ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" липня 2024 р. Справа№ 910/3443/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Хрипуна О.О.

суддів: Яковлєва М.Л.

Мальченко А.О.

при секретарі судового засідання Король Я.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми "Фіалка"

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023

(повний текст рішення складено та підписано 08.12.2023)

у справі № 910/3443/23 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Приватної виробничо-комерційної фірми "Фіалка"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Стиль-Декор"

про визнання недійсним рішення в частині

за участю представників:

від позивача: Шевчук В.С.;

від відповідача: Данилов К.О.;

від третьої особи: не з`явились

ВСТАНОВИВ:

ПВКФ "Фіалка" звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 48-р/тк від 08.11.2022, прийнятого за результатами розгляду справи № 63/9-01-81-2020/67-01/15/1-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині стосовно ПВКФ "Фіалка".

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на протиправність та незаконність рішення Антимонопольного комітету України № 48-р/тк від 08.11.2022, оскільки:

- Комітетом не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурентних пропозицій;

- висновки Комітету викладені в пунктах 45, 47, 55, 56, 67, 77 рішення вказують лише на можливість вчинення антиконкурентних узгоджених дій, проте, не вказують, що саме мало місце вчинення узгоджених дій під час проведення торгів;

- під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни;

- наявність корпоративних правовідносин між субпідрядником позивача та співзасновником третьої особи не є підтвердженням узгодженості дій;

- перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах не суперечать приписам чинного законодавства;

- за інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивач та третя особа мають різних засновників (учасників), бенефіціарів та зареєстровані за різними юридичними адресами;

- визначений Комітетом розмір штрафу не відповідає приписам законодавства.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/3443/23 в позові відмовлено.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що при прийнятті оскарженого рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, поряд з цим позивачем належними та допустимими доказами такі обставини спростовані не були.

Не погодившись з рішенням, ПВКФ "Фіалка" звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/3443/23 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю, понесені позивачем судові витрати покласти на відповідача.

За твердженням скаржника, судом неповно з`ясовано обставини справи; не досліджено обставин, які можуть вказувати на об`єктивність поведінки учасників публічної закупівлі; неналежно досліджено взаємозв`язок між учасниками процедури публічної закупівлі (субпідрядники та транспортні засоби), перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із учасниками процедури закупівлі, вхід до особистого кабінету з однієї ІР-адреси, комунікації між учасниками торгів.

Скаржник також висловлює заперечення щодо розміру штрафу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПВКФ "Фіалка" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/3443/23, справу призначено до розгляду на 21.02.2024.

08.02.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив, в якому Антимонопольний комітет України просить залишити рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/3443/23 без змін, а апеляційну скаргу ПВКФ "Фіалка" без задоволення з огляду на її безпідставність.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2024 розгляд справи було відкладено на 26.03.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2024 у зв`язку із перебуванням судді Іоннікової І.А. на навчанні із підвищення кваліфікації, справу № 910/3443/23 прийнято до провадження новим складом суду: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Яковлєв М.Л., Скрипка І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2024 справу прийнято до розгляду новим складом колегії суддів Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.04.2024 справу призначено до розгляду на 14.05.2024.

В судовому засіданні оголошувались перерви до 04.06.2024.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Хрипуна О.О. та судді Скрипки І.М. у відпустці, судове засідання, призначене на 04.06.2024, не відбулося.

Після виходу головуючого судді Хрипуна О.О. з відпустки та у зв`язку з перебуванням судді Скрипки І.М. у відпустці, яка входять до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Яковлєв М.Л., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2024 справу прийнято до розгляду новим складом колегії суддів Північного апеляційного господарського суду, розгляд справи призначено на 02.07.2024.

В судове засідання представники третьої особи не з`явились, хоч учасники процесу були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи.

Беручи до уваги, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті, а також те, що згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів визнала можливим розгляд справи за відсутності представників третьої особи за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні представник скаржника вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засідання вимоги та доводи апеляційної скарги заперечив, зазначивши про їх безпідставність.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та свідчать матеріали справи, 08.11.2022 Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріали справи № 63/9-01-81-2020/67-01/15/1-20 про порушення ПВКФ "Фіалка" і ТОВ "Стиль-Декор" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та подання про попередні висновки відділу досліджень і розслідувань в Рівненській області Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.10.2022 № 63-03/149п постановив рішення № 48-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (Рішення), яким визнав, що:

ПВКФ "Фіалка" і ТОВ "Стиль-Декор" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт "Реконструкція стадіону "Авангард" на вул. Замковій, 34 у м. Рівному", які проводило Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-22-003115-с (п. 1 Рішення);

за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПВКФ "Фіалка" у розмірі 91 260 819,00 грн (п. 2 Рішення);

за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Стиль-Декор" у розмірі 832 639,00 грн (п. 3 Рішення).

Рішення мотивоване тим, що встановленими у справі № 63/9-01-81-2020/67-01/15/1-20 обставинами (взаємозв`язок та спільні інтереси відповідачів; перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з відповідачами; використання відповідачами однієї і тієї ІР-адреси під час підготовки до участі у процедурі закупівлі; комунікація між відповідачами в період процедури закупівлі; наявністю сталих господарських відносин між відповідачами) у їх сукупності доведено, що ПВКФ "Фіалка" та ТОВ "Стиль-Декор" під час підготовки й участі в Торгах вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів.

Так, Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (замовник) проведено процедуру відкритих торгів UA-2018-11-22-003115-c щодо закупівлі - "Реконструкція стадіону "Авангард" на вул. Замковій, 34 у м. Рівному".

Дата оприлюднення оголошення про проведення закупівлі 22 листопада 2018. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 24 грудня 2018 17:00. Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів: 29 січня 2019 15:39. Дата проведення електронного аукціону: 29 січня 2019 15:39. Очікувана вартість предмета закупівлі: 202 260 782,00 грн з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 2 022 608,00 грн з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 %.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 21.01.2019 № 261 свої пропозиції подали 6 учасників.

Тендерні пропозиції ТОВ "Луцьккомунбуд", ТОВ "Фірма Опорядрембуд", ТОВ "Комплекс-В" не відповідали вимогам тендерної документації конкурсних торгів замовника та були відхилені відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

До аукціону були допущені пропозиції ПВКФ "Фіалка", ТОВ "РЕНОМЕ-ЄВРОБУД" та ТОВ "Стиль-Декор".

За результатами проведеного електронного аукціону, переможцем було визнано ПВКФ "Фіалка", з яким замовником укладено договір підряду від 15.02.2019 № 59 на загальну суму 199 800 000,00 грн з ПДВ.

За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 63/9-01-81-2020/67-01/15/1-20, Комітетом було встановлено, що ПВКФ "Фіалка" та ТОВ "Стиль-Декор" узгоджували між собою умови участі в Торгах.

Так, у Рішенні Комітетом зазначено, що суб`єкти господарювання, пов`язані з ПВКФ "Фіалка", забезпечували можливість участі в процедурі закупівлі ТОВ "Стиль-Декор", оскільки без наявності необхідних машин та механізмів і можливості виконання всіх робіт, тендерні пропозиції ТОВ "Стиль-Декор" були б відхилені замовником. Зокрема, ПВКФ "Фіалка" та ТОВ "Стиль-Декор" завантажували й подали у своїй тендерній пропозиції довідку про залучення субпідрядників до виконання робіт, які підлягають ліцензуванню у випадку відсутності такої ліцензії в учасника або і до інших видів робіт, в якій зазначили однакових залучених суб`єктів господарювання, а саме: ТОВ "Арм-Еко", ТОВ "С.П.А.С.", ПАТ "Мехбудсервіс". ТОВ "Стиль-Декор" у своїй довідці про залучення субпідрядників до виконання робіт, які підлягають ліцензуванню у випадку відсутності такої ліцензії в учасника або і до інших видів робіт, також зазначило субпідрядником ТОВ "Укрбудреммонтаж інжиніринг" (ТОВ "УБРМІ").

З витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 12.03.2021 № 26679001 та № 26679423, на час проведення процедури закупівлі, Комітетом встановлено, що:

- засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПВКФ "Фіалка", із часткою 100 відсотків у статутному капіталі, є ОСОБА_5, підписантом та керівником ОСОБА_1 ;

- засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "УБРМІ", із часткою 100 відсотків у статутному капіталі, є ОСОБА_2 .

Згідно з інформацією наданою Управлінням державної міграційної служби України у Волинській області листом від 31.10.2018 № 67-02/753 (вх. № 67-01/1181 від 12.11.2018), ОСОБА_2 є братом ОСОБА_3 (дружина директора ПВКФ "Фіалка" ОСОБА_1 ).

У тендерній пропозиції ТОВ "Стиль-Декор" є лист ТОВ "УБРМІ" від 19.12.2018 № 191 в якому воно повідомило про згоду на виконання субпідрядних робіт для ТОВ "Стиль-Декор" по предмету закупівлі та долучив відповідні документи щодо можливості їх виконання (ліцензію, довідки про наявність матеріально-технічної бази, працівників).

Підписантом та керівником ТОВ "С.П.А.С." є ОСОБА_4 (витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26678979).

ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є засновниками ТОВ "Вогнезахисні системи", що підтверджує витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26678939.

ТОВ "Вогнезахисні системи" зареєстровано за адресою: 33013, АДРЕСА_1.

ПВКФ "Фіалка" у свої тендерній пропозиції у відомостях про учасника закупівлі зазначила своє фактичне місцезнаходження: АДРЕСА_1 .

Власником приміщення, відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 13.07.2021 № 265592421, є ОСОБА_1 , дата прийняття рішення про державну реєстрацію права власності 23.02.2006.

Також, Комітетом встановлено, що фактичне місцезнаходження ПВКФ "Фіалка" за цією адресою підтверджено інформацією ТОВ "Воля-Кабель" (лист від 26.06.2019 № 401/ВК, вх. № 67-01/433 від 02.07.2019), згідно з якою в період проведення Процедури закупівлі ПВКФ "Фіалка" отримувала послуги підключення до мережі Інтернет за адресою: АДРЕСА_1 .

При цьому, листи ТОВ "С.П.А.С" про згоду щодо виконання робіт як субпідрядної організації датовано одним днем - 20.12.2018 з послідовними номерами 73 та 74 відповідно ПВКФ "Фіалка" і ТОВ "Стиль-Декор".

Комітет у Рішенні зазначає, що відповідно до вимог додатка 3 до тендерної документації замовника, учасники мали подати підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зокрема, учасник у складі своєї тендерної пропозиції мав надати документи про наявність власних або орендованих машин, механізмів, техніки та обладнання, необхідних для виконання будівельно-монтажних робіт.

Так, ТОВ "Стиль-Декор" у своїй тендерній пропозиції зазначило, що орендує всі машини та механізми, необхідні для виконання робіт по предмету закупівлі у ТОВ "Автосервіс Рівне".

ПВКФ "Фіалка" зазначило, що орендує транспортні засоби у ОСОБА_6 , який є співзасновником ТОВ "Автосервіс Рівне" та у 2016 році працював у ТОВ "УБРМІ".

Також ОСОБА_6 є засновником та бенефіціарним власником ТОВ "Теплоенерго Сервіс", яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , тобто у приміщенні, яке належить директору ПВКФ "Фіалка" ОСОБА_1 з лютого 2006 року, та яке з 10.04.2017 є фактичним місцезнаходженням ПВКФ "Фіалка".

Тобто, суб`єкти господарювання, пов`язані з ПВКФ "Фіалка", забезпечили можливість участі в процедурі закупівлі ТОВ "Стиль-Декор", оскільки без наявності необхідних машин та механізмів і можливості виконання всіх робіт, тендерні пропозиції ТОВ "Стиль-Декор" були б відхилені замовником.

За встановлених обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що встановлена Комітетом сукупність фактів свідчить про наявність умов для обміну інформацією між позивачем та третьою особою під час підготовки й участі у процедурі закупівлі, крім того залучення до виконання будівельно-монтажних робіт одних і тих самих суб`єктів господарювання, пов`язаних з відповідачем-1 в антимонопольній справі, свідчить про спільну підготовку ПВКФ "Фіалка" і ТОВ "Стиль-Декор" до участі у процедурі закупівлі.

У Рішенні Комітетом встановлено, що згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Рівненській області (лист від 07.06.2019 № 8334/06, вх. № 67-01/412 від 12.06.2019), в 2017 - 2019 роках, з обома відповідачами в антимонопольній справі одночасно перебували у трудових відносинах, зокрема, такі фізичні особи: ОСОБА_7 (01.2018 - 02.2019), ОСОБА_8 (07.2017 - 02.2019), ОСОБА_9 (08.2017 - 03.2018).

Відповідно до додатку 3, наданого у складі тендерної пропозиції у процедурі закупівлі з ідентифікатором UA-2018-10-12-000192-b від 26.10.2018 б/н та копій трудових книжок ТОВ "Стиль-Декор", ОСОБА_7 займав посаду головного інженера, ОСОБА_8 - виконроба, а ОСОБА_9 - начальника дільниці.

Комітет зазначає, що трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку.

У свою чергу одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання, або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо доводів Комітету про те, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками торгів, у сукупності з іншими обставинами може свідчити про спільне здійснення позивачем та третьою особою господарської діяльності, що сприяло обміну інформацією між ними.

Згідно з наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ "Е-ТЕНДЕР" листом від 30.05.2019 № 191 (вх. № 67-01/405 від 05.06.2019) інформацією, Комітетом у Рішенні було встановлено, що для забезпечення участі в процедурі закупівлі ПВКФ "Фіалка" і ТОВ "Стиль-Декор" 23.12.2018 та 24.12.2018 входили до своїх електронних кабінетів для перегляду інформації по закупівлях та перегляду документів з однієї і тієї ж ІР-адреси: НОМЕР_1, інтернет-провайдером якої є ПрАТ "Київстар".

За інформацією ПрАТ "Київстар", наданою листом від 23.06.2019 № 14353/05 (вх. № 67-01/17кі від 27.06.2019), послуга з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 протягом 23.12.2018 та 24.12.2018 надавалась абоненту ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 .

ОСОБА_10 , відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Рівненській області від 07.06.2019 № 8334/06 (вх. № 67-01/412 від 12.06.2019), у 2017 році перебував у трудових відносинах з ТОВ "Арм-Еко", при цьому, як було встановлено Комітетом, ТОВ "Арм-Еко" виступало субпідрядником як у позивача, так і в третьої особи.

Колегія суддів погоджується, що встановлена обставина використання однієї ІР-адреси дає підстави для висновку про те, що під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі та підготовки тендерних пропозицій позивач та третя особа діяли спільно, узгоджуючи свої дії.

Крім того, у Рішенні Комітетом також встановлено, що з 16.08.2018 по 28.01.2019 відбулося 35 телефонних дзвінків. Здебільшого саме з телефонних номерів, які використовувала у своїй діяльності ПВКФ "Фіалка" здійснювався виклик на телефонні номери ТОВ "Стиль-Декор": 23.08.2018 (за 3 місяці до публікації на сайті оголошення про процедуру закупівлі), 20.11.2018 (за два дні до публікації на сайті оголошення про процедуру закупівлі), 21.12.2018 (перед завантаженням відповідачами в антимонопольній справі пропозицій на сайт) та 28.01.2019 (за один день до проведення процедури закупівлі).

Комітет у своєму Рішенні звертає увагу, що найбільша кількість дзвінків відбулась 21.12.2018 - перед завантаженням тендерних пропозицій на сайт.

За встановлених обставин, колегія суддів погоджується з висновками Комітету про те, що викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між позивачем та третьою особою, саме в період проведення процедури закупівлі.

Крім того, Комітет посилається на те, що Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від 25.08.2021 № 7012/5/17-00-18-03-07, вх. № 63-01/3058 від 30.08.2021) надало до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2017 по 31.12.2019 щодо ТОВ "Стиль-Декор".

За результатами аналізу цієї інформації Комітетом встановлено, що протягом 2017 року ТОВ "Стиль-Декор" реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму 84 582 017 грн, з них:

- ПВКФ "Фіалка" на суму 45 343 768 грн або 54% від загальної суми;

- іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 39 238 249 грн - 46%.

У 2018 році ТОВ "Стиль-Декор" реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму 29 304 510 грн, з них:

- ПВКФ "Фіалка" на суму 12 739 797 грн або 43% від загальної суми;

- іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 16 564 713 грн - 57%.

У 2019 році ТОВ "Стиль-Декор" реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму 41 835 509 грн, з них:

- ПВКФ "Фіалка" на суму 9 225 865 грн або 22% від загальної суми;

- іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 32 609 644 грн - 78%.

Таким чином, ТОВ "Стиль-Декор" реалізовувало товари, роботи, послуги в розмірі 54% у 2017 році, 43% у 2018 році і 22% у 2019 році саме ПВКФ "Фіалка".

Тобто, ще до подання позивачем та третьою особою тендерних пропозицій, ПВКФ "Фіалка" і ТОВ "Стиль-Декор" були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у процедурі закупівлі.

Встановлені Комітетом обставини не спростовані позивачем при судовому розгляді справи.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з п. 1 - 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Комітету про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Колегія суддів зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

При цьому, правова позиція Верховного Суду стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень Комітету про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Комітету про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Враховуючи сталу практику Верховного Суду щодо загальних правил здійснення оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з огляду на доведеність відповідачем вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", колегія суддів погоджується із заснованим на законі висновком місцевого господарського суду про відсутність передбачених ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" правових підстав для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення Комітету в частині що стосується позивача.

У даному випадку принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності надає можливість колегії суддів зробити висновок, ґрунтуючись на встановлених обставинах, що наведені в спірному Рішенні дії учасників торгів, які відповідач вважає узгодженими, у сукупності, свідчать про здійснення ПВКФ "Фіалка" та ТОВ "Стиль-Декор" обміну інформацією при підготовці та проведенні спірної закупівлі.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, визначене п. 1 ст. 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно із ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За інформацією, наданою листом Головного управління ДПС у Рівненській області від 13.05.2022 № 2018/5/17-00-18-04-05, дохід ПВКФ "Фіалка" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2021 рік становить 912 608 200 грн.

Заперечуючи розмір штрафу, позивач посилається на доданий до позовної заяви лист Головного управління ДПС у Рівненській області від 30.01.2023 № 785/6/17-00-04-08-06 щодо чистого доходу ПВКФ "Фіалка" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2021 рік та лист Головного управління статистики в Рівненській області від 03.02.2023 № 06-17/447-23, якими надано відповіді ПВКФ "Фіалка" на запити від 24.01.2023 № 8 та від 02.02.2023 № 12 відповідно.

Проте, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, вказана в них інформація не спростовує розрахунок розміру штрафу Комітетом, враховуючи що до повноважень Держстату не належить оцінка та надання інформації щодо податків, зборів та обов`язкових платежів, а також надання відповідей щодо фінансового стану суб`єктів господарювання.

Пунктом 2 ст. 6 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" встановлено, що регулювання питань методології бухгалтерського обліку та фінансової звітності здійснюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, який затверджує національні положення (стандарти) бухгалтерського обліку, інші нормативно-правові акти щодо ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності.

Відповідно до п. 8 розділу II "Склад та елементи фінансової звітності" Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73, у звіті про фінансові результати розкривається інформація про доходи, витрати, прибутки і збитки, інший сукупний дохід та сукупний дохід підприємства за звітний період.

Відповідно до п. 5 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 "Дохід", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 № 290, дохід визнається під час збільшення активу або зменшення зобов`язання, що зумовлює зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок внесків учасників підприємства), за умови, що оцінка доходу може бути достовірно визначена.

Згідно із п. 7 зазначеного Положення визнані доходи класифікуються в бухгалтерському обліку за певними групами, зокрема:

дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ? загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо);

чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ? визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

Тобто, надана позивачем інформація про чистий дохід ПВКФ "Фіалка" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2021 рік не є тотожною інформації про дохід ПВКФ "Фіалка" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2021 рік.

Встановлений же Комітетом розмір саме доходу ПВКФ "Фіалка" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2021 рік позивачем не спростовано жодним доказом.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Скаржником не надано суду належних і допустимих доказів на спростування Рішення відповідача та підтвердження тих доводів та обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.

З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи судом апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми "Фіалка" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/3443/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 у справі № 910/3443/23 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/3443/23 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 03.07.2024.

Головуючий суддя О.О. Хрипун

Судді М.Л. Яковлєв

А.О. Мальченко