ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2024 року Справа № 924/49/24

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Павлюк І.Ю.

секретар судового засідання Дика А.І.

за участю представників сторін:

прокурор - Бистрицька І.В.

позивача - не з`явився

відповідача - Машков К.Є.

третьої особи - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.04.2024, повний текст складено 15.04.2024, у справі № 924/49/24 (суддя Заярнюк І.В.)

за позовом Керівника Летичівської окружної прокуратури інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах Хмельницької обласної ради м. Хмельницький, Хмельницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ'', м. Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Західний офіс Державної аудиторської служби України, м. Львів

про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 80 450, 51 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 03.04.2024 у справі № 924/49/24 позов задоволено.

Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 12.02.2021р. до договору №291220ВГХ від 31.12.2020р. укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" (код 42056129) та Вовковинецькою гімназією Хмельницької обласної ради ().

Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 12.02.2021р. до договору №291220ВГХ від 31.12.2020р. укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" (код 42056129) та Вовковинецькою гімназією Хмельницької обласної ради ().

Визнано недійсною додаткову угоду №5 від 26.02.2021р. до договору №291220ВГХ від 31.12.2020р. укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" (код 42056129) та Вовковинецькою гімназією Хмельницької обласної ради ().

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" (01104, м. Київ, вул. Болсуновська, буд. 13-15, код 42056129) на користь Хмельницької обласної ради (29005, м. Хмельницький, майдан Незалежності, буд. 2, ) кошти в сумі 80 450,51 грн. (вісімдесят тисяч чотириста п`ятдесят гривень 51 коп.).

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" (01104, м. Київ, вул. Болсуновська, буд. 13-15, код 42056129) на користь Хмельницької обласної прокуратури, (м. Хмельницький, пров. Військоматський, буд. 3, код 02911102) 10 736,00 грн. (десять тисяч сімсот тридцять шість гривень 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Не погоджуючись з ухваленим судом першої інстанції рішенням відповідач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить прийняти до розгляду апеляційну скаргу та відкрити апеляційне провадження по справі. Скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.04.2024 року у справі №924/49/24 та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Апелянт зазначає, що сторонами Договору було погоджено, що зміна ціни за одиницю Товару здійснюється Сторонами шляхом підписання відповідних актів приймання-передачі, а не додаткових угод. Акти приймання-передачі, укладені за час дії Договору, є чинними, ніким не оспорені, не були визнані недійсними, зважаючи на що Суд першої інстанції, унаслідок неналежного дослідження умов Договору, безпідставно задовольнив вимогу позивача про стягнення з апелянта грошових коштів через визнання недійсними оспорюваних додаткових угод.

Також зазначив, що суд першої інстанції встановив, що у правовідносинах порушений інтерес держави полягав не у законності використання коштів місцевого бюджету, а у додержанні законодавства в сфері публічних закупівель та недопущення спотворення результатів торгів.

Вважає, що прокурором у позовній заяві безпідставно не було залучено до розгляду справи Вовковинецьку гімназію Хмельницької обласної ради, яка була стороною за договором - Споживачем.

Листом Північно-західного апеляційного господарського суду вих.№924/49/24/3122/24 від 08.05.2024 р. витребувано матеріали справи №924/49/24 із Господарського суду Хмельницької області. 16.05.2024 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду із Господарського суду Хмельницької області надійшли матеріали справи №924/49/24.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.05.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.04.2024 у справі № 924/49/24 залишено без руху та надано апелянту 10-денний строк з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків.

31.05.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги на виконання вимог ухвали від 22.05.2024.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.06.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.04.2024 у справі № 924/49/24; розгляд апеляційної скарги призначено на "25" червня 2024 р. об 15:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33601 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань № 1.

Запропоновано прокурору та позивачу у строк до 21.06.2024 надати суду обґрунтований відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому статтею 263 ГПК України та докази надсилання копії цього відзиву та доданих до нього документів відповідачу.

Роз`яснено сторонам по справі право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції згідно з правилами статті 197 Господарського процесуального кодексу України. Таке клопотання (заява) може бути подано не пізніш як за п`ять днів до відповідного судового засідання.

Копію ухвали доставлено учасникам справи в електронні кабінети системи "Електронний суд" ЄСІТС (а.с. 56, т. 2).

20.06.2024 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Керівника Лтичівської окружної прокуратури надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.04.2024 у справі №924/49/24, в якому останній вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

25.06.2024 до початку судового засідання на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги.

Також 25.06.2024 до початку судового засідання на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №924/49/24 до вирішення Конституційним Судом України справи за конституційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рейнір Бізнес Груп" щодо відповідності Конституції України (конституційності) приписів абзацу першого частини третьої, абзаців першого, другого, третього частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

В судове засідання 25.06.2024 з`явились прокурор, яка заперечила з приводу поданого відповідачем клопотання про зупинення провадження у даній справі та представник відповідача (в режимі відеоконференцзв`язку за допомогою власних технічних засобів системи "Easy Con"), який підтримав подане клопотання з підстав, висвітлених у ньому.

Представники позивача та третьої особи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомлені.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2024 відмовлено в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" про зупинення провадження у справі №924/49/24 до вирішення Конституційним Судом України справи за конституційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рейнір Бізнес Груп" щодо відповідності Конституції України (конституційності) приписів абзацу першого частини третьої, абзаців першого, другого, третього частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Відповідно до норм ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка у судове засідання сторін, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, оскільки визначальним є не явка представників, а достатність матеріалів справи для ухвалення рішення у справі.

Відповідно до ст.ст. 269, 270 ГПК України, апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.

Вовковинецькою гімназією Хмельницької обласної ради на веб-порталі уповноваженого органу було оприлюднено відомості про проведення процедури закупівлі електричної енергії №UA-2020-11-26-006760-а.

За результатами процедури відкритих торгів, ТОВ "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" визнано переможцем та 30.12.2020р. між Вовковинецькою гімназією Хмельницької обласної ради (споживач) та ТОВ "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" (постачальник) укладено договір про постачання (закупівлю) електричної енергії №291220ВГХ.

Згідно з п. 1.2. договору його умови розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (ПРРЕЕ).

За цим Договором постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1. договору).

Відповідно до п. 2.2. договору обов`язковою умовою для постачання електричної енергії споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.

Відповідно до п.5.1. загальна ціна договору становить 821 666,67 грн., в т.ч. ПДВ 164 333,33 грн., разом 986 000,00 грн.

Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період 2021 року становить 340 000,00 кВт/год.

Відповідно до п.5.2. договору ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до Договору "Комерційна пропозиція Постачальника за 1 кВт/год на момент укладення договору складає: 2,9грн. з ПДВ.

Ціна за одиницю Товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в Додатку №1 до договору (п. 5.3 договору).

Пунктом 5.4 договору передбачено, що ціна за одиницю Товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через постачальника. При цьому, постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.

У п. 5.5 договору сторони домовилось, що фактична ціна поставки товару визначається по формулі: Цфакт= (ЦРДН+ЦБН +Т+Р+М)*1.2, де ЦРДН - фактична ціна купівлі постачальником обсягів електричної енергії на ринку „на добу наперед РДН розрахункового місяця, опубліковується щомісячно на сайті ДП „Оператор ринку; ЦБН ціна позитивний і негативних небалансів, створених споживачем у розрахунковому місяці; Т - тариф на послугу передачі електричної енергії, затверджений Постановою НКРЕКП на відповідний місяць постачання; Р - тариф на послугу розподілу електричної енергії, затверджений Постановою НКРЕКП на відповідний місяць постачання; М маржа постачальника (включає також оплату на послуги оператора ринку, адміністратора розрахунків внески на регулювання НКРЕКП, акцизний збір, диспетчеризацію, витрати на фінансову гарантію та інші обов`язкові витрати постачальника згідно з нормативними документами); 1,2 ПДВ.

Ціна закупівлі електроенергії в формулі ціноутворення не може бути меншою середньозваженої ціни РДН у місяці поставки.

Ціна може бути змінена шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п.5.13. договору. У разі зміни складової ціни товару, - тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладення та підписання сторонами додаткової угоди до договору, згідно з п.5.8. цього договору. Тариф є обов`язковим для сторін з моменту набрання чинності постанови НКРЕКП про його затвердження.

На виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється, виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН) (п. 5.6 договору).

Згідно з пп. 5.6.1 договору зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням формули, передбаченої п.5.5. договору кожного разу не більше, ніж на 10% від діючої ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

Відповідно до пп. 5.6.2 договору ціна за одиницю товару за відповідний розрахунковий період визначається у виставлених постачальником рахунках та актах приймання-передачі товару, наданих згідно п. 5.14 цього договору, виходячи з коливання ціни електричної енергії на ринку.

На виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовилось, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором ( п.5.8. договору).

Згідно з пп. 5.8.1. договору у випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції.

У п. 5.9 договору зазначено, що зміна ціни за одиницю товару, згідно п. п. 5.6 - 5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання Сторонами Акту приймання-передачі електричної енергії згідно п. 5.13 Договору.

Акт приймання-передачі товару, наданий згідно п. 5.13, має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю Товару згідно умов цього Договору та мати відповідне посилання на пункт Договору, згідно якого здійснюється перегляд ціни. Примірна форма Акту приймання-передачі електричної енергії наведена у Додатку 3 до Договору (пп. 5.9.1 договору).

У пп. 5.9.2 договору сторони домовились, що зміна ціни за одиницю Товару згідно з підставами, наведеними в п. п. 5.5 - 5.8 договору, здійснюється в письмовій формі шляхом погодження та підписання сторонами згідно з вимогами договору відповідного Акту приймання-передачі товару, що підтверджує поставку партії товару. Датою внесення змін до договору в частині зміни ціни за одиницю товару відповідно до умов договору є дата погодження та підписання обома сторонами відповідного Акту приймання-передачі на партію товару. Наведений порядок внесення змін до Договору є для Сторін належним, допустимим та прийнятним щодо зміни ціни за договором.

Згідно з п. 5.10 договору постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати, що не визначена цим договором.

Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць, протягом якого споживачу здійснювалось постачання електричної енергії згідно поданих Заявок. Заявка споживача можуть передбачати замовлення на постачання електричної енергії лише в межах одного календарного місяця. (п. 5.12 договору).

Згідно з п. 5.13 договору по закінченні розрахункового періоду постачальник зобов`язаний надати для підписання споживачу Акт приймання-передачі електричної енергії. Споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний акт у строк, що не перевищує 5 робочих днів, або дати вмотивовану відмову від підписання такого акту, у цей же строк. Акт приймання-передачі електричної енергії має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю товару згідно умов цього договору та іншу інформацію згідно з вимогами договору.

Відповідно до п.5.14. договору оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період, в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді. Споживач здійснює оплату згідно виставленого постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного сторонами Акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку, виставленому за цим пунктом, та в Акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається у порядку, визначеному п. п. 5.5 5.7 договору.

Відповідно до п. 5.15 договору датою виконання зобов`язань Споживача щодо оплати за спожиту електричну енергію вважається дата перерахування Споживачем на банківський рахунок Постачальника грошових коштів.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).

Відповідно до п. 13.6 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Визнання недійсним окремого положення договору не тягне за собою визнання недійсним цього договору в цілому (п. 13.7 договору).

Невід`ємною частиною цього договору є: Додаток №1 - Комерційна пропозиція Постачальника; Додаток №2 - Заявка на постачання електричної енергії Споживачу.

11.01.2021р. сторонами укладено додаткову угоду за №1 якою внесено зміни до пункту 16 Договору в частині банківських реквізитів.

12.02.2021р. сторонами укладено додаткову угоду за №1 (згідно додаткової угоди №6 змінено порядковий номер додаткової угоди на №2), в якій у зв`язку зі збільшенням вартості електричної енергії, відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились внести зміни в п. 5.1 договору, та викласти його в редакції, якою передбачено, що загальна ціна договору становить 821 666,67 грн., крім того ПДВ 164 333,33 грн. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період 2021р становить 313 015,8715873 кВт/год. Також сторони у вищевказаній угоді домовились внести зміни в п.1.1. Додатку №1 до договору та викласти його наступним чином: "Ціна (тариф) за 1кВт/год на момент укладення Додаткової угоди №1 до договору складає 3,29 кВт/год з ПДВ".

12.02.2021р. сторонами укладено додаткову угоду за №2 (згідно додаткової угоди №6 змінено порядковий номер додаткової угоди на №3), в якій у зв`язку зі збільшенням вартості електричної енергії, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі(збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%), сторони домовились внести зміни в п. 5.1 договору, та викласти його в редакції, якою передбачено, що загальна ціна договору становить 821 666,67 грн., крім того ПДВ 164 333,33 грн. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період 2021р становить 299 696,048632219 кВт/год. Також сторони у вищевказаній угоді домовились внести зміни в п.1.1. Додатку №1 до договору та викласти його наступним чином: "Ціна (тариф) за 1кВт/год на момент укладення Додаткової угоди №2 до договору складає 3,29 кВт/год з ПДВ".

12.02.2021р. сторонами укладено додаткову угоду за №3 (згідно додаткової угоди №6 змінено порядковий номер додаткової угоди на №4), в якій у зв`язку зі збільшенням вартості електричної енергії, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі(збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%), сторони домовились внести зміни в п. 5.1 договору, та викласти його в редакції, якою передбачено, що загальна ціна договору становить 821 666,67 грн, крім того ПДВ 164 333,33 грн. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період 2021р. становить 286 627,906976744 кВт*год. Також сторони у вказаній угоді домовились внести зміни в п.1.1. Додатку №1 до договору та викласти його наступним чином: "Ціна (тариф) за 1кВт/год на момент укладення Додаткової угоди №3 до договору складає 3,44 кВт/год з ПДВ".

26.02.2021р. сторонами укладено додаткову угоду за № 4 (згідно додаткової угоди №6 змінено порядковий номер додаткової угоди на №5), в якій у зв`язку зі збільшенням вартості електричної енергії, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%), сторони домовились внести зміни в п. 5.1 договору, та викласти його в редакції, якою передбачено, що загальна ціна договору становить 821 666,67 грн, крім того ПДВ 164 333,33 грн; очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період 2021р. становить 273 888, кВт/год. Також сторони у вищевказаній угоді домовились внести зміни в п.1.1. Додатку №1 до договору та викласти його наступним чином: "Ціна (тариф) за 1кВт/год на момент укладення Додаткової угоди №4 до договору складає 3,60 кВт/год з ПДВ".

20.07.2021р. сторонами укладено додаткову угоду за №6, до договору №291220ВГТ від 30.12.2020р. згідно якої змінено порядкові номери додаткових угод з №1-№4 на №2-№5.

Згідно актів приймання-передачі електричної енергії, платіжних доручень які долучені до матеріалів позовної заяви, за період січень-серпень 2021р. Вовковинській гімназії Хмельницької обласної ради поставлено 194 299 кВт/год електричної енергії та за яку перераховано ТОВ "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" 692 492,36 грн.

Прокурором у матеріали справи надано інформаційно-цінову довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 18.10.2023р., отриману у відповідь на лист від 18.10.2023р, згідно з якою середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для Об`єднаної енергосистеми України становили: станом на 12.02.2021р. 1597,27 грн. за Мвт/год без ПДВ, станом на 26.02.2021р 1710,93 грн. за Мвт/год без ПДВ (інформацію отримано з офіційного сайту ДП "Оператор ринку").

У листі від 06.10.2023р. заступник керівника Летичівської окружної прокуратури повідомив Голову ліквідаційної комісії Вовковинецької гімназії Хмельницької обласної ради що додаткові угоди, якими внесено зміни до договору №291220ВГХ від 30.12.2020р, укладені з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі та підлягають визнанню недійсними.

У поясненнях Вовковинецька гімназія Хмельницької обласної ради від 10.10.2023р. зазначила, що на виконання договору було поставлено 224 466 кВт/год електричної енергії, за яку сплачено 809 228,49 грн. Також повідомила, що джерелом фінансування закупівлі були кошти місцевого бюджету.

У листі від 06.10.2023р. заступник керівника Летичівської окружної прокуратури повідомив Хмельницьку обласну раду про додаткові угоди, якими внесено зміни до договору №291220ВГХ від 30.12.2020р, які укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", та підлягають визнанню недійсними.

Хмельницька обласна рада (листом №31440/01-11 від 15.11.2023р) повідомила Летичівську окружну прокуратуру про те, що рішенням Хмельницької обласної ради №22-7/2021р. від 22.12.2021р. припинено шляхом ліквідації діяльність Вовковинецької гімназії Хмельницької обласної ради. У зв`язку із відсутністю фінансування обласна рада самостійно не звертатиметься до суду з позовом. Не заперечує щодо представництва Летичівською окружною прокуратурою в суді інтересів держави в особі обласної ради шляхом пред`явлення позову.

У відповідь управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області в листі від 17.11.2023р. зазначило, що правові підстави для здійснення моніторингу зазначеної у зверненні процедури закупівлі відсутні. Вказану у зверненні інформацію буде враховано в разі проведення заходів державного фінансового контролю.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 03.04.2024 у справі № 924/49/24 позов задоволено в повному обсязі.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що додаткові угоди №№3-5 укладені із порушенням вимог закону та самого договору.

Крім того, суд погодився з доводами прокурора про те, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п. 2 ч. 5 ст. 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.

Відтак, оскільки вищевказані додаткові угоди визнані недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, визначеною у Договорі, а саме: 2, 9 грн./кВт*год. без ПДВ.

Не погоджуючись із рішенням Господарського суду Хмельницької області від 03.04.2024 у справі № 924/49/24 та мотивами суду першої інстанції, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

В розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Під захистом права розуміється державна примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути виражений як концентрований вираз змісту (суті) державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в іншій спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Даний спір пов`язаний із реалізацією прокурором повноважень згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", зокрема представництва інтересів держави у суді.

Згідно ч. 2 ст. 2 ЦК України одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до статей 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Статтею 53 ГПК України визначено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Так, відповідно до ч. 4, 5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до частини першої, абзацу першого частини третьої та абзацу першого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Про необхідність обґрунтування прокурором підстав представництва у суді зазначено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц.

Аналіз положень частин третьої-п`ятої статті 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом таких підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Предметом позову у даній справі є вимоги Керівника Летичівської окружної прокуратури інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах Хмельницької обласної ради до відповідача про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно набутих коштів.

Прокурор вказує, що у даному випадку має місце порушення інтересів держави, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді. Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.

Звертає увагу, що у спірних правовідносинах відбулося неефективне розпорядження бюджетними коштами, здійснене на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Прокурор зазначає, що при виконанні повноважень, передбачених ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", встановлено наявність підстав для представництва інтересів держави під час використання майна, що належить до комунальної власності.

З матеріалів справи вбачається, що прокурор листом від 06.10.2023р. звертався до Вовковинецької гімназії Хмельницької обласної ради та листом від 06.11.2023р. звертався до Хмельницької обласної ради з повідомленням, що додаткові угоди, якими внесено зміни до договору №291220ВГХ від 30.12.2020р, укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", підлягають визнанню недійсними.

У поясненнях Вовковинецька гімназія Хмельницької обласної ради від 10.10.2023р. зазначила, що на виконання договору було поставлено 224 466 кВт/год електричної енергії, за яку сплачено 809 228,49 грн. Також Вовковинецька гімназія Хмельницької обласної ради повідомила, що джерелом фінансування закупівлі були кошти місцевого бюджету.

Хмельницька обласна рада (листом №31440/01-11 від 15.11.2023р.) повідомила Летичівську окружну прокуратуру про те, що рішенням Хмельницької обласної ради №22-7/2021р. від 22.12.2021р. припинено шляхом ліквідації діяльність Вовковинецької гімназії Хмельницької обласної ради. У зв`язку із відсутністю фінансування обласна рада самостійно не звертатиметься до суду з позовом. Не заперечує щодо представництва Летичівською окружною прокуратурою в суді інтересів держави в особі обласної ради шляхом пред`явлення позову.

Колегію суддів враховується позиція Великої Палати Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21, де ВП ВС дійшла висновку про те, що Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки викладені у постановах Верховного Суду від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).

Цими висновками Велика Палата Верховного Суду відступила від протилежних висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 14.07.2022 у справі № 909/1285/21 (підпункт 1.2 пункту 5.27) та від 01.02.2023 у справі № 924/996/21, у яких Суд відхилив доводи прокурора щодо наявності в органів місцевого самоврядування повноважень здійснювати захист законних інтересів держави у правовідносинах, пов`язаних із закупівлею комунальними закладами товарів за бюджетні кошти, з посиланням на те, що наявність корпоративних відносин між органом місцевого самоврядування та комунальним підприємством виключає наявність владних повноважень між ними або між органом місцевого самоврядування як засновником комунального підприємства та третіми особами, які здійснюють господарське правопорушення, на яке повинне реагувати комунальне підприємство як суб`єкт господарських відносин, а також з посиланням на те, що відповідні органи місцевого самоврядування не були сторонами договорів про закупівлю.

Відтак, суд апеляційної інстанції вважає, що маючи відповідні правомочності для звернення до суду, прокурор звернувся з даним позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

При цьому якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому суд виходить з того, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 ЦК України та 174 ГК України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Відповідно до ч. 1 ст. 712 ЦК України, положення якої кореспондуються з приписами ч. 1 ст. 265 ГК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ч. ч. 1 - 3 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Так, у абзаці 2 частини 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Частиною 1 ст. 175 ГК України визначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Положеннями ч. 1 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

Як вбачається з матеріалів справи 30.12.2020 між Вовковинецькою гімназією Хмельницької обласної ради (споживач) та ТОВ "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" (постачальник) укладено договір №291220ВГХ про постачання електричної енергії споживачу, відповідно до умов якого постачальник продає споживачу із 01.01.2021р. до 31.12.2021р. товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п.5.1 Договору ціна цього договору становить 986 000, 00 грн.

Ціна за одиницю товару за 1 кВт/год на момент укладення договору складає: 2,9 грн. з ПДВ (згідно додатку №1 "комерційна пропозиція").

Як встановлено судом, у подальшому сторонами підписано ряд додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару.

Як зазначає прокурор, відповідачем в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" оспореними додатковими угодами всупереч інтересам держави, безпідставно зменшено обсяг поставленої електричної енергії та збільшено її ціну без належного обґрунтування.

Крім того, зазначає, що в обґрунтування коливання ціни на ринку протягом січня-лютого 2021 року, що стало підставою укладення додаткових угод №№2-4 (згідно додаткової угоди №6 змінено порядкові номери додаткових угод на №№3-5), ТОВ "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" на адресу Вовковинецької гімназії Хмельницької обласної ради направлено листи №02/21-62 від 05.02.2021р., №02/21-63 від №02/21-64 від 05.02.2021р., №02/21-86 від 23.02.2021р., №02/21-87 від 24.02.2021р. та надано довідки №165/08.0-7.3 від 27.01.2021, №223/08.0-7.3 від№308/08.0-7.3 від 08.02.2021, №369/08.0-7.3 від 15.02.2021р., №517/08.0-7.3 від 26.02.2021, видані Торгово-промисловою палатою України, як обґрунтування підвищення ціни за 1 кВт*год електричної енергії та необхідності укладення додаткових угод №№1-3 (згідно додаткової угоди №6 змінено порядкові номери додаткових угод на №№2-4).

З метою обґрунтування коливання ціни за одиницю товару на ринку та укладення додаткової угоди №4 (згідно додаткової угоди №6 змінено порядковий номер додаткової угоди на №5), ТОВ "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" надано довідку Торгово-промислової палати України за №369/08.0-7.3 від 15.02.2021р., згідно з якою середньозважена ціна електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку "на добу наперед" за першу декаду лютого у порівнянні із першою декадою січня 2021 року зросла на 47,8%.

На думку прокурора, вказані довідки Торгово-промислової палати України не містять інформацію про здорожчання ціни на конкретні дати, а містять лише відомості про відношення цін на електричну енергію першої, другої, третьої декади січня місяця 2021 року та першої, другої декади лютого місяця 2021 року.

Прокурор також зазначає, що внаслідок укладення додаткових угод №№1-3 (згідно додаткової угоди №6 змінено порядкові номери додаткових угод на №№2-4) від 12.02.2021р. сторони фактично збільшили ціну за 1 кВт*год електричної енергії на 18% від початкової ціни, встановленої в договорі, всупереч мінімальному (1%) підвищенню середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" з дати підписання договору по дату укладення вказаних додаткових угод. Такі дії Відповідача порушують принципи, встановлені ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", такі як: принцип максимальної економії та ефективності, добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Прокурор звертає увагу, що Додаткові угоди №№2-3 (згідно додаткової угоди №6 змінено порядкові номери додаткових угод на №№3-4) від 12.02.2021р. до договору укладені з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.652 ЦК України, ст.57 Закону України "Про ринок електричної енергії" та є недійсними у зв`язку з недодержанням вимог ст.203 Цивільного кодексу України. Шляхом укладення додаткової угоди №4 від 26.02.2021 до договору, сторони фактично збільшили ціну електричної енергії з 3,44 грн. до 3,6 грн. за 1 кВт*год, чим фактично, на думку прокурора, упродовж лютого 2021 року (12.02.2021 та 26.02.2021) збільшили ціну за одиницю товару від первісної ціни за договором на 24%.

Відповідач, в свою чергу, посилаючись на п. п. 2.1, 5.1, 5.2, 5.6, 5.8, 5.9 договору постачання електричної енергії споживачу №291220ВГХ від 30.12.2020р. зазначає, що договором передбачено дію тарифів на передачу та розподіл для сторін з моменту набрання чинності, що зобов`язує сторін укласти відповідну додаткову угоду до договору для затвердження діючих тарифів. До моменту укладення договору про постачання електричної енергії споживачу замовник не має права змінювати складові у формулі ціноутворення, які можуть вплинути на суму закупівлі або кількість необхідного товару. Вказує, що Законом України "Про публічні закупівлі" передбачено внесення змін тільки до тендерної документації, внесення змін до оголошення про проведення процедури закупівлі не передбачено. Як результат, під час формування тендерної пропозиції відповідач орієнтувався на фактично діючі регульовані тарифи та не міг передбачити їх достеменної зміни, в той час як покупець не мав змоги внести зміни в обсяги чи суму закупівлі для подальшого встановлення актуальних тарифів, тому що на момент прийняття регульованого тарифу на розподіл вже був завершений аукціон. Звертає увагу на те, що позивач не укладав договір з оператором системи розподілу, здійснював купівлю електричної енергії за правилами роздрібного ринку (за договором про постачання електричної енергії споживачу, укладеним з відповідачем), тому оплата за послуги з розподілу мала здійснюватись через електропостачальника такого споживача (відповідача). Виходячи з умов п. 5.1 5.8.1 договору, стверджує, що регульований тариф є обов`язковим для сторін з моменту набрання чинності постановою НКРЕКП про його затвердження.

З приводу неможливості врахування довідок ТПП України в якості доказів зазначив, що прокурором не надано доказів про відсутність коливання на ринку "на добу наперед", оскільки дані внутрішньодобового ринку (ВДР) ОЕС України не поширюються на умови укладеного сторонами договору, адже у договорі передбачено визначення ціни згідно з даними ринку "на добу наперед". Крім того, вважає, що сторони не позбавлені права у застосуванні ч. 3 ст. 632 ЦК України. Тому факт укладення додаткової угоди після завершення місяця постачання є законним та таким, що не суперечить умовам договору.

Відповідач вважає, що сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині зміни ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, і такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому також посилається на Директиву 2014/25/ЄС про процедури закупівель у сфері водопостачання, енергетики та транспорту, Директиву 2014/24/ЄС про процедури публічних закупівель щодо вартості енергії в період дії договору, Регламент Європейського парламенту і Ради від 18.07.2018 №2018/1046.

Колегією суддів, дослідивши дотримання сторонами порядку внесення змін до договору, унормованого Законом України "Про публічні закупівлі" та п. 13.6. Договору, встановлено що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" як постачальник не дотримався при укладенні додаткових угод №№ 3, 4, 5 означеного порядку з огляду на наступне.

Апеляційний господарський суд звертає увагу, що документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону, цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої Торгово-промисловою палатою України, або регіональною Торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики (абз. 2 п. 13.7. Договору).

Окрім того, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору шляхом підписання оскаржуваної додаткової угоди №3 від 12.02.2021, ТОВ "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" посилається на Постанову НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік", якою змінено тариф на передачу електричної енергії.

Так, за умовами даної Постанови, тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи становить 293,93 грн/МВтгод.

Разом з тим, встановлено, що за умовами постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2668 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2020 рік" (зі змінами від 04.11.2020), тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи становив 312,76 грн/ МВтгод., тобто був вищим на момент укладення Договору ніж станом на 01.01.2021.

Отже, Постачальником ТОВ "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" жодним чином не обґрунтовано збільшення тарифу на електричну енергію та необхідність підписання додаткової угоди №3 від 12.02.2021, а відтак остання суперечить вимогам ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи вищевикладене, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

Відповідач не обґрунтував, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання Договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного Договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію упродовж 2021 року тими допустимими доказами, про які сторони обумовили у п. 13.6. договору з урахуванням п. 5.5. договору.

Зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21).

Колегією суддів встановлено, при укладенні оспорюваних додаткових угод послідовно збільшувалась вартість електроенергії за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання умов Договору стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

У підсумку колегія суддів зазначає, що доводи ТОВ "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" на обґрунтування необхідності внесення змін до договору та укладення додаткових угод не спростовують необґрунтованість укладення спірних додаткових угод, оскільки відображають ціни, коливання цін за незначний проміжок часу, що не є об`єктивним доказом необхідності внесення змін до договору, оскільки не відображають коливання цін протягом усього періоду дії договору, тобто з моменту його укладення до дати укладення додаткової угоди.

Таким чином, враховуючи вище вказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що додаткові угоди №№3,4,5 укладені з порушенням вимог закону та самого договору. Відповідач помилково вважав, що в силу договору у позивача обов`язок здійснювати оплату виникав не за розрахунковий період місяць, а за кожен день чи декаду, бувши ініціатором укладення додаткових угод, деякі з яких у одному місяці, про що вказано вище.

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 висловив правову позицію, що "передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін".

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 та у постанові від 14.05.2024 у справі 918/571/23: " У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі".

Колегія суддів також звертає увагу, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства, мала місце переплата позивачем коштів в розмірі 80 450 грн 51 коп., а відтак вимоги прокурора про стягнення з відповідача зазначених коштів також правомірно визнані судом першої інстанції обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Таким чином, враховуючи вищевикладене та на підставі доказів, наданих прокурором, апеляційним господарським судом встановлено порушення відповідачем прав позивача.

Оспорювані додаткові угоди №№ 3,4,5 до Договору №291220ВГХ від 30.12.2020 на постачання електроенергії укладено з порушенням законодавства, а відтак місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що позовні вимоги прокурора про визнання недійсними таких додаткових угод є обґрунтованими та правомірними.

Не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції доводи апелянта щодо незалучення у справі як відповідача/позивача Вовковинецьку гімназію Хмельницької обласної ради, оскільки прокурор, звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Хмельницької обласної ради, зазначив, що Вовковинецька гімназія Хмельницької обласної ради, яка є стороною договору, заснована Хмельницькою обласною радою, власником та органом управління майном закладу є Хмельницька обласна рада, яка є одержувачем бюджетних коштів. Закупівля електроенергії за договором №291020ВГХ від 30.12.2020р. здійснювалась за бюджетні кошти, а порядок її проведення регулюється вимогами законодавства в сфері публічних закупівель.

З урахуванням вимог ст. ст. 3, 23 Бюджетного кодексу України безпідставно отримані відповідачем в результаті укладення додаткових угод кошти мають бути повернуті в бюджет Хмельницької обласної ради. В свою чергу місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст (ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"). Відповідно до положень ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до повноважень сільської ради належить, зокрема розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету; прийняття рішень щодо здійснення місцевих запозичень, щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету.

Тобто з огляду на вищезазначене Хмельницька обласна рада є органом, уповноваженим державою на здійснення функцій по управлінню Вовковинецькою гімназією Хмельницької обласної ради, вона забезпечувала фінансування Вовковинецької гімназії (сторони оспорюваних додаткових угод) до моменту ліквідації, тому і на її користь прокурор просить стягнути надмірно сплачені за договором грошові кошти. Таким чином колегія суддів вважає, що прокурор правомірно визначив Хмельницьку обласну раду позивачем у справі без визначення гімназії співвідповідачем по справі.

Крім того, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 25.02.2021р. у справі №912/9/20, від 19.08.2020р. у справі № 923/449/18.

Частиною 3 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

У відповідності до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст. 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення.

На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 272, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛЬТ ПОСТАЧ" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.04.2024 у справі № 924/49/24 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу № 924/49/24 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "04" липня 2024 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Павлюк І.Ю.