній справі та передаючи справу № 910/2248/23 на новий розгляд, зазначив, що Відділенням АМК було надіслано Товариству лист від 01.11.2022 №70-25/1-2615, якому судами попередніх інстанцій надано неоднозначну оцінку. Втім, вагомим і ключовим, таким, що вливає на результат вирішення спору є саме надання остаточної та безальтернативної оцінки змісту вказаного листа.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Таким чином, з урахуванням вказівок Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладених у постанові від 01.10.2020 у справі № 910/11185/19, суд відзначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Так, в листі від 01.11.2022 №70-02/1-2615 Відділення зазначило що під час дослідження обставин участі ФОП Шеіної Л. О., ФОП Галіциної О. О., ФОП Ільченко І. М. у торгах Відділенням направлені вимоги про надання інформації до Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 02.09.2022 №70-02/1-1940, Державного підприємства «НАЦІОНАЛЬНІ ІНФОРМАЦІЙНІ СИСТЕМИ» від 02.09.2022 № 70-02/1-1941, Державної податкової служби України від 02.09.2022 № 70-02/1-1942, Головного Управління Пенсійного Фонду України у Харківській області від 02.09.2022 № 70-02/1-1943, ТОВ «СМАРТТЕНДЕР» від 06.10.2022 № 70-02/1-2400, АТ «Комерційний Банк «ПРИВАТБАНК» від 14.10.2022 № 70-02/1-2467, АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» від 14.10.2022 № 70-02/1-2466, ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» від 21.10.2022 № 70-02/1-2515, до ТОВ «МАКСНЕТ» від 21,10.2022 №70-02/1-2514.

Також Відділенням було проведено аналіз документів, завантажених учасниками Торгів в електронному вигляді до системи Prozorro для участі у Торгах. Отже, Відділенням встановлено наступні обставини підготовки ФОП Шеіної Л.О. , ФОП Галіциної О.О., ФОП Ільченко І.М. до участі у Торгах:

1) подання тендерних пропозицій на Торги з одного авторизованого електронного майданчика «SmartTender.biz»;

2) однакові властивості електронних файлів, завантажених Учасниками для участі у Торгах;

3) зазначення один одного та одних і тих же осіб, як таких, що будуть задіяні безпосередньо у виконанні договору;

4) використання одних і тих же точок доступу до мережі Інтернет під час реєстрації в електронному кабінеті платника податків та при вході до електронного кабінету платника податків.

Проте, Відділенням зазначено, що виявлені обставини не відображають повної сукупності доказів, які свідчили б про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Також станом на 01.11.2022 Відділенням не отримано інформацію від ТОВ «СМАРТТЕНДЕР», АТ «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК», АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК», ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ, ТОВ «МАКСНЕТ» та відсутність інформації від зазначених суб`єктів господарювання не дозволяє зробити об`єктивні висновки щодо наявності в діях вище перелічених учасників Торгів ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворенням результатів торгів.

Крім того, станом на 01.11.2022 Відділенням не отримано інформацію від ТОВ «СМАРТТЕНДЕР», АТ «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК», АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК», ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ, ТОВ «МАКСНЕТ». Відсутність інформації від зазначених суб?єктів господарювання не дозволяе зробити об?єктивні висновки щодо наявності в діях ФОП Шеіної Л.О. , ФОП Галіциної О.О., ФОП Ільченко І.М. ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворенням результатів торгів.

Також, у листі зазначено, що враховуючи наведене вище, Відділення продовжить дослідження питання щодо участі у Topгax ФОП Шеіної Л.О., ФОП Галіциної О.О., ФОП Ільченко І.М. за власною ініціативою. У разі встановлення повної сукупності обставин, які можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, Відділенням будуть вжиті заходи, передбаченні чинним законодавством, про що Відділення додатково повідомить ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго"

Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (надалі - Правила розгляду заяв і справ), затверджених розпорядженням Комітету від 19 квітня 1994 року № 5 встановлено, що ці правила визначають окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та встановлюють порядок перевірки та перегляду рішень органів Комітету в цих справах і діють до прийняття відповідних актів законодавства.

У відповідності до абзаців 3, 4 пункту 17 Правил розгляду заяв і справ, особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" або частини першої статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил.

Заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не є перешкодою для проведення у разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.

Пунктом 18 Правил розгляду заяв і справ визначено, що заява подається в письмовій формі й повинна містити, зокрема, виклад обставин, якими заявник обґрунтовує свої вимоги, обґрунтування того, яким чином права заявника порушуються внаслідок дій чи бездіяльності відповідача, визначених законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції. До заяви додаються наявні у заявника документи та інші матеріали, що підтверджують викладені у заяві обставини.

Відповідно до пункту 20 Правил розгляду заяв і справ у разі не виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції державний уповноважений відмовляє у розгляді справи, про що письмово повідомляється заявнику.

Відповідно до пункту 20-1 Правил розгляду заяв і справ у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за наявності підстав, передбачених законом, зокрема частиною третьою статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції", провадження у справі не розпочинається. Заявнику може бути відмовлено у розгляді справи на підставі частини другої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", коли дії чи бездіяльність, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не мають відчутного впливу на умови конкуренції на ринку.

Згідно частини першої статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за, зокрема заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Положеннями частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено право заявника, відповідача, третьої особи оскаржити рішення органів Комітету повністю або частково саме до господарського суду.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 39 Законом України «Про захист економічної конкуренції» заявником є особа, яка подала заяву, подання про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Виходячи із системного тлумачення положень статті 7, 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відмова Комітету в розгляді справи, тощо є рішенням Комітету, оформленим не розпорядженням, а листом-повідомленням. Отже, таке рішення може бути оскаржене заявником у господарському суді.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, №160/2452/19 від 18.03.2020, а також у постановах Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/23375/17, від 21.11.2019 у справі № 910/10191/18, від 02.12.2019 у справі № 909/673/18, від 02.04.2021 у справі № 910/6322/20, від 18.03.2021 у справі № 910/2075/20.

Проаналізувавши зміст листа Відділення від 01.11.2022 №70-02/1-2615, виходячи з системного аналізу положень Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правил розгляду заяв і справ, зазначений лист Відділення, за висновком суду, є рішенням Комітету/територіального Відділення, оскільки, відповідачем-2 зазначено, що виявлені обставини не відображають повної сукупності доказів, які свідчили б про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а також, що Відділення продовжить дослідження питання щодо участі у Topгax ФОП Шеіної Л.О., ФОП Галіциної О.О., ФОП Ільченко І.М. за власною ініціативою, тобто позивачу було відмовлено у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції саме за його заявою.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Разом з тим, відповідно до ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право повністю або частково оскаржити рішення, розпорядження органу Антимонопольного комітету України, передбачені статтями 36 і 48 цього Закону, до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, розпорядження. Зазначений строк не підлягає поновленню.

Отже, приписами вищевказаної норми передбачено строк оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України, який не може бути відновлено.

З матеріалів справи вбачається, що копія рішення Відділення, оформленого листом від 01.11.2022 №70-02/1-5615 було отримано позивачем - 11.11.2022, згідно печатки вхідної кореспонденції ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» за вх. № 63932/01

Тож, двомісячний строк з дня одержання позивачем рішення Комітету для його оскарження закінчився 12.01.2023.

Проте, позивач звернувся до суду з даним позовом лише 13.02.2023, згідно печатки вхідної кореспонденції суду, тобто з пропуском встановленого двомісячного строку на оскарження.

У п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011, № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", судам роз`яснено що у застосуванні згаданого припису частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також частини другої статті 47 цього Закону слід враховувати, що за цими приписами, передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено.

Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і щодо оскарження розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів.

Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Верховний Суд у своїй постанові від 13.02.2018 у справі № 922/4646/16 також зазначив, що строки оскарження рішень органів Комітету є присічними та відновленню не підлягають. Пропуск встановленого частиною першою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» двомісячного присічного строку є самостійною та достатньою підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення органу Комітету.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 13.11.2018 у справі № 922/327/18 також зазначив, що строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України є присічними та відновленню не підлягають. Закінчення присічного строку, незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів, при цьому на спірні правовідносини не поширюють свою дію приписи статті 257 Цивільного кодексу України та положення про загальну позовну давність.

Закінчення строку, визначеного частиною першою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів. Отже, передбачений цією статтею строк є присічним. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.06.2020 у справі № 905/1605/19, від 12.02.2019 у справі № 915/352/18, від 08.07.2019 у справі № 915/756/18, від 27.08.2019 у справі № 922/3685/18 від 23.04.2019 у справі № 910/6538/18.

При цьому, положеннями Закону України «Про захист економічної конкуренції» не передбачено переривання чи зупинення строку, відведеного для оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України.

Таким чином, передбачений цією статтею строк є присічним, його перебіг не переривається і не зупиняється (у тому числі, у випадку перегляду рішення органу АМК у порядку, визначеному приписами 57 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), а закінчення такого строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) АМК та його органів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 910/2075/20.

Враховуючи що Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" пропустило двомісячний строк для оскарження рішення Відділення, оформленого листом від 01.11.2022 №70-02/1-5615, а пропущений строк не може бути відновлено, оскільки він є присікальним, відповідно, у задоволенні заявленої позовної вимоги про визнання викладеної в листі Голови Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2022 №70-02/1-5615 відмови в розгляді справи за заявою НЕК "Укренерго" від 11.02.2022 №01-7326 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції незаконною, слід відмовити.

Разом з тим, суд зазначає, що прийняття розпорядження чи рішення за наслідками розгляду заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції НЕК "Укренерго" є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України.

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, які прийняті Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Поряд з цим, статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на наведене, суд зазначає, що вимога позивача про зобов`язання Антимонопольний комітет України за наслідками розгляду заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції НЕК "Укренерго" прийняти процесуальне рішення згідно вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції, також не підлягає задоволенню, оскільки прийняття розпорядження чи рішення за наслідками розгляду заяв суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій відноситься до дискреційних повноважень Антимонопольного комітету України, а суд не повинен втручатися у дискреційні повноваження відповідача-1 та зобов`язувати його розглянути заяву позивача, поза межами процедури, визначеної законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи те що судом при розгляді даного спору не встановлено наявності порушеного права та законних інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, суд відмовляє у задоволенні позову повністю, як в частині вимоги про визнання викладеної в листі Голови Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2022 №70-02/1-5615 відмови в розгляді справи за заявою НЕК "Укренерго" від 11.02.2022 №01-7326 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції незаконною, так і в частині похідної від неї вимоги про зобов`язання Антимонопольний комітет України за наслідками розгляду заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції НЕК "Укренерго" прийняти процесуальне рішення згідно вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

Підсумовуючи вищевикладене, виходячи із заявлених вимог, наведених обґрунтувань та наданих доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Згідно п. 1 ч. 5 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує чи пов`язані ці витрати з розглядом справи.

У випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

За таких обставин, враховуючи те, що судом відмовлено у задоволенні позовних вимог, витрати, понесені Антимонопольним комітетом України та Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2023 та за подання касаційної скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 у справі № 910/2248/23 відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго».

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (вул. Симона Петлюри, 25, м. Київ, 01032; ідентифікаційний код - 00100227) на користь Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код - 00032767) 8 052 (вісім тисяч п`ятдесят дві) грн. 00 коп. - судового збору за подання апеляційної скарги та 10 736 (десять тисяч сімсот тридцять шість) грн. 00 коп. - судового збору за подання касаційної скарги.

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (вул. Симона Петлюри, 25, м. Київ, 01032; ідентифікаційний код - 00100227) на користь Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Майдан Свободи, 5, держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кімната 35 м. Харків, 61022; ідентифікаційний код - 22630473) 8 052 (вісім тисяч п`ятдесят дві) грн. 00 коп. - судового збору за подання апеляційної скарги та 10 736 (десять тисяч сімсот тридцять шість) грн. 00 коп. - судового збору за подання касаційної скарги.

4. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 04.07.2024

Суддя С. О. Щербаков