ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2024 року м. Дніпро Справа № 904/933/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чус О.В. (доповідач),

суддів: Кощеєв І.М., Дармін М.О.

розглянувши у порядку письмового провадження матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 (суддя Дупляк С.А.,) у справі № 904/933/22

за позовом Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі позивачів:

1. Відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради

2. Департаменту освіти і науки виконкому Криворізької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт"

про стягнення грошових коштів,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

Керівник Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради (далі - позивач-1) та в особі Департаменту освіти і науки виконкому Криворізької міської ради (далі - позивач-2) звернувся до господарського суду з позовною заявою від 15.04.2022 за вих. №04/59-2571ВИХ-22 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" (далі - відповідач) про стягнення 54 931,60 грн.

Судові витрати зі сплати судового збору прокурор просить суд покласти на відповідача і стягнути на користь Дніпропетровської обласної прокуратури.

Позовні вимоги мотивовані неправомірним завищенням вартості робіт за договором № 285 від 04.07.2019 про виконання послуг з поточного ремонту, у зв`язку з чим, у відповідача виникло зобов`язання відшкодувати збитки, які визначені, виходячи із здійснення надмірної плати за роботи, у розмірі 54 931,60 грн.

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 у даній справі позов керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" на користь Відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради 54 931,60 грн. основної заборгованості. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури 2 481,00 грн судового збору.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, визнав висновок будівельно-технічної експертизи та судово-економічної експертизи належними доказами у справі та дійшов висновку про наявність підстав для покладення на відповідача відповідальності у вигляді відшкодування збитків у розмірі 54 931,60 грн.

Короткий зміст вимог та доводів апеляційної скарги.

Не погодившись із зазначеним рішенням Господарського суду Дніпропетровської області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову. Поновити строк на подання доказів понесених витрат на професійну правничу допомогу та на звернення із заявою про стягнення таких витрат з прокурора. Стягнути з прокурора понесені відповідачем в даній справі витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15 912,50 грн. Прийняти нові докази скарги захисника обвинуваченого у кримінальному провадженні № 0001852 Русначенко С.М. від 15.02.2021 та 17.02.2021 на дії слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- у доданих Прокурором до позовної заяви документах одночасно з витягом з реєстру, у якому зазначене місцезнаходження ТОВ «Орезонт» за адресою: «Україна, Одеська обл., Одеський р-н, село Усатове, вул. Щегульцової О.П., буд.6» (а.с. 90) містяться докази направлення Відповідачу засобами ДП «Укрпошта» копій позовної заяви із додатками за адресою на описі вкладення до рекомендованого листа: « 50037, м. Кривий Ріг, вул. Мировича, 7/60 (а.с. 96) та адресами на списках відправлень Укрпошта: «вул. Мировича, 7, 60, Кривий Ріг, Криворізький, Дніпропетровська, 50037, № телефону (адресата) +20» (а.с. 99, 100). Відповідач не заперечує того факту, що 24.04.2022 ним було отримано поштове відправлення Прокурора, направлене на адресу, яка не має жодного відношення до ТОВ «Орезонт». Але відбулося це виключно тому, що ДП «Укрпошта» направило СМС-повідомлення на номер директора Відповідача +20 про надходження до поштового відділення №037 міста Кривого Рогу поштової кореспонденції від прокуратури (копія поштового конверта прокуратури №407 додається). Суд першої інстанції допустив порушення вимог ч. 1 ст. 174 та ч. 11 ст. 176 ГПК України, не усунення яких, відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 226 ГПК України є підставою для залишення позову без розгляду. Також, допустив порушення вимог ч. 5 і ч. 11 ст. 232 ГПК України, внаслідок чого відповідач був позбавлений права на отримання судового рішення;

- 19.04.2022 суд першої інстанції виніс ухвалу про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі, якою визначив здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без призначення судового засідання та без виклику учасників справи за наявними у ній матеріалами (а.с. 105-107). Однак, всупереч вимогам п. 1 ч. 1 ст. 232 та ч. 5, ч. 11 ст. 242 ГПК України, матеріали справи не містять доказів направлення ухвали від 19.04.2022 судом 1-ї інстанції Відповідачу ані в паперовій формі, ані її електронної копії. При цьому, відповідач не заперечує факт отримання ним 26.04.2022 телефонограми суду першої інстанції про відкриття провадження у справі №904/933/22 (а.с. 108). Але, аналізуючи зміст вказаної телефонограми, не викликає сумніву факт позбавлення судом першої інстанції відповідача права на звернення з клопотанням про здійснення розгляду справи у загальному позовному провадженні або хоча б з повідомленням (викликом) учасників справи;

- 27.04.2022, одночасно з направленням відзиву, керуючись положеннями ст. 169 ГПК України, у відповідності з вимогами ст. 170 ГПК України, відповідач звернувся до суду першої інстанції із вмотивованим клопотанням про зупинення провадження у справі на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України (а.с. 125-126). Проте, суд не виконав вимоги ч. 2 ст. 232 ГПК України і залишив клопотання відповідача про зупинення провадження у справі взагалі без розгляду, адже матеріали справи не містять ухвали суду з вирішення даного процедурного питання. Отже, суд першої інстанції допустив порушення вимог ч. 2 ст. 232 ГПК України, внаслідок чого унеможливив отримання відповідачем інформації щодо розгляду його клопотання заявленого з процедурного питання у справі;

- зважаючи на обставини пропущення строку подання доказів, відповідач, керуючись, положеннями ч. 1 ст. 119 ГПК України звертається в даній апеляційній скарзі із заявою про їх поновлення, визнавши причини пропуску поважними. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 119 ГПК України, одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку відповідачем надається заява про стягнення з Прокурора понесених судових витрат на професійну правничу допомогу під час розгляду даної справи;

- суд першої інстанції не мав законних підстав видавати судові накази до набрання рішенням суду законної сили. Тим паче, він не мав права направляти незаконно видані судові накази Прокурору. Адже, такі дії нівелюють значення таких основних засад господарського судочинства, як верховенство права і рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом (п. 1 і п. 2 ч. 3 ст. 2 ГПК України);

- апелянт зазначає про те, що не заперечує проти встановлених в оскаржуваному рішенні обставин укладення договору № 285 від 04.07.2019 про виконання послуг з поточного ремонту (а.с. 19-20), складення та підписання сторонами відповідного Акту № 1 від 20.08.2019 форми № КБ-2в приймання виконаних послуг за серпень 2019 року на суму 275.200,00 грн. (а.с. 29- 30) та виплати відповідачу грошових коштів на загальну суму 275.200,00 грн. (а.с. 31). Також, відповідач згоден з судом першої інстанції в частині застосовування до господарських договорів відповідних положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України. Судом першої інстанції встановлено дотримання сторонами договору № 285 від 04.07.2019 вказаних вимог (а.с. 21-28). Матеріалами справи підтверджується дотримання відповідачем та позивачем-1 вимог цієї норми права, що підтверджується власноручним записом директора КЗШ № 130 в Акті № 1 від 20.08.2019 «Обсяг робіт виконано» (а.с. 29-30). Позивач-1 прийняв виконані відповідачем послуги з ремонту міжпанельних швів без зауважень, підписав Акт та добровільно оплатив отриману послугу. До того ж, замовник за договором № 285 протягом встановленого розділом 6 «Гарантійні зобов`язання» строку не звертався до відповідача з письмовими повідомленнями про виявлення дефектів і відповідні акти недоліків не складав. Претензій про необхідність відшкодування завданих збитків не направляв. Отже, господарські відносини, які є предметом даного позову, припинені виконанням на підставі положень ч. 1 ст. 203 ГК України згідно яких господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною;

- вказані обставини та правові підстави, як і факт відмови позивачів на пропозицію Прокурора звернутися до суду з метою стягнення з відповідача 54 931,60 грн. (а.с. 76, 80 та 77,81), вказують на безпідставність позову Прокурора щодо спричинення Відповідачем матеріальної шкоди на вказану суму;

- натомість, суд обґрунтував оскаржуване рішення доводами Прокурора, який підтримує в Довгинцівському районному суді м. Кривого Рогу державне обвинувачення у кримінальному провадженні №0001852 від 15.10.2019 щодо директора відповідача за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 і ч. 2 ст. 191 КК України. У даному кримінальному провадженні директору ТОВ «Орезонт» інкримінується спричинення позивачу №1 матеріальної шкоди на суму 54 931,60 грн. внаслідок неналежного виконання договору №285 від 04.07.2019 (а.с. 66, 67-72). Тобто, предмет кримінального провадження у місцевому районному суді одночасно є предметом даної справи провадження у якій відкрите 19.04.2022 (а.с. 105-107). При цьому, Прокурор не скористався правом наданим йому статтями 36 та 128 КПК України і не пред`явив цивільний позов в інтересах держави у кримінальному провадженні в якому він підтримує обвинувачення. Хоча свої позовні вимоги в даній справі обґрунтував виключно отриманими під час досудового слідства у кримінальному провадженні №0001852 висновками будівельно-технічної експертизи № 68/19 від 11.02.2020 (а.с. 32-49) та судово-економічної експертизи від 21.02.2020 (а.с. 55-63). Дана обставина вказує, що Прокурор, усвідомлюючи, що оцінку законності та належності вказаним висновкам експертів міг дати виключно суд, який здійснює розгляд кримінального провадження і розуміючи високий ступень вірогідності визнання судом цих висновків неналежними доказами, звернувся з даним позовом до господарського суду, у якого відсутня об`єктивна можливість надати цим доказам правильну оцінку;

- незважаючи на аргументування відповідачем у відзиві від 27.04.2022 неможливості використання вказаних висновків експертів через суттєві порушення чинного кримінально процесуального законодавства України, якими супроводжувалося їх проведення (а.с. 109- 114), суд першої інстанції поклав вказані висновки експертів в основу оскаржуваного рішення і на їх підставі задовольнив позовні вимоги Прокурора. Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції, визнаючи висновки будівельно- технічної експертизи та судово-економічної експертизи належними доказами у справі, зазначив, що це узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.08.2020 у справі №916/477/18 (п. 53);

- апелянт наголошує, що за обставин отримання зазначених висновків експертів у відповідності з вимогами КПК України, суд першої інстанції, в ситуації що склалася, зобов`язаний зупинити провадження у справі на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України. Адже, суд першої інстанції мав звернути увагу, що для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина правопорушника. Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення;

- аналогічні ознаки, але щодо кримінального правопорушення повинен встановити і суд загальної юрисдикції, який здійснює розгляд кримінального правопорушення №0001852 по обвинуваченню директора ТОВ «Орезонт», який є єдиною службової особою вказаного суб`єкта господарської діяльності. Як неодноразово зазначав у відзиві Відповідач, директор ТОВ «Орезонт» Русначенко С.М. свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення обґрунтовано не визнає і наполягає на винесенні судом загальної юрисдикції виправдувального вироку; Зважаючи на те, що у кримінальному провадженні директор ТОВ «Орезонт» обвинувачується у внесенні недостовірних відомостей до Акту №1 приймання виконаних послуг за серпень 2019 року, внаслідок чого порівняно з вартістю фактично виконаних робіт на об`єкті вартість виконаних робіт завищена на 54 931,60 грн (275.200,00 - 220.268,40), обставина такого завищення може бути встановлена виключно районним судом загальної юрисдикції. Отже, лише обвинувальний вирок суду у кримінальному провадженні №0001852 за ч. 1 ст. 366 КК України може бути єдиним доказом спричинення відповідачем шкоди державі в особі позивача №1 та позивача №2 у даній справі;

- вмотивовуючи оскаржуване рішення, суд послався на наявні в матеріалах справи висновки експертів № 68/19 від 11.02.2020 за результатами судової будівельно-технічної експертизи та № 06-20 від 21.02.2020 за результатами судово-економічної експертизи проведеними по матеріалам досудового розслідування кримінального правопорушення за №0001852. Однак, поза увагою суду першої інстанції залишилося надання Прокурором висновки експертів № 68/19 від 11.02.2020 за результатами судової будівельно-технічної експертизи та № 06-20 від 21.02.2020 за результатами судово-економічної експертизи в копіях, які засвідчені службовою особою прокуратури. Суд першої інстанції не дослідив дотримання при цьому вимог Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 №55, та інших нормативно - правових актів в частині можливості засвідчення прокурором документу, який створено іншою установою. Відповідач вважає, що вказана обставина має значення для правильного вирішення спору, оскільки господарський суд не може встановлювати обставини справи на підставі копії висновку експертизи, проведеної у кримінальному провадженні, засвідченої неуповноваженою особою. Скаржник наполягає, що Прокурор в порушення вимог п. 70 Інструкції №55 засвідчив копії висновків експертів, а суд, не надавши належної оцінки зазначеному порушенню вирішив справу на підставі неналежних доказів, що є підставою для скасування рішення суду.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

20.04.2023 від заступника керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, яким просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відзив обґрунтований наступним:

- судом першої інстанції належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а відтак, передбачені законом підстави для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України відсутні. У зв`язку із чим, апеляційна скарга є безпідставною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню;

- доводи, викладенні в апеляційній скарзі відповідача стосовно того, що справа не була підсудна за територіальною юрисдикцією господарському суду Дніпропетровської області не відповідають дійсності та не узгоджуються з положеннями ст. 29 ГПК України; спірні правовідносини, у зв`язку з якими прокурор звернувся до суду, виникли у зв`язку з виконанням договору №285 від 04.07.2019, укладеним між Відділом освіти виконкому Довгинцівської районної в місті ради та ТОВ «ОРЕЗОНТ», предметом якого є послуги з поточного ремонту міжпанельних швів у Криворізькій загальноосвітній школі І-ІІІ ступені № 130 Криворізької міської ради Дніпропетровської області, за адресою: місто Кривий Ріг, вулиця Незалежності України, 12. Пунктом 2.1 Договору передбачено, що місцем виконання послуг - є Криворізька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №130 Криворізької міської ради Дніпропетровської області за адресою м. Кривий Ріг, вул. Незалежності України, 12. Таким чином, місцем виконання договору №285 від 04.07.2019 є місто Кривий Ріг, що знаходиться у територіальній юрисдикції Господарського суду Дніпропетровської області. Як вбачається з наведених у позові обставин, місцем заподіяння шкоди є місце проведення ремонтних робіт на об`єкті - Криворізька загальноосвітня школа І-ІІІ ступені №130 Криворізької міської ради Дніпропетровської області за адресою м. Кривий Ріг, вул. Незалежності України, 12, розгляд даної позовної заяви підвідомчий за територіальною підсудністю Господарському суду Дніпропетровської області;

- відповідач вказує, що ТОВ «ОРЕЗОНТ» не має відношення до адреси: м. Кривий Ріг, вул. Мировича, 7/60, що не відповідає дійсності. Згідно з пунктом 14 Договору №285 від 04.07.2019 «Місцезнаходження та банківські реквізити сторін» вказана єдина адреса підрядника ТОВ «ОРЕЗОНТ» - 50037, м. Кривий Ріг, вул. Мировича, буд. 7 кв. 60. Разом з тим, відповідач підтверджує, що він був обізнаний про розгляд даної справи в суді та отримував копії процесуальних документів за фактичною адресою знаходження. Так, відповідач в апеляційній скарзі підтверджує факт отримання ним позову та додатків до нього, долучивши копію листа, відправленого на вказану адресу прокуратурою. Також, прокурором вимоги п. 8 ч. 3 ст. 162 ГПК України щодо переліку документів та інших доказів, що додаються до заяви; зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності); зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви, повністю дотримано, про що зазначено у позовній заяві (аркуші 16-17 позову);

- відповідно до ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2022 позовну заяву керівника Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради, Департаменту освіти і науки Криворізької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОРЕЗОНТ» про стягнення збитків, завданих внаслідок неналежного виконання умов договору, прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі (№904/933/22), а також встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали для подання відзиву на позовну заяву. Відповідачем вчасно - 27.04.2022 до суду подано відзив на позовну заяву у справі №904/933/22, та на виконання зазначеної ухвали суду до відзиву долучено витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що підтверджує обізнаність зі змістом судового рішення про відкриття провадження у вказаній справі та отримання позову з додатками. Тому, позбавлення відповідача права на отримання судового рішення, як вказано у скарзі, є таким, що не відповідає дійсності. Будь-які заяви відповідача про отримання копії ухвали про відкриття провадження у цій справі відсутні;

- докази, надані прокурором, є належними та такими, що встановлюють обставини, які підтверджують заявлені вимоги у цій справі. Згідно з висновками експертів за результатами будівельно-технічної та судово- економічної експертиз виявлено невідповідності використаної розцінки та норми витрати мастики герметизувальної, а вартість фактично виконаних робіт на об`єкті склала 220 268,40 грн з ПДВ, тобто вартість виконаних робіт за Договором №285 завищено на 54 931,60 грн., що документально підтверджено. Оригінали цих висновків експертів знаходяться в матеріалах кримінального провадження №0001852 від 15.10.2019 щодо посадової особи ТОВ «ОРЕЗОНТ» за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, судовий розгляд якого триває, та експертній установі, про що зазначено у позові. До позову долучено належним чином завірені копії вказаних висновків, які досліджено судом та надано належну оцінку;

- у скарзі відповідач просить суд прийняти нові докази - скарги захисника обвинуваченого у кримінальному провадженні №0001852 на дії слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області. Вказана вимога не підлягає задоволенню у зв`язку з тим, що зазначені докази у цій справі не стосуються предмету доказуванню у вказаній справі, а можуть бути лише предметом розгляду у кримінальному провадженні;

- відповідачем вказано, що судові накази у вказаній справі не пред`являлись до стягнення, що не відповідає дійсності. Судове рішення позивачем в особі Відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради звернуто до виконання, до органів ДВС направлено відповідну заяву №947 від 27.09.2022 разом з оригіналом судового наказу. На підставі заяви та наказу про примусове виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022, яке набрало законної сили 17.08.2022, виданого судом 22.08.2022 у справі №904/933/22 Біляївським відділом ДВС в Одеському районі Одеської області Південного МУ МЮ (м. Одеса) відкрито виконавче провадження №70049365;

- апеляційна скарга відповідача є необґрунтованою, доводи, викладені в ній не відповідають дійсності, у зв`язку з чим такою, що не підлягає задоволенню;

- відповідно підстави для задоволення вимоги скарги про стягнення з прокурора понесених відповідачем витрат на правничу допомогу відсутні, у зв`язку з чим їх слід залишити без задоволення.

Короткий зміст інших заяв по суті справи.

26.04.2023 від представника відповідача до Центрального апеляційного господарського суду надійшли пояснення.

Так, апелянт зауважує, що прокурор у відзиві приділяє особливу увагу правовому обґрунтуванню підсудності даної справи, однак апеляційна скарга не містить будь-яких доводів, які б вказували на незгоду відповідача з визначеною судом першої інстанції підсудністю справи.

Поза увагою прокурора лишився той факт, що в долученому ним до позовної заяви безкоштовному запиті відомостей про ТОВ «Орезонт» (а.с. 90) та в направленому відповідачем із відзивом витягу з ЄДР (а.с. 115-122) зазначено, що станом на 10.01.2022 місцезнаходженням вказаної юридичної зазначене «Одеська обл. Одеський р-н, с. Усатове, вул. Щегульцової О.П., будинок 6». Дана обставина пояснюється офіційною зміною ТОВ «Орезонт» місцезнаходження наприкінці 2021.

Апелянт повторно наголошує, що вказане поштове відправлення було отримане лише тому, що Прокурор зазначив у поштовому відправленні номер директора ТОВ «Орезонт», на який надійшло СМС-повідомлення про надходження кореспонденції з прокуратури.

З огляду на наведений в апеляційній скарзі висновок Верховного Суду, Прокурор, як суб`єкт владних повноважень, мав би визнати свою помилку в частині неналежного засвідчення цих висновків експертів службовою особою прокуратури, а не експертної установи, якою їх було видано. Натомість, Прокурор у відзиві взагалі проігнорував правовий висновок Верховного Суду, і продовжує безпідставно стверджувати, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення на підставі належної оцінки копій висновків експертів.

Прокурор передчасно у відзиві заперечує проти задоволення клопотання відповідача про дослідження нових доказів скарг захисника у кримінальному провадженні.

Відповідач зауважує, що всупереч вимогам Закону України «Про виконавче провадження» йому не направлялися ані постанова про відкриття виконавчого провадження, ані жодні інші документи виконавчого провадження. Отже, твердження Прокурора про відкриття виконавчого провадження на підставі незаконно виданого судом першої інстанції наказу, вказує лише ще на одне порушення прав та законних інтересів Відповідача.

У відзиві Прокурор, всупереч вимогам частини шостої статті 126 ГПК України ухилився від обов`язку доведення неспівмірності заявлених Відповідачем витрат на професійну правничу допомогу. Клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката не заявив.

Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2023 у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Чус О.В., судді: Кощеєв І.М., Орєшкіна Е.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.02.2023 відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи № 904/933/22. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи №904/933/22.

20.02.2023 матеріали справи № 908/933/22 надійшли до ЦАГС.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.02.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 у справі № 904/933/22. Визначено розглянути апеляційну скаргу у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в порядку письмового провадження.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.05.2023 зупинено провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 у справі № 904/933/22 до закінчення перегляду справ №905/77/21 та № 904/192/22 у касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.04.2024 (рішення ВРП від 29.08.2023 про звільнення Орєшкіної Е.В. з посади судді Центрального апеляційного господарського суду у зв`язку з поданням заяви про відставку) у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя, доповідач Чус О.В, судді: Кощеєв І.М., Дармін М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.04.2024 поновлено провадження у справі 904/933/22 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022.

Встановлені судом першої та апеляційної інстанції обставини справи.

31.05.2019 позивач-1 оголосив закупівлю за № UA-2019-05-31-000466-c послуг з поточного ремонту міжпанельних швів КЗШ № 130, за адресою: місто Кривий Ріг, вулиця Незалежності України, 12, за процедурою відкритих торгів.

За результатами процедури закупівлі переможцем визначено відповідача.

04.07.2019 між позивачем-1 (далі - замовник) та відповідачем (далі - підрядник) був укладений договір № 285 про виконання послуг з поточного ремонту (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору замовник (позивач-1) доручає, а підрядник (відповідач) у межах договірної ціни виконує на свій ризик власними силами і засобами (із залученням у разі потреби сторонніх виконавців), такі послуги: згідно ЄЗС ДК 021:2015 код 45440000-3 «Фарбування та скління» - Послуги з поточного ремонту міжпанельних швів КЗШ № 130, за адресою: місто Кривий Ріг, вулиця Незалежності України, 12, в обсягах, передбачених проектно-кошторисною документацією, на підставі якої складений локальний кошторис з договірною ціною, який є невід`ємною частиною цього договору (додаток № 1), з дотриманням діючих будівельних норм і правил.

Загальна вартість робіт за цим договором, відповідно до п. 3.1. становить 275 200,00 грн з ПДВ, відповідно до обсягів, передбачених проектно-кошторисною документацією.

Відповідно до п. 3.2. договірна ціна що (є невід`ємною частиною цього договору) установлюється твердою і незмінною на весь обсяг та час будівництва (виконання робіт).

Замовник здійснює оплату за фактично виконані роботи на підставі акту про вартість виконаних робіт (довідка за формою КБ-3, що складена згідно з актом приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в), підписаного уповноваженими особами Сторін (п. 4.1. договору).

Підрядник гарантує якісне виконання робіт і можливість безперервної і належної експлуатації об`єкта протягом 1 року з дати його прийняття Замовником за актом, підписаним уповноваженими особами сторін (п. 6.1. договору).

У разі виявлення в період гарантійного строку дефектів Підрядник зобов`язаний на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів після отримання письмового повідомлення від Замовника прибути для складання двостороннього акту. У разі неприбуття Підрядника в зазначений час Замовник має право скласти акт в односторонньому порядку. З дати складання акту про характер та причини виявлених дефектів Підрядник зобов`язаний за власний рахунок усунути ці дефекти. Строк усунення дефектів не повинен перевищувати 15 днів (п. 6.2. договору).

Цей договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2019 (п. 13.1 договору).

До договору складена передбачена відповідно до його умов договірна ціна (т. 1, а.с. 21-22) на послуги з поточного ремонту міжпанельних швів КЗШ № 130, за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Незалежності України, 12, що здійснюється у 2019 році, визначено згідно ДСТУ Б.Д. 1.1.1-2013 з переліком робіт, які необхідно виконати за договором.

Також сторонами погоджено (підписано та скріплено печатками) локальний кошторис №2-1-1 на послуги з поточного ремонту міжпанельних швів КЗШ №130 за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Незалежності України, 12 (т. 1 а.с. 23-25).

Факт виконання робіт підтверджується Актом № 1 від 20.08.2019 приймання виконаних послуг за серпень 2019 року на суму 275 200,00 грн. (т. 1, а.с.29-30), підписаним сторонами без зауважень, з відміткою директора КЗШ №130 «Обсяг робіт виконано».

Виконані роботи за Актом № 1 від 20.08.2019 приймання виконаних послуг за серпень 2019 року на суму 275 200,00 грн. оплачено у повному обсязі, що підтверджується платіжним дорученням № 956 від 27.08.2019 на суму 275.200,00 грн. (т. 1, а.с. 31).

15.10.2019 зареєстровано кримінальне провадження № 0001852 у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за ч. 1 ст. 366 КК України щодо директора відповідача, який, відповідно до матеріалів досудового розслідування, з метою заволодіння бюджетних коштів, розпорядником яких є позивач-1, склав Акт № 1 типової форми № КБ-2в приймання виконаних послуг за договором №285 від 04.07.2019 за серпень 2019 року по об`єкту КЗШ № 130, до якого вніс недостовірні відомості щодо виконання робіт, а саме до п. РНЗ-59-1- ремонтно-відновлювальна герметизація стиків зовнішніх стінових панелей методом поверхневої герметизації мастикою «Техноніколь», при ширині стику 120 мм 100 м, що не відповідає розцінці фактично виконаних робот та до п. 4 акта мастика «Техноніколь», зазначив кількість 1.618,38 кг, яка не відповідає дійсності, враховуючи витрати мастики в один шар на 1 м. кв, яка становить 1 кг, особисто підписав та скріпив печаткою відповідача Акт №1.

В межах кримінального провадження № 0001852 проведено судову будівельно-технічну експертизу, про що складено висновок експерта № 68/19 від 11.02.2020. Так, при перевірці відповідності обсягів та вартості фактично виконаних будівельних робіт згідно з договором № 285 від 04.07.2019 з поточного ремонту міжпанельних швів в КЗШ № 130 за адресою: місто Кривий Ріг, вулиця Незалежності України, будинок 12, обсягам та вартості, зазначеним в Акті № 1 приймання виконаних послуг за серпень 2019 року, виявлено невідповідність використаної розцінки та норми витрати мастики герметизувальної. Вартість фактично виконаних робіт на об`єкті склала 220.268,40 грн з ПДВ, у зв`язку з чим, вартість виконаних робіт за договором № 285 від 04.07.2019 завищено порівняно з вартістю фактично виконаних робіт на об`єкті на 54.931,60 грн.

Крім цього, в межах кримінального провадження № 0001852 проведено судово-економічну експертизу, про що складено висновок експерта від 21.02.2020. Так, з урахуванням висновків експерта № 68/19 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню №0001852 від 11.02.2020, завищення обсягу і вартості виконаних робіт по поточному ремонту міжпанельних швів КЗШ № 130 за адресою: місто Кривий Ріг, вулиця Незалежності України, будинок 12, здійсненому на виконання умов договору № 285 від 04.07.2019 про виконання послуг з поточного ремонту, документально підтверджується. З урахуванням висновку експерта № 68/19 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженню № 0001852 від 11.02.2020, підтверджується документально завищення вартості фактично виконаних робіт по поточному ремонту міжпанельних швів КЗШ № 130 за адресою: місто Кривий Ріг, вулиця Незалежності України, будинок 12, здійсненому на виконання умов договору № 285 від 04.07.2019 про виконання послуг з поточного ремонту, у розмірі 54 931,60 грн.

За твердженнями відповідача, господарські відносини, що є предметом даного позову, припинені належним виконанням, а єдиним доказом вини відповідача у спричиненні збитків може бути обвинувальний вирок суду в кримінальній справі.

Вказані обставини і стали причиною виникнення спору.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Розглянувши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, в межах вимог, передбачених ст. 269 ГПК України, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню.

Предметом доказування у справі № 904/933/22 є питання завдання відповідачем збитків шляхом неправомірного завищення вартості робіт виконаних на підставі договору № 285 від 04.07.2019 про виконання послуг з поточного ремонту.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги прокурора, виходив із обставин доведеності завищення вартості робіт виконаних на підставі спірного договору з посиланням на висновки експертів №68/19 від 11.02.2020 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №0001852 та №06-20 від 21.02.2020 за результатами проведення судово-економічної експертизи по матеріалам досудового розслідування кримінального правопорушення за №0001852. Судом першої інстанції визнано зазначені висновки експертиз належними доказами у справі та зроблено висновок про наявність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення збитків у розмірі 54931,60 грн., з чим не погоджується суд апеляційної інстанції з наступних мотивів.

За положеннями ч.ч.1, 2 ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 202 ЦК України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За частинами 1, 3 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно статті 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі ст.846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України регламентовано, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст. 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Окремим видом договору підряду є договір будівельного підряду, регламентований параграфом 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За приписами ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Відповідно до норм статті 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Колегія суддів констатує, що в даному випадку договір сторонами не розривався.

Згідно з частинами 1, 3 ст.853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Згідно з частинами 1,2 ст.857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Частиною 1 ст.858 ЦК України визначено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Відповідно до ч.4 ст.879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Як встановлено матеріалами справи, надані відповідачем послуги з поточного ремонту були прийняті позивачем без будь-яких зауважень, між сторонами був складений та підписаний відповідний Акт № 1 від 20.08.2019 форми № КБ-2 приймання виконаних послуг за серпень 2019 року на суму 275 200,00 грн. При цьому, послуги з ремонту прийняті за вартістю, погодженою сторонами у Локальному кошторисі №2-1-1 до договору та в межах договірної ціни, визначеної п.3.1. договору, тобто, без завищення ціни.

Доказів звернення замовника у порядку п. 6.2. договору щодо виявлених дефектів виконаних робіт матеріали справи не містять.

Після прийняття робіт замовником здійснена їх оплата згідно з актом № 1 від 20.08.2019, який за ціновою пропозицією відповідає проектно-кошторисній документації.

Відповідно до наявного в матеріалах справи платіжного доручення, 27.08.2019 було сплачено відповідачу грошові кошти на загальну суму 275 200,00 грн (а. с. 31 том 1).

З огляду на викладене та норми ст.853, ч.3 ст.882 ЦК України, замовник втрачає право після прийняття належним чином робіт, у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Судом першої інстанції не було надано оцінку наявним в матеріалах справи доказам належного виконання підрядником умов спірного договору, а вказані норми права не застосовано до спірних відносин.

Також, колегія суддів не погоджується з оцінкою судом першої інстанції таких доказів як висновок судової будівельно-технічної експертизи, про що складено висновок експерта № 68/19 від 11.02.2020 та судово-економічної експертизи, про що складено висновок експерта від 21.02.2020 в межах кримінального провадження № 0001852, а доводи апеляційної скарги про не належність вказаних доказів знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи, з огляду на таке.

Положення ст. 76 ГПК України визначають, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

За ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України).

Згідно зі ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 1 ст. 13 ГПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

При цьому, рішення суду повинно ґрунтуватися на доказах, що досліджувалися та оцінювалися ним безпосередньо, як в сукупності, так і кожен окремо.

Відповідно до положень ч. ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Положеннями ч. 3 ст. 98 ГПК України визначено, що висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

У розумінні положень ст. 104 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов`язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу.

Таким чином, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів і не має заздалегідь установленої сили.

У постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №918/36/19 зазначено, що при вирішенні господарських спорів може бути досліджений і висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної. Висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії.

Як зазначалося вище, в основу заявлених позовних вимог покладено висновки експертів №68/19 від 11.02.2020 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №0001852 та від 21.02.2020 за результатами проведення судово-економічної експертизи №06-20 по матеріалам досудового розслідування кримінального правопорушення за №0001852. Під час вирішення справи по суті спору, місцевий господарський суд врахував вказані висновки експертиз, дійшовши відповідних висновків про наявність підстав для задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача збитків у розмірі 54931,60 грн.

На думку колегії суддів, висновки місцевого господарського суду з приводу належності встановлених вищезазначеними висновками експертиз обставин є передчасними, оскільки господарський суд не може встановлювати обставини справи на підставі копії висновків експертиз, проведених в рамках кримінального провадження, засвідчених неуповноваженою на те особою, на чому наголошує відповідач у своїй апеляційній скарзі.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.01.2020 по справі № 918/36/19.

Дослідивши наявні в матеріалах справи № 904/933/22 копії: висновку експерта № 68/19 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи (т. 1, а.с. 32-52) та висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №06-20 від 21.02.2020 (т. 1, а.с. 55-64), колегія суддів встановила, що їх завірено прокурором Криворізької центральної окружної прокуратури О. Велегура без урахування вимог п.70 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 № 55, та інших нормативно-правових актів в частині можливості засвідчення прокурором документів, який створено іншою установою.

З урахуванням принципів диспозитивності та змагальності, суд апеляційної інстанції переглядає справи за наявними і додатково поданими доказами в межах вимог і доводів апеляційної скарги згідно зі ст. 269 ГПК України, тому, колегія суддів не має правових підстав для витребування з власної ініціативи копій зазначених висновків експертиз, які були б засвідчені належним чином та які не були подані до суду першої інстанції.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не може врахувати вказані висновки експертиз як належні докази завдання відповідачем збитків позивачу-1 на суму 54 931,60 грн. внаслідок неналежного виконання умов спірного договору, оскільки апеляційний господарський суд не може встановлювати обставини справи на підставі копій висновків експертиз, засвідчених неуповноваженою особою.

Таким чином, суд першої інстанції не перевіривши обставин, що входили до предмета доказування в даній справі, належними доказами, припустився порушення норм процесуального права, а саме вимог статті 86 ГПК України щодо оцінки доказів, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні доказів у справі та статті 236 ГПК України стосовно ухвалення судового рішення на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертається до правового висновку, що викладений Верховним Судом у постанові від 01.08.2019 у справі №912/2635/17, де суд касаційної інстанції виснував: «враховуючи договірний характер правовідносин сторін, за наявності чинних умов договору щодо вартості робіт, висновок судової будівельно-технічної експертизи від 30.08.2018 №1723/1724/17-27 не може змінювати умов договору, який є обов`язковим, оскільки недійсним в судовому порядку не визнавався, а відповідно такий висновок експертизи не може змінювати і правовідносин сторін щодо ціни договору, він не може встановлювати інші, ніж, визначені умовами договору, умови зобов`язання порівняно із договірними».

Колегія суддів зауважує, що матеріально-правовою підставою позову є заявлені збитки, заподіяні внаслідок завищення вартості виконаних робіт за договором.

Згідно зі ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: (1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); (2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Частиною 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 ГК України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Колегія суддів звертає увагу, що для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Ураховуючи положення статті 74 ГПК України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Натомість відповідачу, потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.

Як вже зазначалось вище, договір між сторонами не розривався, що надавало б право позивачу (замовнику) право на відшкодування збитків за ст.852 ЦК України. Замовником, у свою чергу, фактом підписання акту приймання виконаних послуг №1 від 20.08.2019 без зауважень, за вартістю, яка не перевищує договірну ціну та відповідає проектно-кошторисній документації, з урахуванням приписів ст.853 та ч.3 ст.882 ЦК України, не доведено наявності збитків, що судом першої інстанції проігноровано.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 01.08.2019 у справі №912/2635/17.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку про недоведеність наявними матеріалами справи складу цивільного правопорушення, а саме спричинення відповідачем збитків позивачу-1 на суму 54931,60 грн. шляхом неправомірного завищення вартості робіт виконаних на підставі договору № 285 від 04.07.2019.

Більше того, судова колегія вважає, що позовні вимоги направлені на стягнення збитків, вчинених внаслідок кримінального правопорушення, а не виконання господарського зобов`язання.

Колегія суддів також зауважує, що після набрання законної сили рішенням у кримінальній справі №211/7199/20, яким будуть встановлені преюдиційні факти для цієї господарської справи, позивач не позбавлений права звернутися у порядку ст. 320 ГПК України про перегляд даної постанови за нововиявленими обставинами.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо порушення норм процесуального права судом першої інстанції в частині неналежного повідомлення відповідача про відкриття провадження у справі, з огляду на таке.

Відповідно до ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2022 позовну заяву керівника Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради, Департаменту освіти і науки Криворізької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОРЕЗОНТ» про стягнення збитків, завданих внаслідок неналежного виконання умов договору, прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі (№904/933/22), а також встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали для подання відзиву на позовну заяву.

Про ухвалу відповідача проінформовано телефонограмою. (а.с. 108). Також слід зауважити, що відповідач у скарзі не заперечує факт отримання ним 26.04.2022 телефонограми суду першої інстанції про відкриття провадження у справі №904/933/22.

Попри те, що конституційне право на суд є правом, його реалізація покладає на учасників справи певні обов`язки. Практика ЄСПЛ визначає, що сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Як зазначено у рішенні ЄСПЛ у справі "Пономарьов проти України" від 03.04.2008, сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання (рішення ЄСПЛ у справі "Юніон Аліментарія Сандерс С. А. проти Іспанії" від 07.07.1989).

Крім того, у рішенні ЄСПЛ у справі "Тойшлер проти Германії" від 04.10.2001 наголошено, що обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті своїх інтересів.

Колегія суддів зауважує, що існує інформаційне поле, де зацікавлена особа легко може знайти інформацію про судову справу. Функціонує Єдиний державний реєстр судових рішень. На сайті судової влади доступні персоналізовані відомості про автоматичний розподіл справ та розклад засідань. Працює підсистема "Електронний кабінет" ЄСІТС. Використання цих інструментів та технологій забезпечує добросовісній особі можливість звертатися до суду, брати участь у розгляді справи у зручній формі.

Відповідачем 27.04.2022 до суду подано відзив на позовну заяву у справі №904/933/22, та на виконання ї ухвали суду від 19.04.2022 до відзиву долучено витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що підтверджує обізнаність зі змістом судового рішення про відкриття провадження у вказаній справі та отримання позову з додатками. Тому, позбавлення відповідача права на отримання судового рішення, як вказано у скарзі, є таким, що не відповідає дійсності. Будь-які заяви відповідача про отримання копії ухвали про відкриття провадження у цій справі відсутні.

Також, з матеріалів справи вбачається, що 03.05.2022 через відділ документального забезпечення від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження, у якому відповідач просить суд зупинити провадження у справі № 904/933/22 до набрання законної сили рішенням Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу за результатами розгляду кримінальної справи №211/7199/20.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі №904/933/22 до набранням законної сили рішенням Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу за результатами розгляду кримінальної справи №211/7199/20, адже, господарський наділений повноваженнями щодо оцінки доказів у справі та встановлення відповідних фактів, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін у цій справі, що надає йому можливість самостійно встановити всі обставини справи та ухвалити рішення по суті.

Доводи скаржника про залишення судом першої інстанції вказаного клопотання без розгляду не знайшли свого підтвердження, адже, мотиви відмови у задоволенні такого клопотання відповідача викладено в оскаржуваному рішенні суду.

В апеляційній скарзі відповідач, зокрема, просить суд прийняти нові докази - скарги захисника обвинуваченого у кримінальному провадженні №0001852 Русначенко С.М. від 15.02.2021 та 17.02.2021 на дії слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області. Колегія суддів доходить до висновку, що таке клопотання не підлягає задоволенню з огляду на те, що відповідачем не заявлено клопотання про поновлення процесуального строку на подання таких доказів, як це передбачено ст. 119 ГПК України, відтак, на підставі ч. 2 ст. 118, ст. 269 ГПК України, клопотання про прийняття нових доказів необхідно залишити без розгляду.

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на те, що оскаржуване рішення ухвалено судом першої інстанції на основі неналежних доказів, з порушення норм процесуального права щодо застосування ст. 86 ГПК України, що призвело до неправильного вирішення справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права щодо наявності підстав для стягнення збитків, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, та відповідно, з відмовою позивачу у позові.

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі ст. 129 ГПК України, покладаються на позивача.

Разом із апеляційної скаргою та клопотанням про поновлення строку на її подання, відповідачем заявлено про стягнення витрат відповідача на професійну правничу допомогу, понесених під час розгляду даної справи в суді першої та апеляційної інстанцій в загальному розмірі 15 912,50 грн.

Судова колегія зауважує, що оскільки судом апеляційної інстанції під час відкриття апеляційного провадження вже досліджувалося питання поновлення пропущеного процесуального строку на подання апеляційної скарги та було визнано поважними причини пропуску такого строку, то клопотання відповідача про поновлення процесуального строку для звернення із заявою про стягнення витрат на професійну правничу допомогу підлягає задоволенню з аналогічних підстав.

До заяви, на підтвердження понесених відповідачем витрат на професійну правничу допомогу надано:

- договір про надання правової допомоги №08/22 від 24.04.2022, укладеного між ТОВ «Орезонт» (далі - Клієнт) та адвокатом Балюра А.С., відповідно до умов якого адвокат надає правову допомогу Клієнтові з приводу представництва та захисту його прав та інтересів у господарському спорі по справі №904/933/22 за позовом керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області (п.1.1). Клієнт доручає, а адвокат приймає на себе зобов`язання представляти і захищати права та інтереси Клієнта з будь-яких питань у межах п. 1.1 договору. Відповідно до п.1.3. договору замовник зобов`язується оплатити адвокату гонорар у розмірі, обумовленому даним договором. Розмір винагороди за 1 годину послуг адвоката наданих за цим договором становить 50 % мінімальної заробітної плати станом на місяць, в якому відбувається розрахунок за надані послуги (п. 2.1). Умови оплати, обсяг та умови надання послуг, порядок оплати окремих завдань, оговорюються у Додатковій угоді №1, яка є невід`ємною частиною даного договору;

- - додаткова угода №1 до договору №08/22 від 24.04.2022, відповідно до умов якої визначено порядок оплати послуг адвоката за надання правничої допомоги Клієнту у господарському спорі по справі №904/933/22 про стягнення 54931,60 грн. Вартість послуг розраховується у відповідності до п.2.1 договору, згідно якого розмір винагороди за 1 годину надання адвокатом послуг становить 50% мінімальної заробітної плати станом на місяць, в якому відбуватиметься розрахунок за надані послуги (п. 3): надання усної консультації з вивченням документів із питань, що стосуються даної справи - 10 хв. витраченого часу - 1/12 МЗП; надання письмового роз`яснення з правових питань з посиланням на норми права та складанням правового висновку - 30 хв. витраченого часу - 1/4 МЗП; підготовка, оформлення та подання до суду відзиву/заперечення - 60 хв. витраченого часу - 1/2 МЗП; підготовка та подання апеляційної/касаційної скарги на рішення судів попередніх інстанцій або відзиву на апеляційну/касаційну скаргу - 60 хв. витраченого часу - 1/2 МЗП; підготовка, оформлення та направлення адвокатського запиту - 30 хв. витраченого часу - 1/4 МЗП; підготовка та подання заяв, скарг, клопотань, письмових пояснень з процесуальних питань до суду - 30 хв. витраченого часу - МЗП; участь у судовому засіданні (за необхідності) - 30 хв. витраченого часу - МЗП;

- акт №1 приймання-передачі правничої допомоги відповідно до умов договору №08/22 від 24.04.2022 та Додаткової угоди №1 від 24.04.2022 на загальну суму 15912,50 грн., відповідно до якого адвокат надав, а Клієнт прийняв у повному обсязі і без зауважень наступну правничу допомогу:

Аналіз адвокатом позовної заяви із додатками, наявних у Клієнта документів та складання відзиву від імені Відповідача25.04.2022- 27.04.202290 хв. /1,5 год.5025,00 грн.
Складання адвокатом від імені Відповідача клопотання про зупинення провадження у справі27.04.202230 хв. / 0,5 год.1675,00 грн.
Складання адвокатом та підписання електронним цифровим підписом та направлення засобами електронної пошти до суду заяви про ознайомлення з матеріалами справи23.01.2023- 24.01.202315 хв. / 0,25 год.837,50 грн.
Ознайомлення адвоката у приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області з матеріалами справи №904/933/22 в повному обсязі (на 164 аркушах) із застосуванням фотофіксації26.01.202330 хв. / 0,5 год.1675,00 грн.
Аналіз матеріалів господарської справи №904/933/22, вивчення практики Верховного суду з розгляду вирішення господарських спорів у подібних правовідносинах та складання адвокатом від імені Відповідача апеляційної скарги на рішення суду від 27.07.202230.01.2023- 13.02.2022120 хв. / 2 год.6700,00 грн.

Загальна кількість хвилин/годин та сума285 хв. / 4,75 год.15912,50 грн.
- рахунок №13/02 від 13.02.2023 на загальну суму 15912,50 грн.;

- ордер на надання правничої (правової) допомоги серії АІ №1218264 від 25.04.2022, яким підтверджуються повноваження адвоката Балюра Андрій Станіславович на представництво інтересів ТОВ «Орезонт» у Господарському суді Дніпропетровської області та Центральному апеляційному господарському суді;

- свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії КС №6516/10 від 23.03.2018, видане адвокату Балюра А.С.

Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу заперечив в частині вимоги відповідача щодо відшкодування витрат на правничу допомогу, зазначивши, що підстави для задоволення такої вимоги скарги відсутні.

Суд апеляційної інстанції вирішує розмір витрат на професійну правничу допомогу, які відповідач поніс під час розгляду справи судом першої та апеляційної інстанцій, з урахуванням наступного.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (стаття 16 ГПК України).

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 зазначеного Кодексу).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Згідно з частинами першою-четвертою статті 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Загальне правило розподілу судових витрат визначене статтею 129 ГПК України. Верховний Суд у своїх численних постановах звертає увагу, що зазначена норма є загальною та повинна застосовуватись у системно-логічному зв`язку із частинами п`ятою-сьомою, дев`ятою статті 129 ГПК України.

Розподіл судових витрат визначений статтею 129 ГПК України, частиною четвертою якої передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи (до яких відповідно до частини третьої статті 123 цього Кодексу належать витрати на професійну правничу допомогу), покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.05.2020 у справі №904/4507/18 зауважила, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який водночас повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у частині четвертій статті 126 ГПК України.

Відповідно до частини п`ятої статті 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Частиною восьмою статті 129 ГПК України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Отже, вирішуючи заяву сторони судового процесу про компенсацію понесених нею витрат на професійну правничу допомогу, суду належить дослідити та оцінити додані заявником до заяви документи на предмет належності, допустимості та достовірності відображеної у них інформації. Зокрема, чи відповідають зазначені у документах дані щодо характеру та обсягу правничої допомоги, наданої адвокатом, документам, наявним у судовій справі, чи не вчиняв адвокат під час розгляду справи дій, які призвели до затягування розгляду справи, зокрема, але не виключно, чи не подавав явно необґрунтованих заяв і клопотань, чи не включено у документи інформацію щодо витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, які не підтверджені належними доказами та навпаки, якими доказами підтверджується заявлена до відшкодування сума, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.04.2024 у справі №922/3850/23.

Також, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України, заява № 19336/04, п. 269).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір (аналогічна правова позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в додаткових постановах від 20.05.2019 у справі №916/2102/17, від 25.06.2019 у справі №909/371/18, в постановах від 05.06.2019 у справі №922/928/18, від 30.07.2019 у справі №911/739/15 та від 01.08.2019 у справі №915/237/18).

За змістом статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Згідно із статтею 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Системний аналіз наведених вище норм законодавства дозволяє зробити такі висновки:

(1) договір про надання правової допомоги є підставою для надання адвокатських послуг та, зазвичай, укладається в письмовій формі (виключення щодо останнього наведені у частині другій статті 27 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність»); (2) за своєю правовою природою договір про надання правової допомоги є договором про надання послуг, крім цього, на такий договір поширюються загальні норми та принципи договірного права, включаючи, але не обмежуючись главою 52 Цивільного кодексу України; (3) як будь-який договір про надання послуг, договір про надання правової допомоги може бути оплатним або безоплатним. Ціна в договорі про надання правової допомоги встановлюється сторонами шляхом зазначення розміру та порядку обчислення адвокатського гонорару; (4) адвокатський гонорар може існувати в двох формах фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення: при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплату гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв; (5) адвокатський гонорар (ціна договору про надання правової допомоги) зазначається сторонами як одна із умов договору при його укладенні. Вказане передбачено як положеннями цивільного права, так і Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; (6) відсутність в договорі про надання правової допомоги розміру та/або порядку обчислення адвокатського гонорару (як погодинної оплати або фіксованого розміру) не дає як суду, так і іншій стороні спору, можливості пересвідчитись у дійсній домовленості сторін щодо розміру адвокатського гонорару.

Тобто, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити із встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з положеннями статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Колегія суддів враховує те, що у даній справі сторони погодили винагороду у формі погодинної оплати послуг адвоката.

Відповідачем заявлено про намір відшкодування понесених витрат на правову допомогу у відзиві на позовну заяву від 27.04.2022 (надійшов до суду першої інстанції 03.05.2022). Тому, з урахуванням поновленого судом апеляційної інстанції строку на подання заяви про відшкодування витрат на правничу допомогу та надання відповідних доказів, така заява зроблена у відповідності до вимог ч. 8 ст. 129 ГПК України.

Дослідивши надані відповідачем докази на підтвердження понесених витрат щодо надання правової допомоги в суді першої та апеляційної інстанцій, з огляду на визначені практикою ЄСПЛ критерії, принципи реальності та розумності судових витрат, враховуючи заперечення прокурора, обсяг виконаної роботи адвокатом Балюра А.С., принципи пропорційності, диспозитивності та змагальності, колегія суддів вважає, що розмір заявлених відповідачем витрат на правову допомогу в сумі 15 912,50 грн. не відповідає критерію розумності їхнього розміру, натомість, обґрунтованою вважається сума у розмірі 13 400,00 грн., виходячи з наступного.

Апеляційний господарський суд зауважує, що такий вид послуг як «складання адвокатом та підписання ЕЦП та направлення засобами електронної пошти до суду заяви про ознайомлення з матеріалами справи» є складовою послуги «ознайомлення адвоката з матеріалами справи», тому, окремому відшкодуванню не підлягає.

Колегія суддів також констатує, що така послуга як «складання адвокатом від імені відповідача клопотання про зупинення провадження у справі» відшкодуванню не підлягає з огляду на відмову в задоволенні такого клопотання з мотивів його необґрунтованості.

Інші послуги, надані відповідачу адвокатом Балюра А.С. є реальними, підтвердженими матеріалами справи, тому, підлягають задоволенню в сумі 13 400,00 грн.

Відповідно до ч. 14 ст. 129 ГПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282-284, 287-289 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 у справі № 904/933/22 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 у справі № 904/933/22 - скасувати.

Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову відмовити.

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покласти на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 3 721,50 грн., про що видати наказ.

Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу задовольнити частково.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Орезонт" витрати на професійну правничу допомогу, понесені відповідачем під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій в розмірі 13 400,00 грн., про що видати наказ.

У задоволенні заяви в іншій частині відмовити.

Видачу відповідних наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, зазначених у пункті 2 частини 3 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя М.О. Дармін