РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

18.06.2024Справа № 910/433/24

Господарський суд міста Києва у складі судді Маринченка Я.В., за участі секретаря судового засідання Панасюк Ю.М. розглянувши матеріали справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр топографо-геодезичних технологій»

до Акціонерного товариства «Українська залізниця»

про визнання договору укладеним

за участі представників:

від позивача - не з`явився;

від відповідача - Станова Ю.В. (уповноважений представник)

ВСТАНОВИВ:

У січні 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Центр топографо-геодезичних технологій» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання договору укладеним.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведення процедури закупівлі №UA-2023-08-16-009889-а, переможцем обрано позивача. Позивач зазначає, що Договір за результатами вказаної процедури закупівлі між позивачем та відповідачем не був підписаний, та вказує на те, що відповідачем 18.12.2023 було оприлюднено в електронній системі закупівель рішення уповноваженої особи, яким відхилено тендерну пропозицію позивача у зв`язку із не наданням забезпечення виконання договору про закупівлю на підставі абзацу 4 підпункту 3 пункту 44 Особливостей. Проте, позивач зазначає, що 13.10.2023 АТ «РВС БАНК» було видано банківську гарантію №2910-23Г на суму 360000 грн, згідно якої банк виступає гарантом, відповідач - бенефіціаром, а позивач - принципалом. Також, позивач зазначає, що відповідачем було встановлено дискримінаційні вимоги у тендерній документації та відповідач ухиляється від підписання договору. На підставі викладеного, позивач просить суд визнати укладеним Договір на закупівлю, який оголошено в електронній системі закупівель Prozorro зі ідентифікатором №UA-2023-08-16-009889-а.

Відповідач заперечив проти задоволення позову, вказавши, що вимоги до банків, якими повинна бути видана банківська гарантія визначені у Додатку 7 до Тендерної документації, з якими позивач був ознайомлений та погодився, що підтверджується листом від 18.08.2023 №180823-08, проте банківська гарантія АТ «РВС БАНК» від 13.10.2023 №Д-2910-23Г не відповідає вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим, пропозиція позивача була відхилена замовником.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.01.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував, просив суд відмовити.

Розглянувши матеріали справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень сторін, 16.08.2023 філією «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» (далі - Замовник) в електронній системи закупівель Prozorro оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю послуг землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки, що розташовані в межах населеного пункту (71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги) №UA-2023-08-16-009889-a (далі - процедура закупівлі) та опубліковано тендерну документацію для процедури закупівлі.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Пунктом 3.2. Розділу 3 Тендерної документації передбачено, забезпечення тендерної пропозиції та зазначено, що забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії. Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, зі змінами, вимогам до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.03.2021 за №275/35897 з урахуванням Особливостей. Розмір забезпечення тендерної пропозиції становить 366545,93 грн.

Пунктом 6.7. Розділу 6 Тендерної документації визначено, що цією тендерною документацією замовник вимагає від учасника-переможця процедури закупівлі надання ним не пізніше дня укладання договору про закупівлю забезпечення виконання договору (договірне забезпечення) у розмірі 4% від вартості договору про закупівлю. Забезпечення виконання договору надається переможцем процедури закупівлі у вигляді оригіналу гарантії: гарантії виконання зобов`язань переможця процедури закупівлі по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа. Реквізити для оформлення гарантії зазначені в Додатку 6 до тендерної документації. Забезпечення виконання договору надається учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю. Строк дії забезпечення виконання цього договору у вигляді банківської гарантії, повинен бути дійсним з дня укладення договору і обов`язково повинен перевищувати строк дії Договору не менше ніж на 1 (один) календарний місяць.

Додатком 6 до Тендерної документації передбачено вимоги до гарантії виконання зобов`язань учасника по сплаті забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору про закупівлю.

Забезпечення виконання договору надається учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю. Строк дії забезпечення виконання Договору у вигляді банківської гарантії повинен бути дійсним з дня укладання Договору і обов`язково повинен перевищувати строк дії Договору не менше ніж на 1 (один) календарний місяць. Разом з банківською гарантією обов`язково надається належним чином завірена копія ліцензії банку-гаранта, виданої НБУ, та документи на підтвердження повноваження особи, яка підписує банківську гарантію (установчими документами банку, протоколом правління, довіреністю тощо). (п.1, п.2 Розділу ІІ Додатку 6)

Пунктом 5 Розділу ІІ Додатку 6 зазначено, що вимоги до банків, якими повинна бути видана банківська гарантія (забезпечення виконання договору) визначені у Додатку 7 до тендерної документації.

Так, Додатком 7 до тендерної документації передбачено, що банківська гарантія має бути видана однією з наступних фінансових установ:

- банком, у якому держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75 (сімдесят п`ять) % статутного капіталу банку, або

- системно важливим банком (за класифікацією Національного банку України), регулятивний капітал (Н1), якого на дату випуску гарантії перевищує 6.0 млрд грн, або

- банком іноземної банківської групи, яка має довгостроковий кредитний рейтинг материнської компанії на рівні не нижче BBB- за методологією Fitch Ratings або Moody's Investors Service або S&P Global Ratings, або

- іноземним банком, який має довгостроковий кредитний рейтинг на рівні не нижче BBB- за методологією Fitch Ratings або Moody's Investors Service або S&P Global Ratings.

У будь-якому випадку, банк не має бути включено до переліку юридичних осіб, щодо яких застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції державними органами України, США, країн ЄС, Радою безпеки ООН або будь-якою іншою державою чи організацією, рішення та акти якої є юридично обов`язковими.

Суд зазначає, що листом №180823-09 від 18.08.2023 ТОВ «Центр топографо-геодезичних технологій» гарантувало, що повністю усвідомлює вимоги Замовника та підтвердила повну згоду з усіма умовами, визначеними закупівлею.

Крім того, листом №180823-08 від 18.08.2023 відповідач підтвердив свою повну та беззаперечну згоду з усіма умовами, що вказані в проекті договору про закупівлю, викладеним у Додатку 7 до цієї тендерної документації та усіма його додатками.

09.10.2023 відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій №733_ВО учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю «Центр топографо-геодезичних технологій» визнано переможцем відкритих торгів процедури закупівлі за оголошенням №UA-2023-08-16-009889-a та оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.10.2023 між Акціонерним товариством «РВС Банк» (далі - Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Центр топографо-геодезичних технологій» (далі - Принципал) укладено Договір про надання гарантії №Д-2910-23, відповідно до умов якої за заявою Принципала Банк надає на користь Бенефіціара (філія «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця») Гарантію, за якою зобов`язується сплатити Бенефіціару на його письмову вимогу, що становить належне представлення, грошову суму у разі настання Гарантійного випадку, протягом строку дії або до дати закінчення дії Гарантії. (п.1.1. Договору)

Пунктом 1.2. Договору визначено, що сума Гарантії складає 360000 грн.

Акціонерним товариством «РВС Банк» було видано банківську гарантію №2910-23Г від 13.10.2023 на суму 360000 грн.

Відповідно п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпункту 3 п.44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливостей) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі, зокрема, не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Судом встановлено, що 18.12.2023 рішенням уповноваженої особи, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №733_ВО від 18.12.2023 відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Центр топографогеодезичних технологій» якого визнано переможцем закупівлі послуг землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки, що розташовані в межах населеного пункту (код ДК 021-2015 код 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги) оголошення про проведення закупівлі № UA-2023-08-16-009889-a, у зв`язку з тим, що переможець ТОВ «Центр топографогеодезичних технологій» не надав забезпечення виконання договору про закупівлю на підставі абзацу 4 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Рішенням Правління Національного банку України, зокрема, №95-рш від 08.03.2023 визначено перелік системно важливих банків.

Відомостей про віднесення Акціонерного товариства «РВС Банк» до системно важливих банків вказане рішення та перелік не містять, а відтак АТ «РВС Банк» не є системно важливим банком.

Доказів відповідності вказаного банку іншим критеріям фінансових установ передбачених Додатком 7 до тендерної документації, матеріали справи не містять.

Таким чином, позивач в порушення встановлених вимог тендерної документації та вимог законодавства не надав забезпечення виконання договору про закупівлю (банківської гарантії) у відповідності до вимог тендерної документації, про які йому було відомо та з якими він погодився.

Крім того, згідно з п.55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих особливостей.

Згідно з п.17 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» органом оскарження є Антимонопольний комітет України.

Частиною 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України».

Частиною 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено порядок та строк подачі відповідних скарг, зокрема, встановлено, що скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації; скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю; скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій, порядок якого передбачений частиною дванадцятою статті 29 цього Закону, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно з ч.18 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Суд зазначає, що законодавством передбачено процедуру оскарження рішень, дій, бездіяльності замовника, в тому числі, у разі незгоди з вимогами тендерної документації шляхом звернення з відповідною скаргою до Антимонопольного комітету України.

За наявності підстав вважати, що спірна тендерна документація містить дискримінаційні вимоги, позивач мав змогу оскаржити тендерну документацію відповідача та процедуру закупівлі.

Проте, у матеріалах справи відсутні докази оскарження позивачем тендерної документації відповідача та докази встановлення відповідним органом невідповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства та наявності дискримінаційних вимог, а також оскарження цієї документації в судовому порядку.

За таких обставин, позивач при поданні тендерної пропозиції для участі у спірній закупівлі, усвідомлював зміст тендерної документації та викладені у ній вимоги, а відсутність в матеріалах справи доказів оскарження цієї документації свідчить про згоду позивача з її умовами.

А отже, посилання позивача на дискримінаційність вимог тендерної документації є необґрунтованими.

З огляду на вищевикладене, у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Згідно із ч.2-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

На підставі викладеного, враховуючи положення ст.129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст.13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 197 ст.ст.232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено: 01.07.2024

Суддя Я.В. Маринченко