ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

02 липня 2024 року м. Тернопіль Справа № 921/313/24
Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Андрусик Н.О.

при секретарі судового засідання Мисліцькій Д.Б.

розглянув у підготовчому засіданні справу

за позовом: керівника Тернопільської окружної прокуратури, м.Тернопіль, в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів, Тернопільської обласної ради, м.Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів Комунального некомерційного підприємства «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради, село Великі Гаї Тернопільського району Тернопільської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРНОПІЛЬЕЛЕКТРОПОСТАЧ", м.Тернопіль

про визнання недійсними правочинів та стягнення коштів,

за участю представників:

прокурора: Безкоровайна О.А., прокурор відділу представництва інтересів держави в суді Тернопільської обласної прокуратури, довіреність №15-12 вих-24 від 04.01.2024;

позивача-1: Мартинович С.Б., головний спеціаліст-юрисконсульт відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області;

позивача-2: не з`явився;

відповідача: Гайдук У.П., юрисконсульт 2 категорії відділу правового та корпоративного забезпечення, довіреність №1800/08 від 21.12.2023

третьої особи: не з`явився.

Зміст позовних вимог, позиція прокурора.

Керівник Тернопільської окружної прокуратури, м.Тернопіль звернувся 16.05.2024 (згідно з відтиском штампу вхідної кореспонденції суду за вх.№348) до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів та Тернопільської обласної ради, м.Тернопіль, до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРНОПІЛЬЕЛЕКТРОПОСТАЧ", м.Тернопіль, про: визнання недійсними додаткових угод №4 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 08.11.2021, №8 від 30.11.2021 до договору №02001328 від 25.01.2021 про постачання та розподіл електричної енергії споживачу, укладених між ТОВ «Тернопільелектропостач» як постачальником та Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради як споживачем; про стягнення коштів в сумі 119 027,20 грн.

В обґрунтування позову прокурор посилається на незаконність укладення додаткових угод до договору №02001328 від 25.01.2021, зокрема, без доведення факту значного коливання ціни товару на ринку; всупереч п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» збільшено ціну товару не на майбутнє, а визначено дію зміненої ціни на попередній період, що суперечить законодавству з процедури публічних закупівель та, загалом, порушує принципи закупівель, визначені Законом України «Про публічні закупівлі»; ціну товару неодноразово збільшено, що сукупно перевищує 10% межу допустимого підняття ціни. Вважає, що такі угоди слід визнати недійсними в судовому порядку з підстав, передбачених ст.203, 215, 216 ЦК України.

Посилаючись на норми ст.1212 ЦК України, також просить стягнути з відповідача безпідставно отримані за такими угодами кошти в сумі 119027,20грн, адже внаслідок їх укладення споживачем за договором №02001328 від 25.01.2021 недоотримано електроенергію в обсязі 28200,82кВт/год, котру оплачено.

Щодо наявності підстав для здійснення прокуратурою представництва інтересів держави в суді у спірних правовідносинах, то прокуратурою зазначено, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність укладення додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає. Внаслідок укладення недійсних додаткових угод порушені вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів у сумі 119027,20грн; зміна ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції та зловживань робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що також є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі. Відповідно, захист суспільного інтересу відповідає функціям прокуратури.

Суб`єктами, які уповноважені здійснювати функції захисту інтересів держави у спірних правовідносинах прокурором визначено Західний офіс Держаудистслужби, Тернопільську обласну раду, яким хоч і відомо про виявлені порушення у сфері публічних закупівель, однак заходів захисту інтересів держави такі не здійснюють, що надало підстави для здійснення прокуратурою представницьких повноважень по захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

На виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» Тернопільською окружною прокуратурою попередньо повідомлено у листах вказані державні органи про представництво прокуратурою інтересів держави шляхом звернення з позовною заявою до суду.

Позиція позивачів.

Позивачем-1 підтримано заявлені прокуратурою позовні вимоги та, серед іншого, зазначено, що на підставі звернення Тернопільської окружної прокуратури від 05.01.2024 №50-89-121ВИХ-24, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області з 08.01.2024 по 19.01.2024 прийнято участь у кримінальному провадженні №0000108 від 15.11.2023, відкритому за однаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, з питання дотримання норм чинного законодавства при укладенні КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради з ТОВ «Тернопільслектропостач» договору №02001328 від 25.01.2021, додаткових угод до нього та його виконання. За результатами участі у перевірці Управлінням складено довідку (висновок) від 19.01.2024. Перевіркою встановлено, що в порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі" до договору про постачання електричної енергії споживачу №02001328 від 25.01.2021 укладено додаткові угоди щодо збільшення ціни за одиницю товару без належного документального на це підтвердження, та з перевищенням допустимого 10% збільшення ціни на товар, внаслідок чого зайво сплачено кошти за електричну енергію в розмірі 119 027,20грн.

Представник позивача-1 у підготовчому засіданні також підтримав заявлений позов прокуратури та просив його задовольнити як обґрунтований та правомірний та спрямований на відновлення законності, справедливості, а також на відновлення порушених інтересів держави.

Тернопільська обласна рада не надала суду заяви по суті позову.

Позиція відповідача.

01.07.2024 від представника відповідача через підсистему "Електронний суд" ЄСІТС надійшла заява без номера від 01.07.2024 (вх.№5233) про визнання позову у повному обсязі. Крім того, у поданій заяві відповідач просив вирішити питання про повернення прокуратурі з державного бюджету 50% судового збору, сплаченого при поданні позову. До заяви долучено копію довіреності №1800/08 від 21.12.2023, копію Посадової інструкції юрисконсульта 2-ої категорії відділу правового та корпоративного забезпечення ТОВ "Тернопільелектропостач" від 01.03.2023, Положення про відділ правового та корпоративного забезпечення ТОВ "Тернопільелектропостач" від 23.10.2023, Статут ТОВ "Тернопільелектропостач", затверджений рішенням №06/1 від 22.06.2021, наказ №10 від 29.12.2018 "Про прийняття на роботу", згідно з яким директор ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків директора товариства з 01.01.2019, Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №32278063 від 31.01.2024.

Пояснення третьої особи.

КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради своїм процесуальним правом на подання заяв по суті спору не скористалося.

Процесуальні дії суду у справі.

Ухвалою суду від 21.05.2024 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 18.06.2024, яке, з урахуванням клопотання відповідача, відкладалося на 02.07.2024; учасникам справи встановлено процесуальні строки для подання заяв по суті спору.

Також, ухвалою від 21.05.2024, враховуючи клопотання прокуратури, в порядку ст.50 Господарського процесуального кодексу України до участі у справі залучено Комунальне некомерційне підприємство «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів.

Представник Тернопільської обласної ради в підготовче засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив; про дату, час та місце проведення підготовчого засідання повідомлений шляхом доставлення електронних копій ухвал суду від 21.05.2024 та від 18.06.2024 в електронний кабінет, зареєстрований в підсистемі "Електронний суд" ЄСІТС.

Представник відповідача у підготовчому засіданні підтримав подану заяву про визнання позову.

Представник третьої особи в підготовче засідання не з`явився; про підготовче засідання також повідомлений шляхом доставки судової кореспонденції в електронний кабінет в підсистемі "Електронний суд" ЄСІТС, про що свідчать долучені до справи довідки про доставку електронних листів.

Присутні у підготовчому засіданні представники учасників справи підтримали доводи, наведені у позові, заявах та просили позов задовольнити, з урахуванням поданої відповідачем заяви про визнання позову.

Щодо заяви відповідача про визнання позову, суд враховує наступне.

Згідно з п.1 ч. 2 ст. 46 ГПК України відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу.

Відповідно до частин 1, 2 ст.191 ГПК України відповідач може визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення.

У разі визнання відповідачем позову суд, за наявності для того законних підстав, ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд (ч.4 ст.191 ГПК України).

Суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє (ч.5 ст. 191 ГПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 185 ГПК України за результатами підготовчого провадження суд ухвалює рішення суду у випадку визнання позову відповідачем.

Суд враховує, що заяву без номера від 01.07.2024 (вх.№5233 від 01.07.2024) про визнання позову відповідачем підписано представником Гайдук У.П. та подано через підсистему "Електронний суд" ЄСІТС. Повноваження представника - юрисконсульта 2 категорії відділу правового та корпоративного забезпечення ОСОБА_2 на визнання позову до товариства підтверджуються довіреністю №1800/08 від 21.12.2023, Посадовою інструкцією юрисконсульта 2-ої категорії відділу правового та корпоративного забезпечення ТОВ "Тернопільелектропостач" від 01.03.2023, Положенням про відділ правового та корпоративного забезпечення ТОВ "Тернопільелектропостач" від 23.10.2023.

Як вбачається з довіреності №1800/08 від 21.12.2023, юрисконсульту товариства Гайдук У.П. надано право, зокрема, визнавати позовні вимоги.

Визнання позову відповідачем не суперечить закону та не порушує права чи інтереси інших осіб.

Окрім того, присутні в підготовчому засіданні учасники не заперечили проти заяви відповідача про визнання позову, вважають, що така заява не порушує їх права чи інтереси та права інших осіб. Прокурор також просив суд прийняти заяву про визнання позову.

З урахуванням наведеного та у зв`язку з прийняттям заяви про визнання відповідачем позову, судом у підготовчому засіданні 02.07.2024 справу розглянуто по суті та, у відповідності до вимог ч. 6 ст. 233 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Фактичні обставини справи

Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі з учасником - Товариством з обмееною відповідальністю «Тернопільелектропостач» щодо закупівлі - ДК 2015- код 09310000-5- електрична енергія в кількості 399 600 кВт/год

Закупівля UA-2021-01-12-000283-a проводилася за переговорною процедурою відповідно до пункту 1 частини 2 етапі 40 Закону України «Про публічні закупівлі», що застосовується у разі, якщо двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.

25.01.2021 між Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради як Споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» як Постачальником укладено договір про постачання та розподіл електричної енергії споживачу №02001328 (далі договір), умови якого розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14 березня 2018 року та Правил ринку і Правил ринку (на добу наперед) та внутрішньодобового ринку, що затверджені постановами НКРЕКП №307 та №308 від 14 березня 2018 року, Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 2.1 договору, за цим договором Постачальник продає електроенергію з розподілом Споживачу ДК 021:20153-10000-5 Електрична енергія (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок Споживача (місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: вул.Підлісна 26А, с. Великі Гаї Тернопільського району Тернопільської області (тубдиспансер, сторожова будка, нежитлове приміщення); вул.Лепких, 20, м.Бережани Тернопільської області (протитуберкульозний диспансер); вул.Лисенка, 10, м.Заліщики Тернопільської області (госп.прим.); вул.Лисенка, 9, м.Заліщики Тернопільської області (облфтизсанаторій) (додаток "А" до договору)), а Споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії згідно з умовами договору.

Згідно з п.3.1 договору, початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього договору, а саме з 01 лютого 2021 року.

У пункті 5.1 договору ціну цього договору визначено у розмірі 1 165 500,00грн, ПДВ 233 100,00грн (з ПДВ - 1 398 600,00грн).

Ціна за 1 кВт/год. електричної енергії з розподілом за цим договором та інші істотні умови договору зазначаються у додатку №2 комерційна пропозиція "Індивідуальна" (п.5.2, 5.15 договору).

Згідно додатку №2 до договору "Комерційна пропозиція "Індивідуальна" ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу, розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 2,92 грн за 1 кВт/год (без ПДВ), та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,31276 грн за 1 кВт/год (без ПДВ).

У разі зміни (коливання) закупівельної ціни на ринку електричної енергії, що відбувається протягом розрахункового періоду, зміна ціни за одиницю електричної енергії, спожитої в даному розрахунковому періоді, допускається за умови надання Постачальником документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Документ, що підтверджує коливання ціни, повинен бути наданий у формі довідки (висновку), наданої уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч. 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 №3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", Сторони можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП "Оператор ринку" для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

В розділі "Спосіб оплати" додатку №2 до договору також передбачено, що оплата здійснюється за фактично відпущену протягом розрахункового періоду електричну енергію відповідно до даних комерційного обліку і наданих Постачальником рахунків. Розрахунковим періодом є календарний місяць (п. 5.10 договору) .

Розрахунок Споживача за договором здійснюється на поточний рахунок Постачальника із спеціальним режимом використання. При цьому Споживач не обмежується в праві здійснювати оплату за цим договором через банківську платіжну систему та інший, не заборонений законодавством, спосіб (п.5.11 договору).

Комерційна пропозиція діє до 31.12.2021.

У пункті 5.12 договору визначено, що оплата за спожиту електроенергію здійснюється протягом 20-ти календарних днів наступного за звітним місяця відповідно наданого акту Постачальника.

Згідно з п.5.4 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Після прийняття Споживачем комерційних пропозицій Постачальника внесення змін до них можливе лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством, шляхом підписання додаткової угоди (п.5.15 договору).

Пунктом 5.4.2 договору передбачено, що у разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10% від ціни за одиницю товару, зацікавлена сторона ініціює внесення змін у договір щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (ми) або листом (ми), завіреними копіями цих довідки (ок) або листа (ів) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладення договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим договором.

Відповідно до пункту 5.5 договору у разі необхідності зміни істотних умов договору, в тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку та/або зміни регульованої ціни тарифу, сторона ініціатор такої зміни зобов`язана підготувати та направити на погодження іншій стороні проект змін до цього договору у формі додаткової угоди. Зміни до договору про закупівлю оформляється в такій самій формі що й договір про закупівлю а саме у письмовій формі шляхом укладення додаткової угоди.

Згідно з пунктом 5.7 договору пропозиція щодо внесення змін до договору має містити обґрунтування необхідності внесення таких змін особі і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

Згідно з п.15.2 договору, відповідно до ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону №114-ІХ від 19.09.2019, ст.652 ЦК України, ст. 188 ГК України, сторони за взаємною згодою можуть вносити зміни та доповнення до даного договору, викладаючи їх в додатках, які є невід`ємною частиною договору про закупівлю електричної енергії.

У разі необхідності внесення змін та доповнень до цього договору кожна із сторін має право звернутися до іншої з відповідною пропозицією. Усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами обох сторін (п. 15.9 договору).

25.01.2021 Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради підписано заяву-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток №1 до договору).

Відповідно до умов комерційної пропозиції "Індивідуальна" Споживач разом із заявою- приєднання подав Постачальнику щомісячні договірні обсяги споживання електроенергії за формою згідно додатку №3 по договору, а саме на 2021 рік замовлено 282,545тис. кВт/год. електроенергії, в тому числі 268,945тис. кВт/год. по об`єктах Тернопільського ЦОК, 6,8 тис. кВт/год. по об`єктах Бережанського ЦОК, 6,8 тис. кВт/год. по об`єктах Заліщицького ЦОК.

Між Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради та ТОВ «Тернопільелектропостач» впродовж лютого - грудня 2021 року укладено кілька додаткових угод до договору від 25.01.2021 № 02001328, якими неодноразово збільшено ціну електричної енергії, а саме:

- додатковою угодою від 24.02.2021 №1 сторонами погоджено внести зміни в додаток №2 «Комерційна пропозиція до договору», згідно з яким ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, на день укладення договору становить 3,21861 грн за 1 кВт/год (без ПДВ), та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ), а також тариф послуг оператора системи розподілу, який становить 1,21175 грн (відсоток збільшення - 10,23% від первісної ціни за результатами торгів).

Сторонами внесено зміни в Додаток №3 до договору, визначивши загальний обсяг споживання електричної енергії 362 332 тис. кВт/год.

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.02.2021 та діє до 31.12.2021.

Підставою укладення додаткової угоди №1 від 24.02.2021 слугував лист-повідомлення ТОВ «Тернопільелектропостач» від 25.01.2021 №403/12 про зміну тариф, у якому зазначено, що відповідно до Постанови НКРЕКП від 09.12.2020 №2378, починаючи з 01.01.2021 тариф на послуги з розподілу електричної енергії ВАТ «Тернопільобленерго» становить 1 211,75 грн./МВт/год (1,21175 грн./кВт.год), без урахування ПДВ; відповідно до Постанови НКРЕКП від 09.12.2020 №2353, починаючи з 01.01.2021 тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК Укренерго» становить - 293,93 грн./МВт/год (0,29393 грн./кВт.год), без урахування ПДВ.

Відтак, додатковою угодою № 1 від 24.02.2021 було зменшено тариф послуг оператора системи передачі з 0,31276 грн до 0,29393 за 1 кВт/год без ПДВ та збільшено тариф послуг з розподілу оператора системи розподілу з 0,89431 грн до 1,21175 грн за 1 кВт/год без ПДВ;

- додатковою угодою від 25.08.2021 №2 внесено зміни до договору, в додаток №2 «Комерційна пропозиція до Договору», згідно з якою ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, на день укладення договору становить 3,38819 грн за 1 кВт/год (без ПДВ), та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ), та тариф послуг оператора системи розподілу, який становить 1,21175 грн (відсоток збільшення 5,27 % від ціни за попередньою додатковою угодою та 16,03 % від первісної ціни за результатами торгів).

Відтак, було перевищено 10 % максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, та передбачений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, сторонами внесено зміни в Додаток №3 до договору, визначивши загальний обсяг споживання електричної енергії 354 862 тис. кВт/год.

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.08.2021 та діє до 31.12.2021.

Додаткову угоду №2 від 25.08.2021 укладено на підставі листа-повідомлення ТОВ «Тернопільелектропостач» від 11.08.2021 № 5025/12, в якому зазначено, що у відповідності до довідки, виданої ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №121/150 від 10.08.2021, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» збільшилась на 47,30 %. Так, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), за періоди 01-31 липня 2021 склала 1444,05 грн та 01-10 серпня 2021 склала 2127,10 грн.

У довідці зазначено, що вона носить виключно інформаційний характер і не враховує умов договорів та контрактів.

Також, відповідно до даних, розміщених на веб-сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua), станом на 24.02.2021 (дата укладення додаткової угоди №1 Договору) середньозважена ціна на електроенергію РДН в об`єднаній енергетичній системі України становила 1744,24 грн/МВт*год (без ПДВ), а станом на 06.08.2021 (дата звернення ТОВ «Тернопільелектропостач» до ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків») - 1993,30 грн/МВт*год (без ПДВ). Тобто, на день звернення ТОВ «Тернопільелектропостач» до уповноваженого органу зафіксовано ріст ціни на електроенергію у порівнянні з датою укладення додаткової угоди №1 до основного договору (24.02.2021) (відсоток збільшення становить 14,28 %).

Як зазначає прокурор, незважаючи на те, що ТОВ «Тернопільелектропостач» надано довідку, яка фактично не містить підтвердження коливання вартості електричної енергії у бік збільшення у період з дати укладення додаткової угоди № 1 до договору до дати звернення до державного підприємства чи укладення додаткової угоди №2, однак укладення додаткової угоди є допустимим, зважаючи на дані офіційного сайту ДП "Оператор ринку" та відсоткове збільшення ціни, а також те, що підвищення ціни за 1 кВт/год електричної енергії проведено в межах 10%;

- додатковою угодою від 01.09.2021 №3 внесено зміни до договору, зокрема в додаток №2 «Комерційна пропозиція до договору», згідно з якою ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, на день укладення договору становить 3,51725 грн за 1 кВт/год (без ПДВ), та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та тариф послуг оператора системи розподілу, який становить 1,34082 грн (відсоток збільшення 3,81% від ціни за попередньою додатковою угодою та 20,45 % від первісної ціни за результатами торгів).

Відсоток збільшення ціни електричної енергії, без врахування тарифів на послуги постачальника, а також на послуги оператора системи передачі, між Додатковою угодою №2 від 25.08.2021 та Додатковою угодою №3 від 01.09.2021 становить 0% (1,8825 грн за 1 кВт/год без ПДВ).

Також, сторони внесли зміни в Додаток №3 до договору, визначивши загальний обсяг споживання електричної енергії 347,92099 тис. кВт/год.

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.09.2021 та діє до 31.12.2021.

Додаткову угоду №3 від 01.09.2021 укладено на підставі листа-повідомлення ТОВ «Тернопільелектропостач» від 11.08.2021 № 5127/12, в якому зазначено, що відповідно до Постанови НКРЕКП від 06.08.2021 №1252, починаючи з 01.09.2021 тариф на послуги з розподілу електричної енергії ВАТ «Тернопільобленерго» становить 1340,82 грн./МВт/год (з ПДВ).

Додатковою угодою №3 від 01.09.2021 збільшено регульований тариф послуг з розподілу оператора системи розподілу з 1,21175 грн до 1,34082 грн за 1 кВт/год (без ПДВ);

- додатковою угодою від 30.09.2021 №4 сторонами внесено зміни в додаток №2 «Комерційна пропозиція до Договору», згідно з якими ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, на день укладення договору становить 3, 70362 грн. за 1 кВт/год (без ПДВ), та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та тариф послуг оператора системи розподілу, який становить 1,34082 грн (відсоток збільшення 5,29 % від ціни за попередньою додатковою угодою та 26,84 % від первісної ціни за результатами торгів).

У цій угоді перевищено 10% максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, та передбачений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, внесено зміни в Додаток №3 до договору, якими визначено загальний обсяг споживання електричної енергії 342, 18433 кВт/год,

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.09.2021 та діє до 31.12.20214

Додаткову угоду від 30.09.2021 №4 укладено на підставі листа-повідомлення ТОВ «Тернопільелектропостач» від 21.09.2021 № 6045/12, в якому зазначено, що у відповідності до довідки, виданої Торгово-промисловою палатою України № 2417/08.0-7.3 від 16.09.2021, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), за періоди липня 2021 року склала 1444,05 грн/МВт*год та 01-10 вересня 2021 року склала 2 217,07 грн/МВт*год (збільшення на 53,53 %).

Інформація Торгово-промислової палати від 16.09.2021 №2417/08.0-7.3 не відображає коливання ціни (діапазону цін тощо) в період між укладенням додаткової угоди № 3 від 01.09.2021 та зверненням постачальника до уповноваженого органу за даними, що підтверджують коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором (13.09.2021), або ж датою укладення додаткової угоди № 4 від 30.09.2021.

В інформації Торгово-промислової палати зазначено середньозважену ціну на електричну енергію на РДН в ОБС України за липень та першу декаду вересня 2021 року, тобто частково за період до укладення попередньої додаткової угоди №3 від 01.09.2021.

Відповідно до даних, розміщених на веб-сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua), станом на 01.09.2021 (дата укладення додаткової угоди №3 до договору) середньозважена ціна на електроенергію РДН в об`єднаній енергетичній системі України становила - 2305,56 грн/МВт*год (без ПДВ), а станом на 30.09.2021 (дата укладення додаткової угоди №4 до договору) - 2281,29 грн/МВт*год (без ПДВ), що вказує на зменшення ціни на електричну енергію на ринку упродовж вказаного періоду.

Додатковою угодою № 4 від 30.09.2021 зміни в частині збільшення застосовані з 01.09.2021.

ТОВ «Тернопільелектропостач» ініціювало укладення додаткової угоди № 4 від 30.09.2021 у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону та п.5.4.2 договору щодо обґрунтованості підвищення ціни та з перевищенням 10 % максимального ліміту щодо зміни ціни.

Додаткові угоди №3 і №4 укладено в одному розрахунковому періоді, - у вересні 2021 року;

- додатковою угодою від 29.10.2021 №5 внесено зміни в додаток №2 «Комерційна пропозиція до Договору», згідно з якими ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, на день укладення договору становить 3,97805 грн за 1 кВт/год (без ПДВ), та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та тариф послуг оператора системи розподілу, який становить 1,34082 грн (відсоток збільшення 7,41% від ціни за попередньою додатковою угодою та 36,23 % від первісної ціни за результатами торгів).

У цій угоді перевищено 10% максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, та передбачений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "про публічні закупівлі".

Також, сторонами внесено зміни в додаток №3 до договору, визначивши загальний обсяг споживання електричної енергії 349,42965 тис.кВт.

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.10.2021, а термін дії не вказано.

Додаткову угоду від 29.10.2021 № 5 укладено на підставі листа-повідомлення ТОВ «Тернопільелектропостач» від 26.10.2021 № 6736/12, в якому зазначено, що у відповідності до довідки, виданої Торгово-промисловою палатою України № 2704/08.0-7.3 від 13.10.2021, середньозважена ціна купівлі¬продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), за періоди серпня 2021 року склала 2 076,95 грн/МВт*год та вересня 2021 року - 2 230,78 грн/МВт*год (збільшення на 7,41 %).

Довідка Торгово-промислової палати України № 2704/08.0-7.3 від 13.10.2021 не відображає коливання ціни (діапазону цін тощо) в період між укладенням додаткової угоди № 4 від 30.09.2021 та датою звернення Постачальника до уповноваженого органу за отриманням даних, що підтверджують коливання цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за договором (06.10.2021) або ж датою укладення додаткової угоди №5 від 29.10.2021.

Додатковою угодою № 5 від 29.10.2021 зміни в частині збільшення ціни застосовані з 01.10.2021.

Таким чином, ТОВ «Тернопільелектропостач» ініціювало укладення додаткової угоди № 5 від 29.10.2021 у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.5.4.2 договору щодо обґрунтованості підвищення ціни та з перевищенням 10 % максимального порогу щодо зміни ціни товару;

- додатковою угодою від 08.11.2021 №6 внесено зміни в додаток №2 «Комерційна пропозиція до Договору», згідно з якими ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, на день укладення договору становить 4,37187 грн за 1 кВт/год (без ПДВ), та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та тариф послуг оператора системи розподілу, який становить 1,34082 грн (відсоток збільшення 9,9 % від ціни за попередньою додатковою угодою та 49,72 % від первісної ціни за результатами торгів). Тобто, перевищено 10% максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, передбачений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "про публічні закупівлі".

Також, внесено зміни в додаток №3 до договору, визначивши загальний обсяг споживання електричної енергії 342,3427 тис.кВт.

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.11.2021, термін дії не вказано.

Додаткову угоду від 08.11.2021 № 6 укладено на підставі листа-повідомлення ТОВ «Тернопільелектропостач» від 03.11.2021 № 6931/12, в якому зазначено, що у відповідності до статистичних даних та аналізів, отриманих з офіційного сайту Державного підприємства «Оператор ринку», у вересні 2021 року середньозважена ціна електричної енергії на РДН склала величину 2230,78 грн/МВт.год, а у жовтні 2021 року - 2793,44 грн/МВт.год, що на 25,22 % більше ціни за вересень 2021 року.

У листі Постачальника та інформації, отриманій з офіційного сайту Державного підприємства «Оператор ринку», не відображено коливання ціни (діапазону цін тощо) в період між укладенням додаткової угоди № 5 від 29.10.2021 та додаткової угоди №6 від 08.11.2021. У той же час, коливання цін саме у цей проміжок часу і підлягало дослідженню задля встановлення підстав для збільшення ціни електроенергії за Договором.

Слід зазначити, що обґрунтування підвищення ціни з посиланням на інформацію про середньозважені ціни на РДН по ОЕС України за вересень 2021 року та жовтень 2021 року у даному випадку вже було враховано (вересень) під час укладення додаткової угоди №5 від 29.10.2021.

Додатковою угодою № 6 від 08.11.2021 зміни до договору в частині збільшення ціни застосовані з 01.11.2021.

Тобто, ТОВ «Тернопільелектропостач» ініціювало укладення додаткової угоди №6 від 08.11.2021 у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.5.4.2 договору щодо обґрунтованості підвищення ціни та з перевищенням 10% максимального ліміту щодо зміни ціни, а відтак вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку;

- додатковою угодою від 25.11.2021 №7 сторони зменшили обсяг предмета договору, внісши зміни до договору №02001328 від 25.10.2021 та в додаток №3, згідно з якими кількість товару становить 331866,51 кВт/год, а загальна сума договору на 2021 рік складає 1 343 600,00 грн, в тому числі ПДВ - 223 933,33 грн;

- додатковою угодою від 30.11.2021 №8 внесено зміни в додаток №2 «Комерційна пропозиція до Договору», згідно з якими ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, на день укладення договору становить 4,80468 грн за 1 кВт/год (без ПДВ), та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та тариф послуг оператора системи розподілу, який становить 1,34082 грн (відсоток збільшення 9,9 % від ціни за попередньою додатковою угодою та 64,54 % від первісної ціни за результатами торгів). У цій угоді сторонами перевищено 10 % максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, передбачений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, сторони внесли зміни в Додаток №3 до договору, виклавши його в новій редакції, а саме визначено загальний обсяг споживання електричної енергії 326,860 тис.кВт.

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.11.2021, термін дії не вказано.

Додаткову угоду від 30.11.2021 №8 укладено на підставі листа-повідомлення ТОВ «Тернопільелектропостач» від 26.11.2021 №8107 /12, в якому зазначено, що у відповідності до статистичних даних та аналізів, отриманих з офіційного сайту Державного підприємства «Оператор ринку», за 10 днів листопада 2021 року середньозважена ціна електричної енергії на РДН склала величину 3,37495 грн кВт/год, що на 31,40 % більше ціни за 1 декаду жовтня 2021 року.

У листі Постачальника та інформації, отриманій з офіційного сайту Державного підприємства «Оператор ринку» не відображено коливання ціни (діапазону цін тощо) в період між укладенням додаткової угоди №6 від 08.11.2021 та укладенням додаткової угоди №8 від 30.11.2021.

Постачальник обґрунтовував підвищення ціни інформацією про середньозважені ціни на РДН по ОЕС України за 10 днів листопада 2021 року та 10 днів жовтня 2021 року, тобто за період, який вже частково враховувався під час укладення додаткової угоди № 6 від 08.11.2021.

У відповідності до даних, розміщених на веб-сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua), станом на 08.11.2021 (дата укладення попередньої додаткової угоди №6) середньозважена ціна на електроенергію РДН в об`єднаній енергетичній системі України становила 3440,19 грн/МВт*год (без ПДВ), а станом на 30.11.2021 (дата укладення додаткової угоди № 8) - 3115,49 грн/МВт*год (без ПДВ), що свідчить про тенденцію до зниження ціни на ринку упродовж вказаного періоду.

Окрім того, додатковою угодою № 8 від 30.11.2021 зміни до договору в частині збільшення ціни застосовані з 01.11.2021.

ТОВ «Тернопільелектропостач» ініціювало укладення додаткової угоди № 8 від 30.11.2021 у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.5.4.2 договору щодо обґрунтованості підвищення ціни та з перевищенням 10% максимального ліміту щодо зміни ціни товару.

Як вказує прокурор, постачання електроенергії по ціні, визначеній додатковою угодою №6, не здійснювалося, а додаткові угоди №6 і №8 до договору укладено в одному розрахунковому періоді і це свідчить про каскадне збільшення ціни на електроенергію;

- додатковою угодою від 29.12.2021 №9 сторонами визначено обсяг предмета договору, шляхом внесення зміни до договору №02001328 від 25.10.2021 та додатку №3, згідно з якими кількість послуг становить 331 866,51 кВт/год; загальна ціна договору на 2021 рік становить 1 343 596,14 грн (в тому числі ПДВ 223 932,69 грн).

За твердженнями прокуратури, укладення вказаних вище додаткових угод про зміну істотних умов Договору закупівлі, шляхом неодноразового збільшення ціни на електроенергію, свідчить про недобросовісність дій ТОВ «Тернопільелектропостач», котрі спрямовані задля перемоги на аукціоні та в подальшому укладені в порушення принципів закупівель, визначених Законом.

Як зазначено в позові, Постачальником під час укладення додаткових угод №4 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 08.11.2021 та №8 від 30.11.2021 до договору № 02001328 від 25.01.2021, всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", збільшено ціну електричної енергії без належного документального підтвердження наявності коливання ціни на електричну енергію на ринку у період між датою підписання сторонами попередніх додаткових угод та датою звернення постачальника до уповноважених органів за отриманням інформації, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, та з перевищенням законодавчо встановленого 10 % ліміту щодо зміни ціни, визначеної договором.

На виконання умов договору між КПП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради та ТОВ "Тернопільелектропостач" підписано акти прийому-передачі спожитої електричної енергії з березня по грудень 2021 року, згідно яких товариством поставлено 303 493 кВт/год електричної енергії на загальну суму 1 343 596,14 грн, а саме:

- згідно Акту №1/02 від 02.03.2021 - 866 кВт/год на суму 3 344,78 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 13 від 04.03.2021 на суму 3 344, 78 грн;

- згідно Акту №40/94 від 02.03.2021 - 22 980 кВт/год на суму 88 756,38 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 15 від 09.03.2021 на суму 88 756,38 грн;

- згідно Акту №40/94 від 06.04.2021 - 29 779 кВт/год на суму 115 016,30 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 23 від 16.04.2021 на суму 115 016,30 грн;

- згідно акту №31/96 від 08.04.2021 -1140 кВт/год на суму 4 403,06 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 24 від 16.04.2021 на суму 4 403,06 грн;

- згідно Акту №612/03 від 08.04.2021 - 20 кВт/год на суму 77,24 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 25 від 16.04.2021 на суму 77,24 грн;

- згідно Акту №40/94 від 06.05.2021 - 33 449 кВт/год на суму 129 191,15 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 34 від 19.05.2021 на суму 129 191,15 грн;

- згідно Акту №612/04 від 17.05.2021 - 60 кВт/год на суму 231,74 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 36 від 25.05.2021 на суму 231,74 грн;

- згідно Акту №40/2001328 від 03.06.2021 - 26 845 кВт/год на суму 103 684,31 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 43 від 16.06.2021 на суму 103 684,31 грн;

- згідно Акту №40/94 від 02.07.2021 - 17 073 кВт/год на суму 65 941,60 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 52 від 07.07.2021 на суму 65 941,60 грн;

- згідно Акту №40/94 від 04.08.2021 - 15 844 кВт/год на суму 61 194,79 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 59 від 06.08.2021 на суму 61 194, 79 грн;

- згідно Акту №02001328 від 25.08.2021 -31 кВт/год на суму 120,07 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 65 від 30.08.2021 на суму 120,07 грн;

- згідно Акту №40/94 від 03.09.2021 - 21 352 кВт/год на суму 82 468,50 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 67 від 08.09.2021 на суму 82 468,50 грн;

- згідно Акту №40/94 від 12.10.2021- 30 912 кВт/год на суму 137 383,57 грн, який оплачено на підставі платіжного доручення № 74 від 12.10.2021 на загальну суму 141 728,62 грн;

- згідно Акту №1 від 27.10.2021 - 30 кВт/год на суму 133,33 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 80 від 27.10.2021 на суму 133,33 грн;

- згідно Акту №2 від 27.10.2021 - 50 кВт/год на суму 203,29 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 81 від 27.10.2021 на суму 203,29грн;

- згідно Акту №40/94 від 03.11.2021 - 47 457 кВт/год на суму 226 543,58 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 83 від 08.11.2021 на суму 226 543,58 грн;

- згідно Акту №612 від 12.11.2021 - 40 кВт/год на суму 190,94 грн з ПДВ, № 86 від 19.11.2021 на суму 190,94грн;

- згідно Акту №40/94 від 01.12.2021 - 36 462 кВт/год на суму 210 225,88 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 94 від 08.12.2021 на суму 210 225,88 грн;

- згідно Акту №40/94 від 24.12.2021 - 19 103 кВт/год на суму 110 140,58 грн з ПДВ, який оплачено на підставі платіжного доручення № 103 від 29.12.2021 на суму 110 140,58 грн.

Відповідно до Актів прийняття-передачі, вартість спожитої з березня по листопад 2021 року електричної енергії становить 1343 596,14грн.

Відповідно до платіжних доручень, КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради перераховано ТОВ «Тернопільелектропостач» повністю вартість спожитої електричної енергії в розмірі 1 343 596,14 грн.

Загальна кількість поставленої з березня по грудень 2021 року ТОВ «Тернопільелектропостач» електричної енергії складає 303 493 кВт/год.

З урахуванням всіх додаткових угод, ціна за 1 кВт/год електричної енергії виросла з 2,92 грн до 4,80468 грн (без ПДВ), тобто на 64,54 %.

Прокуратура наголошує на тому, що КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради здійснено оплату товару за значно вищою ціною, ніж вона розраховувала під час укладення договору, відповідно, отримано менший обсяг електроенергії. Такі недобросовісні дії ТОВ «Тернопільелектропостач» роблять результат закупівлі невизначеним та тягнуть за собою неефективне використання бюджетних коштів КПП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради.

Згідно довідки (висновку) головного державного аудитора відділу контролю за місцевими бюджетами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, наданої в межах кримінального провадження №0000108 від 15.11.2023 встановлено, що додаткові угоди №4 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 08.11.2021 та №8 від 30.11.2021 укладено з порушенням п.5.4.2 Договору та норм пункту другого частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку після укладання Договору (додаткових угод та, як наслідок, перевищення ціни за одиницю товару більш як на 10% в послідуючих додаткових угодах у порівнянні з договором; з недотриманням норм пункту 4 частини 3 статті 57 Закону України «Про ринок електричної енергії», пунктів 3.1.1 та 3.2.4 розділу ІІІ Правил №312 щодо початку дати її застосування).

Визначено, що внаслідок внесення змін до істотних умов договору з порушенням норм чинного законодавства, Лікарнею зайво витрачено бюджетних коштів на суму 119 027,70 грн, чим завдано збитків установі на вказану суму.

КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради загалом перераховано 1 343 596,14 грн на користь ТОВ «Тернопільелектропостач» за поставлену електричну енергію в обсязі 303 493 кВт/год з березня по грудень 2021 року.

В період з лютого по серпень 2021 року - по ціні 3,862332 грн та 4,065828 грн (з ПДВ) КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради оплачено 658 978,26 грн за поставлену електричну енергію в обсязі 169 489,00 кВт/год.

Відповідно до наведеного розрахунку, розмір надмірно сплачених коштів визначено, виходячи з ціни, зазначеної у додатковій угоді №3 від 01.09.2021 до договору від 25.01.2021 №02001328 за 1 кВт/год - 4,2207грн (з ПДВ), без урахування інших додаткових угод.

КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради за поставлену електроенергію в період з вересня по грудень 2021 року повинно було сплатити кошти у сумі 565 590,68 грн (303 493 кВт/год - 169 489 кВт/год) х 4,2207 грн).

Отже, різниця між сумою коштів, яка перерахована ТОВ «Тернопільелектропостач» за отриману електроенергію по ціні, визначеній з урахуванням усіх додаткових угод, а саме 684 617,88 грн (1 343 596,14 грн - 658 978,26 грн), та сумою, яку мала сплатити за отриману електроенергію по ціні, зазначеній у додатковій угоді №3 від 01.09.2021 до договору (без урахування наступних додаткових угод), а саме 565 590,68 грн, становить 119 027,20 грн з ПДВ (684 617,88 грн - 565 590,68 грн).

Враховуючи ціну, зазначену у додатковій угоді №3 від 01.09.2021 (4,2207 грн), товариство мало поставити 162 204,82 кВт/год електроенергії (684 617,88 грн/4,2207 грн), замість фактично поставленої 134 004 кВт/год (303 493 - 169 489).

Відповідач передав позивачу меншу кількість товару, а саме на 28 200,82 кВт/год (162 204,82 кВт/год - 134 004,00 кВт/год), а Лікарнею внаслідок укладення додаткових угод про підвищення ціни недоотримано товар в цій кількості на суму 119 027,20 грн (28 200,82 кВт/год х 4,2207 грн).

Відтак, вказуючи на те, що внаслідок оплати вартості електричної енергії за ціною, що була збільшена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» за вересень-грудень 2021 року, КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради зайво сплачено ТОВ "Тернопільелектропостач" за недопоставлений товар в обсязі 28 200,82 кВт/год на суму 119 027,20 грн, які прокурор просить стягнути з товариства в судовому порядку.

Щодо наявності підстав прокурора для представництва інтересів держави в суді.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Межі повноважень прокурора передбачені як Господарським процесуальним кодексом України так і Законом України "Про прокуратуру".

Статтею 53 ГПК України встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4).

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч.1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини (ч.3).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва (ч.4).

Системне тлумачення положень ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 17.08.2020 у справі №924/1240/18 та від 31.08.2020 у справі №913/685/19.

Одним із ключових для застосування норм ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та визначення згаданого елемента є поняття "інтерес держави".

"Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора із захисту суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 19.09.2019 у справі № 815/724/15, від 28.01.2021 у справі № 380/3398/20, від 05.10.2021 у справі № 380/2266/21, від 02.12.2021 у справі № 320/10736/20 та від 23.12.2021 у справі № 0440/6596/18.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави.

Правова позиція наведена в постановах Верховного Суду у справі № 924/1237/17 від 20.09.2018, у справі № 918/313/17 від 27.02.2018.

Щодо підстав для звернення прокурора в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції. Контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Як визначено статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (стаття 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення).

Відповідно до п. 1 Положення, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів (п.3 Положення).

Пунктом 4 Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (п.6 Положення).

Таким чином, Державна аудиторська служба України як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави, а також в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Отже, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, у постановах Верховного Суду від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 10.02.2022 у справі №927/284/21, від 31.05.2022 у справі №927/515/21.

Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Тернопільською окружною прокуратурою у листі №50-89-3077ВИХ-24 від 09.04.2024 доведено Західному офісу Держаудитслужби та Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про допущені порушення під час укладення додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу №02001328 від 25.01.2024 та про не вжиття заходів до усунення порушень в межах, визначених законодавством повноважень.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області у відповіді (лист №131913-17/1100-2024 від 17.04.2024) повідомлено прокуратуру про те, що заходи не вживалися у зв`язку з відсутністю правових підстав та заходи позовного характеру шляхом звернення до суду здійснюватися не будуть. Водночас, висловлено прохання щодо вжиття прокуратурою заходів представницького характеру в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Оскільки доказів протилежного матеріали справи не містять, вказаним уповноваженим органом у даних спірних правовідносинах жодних дієвих заходів з метою усунення порушень, вказаних окружною прокуратурою, не вжито.

Наведене утворює передбачений вимогами Конституції України та Закону України "Про прокуратуру" винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом функцій із їх захисту, та є підставою для застосування представницьких повноважень прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах Західного офісу Державної аудиторської служби України.

За наведених мотивів суд погоджується з доводами прокурора, що Західний офіс Держаудитслужби є компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.09.2020 у справі №911/1534/19.

Оскільки Держаудитслужба є компетентним органом, уповноваженим державою на здійснення функцій контролю за використанням коштів державного бюджету, зокрема для здійснення закупівель, суд дійшов висновку, що прокурором правильно визначено останню як особу, в інтересах якої він звернувся до суду за захистом порушеного інтересу держави.

Разом з цим, позовна заява прокурором подана в інтересах держави в особі Тернопільської обласної ради з огляду на те, що джерелом фінансування предмету закупівлі є кошти бюджету.

Згідно статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи.

Як зазначено в преамбулі Закону, цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються через правовий механізм публічних закупівель.

Згідно з ст. 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

На території Тернопільської області таким органом місцевого самоврядування є Тернопільська обласна рада.

Відповідно до Статуту КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради, затвердженого рішенням Тернопільської обласної ради від 17.09.2019 № 1442, КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради є лікарняним (амбулаторним) закладом охорони здоров`я - комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає послуги третинної/високоспеціалізованої консультативної та стаціонарної медичної допомоги хворим на туберкульоз та неспецифічні захворювання органів дихання будь-яким особам в порядку та на умовах, встановлених законодавством У країни та цим статутом.

Засновником, власником та органом управління Підприємством є Тернопільська обласна рада. Підприємство є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним Засновнику, а в галузевому відношенні підпорядковується управлінню охорони здоров 'я Тернопільської обласної державної адміністрації в межах повноважень, визначених чинним законодавством України (п.1.4 Статуту).

Статтею 64 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що видатки, які здійснюються органами місцевого самоврядування на потреби територіальних громад, їх розмір і цільове спрямування визначаються відповідними рішеннями про місцевий бюджет.

Видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.

Бюджетним кодексом України визначаються правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до ст. 22 БК України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 2 БК України головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради у спірних правовідносинах, які виникли щодо закупівлі електричної енергії за договором від 25.01.2021, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначеного товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня.

Оскільки засновником КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради та власником його майна є Тернопільська обласна рада, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального закладу, зобов`язана контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання закладом охорони здоров`я цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, в тому числі фінансування за договором № 02001328 від 25.01.2021 здійснювалось за рахунок коштів обласного бюджету, Тернопільська обласна рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі.

На повідомлення Тернопільської окружної прокуратури 09.04.2024 №50-89-3075 ВИХ- 24 у листі від 11.04.2024 №07-919 Тернопільська обласна рада зазначила, що не заперечує щодо пред`явлення Тернопільською окружною прокуратурою позову в інтересах держави в особі Тернопільської обласної ради щодо визнання додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу та стягнення коштів, що свідчить про нездійснення Тернопільською обласною радою дій по захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень.

На виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", Тернопільською окружною прокуратурою повідомлено Західний офіс Держаудитслужби та Тернопільську обласну раду листами-повідомленнями від 10.05.2024 про представництво інтересів держави шляхом подання позову до суду.

Оскільки позивачі були обізнані про відповідне порушення інтересів держави, не вчинили належних дій на усунення таких порушень, суд вважає, що у даному випадку прокуратурою доведено наявність підстав для здійснення представницьких функцій шляхом звернення до суду з позовом у цій справі в інтересах держави.

Мотиви, оцінка суду та норми закону, з яких суд виходить, ухвалюючи рішення.

Статтею 15 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути зокрема, визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Тобто, право на судовий захист у суб`єкта господарювання виникає у разі порушення або оспорювання його права або охоронюваного законом інтересу.

Спір виник з приводу незаконності укладення додаткових угод №4 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 08.11.2021, №8 від 30.11.2021 до договору №02001328 від 25.01.2021 про постачання та розподіл електричної енергії споживачу.

Так, Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Як свідчать матеріали справи, КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі з учасником ТОВ «Тернопільелектропостач») щодо закупівлі - ДК 2015- код 09310000-5- електрична енергія в кількості 399 600 кВт/год, вартістю 1 398 600,00 грн з ПДВ.

Закупівля UA-2021-01-12-000283-a проводилась за переговорною процедурою відповідно до пункту 1 частини 2 етапі 40 Закону України «Про публічні закупівлі» через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.

Згідно з статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Статтею 3 Цивільного кодексу України визначено загальні засади цивільного законодавства, до яких віднесено, зокрема, свободу договору.

Відповідно до положень статті 6 Цивільного кодексу України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (стаття 11 Цивільного кодексу України).

Із змісту частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України випливає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно частини 1 статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Розкриваючи зміст засади свободи договору у статтях 6 і 627 Цивільного кодексу України визначає, що свобода договору полягає у праві сторін вільно вирішувати питання при укладенні договору, виборі контрагентів і погодженні умов договору.

Закріпивши принцип свободи договору у ЦК України, законодавець разом із тим визначив, що свобода договору не є безмежною, оскільки відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 6 та статті 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 914/1087/18.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд та за погодженням сторін, та умов, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 Цивільного кодексу України).

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (статті 629 Цивільного кодексу України).

Статтею 638 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Між Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради як Споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» як Постачальником укладено договір про постачання та розподіл електричної енергії споживачу №02001328 від 25.01.2021, яким визначено погоджено ціну на елеткроенергію у розмірі 2,92грн за 1кВт/год без ПДВ (ціна закупівлі та тариф послуг ОСП 0,21276грн за 1кВт/год без ПДВ, тариф послуг ОСР 0,89431 за 1кВт/год без ПДВ), загальний обсяг поставки електроенергії 282545тис. кВт/год на загальну вартість 1 165 500,00грн без ПДВ (ПДВ 233 100,00грн) з терміном постачання до 31.12.2021.

Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.5.4 договору).

У п.5.4.2 договору визначено можливість, зокрема збільшення ціни за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10% від ціни за одиницю товару , зацікавлена сторона ініціює внесення змін у договір щодо зміни ціни за одиницю товару . Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (ми) або листом (ми) (завіреними копіями цих довідки (ок) або листа (ів) ) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання договору (з урахуванням внесених раніше змін до Договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організації, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим договором.

Матеріали справи свідчать, що умови договору сторони виконали, зокрема Постачальником - ТОВ "Тернопільелектропостач" в період з березня по грудень 2021 року поставлено Споживачу 303 493 кВт/год електричної енергії на загальну суму 1 343 596,14 грн (згідно Акт №1/02 від 02.03.2021 - 866 кВт/год на суму 3 344,78 грн з ПДВ, згідно Акту №40/94 від 02.03.2021 - 22 980 кВт/год на суму 88 756,38 грн з ПДВ; згідно Акту №40/94 від 06.04.2021 - 29 779 кВт/год на суму 115 016,30 грн з ПДВ; згідно акту №31/96 від 08.04.2021 -1140 кВт/год на суму 4 403,06 грн з ПДВ; згідно Акту №612/03 від 08.04.2021 - 20 кВт/год на суму 77,24 грн з ПДВ; згідно Акту №40/94 від 06.05.2021 - 33 449 кВт/год на суму 129 191,15 грн з ПДВ; згідно Акту №612/04 від 17.05.2021 - 60 кВт/год на суму 231,74 грн з ПДВ; згідно Акту №40/2001328 від 03.06.2021 - 26 845 кВт/год на суму 103 684,31 грн з ПДВ; згідно Акту №40/94 від 02.07.2021 - 17 073 кВт/год на суму 65 941,60 грн з ПДВ; згідно Акту №40/94 від 04.08.2021 - 15 844 кВт/год на суму 61 194,79 грн з ПДВ; згідно Акту №02001328 від 25.08.2021 -31 кВт/год на суму 120,07 грн з ПДВ; згідно Акту №40/94 від 03.09.2021 - 21 352 кВт/год на суму 82 468,50 грн з ПДВ; згідно Акту №40/94 від 12.10.2021- 30 912 кВт/год на суму 137 383,57 грн; згідно Акту №1 від 27.10.2021 - 30 кВт/год на суму 133,33 грн з ПДВ;згідно Акту №2 від 27.10.2021 - 50 кВт/год на суму 203,29 грн з ПДВ; згідно Акту №40/94 від 03.11.2021 - 47 457 кВт/год на суму 226 543,58 грн; згідно Акту №612 від 12.11.2021 - 40 кВт/год на суму 190,94 грн з ПДВ; згідно Акту №40/94 від 01.12.2021 - 36 462 кВт/год на суму 210 225,88 грн з ПДВ; згідно Акту №40/94 від 24.12.2021 - 19 103 кВт/год на суму 110 140,58 грн з ПДВ), котра повністю оплачена Лікарнею.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові №922/2321/22 від 24 січня 2024 року вирішено питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від первісно встановленої ціни в договорі та виснувано на підставі аналізу правових норм, зокрема положень ст.628, 629, 632, 651, 652, 655 ЦК України, ст.189 ГК України, ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі," таку позицію:

- зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах;

- у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Поряд з наведеними висновками Великої Палати Верховного Суду, слід також звернути увагу на те, що і при розгляді інших справ Верховний Суд неодноразово зазначав, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Верховного Суду в складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в справі № 927/491/19 від 18.06.2021, постанови від 25.11.2021 у справі № 927/563/20 та від 10.02.2022 у справі № 927/284/21).

Будь-яке інше трактування закону та укладання договорів, коли їх сумарна вартість за одиницю товару збільшується більш, ніж на 10 % у порівнянні з тендерною пропозицією та основним договором, повністю нівелює саму процедуру закупівель та спричинює шкоду інтересам держави, оскільки учасником (переможцем) пропонується найнижча ціна, а потім упродовж місяця після проведення торгів додатковими угодами вона необґрунтовано суттєво завищується. Як наслідок, заподіюється пряма шкода державі, оскільки кошти за поставлені продукти фінансуються виключно за рахунок видатків бюджетних асигнувань, а збільшення ціни за одиницю товару автоматично тягне за собою зменшений обсягів поставленої продукції.

Суд звертає увагу учасників спору на те, що правова норма щодо зміни ціни за одиницю товару застосовується лише в тому разі, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.

В той же час, тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

При цьому суд вважає, що беручи участь у процедурі публічних закупівель товариство, самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору. Адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупівлі товару.

Тому, на момент укладення договору від 25.01.2021, ТОВ "Тернопільелектропостач" було відомо про можливу економічну невигідність його укладення згідно зі змістом поданої тендерної пропозиції.

Водночас, товариство не скористалось правом відмови від укладення договору про закупівлю, а підписало його, спонукаючи в подальшому Споживача до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.

Статтею 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, рішення переможця про підписання договору є його добровільним волевиявленням, про те, що він погоджується на умови договору, в тому числі на ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Ініціюючи зміну ціни на електроенергію, ТОВ "Тернопільелектропостач" посилалося на зростання середньозваженої ціни закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед", при цьому долучало інформацію з офіційного сайту Державного підприємства "Оператор ринку" (https://www.огее.соm.uа), довідки Торгово-промислової палати України, які показують динаміку цін на дати, ймовірно вигідні для постачальника, однак такі не відображають коливання (зміну) ціни на ринку електричної енергії період між укладенням додаткових угод.

Між сторонами договору від 25.01.2021 укладено низку додаткових угод, якими значно зменшено обсяги поставки електричної енергії, внаслідок збільшення ціни за товар.

Так, ціну електроенергії неодноразово сторонами збільшено: до 3,21861грн за 1 кВт/год без ПДВ (на 10,23% більше від встановленої договором ціни) - на підставі додаткової угоди №1 від 24.02.2021; до 3,38819 грн за 1 кВт/год без ПДВ (на 16,03% більше від встановленої договором ціни) - на підставі додаткової угоди від 25.08.2021 №2; до 3,51725 грн за 1 кВт/год без ПДВ (на 20,45% більше від встановленої договором ціни) - на підставі додаткової угоди від 01.09.2021 №3; до 3,70362 грн за 1 кВт/год без ПДВ (на 26,84% більше від встановленої договором ціни) - на підставі додаткової угоди від 30.09.2021 №4; до 3,97805 грн за 1 кВт/год без ПДВ (на 36,23% більше від встановленої договором ціни) - на підставі додаткової угоди від 29.10.2021 №5; до 4,37187 грн за 1 кВт/год без ПДВ (на 49,72% більше від встановленої договором ціни) - на підставі додаткової угоди від 08.11.2021 №6; до 4,80468 грн за 1 кВт/год без ПДВ (на 64,54% більше від встановленої договором ціни) - на підставі додаткової угоди від 30.11.2021 №8.

Таким чином, всупереч вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", збільшено ціну електричної енергії без належного підтвердження наявності факту коливання ціни на електричну енергію на ринку у період між датою підписання сторонами попередніх додаткових угод та датою звернення постачальника до уповноважених органів за отриманням інформації, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, та з перевищенням законодавчо встановленого 10% ліміту щодо зміни ціни, визначеної договором.

В свою чергу, при ініціюванні збільшення ціни у договорі постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Зазначене відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, у постанові Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19,в постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21, в постанові Великої Палати Верховного Суду № 917/1062/21 від 02.11.2021.

Як наслідок, на переконання суду, у документі, який видає компетентна організація з приводу коливання ціни на відповідному ринку товарів, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Разом з тим, аналізуючи підстави внесення змін до договору шляхом підписання додаткових угод, судом встановлено, що ТОВ "Тернопільелектропостач" під час укладення оспорюваних додаткових угод, всупереч вимогам п.2 ч.5 ст. 41 Закону , збільшено ціну електричної енергії без належного підтвердження наявності коливання ціни на електричну енергію як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Жоден із документів, які стали підставою для укладення додаткових угод, не містить інформації про коливання ціни на електричну енергію на ринку у період з дати укладення попередньої додаткової угоди, якою збільшено ціну на товар, до дати звернення Постачальника з пропозиціями внести наступні зміни до Договору в частині збільшення ціни на одиницю товару (або ж дати укладення наступної Додаткової угоди).

Надані Постачальником цінові довідки не встановлюють наявності факту коливання ціни у відповідні проміжки часу та надана інформація має лише довідковий характер.

Окрім того Постачальник не навів доводів на підтвердження того, що невнесення змін до договору в частині збільшення ціни на одиницю товару за відповідний період було б очевидно невигідним та збитковим для товариства.

Укладення додаткових угод про зміну істотних умов договору закупівлі шляхом неодноразового збільшення ціни на електричну енергію призвело до збільшення ціни за 1 кВт/год електричної енергії з 2,92 грн до 4,80468 грн (без ПДВ), тобто на 64,54 %, що свідчить про недобросовісність дій відповідача після укладення договору, нівелювання самої процедури закупівлі та порушення принципів закупівель, визначених Законом.

Як визначено у статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" принципами закупівлі, зокрема, є максимальна економія та ефективність. Критерієм вибору переможця у проведенні закупівлі є ціна (100%).

Згідно статті 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 Цивільного кодексу України).

Частинами 1, 3 статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 ЦК України).

Необхідною мовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні положення статей 3,15,16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.

Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2023 у справі №908/722/20, від 29.08.2023 у справі № 909/635/22, від 27.06.2023 у справі №916/97/21.

Крім того, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків та, у разі задоволення позовних вимог, зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18.05.2023 у справі № 906/743/21, від 03.08.2023 у справі № 909/654/19, від 19.10.2022 у справі №912/278/21.

З 19.04.2020 введено в дію Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19 вересня 2019 року № 114-ІХ. Спірні додаткові угоди до договору укладені на час дії Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020.

Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020 не встановлювалась нікчемність правочину, у зв`язку з порушеннями положень частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару.

Отже, укладення договору з однією ціною за одиницю товару та подальше її підвищення шляхом укладення ряду Додаткових угод є порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому додаткові угоди №4 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 08.11.2021, №8 від 30.11.2021 до договору №02001328 від 25.01.2021 про постачання та розподіл електричної енергії споживачу підлягають визнанню недійсними з моменту їх підписання.

Щодо вимоги про стягнення / повернення грошових коштів, слід зазначити таке.

Згідно статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Враховуючи недійсність додаткових угод №4 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 08.11.2021, №8 від 30.11.2021 до договору №02001328 від 25.01.2021 про постачання та розподіл електричної енергії споживачу, які не породжують правових наслідків, вартість за одиницю поставленого товару за договором від 25.01.2021 має визначатися положеннями договору, додаткових угод №1 від 24.02.2021, №2 від 25.08.2021, №3 від 01.09.2021.

Згідно Актів прийому-передачі за спожиту електричну енергію з березня по грудень 2021 року ТОВ "Тернопільелектропостач" поставлено Лікарні 303 493 кВт/год електричної енергії на загальну суму 1 343 596,14 грн (в тому числі на суму 658 978,26грн за період з лютого по серпень 2021 року по ціні 3,862332грн та 4,05828грн, відповідно), яку КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради оплачено повністю.

З урахуванням всіх додаткових угод, ціна за 1 кВт/год електричної енергії зросла з 2,92 грн до 4,80468 грн (без ПДВ), тобто 64,54 %.

Враховуючи ціну, зазначену у додатковій угоді №3 від 01.09.2021 до договору від 25.01.2021 №02001328 4,2207 грн), товариство мало поставити 162 204,82 кВт/год електроенергії (684 617,88 грн/4,2207 грн), замість фактично поставлених 134 004 кВт/год (303 493 - 169 489).

Натомість, КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради за фактично поставлену електроенергію за вересень-грудень 2021 року повинно було сплатити кошти у сумі 565 590,68 грн (303 493 кВт/год - 169 489 кВт/год) х 4,2207грн).

Таким чином, різниця між сумою коштів, яка перерахована ТОВ за отриману електроенергію по ціні, визначеній з урахуванням усіх додаткових угод, а саме 684 617,88 грн (1 343 596,14 грн - 658 978,26 грн), та сумою, яка підлягала сплаті за отриману електроенергію по ціни, зазначеній у додатковій угоді №3 від 01.09.2021 до договору (без урахування наступних додаткових угод), а саме 565 590,68 грн, становить 119 027,20 грн з ПДВ (684 617,88 грн - 565 590,68 грн).

Отже, ТОВ "Тернопільелектропостач" поставило товару на 28 200,82 кВт/год менше (162 204,82 кВт/год - 134 004,00 кВт/год), а Лікарнею внаслідок неправомірного підвищення ціни недоотримано електроенергії в цій кількості на суму 119 027,20 грн (28 200,82 кВт/год х 4,2207 грн).

При проведенні закупівлі електричної енергії встановлено, що внаслідок оплати вартості електричної енергії за ціною, що була збільшена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради зайво сплачено кошти, котрі підлягають поверненню ТОВ "Тернопільелектропостач", що відповідає приписам ст. ст. 216, 1212 ЦК України.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 зазначила, що на спірні правовідносини поширюються вимоги ст. 1212 ЦК України.

Верховний Суд вказав, що відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала (п. п. 71, 72, 82 постанови).

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати.

З огляду на викладене, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін та встановивши норму права, що підлягає фактичному застосуванню для вирішення цього спору, суд дійшов висновку про задоволення позову щодо стягнення грошових коштів у розмірі 119 027,20 грн.

Вищезазначені обставини підтверджуються відповідачем, який позовні вимоги визнає повністю, про що суду надано відповідну заяву.

Приписами частин 3, 4 статті 185 Господарського кодексу України встановлено, що за результатами підготовчого провадження суд ухвалює рішення суду у випадку визнання позову відповідачем; ухвалення в підготовчому засіданні судового рішення у разі визнання позову проводиться в порядку, встановленому ст. 191 цього Кодексу.

Як вже зазначалося, відповідачем подано заяву без номера від 01.07.2024 (взхю№5233 від 01.07.2024) про визнання позову, відповідно до вимог статті 191 ГПК України.

Згідно статті 46 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) на будь-якій стадії судового процесу.

Статтею 191 Господарського процесуального кодексу України встановлено, зокрема, що відповідач може визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення. У разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд. Суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.

Визнання позову відповідачем - це одностороннє вільне волевиявлення відповідача, спрямоване на припинення спору з позивачем. Право відповідача на визнання позову є виявом принципів диспозитивності і змагальності.

У разі визнання відповідачем позову, яке має бути безумовним, і якщо таке визнання не суперечить закону й не порушує права, свободи чи інтереси інших осіб (не відповідача), суд ухвалює рішення про задоволення позову, обмежившись у мотивувальній частині рішення посиланням на визнання позову без з`ясування і дослідження інших обставин справи.

Визнання позову відповідачем у даній справі не суперечить закону, не порушує прав та інтересів інших осіб, тому приймається судом, що є підставою для ухвалення рішення про задоволення позову.

Судом дотримано приписи ч. 2 ст. 191 ГПК України щодо перевірки повноважень на визнання позову відповідачем, а також роз`яснено наслідки відповідної процесуальної дії.

Наведене свідчить про відсутність підстав для неприйняття вказаної заяви відповідачем щодо визнання позовних вимог .

Таким чином, позовні вимоги підлягають до задоволення, як правомірно заявлені, документально підтверджені та визнані відповідачем.

Висновок суду.

При укладенні до договору про постачання та розподіл електричної енергії №02001328 від 25.01.2021 додаткових угод №4 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 08.11.2021, №8 від 30.11.2021 сторонами не було дотримано обов`язкової умови підтвердження наявності факту значного коливання ціни на товар на ринку електричної енергії при внесенні змін до ціни товару.

Документи, що надані Замовнику ТОВ «Тернопільелектропостач» не підтверджують факт коливання цін на ринку як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Такі документи не відповідають вимогам законодавства про публічні закупівлі і не могли бути підставою для підписання спірних додаткових угод до договору, що знайшло підтвердження матеріалами справи та є підставою для задоволення позову про визнання додаткових угод недійсними.

Також відповідач не навів доводів на підтвердження того, що невнесення змін до договору в частині збільшення ціни на одиницю товару за відповідний період було б очевидно невигідним та збитковим для товариства.

Укладення додаткових угод про зміну істотних умов договору закупівлі шляхом неодноразового збільшення ціни на електричну енергію призвело до збільшення ціни за 1 кВт/год електричної енергії з 2,92 грн до 4,80468 грн (без ПДВ), тобто на 64,54 %, від початкової ціни, вказаної у договорі, що свідчить про недобросовісність дій відповідача після укладення договору, нівелювання самої процедури закупівлі та порушення принципів закупівель, визначених Законом.

При таких обставинах, дослідивши усі наявні в матеріалах справи докази, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, правомірними та такими, що підлягають до задоволення, а сплачені на підставі таких угод кошти підлягають поверненню.

Розподіл судового збору.

Матеріали справи свідчать, що прокуратурою за подання даного позову до господарського суду сплачено 15140,00 грн судового збору.

Відповідно до частини 2 статті 9 Закону України "Про судовий збір" суд перед відкриттям провадження у справі, прийняттям до розгляду заяв (скарг) перевіряє зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України.

Факт зарахування сплаченого Тернопільською обласною прокуратурою при зверненні до суду з даним позовом судового збору в сумі 15 140,00 грн до спеціального фонду Державного бюджету України підтверджується Випискою про зарахування судового збору до спеціального фонду державного бюджету України, сформованою отриманою судом 14.05.2024 в електронній формі від територіального органу Державної казначейської служби України (долучено в матеріали справи).

При здійснення розподілу судових витрат у даній справі суд враховує положення частини 3 статті 7 Закону України "Про судовий збір", відповідно до якої у разі визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті суд у відповідній ухвалі чи рішенні у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення позивачу з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову.

Також, згідно норм частини 1 статті 130 Господарського процесуального кодексу України у разі визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті суд у відповідній ухвалі чи рішенні у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення позивачу з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову.

Відповідачем до початку розгляду справи по суті визнано позов в повному обсязі.

Таким чином, враховуючи приписи ч. 1ст. 130 ГПК України та ч. 3 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сума судового збору, яку належить повернути прокуратурі з Державного бюджету України становить 7 570,00 грн (50% від 15 140,00 грн).

Повернення сплаченої суми судового збору здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної фінансової політики (ч. 5 ст. 7 Закону України "Про судовий збір").

Щодо решти сплаченого прокуратурою судового збору у розмірі 7 570,00 грн, то такий, в силу приписів статті 129 ГПК України, покладається на відповідача у справі.

Керуючись ст.ст.2, 4, 46, 53, 73, 74, 86, 123, 129, 130, п.3 ч.3 ст.165, ч. 3, 4 ст.185, ст.ст.191, 219, 220, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, ст.7 Закону України Про судовий збір суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсними додаткову угоду №4 від 30.09.2021, додаткову угоду №5 від 29.10.2021, додаткову угоду №6 від 08.11.2021, додаткову угоду №8 від 30.11.2021 до договору №02001328 від 25.01.2021, укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» (проспект Злуки, будинок 2В, місто Тернопіль, ідентифікаційний код 42145798) та Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради (вулиця Підлісна, будинок 26-А, село Великі Гаї, Тернопільського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 02001328).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» (проспект Злуки, будинок 2В, місто Тернопіль, ідентифікаційний код 42145798) на користь обласного бюджету в особі Тернопільської обласної ради (вулиця Грушевського, будинок 8, місто Тернопіль, ідентифікаційний код 24630220, р/р UA0019001, код бюджетної класифікації 21080500 «інші надходження», отримувач Головне управління Державної казначейської служби України у Тернопільській області, ідентифікаційний код 37977599) грошові кошти в сумі 119 027 (сто дев`ятнадцять тисяч двадцять сім)грн 20коп.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» (проспект Злуки, будинок 2В, місто Тернопіль, ідентифікаційний код 42145798) на користь Тернопільської обласної прокуратури (м.Тернопіль, вул.Листопадова, 4, ідентифікаційний код 02910098) 7570 (сім тисяч п`ятсот сімдесят)грн 00коп. в повернення сплаченого судового збору.

Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.

5. Повернути Тернопільській обласній прокуратурі (м.Тернопіль, вул.Листопадова, 4, ідентифікаційний код 02910098) з Державного бюджету України 7570 (сім тисяч п`ятсот сімдесят)грн 00коп. судового збору, сплаченого згідно з платіжною інструкцією №813 від 10.05.2024.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Судове рішення складено та підписано 05.07.2024.

Суддя Н.О. Андрусик