ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року Справа № 918/703/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Юрчук М.І. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників:

від органу прокуратури: Рункевич І.В.

від позивача: не з`явився

від відповідача: Гуз О.С. (адвокат)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області, ухвалене 13.03.2024 (суддя Бережнюк В.В., повний текст складено 13.03.2024) у справі № 918/703/23

за позовом керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Клеванської селищної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 247 528,16 грн

ВСТАНОВИВ:

Керівник Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Клеванської селищної ради звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" в якій просить:

- визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 12.03.2021 до Договору № 12304-ВЦ/ на постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеногого між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія";

- визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 21.09.2021 до Договору № 12304-ВЦ/ на постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеногого між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія";

- визнати недійсною Додаткову угоду № 5 від 21.09.2021 до Договору № 12304-ВЦ/ на постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеногого між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія";

- визнати недійсною Додаткову угоду № 6 від 22.09.2021 до Договору № 12304-ВЦ/ на постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеногого між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія";

- визнати недійсною Додаткову угоду № 7 від 07.10.2021 до Договору № 12304-ВЦ/ на постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеногого між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія";

- визнати недійсною Додаткову угоду № 8 від 25.10.2021 до Договору № 12304-ВЦ/ на постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеногого між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія";

- визнати недійсною Додаткову угоду № 9 від 28.10.2021 до Договору № 12304-ВЦ/ на постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеногого між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія";

- визнати недійсною Додаткову угоду № 11 від 07.12.2021 до Договору № 12304-ВЦ/ на постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеногого між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія";

- стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Клеванської селищної ради кошти у розмірі 247 528,16 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні додаткові угоди були укладені з порушенням вимог ЗУ "Про публічні закупівлі". Оскільки, на переконання позивача, додаткові угоди слід визнати недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному Договорі №12304-ВЦ на постачання електричної енергії від 10.02.2021. Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електроенергію шляхом укладання спірних додаткових угод, на переконання позивача мала місце переплата коштів у розмірі 247528,16 грн.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 позов задоволено. Визнано недійсними Додаткову угоду № 2 від 12.03.2021, Додаткову угоду № 4 від 21.09.2021, Додаткову угоду № 5 від 21.09.2021, Додаткову угоду № 6 від 22.09.2021, Додаткову угоду № 7 від 07.10.2021, Додаткову угоду № 8 від 25.10.2021, Додаткову угоду № 9 від 28.10.2021, Додаткову угоду № 11 від 07.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 12304-ВЦ від 10.02.2021, укладеного між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Клеванської селищної ради кошти у розмірі 247 528,16 грн та на користь Рівненської обласної прокуратури понесені витрати на сплату судового збору в розмірі 25 184,92 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 у даній справі та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Судові витрати просить покласти на Рівненську окружну прокуратуру.

Аргументуючи доводи скарги апелянт вказує, що Рівненська обласна прокуратура згідно закону має повноваження звернутись до органу, уповноваженого державою на здійснення державного фінансового контролю, а саме до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, із повідомленням щодо можливого виявлення порушення у сфері державних закупівель та про вжиття заходів щодо усунення порушень, і у випадку якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Оскільки відповідним компетентним органом у даному випадку не встановлено порушень по договору на постачання електричної енергії у сфері державних закупівель, то відповідно заявлені прокуратурою порушення грунтуються виключно на припущеннях, що у відповідності до вимог законодавства не допускається. Разом з цим відмічає, що до матеріалів справи прокурором не надано належних та допустимих доказів, що уповноважений орган - Клеванська селищна рада не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження. Також вважає, що твердження прокурора про використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства не підтверджується матеріалами справи та не вказує на порушення інтересів держави. Спірні додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару укладені між сторонами у відповідності до вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов пунктів 5.7, 13.8 договору без порушення вимог чинного законодавства. Крім того, ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угод не перевищує 10 відсотків та не призводить до збільшення суми, визначеної у договорі. Звертає увагу, що у випадку наявності підстав для задоволення позову, суд першої інстанції допустив помилку в розподілі судових витрат, оскільки за п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог. Оскільки спір між сторонами договору, однією з яких є Клеванська селищна рада, яка в свою чергу не заперечувала укладення додаткових угод, відповідно витрати по сплаті судового збору мають бути розподілені між обома цими сторонами.

Рівненська окружна прокуратура у поданому до суду письмовому відзиві проти доводів апелянта заперечує та вважає рішення суду першої інстанції законним і обгрунтованим. Просить відмовити в задоволенні скарги.

Позивач - Клеванська селищна рада письмового відзиву на апеляційну скаргу не подала, явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечила.

За умовами ст.. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзив на неї, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, Клеванською селищною радою проведено закупівлю UА-2020-12-18-015372-с за предметом: "Електрична енергія".

Надалі, між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №12304-ВЦ від 10.02.2021 року (а.с. 19-27).

Згідно з п. 1.2. договору, умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 р. № 312 (далі ПРРЕЕ).

Згідно договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1 Договору).

За змістом пункту 5.1 цього договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком № 2 до цього договору.

Відповідно до додатку № 2 до договору від 10.02.2021 № 12304-ВЦ ціна за електричну енергію становить 2,92 грн/кВт*год без ПДВ, та визначається відповідно до формули: Ц(спож) = Цзак + Цп + Тпередача + Трозподіл, де: Цзак закупівельна ціна за розрахунковий період; Цп ціна на послуги пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу; Тпередача тариф на послугу з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК"Укренерго"; Трозподіл тариф на послуги з розподілу електричної енергії відповідного оператора системи розподілу.

Згідно з п. 13.1. Договору, цей Договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання (додаток №1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток №3 до договору) ста укладається на строк до 31.12.2021 включно, а в частині виконання фінансових зобов`язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) Договір діє до повного їх виконання.

Відповідно по пункту 13.8 договору, умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" (далі РДН) та внутрішньо добовому ринку (далі ВДР), та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені офіційному вебсайті ДП "Оператор ринку" за адресою в мережі Інтернет https//www.oree.com.ua згідно з частиною шостою статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії". У якості документального підтвердження даних, сторонами визнаються, зокрема, завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР та про діяльність ДП "Оператор ринку" за відповідний період, які оприлюднюються ДП "Оператор ринку" згідно із законодавством або інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціпи товару на ринку;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послугу разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару па ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих ній (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Істотні умови договору можуть змінюватися у випадку зміни регульованих цін на нормативів, які застосовуються у договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії та тарифу на послуги з розподілу електричної енергії, які враховуються в структурі остаточної ціни електричної енергії, що постачають за договором.

У цьому випадку зміну ціни здійснюють у такому порядку:

- підставою для зміни ціни є набрання чинності постановою НКРЕКН про зміну відповідного регульованого тарифу, що застосовується у договорі;

- нову (змінену) ціну застосовують з дня введення в дію відповідного регульованого тарифу згідно з рішенням НКРЕКП, якщо інше не встановлено чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП).

8) зміни умов у зв`язку із продовженням дії договору па строк, достатній для проведення процедури закупівлі спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, у кладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

У подальшому, після укладення договору між сторонами неодноразово укладались додаткові угоди (а.с. 28-36).

А саме:

- додатковою угодою № 2 від 12.03.2021 - ціна за одиницю товару становить 3,08982 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 5,8%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з лютого 2021 року.

- додатковою угодою № 4 від 21.09.2021 - 3,48204 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 19,2 %, а відносно ціни, яка встановлена додатковою угодою № 2 - на 12, 69 %). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01 серпня 2021 року.

- додатковою угодою № 5 від 21.09.2021 - 3,66925 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 25,6 %). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01 вересня 2021 року.

- додатковою угодою № 6 від 22.09.2021 - 3,85537 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 32 %). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 14 вересня 2021 року.

- додатковою угодою № 7 від 04.10.2021 - 4,09108 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 40,1 %). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 15 вересня 2021 року.

- додатковою угодою № 8 від 25.10.2021 - 4,37950 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 49,9 %). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01 жовтня 2021 року.

- додатковою угодою № 9 від 28.10.2021 - 4,69673 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 60,8 %). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 14 жовтня 2021 року.

- додатковою угодою № 11 від 07.12.2021 - 5,04565 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 72,7 %). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 05 листопада 2021 року.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Внаслідок укладення додаткових угод відбулось збільшення ціни за одиницю товару на 72,7 %.

Встановлено, що TOB "РОЕК" на виконання Договору поставлено 335 198 кВт*год електричної енергії на загальну суму 1 422 061,95 грн з ПДВ., а саме:

- згідно акту приймання-передачі №А- за лютий 2021 року - 38 204 кВт*год на суму 141 652,73 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень № 1, № 22, № 25, № 27, №38 від 25.02.2021;

- згідно акту приймання-передачі № А- за лютий 2021 року - 40 145 кВт*год на суму 148 849,06 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень № 3, № 56, №35, №31, №34 від 16.03.2021;

- згідно акту приймання-передачі № А- за березень 2021 року - 34 823 кВт*год на суму 129 116,21 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №74, №43, №49, №5 від 16.04.2021;

- згідно акту приймання-передачі № А- за травень 2021 року - 38 623 кВт*год на суму 143 205,86 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень № 11, №62, №56, № 91 від 12.05.2021;

- згідно акту приймання-передачі № А- за травень 2021 року - 21 795 кВт*год на суму 80 811,20 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень № 71, №76, №123, №12, №76 від 16.06.2021;

- згідно акту приймання-передачі № А- за червень 2021 року - 22 694 кВт*год на суму 84 144,46 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень № 174 від 19.07.2021, №15, №85, № 80, №72 від 20.07.2021;

- згідно акту приймання-передачі № А- за липень 2021 року - 17 430 кВт*год на суму 64 626,78 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень № 17, №81, №85, №86, №195 від 10.08.2021;

- згідно акту приймання-передачі № А- за серпень 2021 року - 22 424 кВт*год на суму 93 697,52 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень № 90, № 98, № 29, № 92, № 255 від 22.09.2021;

- згідно акту приймання-передачі № 489001587/9/1 за вересень 2021 року - 30 867 кВт*год на суму 144 475,38 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №103, №105, №37, №95, №287 від 10.10.2021;

- згідно акту приймання-передачі № 489001587/10/1 за жовтень 2021 року - 33 727 кВт*год на суму 184 720,18 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень № 108, №43, №96, №312 від 10.11.2021;

- згідно акту приймання-передачі № 489001587/11/1 за листопад 2021 року - 34 466 кВт*год на суму 206 762,57 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень № 100, №49, №112, №109 від 09.12.2021.

На переконання прокуратури, додаткові угоди № 2, 4-9, 11 до Договору укладені всупереч Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти в сумі 247 528,16 грн - стягненню з відповідача на користь селищної ради.

Відносно позову керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Клеванської селищної ради судами зазначається наступне.

Питання щодо представництва прокурором інтересів громадянина або держави в господарському суді, а також особливості здійснення ним окремих форм представництва таких інтересів врегульовані положеннями Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" та Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Такі випадки передбачено ч. З ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", за приписами якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

У п. п. 3, 4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 №3-рп/ 99 зазначається, що в основі інтересів держави є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі, як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання, тощо.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, наведені вище норми законів та Рішення Конституційного Суду України, надають прокуророві право звертатися до суду з позовами про захист інтересів держави, обгрунтовуючи при цьому, в чому саме полягає таке порушення.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд України у постановах від 23.05.2006 у справі №16/472, від 03.04.2007 у справі №05-5-46/8142, від 15.05.2007 у справі №12/111 та Верховний Суд від 26.07.2018у справі №926/1111/15.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у п.5.6 постанови від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 зазначив, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

У постанові від 15 жовтня 2019 року у справі № 903/129/18 (провадження № 12-72гс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обгрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в ст.З даного Закону.

Окремо слід зазначити, що згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Факт незвернення до суду суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та, відповідно, мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що такий суб`єкт неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Вказане узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18.

У даному випадку, укладення додаткових угод до Договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від21.03.2019 по справі №912/989/18).

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Окрім того, укладенням додаткових угод до договору поставки електричної енергії порушені матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням додаткових угод Клеванською селищною радою фактично отримано менший обсяг електричної енергії у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.

Недотримання в даному випадку законодавства в сфері публічних закупівель сприяло виникненню особливих негативних економічних і соціальних наслідків.

Укладення оспорюваних додаткових угод до договору закупівлі товару всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Таке звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання законності та цільового використання коштів державного підприємства або установи.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а отже існують підстави для представництва даних порушених інтересів держави органами прокуратури.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів.

Аналогічна правова позиція наведена у постановах Касаційного господарського суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 та Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

Окрім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020 наведено висновки про те, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він наділений відповідними повноваження для їх захисту інтересів держави, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Зазначена позиція міститься у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 4/166 "б".

Аналогічні правові позиції Верховного суду щодо наявності підстав для представництва органами прокуратури інтересів держави викладені у постановах від 01.03.2018 у справі № 922/1361/17, від 13.03.2018 у справі № 911/620/17, від 25.09.2018 у справі № 804/2244/18, від 17.10.2018 у справі № 910/11919/17, від 05.02.2019 у справі № 910/7813/18, від 13.02.2019 у справі № 914/225/18, від 26.02.2019 у справі № 905/803/18, від 25.03.2019 у справі № 469/580/16-ц.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Водночас згідно з ч.5 ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Частиною 4 статті 71 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Статтею 32 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, управління закладами освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, оздоровчими закладами, які належать територіальним громадам або передані їм, молодіжними підлітковими закладами за місцем проживання, організація їх матеріально-технічного та фінансового забезпечення.

Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (ст.142 Конституції України, ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"), Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"),

Тобто, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Відтак, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст. 145 Конституції України.

Рівненською окружною прокуратурою, у відповідності до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", скеровано на адресу Клеванської селищної ради відповідний лист № 50-56-3848вих-23 від 11.05.2023, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії.

Згідно з наданою Клеванською селищною радою відповіддю (лист від 29.05.2023 №вих-932/02-19/23), остання повідомляє, що заходи щодо стягнення коштів радою не здійснювались та не плануються.

Крім того, опрацюванням веб порталу "Судова влада України" та відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що сілська рада не використовує надані їй повноваження та не звернулася до суду щодо оскарження вказаних додаткових угод та стягнення коштів.

Вказане відповідно до ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ст.23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для захисту інтересів держави в особі Клеванської селищної ради шляхом звернення до суду з даним позовом.

У поданій скарзі апелянт вказує, що органом, уповноваженим здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах є Державна аудиторська служба України.

В даному випадку слід зауважити, що питання належності/неналежності даного органу залежить від обставин кожної конкретної справи, які мають з`ясовуватись у суді (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19).

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Водночас, реалізація результатів заходів державного фінансового контролю спрямована на усунення виявлених порушень та здійснюється відповідно до чинного законодавства залежно від виду заходу державного фінансового контролю, що проводився.

Тобто, заходи, на які уповноважені органи державного фінансового контролю з метою усунення порушень здійснюються виключно за результатами проведених заходів державного фінансового контролю.

Питання моніторингу процедури закупівлі врегульовано статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи можуть проводити моніторинг процедури закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рівненській окружній прокуратурі про викладені у позовній заяві порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, допущені під час підписання додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 12304-ВЦ від 10.02.2021, стало відомо в ході опрацювання інформації системи публічних закупівель «Прозорро» у травні 2023 року, тобто уже після фактичного виконання сторонами умов договору.

Отже, у зв`язку з закінченням строк дії договору на момент виявлення порушення, підстави для проведення органами Держаудислужби моніторингу закупівлі UA-2020-12-18-015372-c за предметом: «Електрична енергія» були відсутні.

З урахуванням вищевикладеного, вживати заходи стосовно визнання недійсним договору (або додаткових угод до нього) орган фінансового контролю уповноважений виключно у разі виявлення порушень за результатами проведення заходів державного фінансового контролю та лише у тому випадку, коли підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення таких порушень.

Варто зауважити, що відповідно до позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. У випадках, коли вказаний орган не здійснював фінансовий контроль та, як наслідок, не виявив порушення законодавства, то і право на звернення до суду із позовом у останнього не виникає.

При цьому, як зазначено у постанові КГС ВС від 19.08.2020 у справі № 923/449/18: «При визначенні органу, в інтересах якого пред`являється позов, прокурор не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі статтею 53 ГПК України та статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах і суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи прокурора щодо наявності чи відсутності повноважень органу (-ів) влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах».

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокуратурою належним чином обґрунтовано правомірність звернення з даним позовом.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону, Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Як зазначено в ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Разом з тим п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Вбачається, що ключовим у даній нормі Закону є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди (або ж момент розповсюдження дії додаткової угоди), тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обгрунтованого укладення).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Варто відмітити, що Закон не містить виключень з цього правила.

Із вказаного слідує, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Аналізуючи підстави внесення змін до Договору шляхом підписання додаткових угод встановлено, що упродовж 2021 року мало місце як збільшення, так і зменшення цін на електричну енергію.

Як стверджується матеріалами справи, між сторонами укладено додаткову угоду № 2 від 12.03.2021 до Договору, якою збільшено ціну за одиницю товару та розповсюджено її дію з лютого 2021 року, на підставі зростання ціни у лютому в порівнянні з січнем 2021 року.

Стверджуючи про її укладення з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" прокурор вказував, що сам Договір укладено 10.02.2021, а додаткову угоду - 12.03.2021, отже порівняння середньозважених цін з січнем 2021 року (тобто до виникнення договірних відносин між сторонами) не стосується періоду, що передував укладенню додаткової угоди № 2 та не може вважатись належним обгрунтуванням коливання цін на ринку електричної енергії. Окрім цього, опрацюванням інформації з веб порталу ДП "Оператор ринку" встановлено, що на РДН (ринок "на добу наперед") середньозважена ціна електричної енергії у березні 2021 року (1 316,42 грн./МВт.год) була нижчою на 18,31% у порівнянні з лютим 2021 року (1611,59 грн./МВт.год), а на ВДН (внутрішньодобовий ринок) - на 22, 61 %, адже середньо зважена ціна у березні 2021 року була 1 359,04 грн./МВт.год, а у лютому 2021 року - 1 756,16 грн./МВт.год. Тобто, що ціна на електричну енергію з моменту укладення Договору (10.02.2021) до укладення додаткової угоди №2 (12.03.2021) фактично зменшилась.

Місцевий господарський суд з такими доводами погодився, внаслідок чого дійшов висновку, що додаткова угода № 2 укладена з порушенням ст. 41 Закону, тому підлягає визнанню судом недійсною.

Колегія суддів вважає такий висновок помилковим з огляду на те, що відповідно до заяви-приєднання до умов договору про постачання електричної енергії споживачу, яка є додатком до договору від 10.02.2021 № 12304-ВЦ, сторони узгодили початок постачання електричної енергії з 01.01.2021 року.

Відповідно до ч. 7 ст. 188 ГК України на зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Тобто сторони за взаємною згодою можуть передбачити в укладеному договорі поширення його дії на зобов`язання певного попереднього періоду часу.

За таких обставин, під час укладення додаткової угоди № 2 сторони вправі були здійснити порівняння середньозважених цін з січнем 2021 року, оскільки постачання електроенергії з 01.01.2021 охоплюється умовами договору. А враховуючи збільшення ціни за цією додатковою угодою на 5,8% за одиницю, сторони не вийшли за допустиму 10% -ву межу.

Отже підстави для визнання недійсною додатковою угоди № 2 відсутні, в зв`язку з чим рішення суду в цій частині підлягає скасуванню.

Щодо укладення наступних додаткових угод, а саме № 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11 слід вказати наступне.

Укладення додаткової угоди № 4 призвело до збільшення ціни за 1 кВт/год.- на 19,2% відносно ціни, визначеної за умовами Договору; додаткової угоди № 5- на 25,6%; додаткової угоди № 6- на 32 %; додаткової угоди № 7 - на 40,1 %; додаткової угоди № 8- на 49,9 %; додаткової угоди № 9 - на 60,8 %; додаткової угоди № 11- на 72,7 %.

Зокрема, 21-22 вересня 2021 року, тобто за 2 дні, між сторонами укладено 3 додаткові угоди (№ 4 та № 5 від 21.09.2021, №6 від 22.09.2021), внасділок чого збільшено ціну за одиницю товару на 32 %.

Так, вказані додаткові угоди укладено на підставі порівняльного аналізу із веб- порталу ДП "Оператор ринку", які містять відомості про підвищення цін у серпні в порівнняні з липнем 2021 року, а відтак сторонами у вересні 2021 року укладено 3 додаткові угоди про збільшення ціни опираючись на аналіз лише одного періоду (липень-серпень) для 3 окремих угод, що свідчить про неналежне обгрунтування коливання ціни.

Проаналізувавши інформацію щодо щодо середньозважених цін упродовж 2021 року, оприлюдненої на сайті ДП "Оператор ринку" вбачається, що в період з березня (укладення додаткової угоди № 2) до вересня 2021 року, мало місце коливання цін на електричну енергію як в бік зниження, так і в бік збільшення.

Для прикладу, середньозважені ціни на ринку електричної енргії у травні 2021 року знизились на понад 40% у порівнянні з лютим 2021 року, однак жодних додаткових угод про зміну ціни за догвором у бік зменшення не укладалось.

В подальшому, у жовтні 2021 року між сторонами також укладено 3 додаткові угоди (№№ 7-9), внаслідок чого збільшено ціну за одиницю товару до 60,8 % у порівнння з початковою ціною за умовами Договру від 10.02.2021.

Аналогічно, вказані додаткові угоди укладено на підставі порівняльного аналізу із веб-порталу ДП "Оператор ринку", які містять відомості про підвищення цін у жовтні в порівнняні з вереснем 2021 року, а відтак сторонами у вересні 2021 року укладено 3 додаткові угоди про збільшення ціни опираючись на аналіз лише одного періоду (липень-серпень) для 3 окремих угод, що свідчить про неналежне обгрунутування коливання ціни.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

При цьому, Верховним Судом висловлено правову позицію, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі та мети проведення відкритих тендерів, визначених Законом.

У постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Враховуючи наведене, перемога у закупівлі, джерелом фінансування якої є кошти місцевого бюджету та укладення договору про закупівлю електричної енергії з ціною за 1 кВт*год електричної енергії 2,92 грн./кВт*год (без ПДВ) та її подальше підвищення шляхом укладення оспорюваних додаткових угод № 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11 (без відповідного коливання ціни на ринку), що призвело до загального збільшення ціни на понад 70% є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача.

Аналогічну правову позицію викладено і в постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, та, окрім вищенаведеного, вказано, що відповідно до ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

У Законі № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Підсумовуючи вищевикладене, оскаржувані додаткові угоди № 4 від 21.09.2021, № 5 від 21.09.2021, № 6 від 22.09.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 25.10.2021, № 9 від 28.10.2021, № 11 від 07.12.2021 укладені з порушенням вимог ст. 41 Закону.

Відповідно в цій частині доводи прокурора є обгрунтованими та підставними, а відтак з огляду на положення ст.ст. 203, 215 ЦК України правомірним є висновок місцевого господарського суду про визнання їх недійсними в судовому порядку.

Наведені в апеляційній скарзі доводи скаржника про відповідність оспорюваних угод вимогам законодавства судова колегія відхиляє, оскільки останні грунтуються на довільному тлумаченні норм закону, всупереч обставинам справи та усталеній судовій практиці. Відтак останні не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача переплачених за додатковими угодами коштів в розмірі 247 528 грн. 16 коп., суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Оскільки вказані додаткові угоди визнані судом недійсними, розрахунок за поставлену електроенергію (335 198 кВт*год) повинен здійснюватися за ціною, визначеною за умовами Договору про постачання електричної енергії споживачу №12304-ВЦ від 10.02.2021, а саме: 2,92 грн без ПДВ, а також виходячи з умов додаткової угоди № 2, якою ціна за одиницю товару правомірно погоджена в розмірі 3,08982 грн/кВт*год.

Виходячи з проведених прокурором розрахунків, виключенню з останніх підлягають суми проведених оплат за лютий 2021 року зважаючи на встановлену судом апеляційної інстанції відповідність додаткової угоди № 2 нормам законодавства.

Внаслідок цього судова колегія зазначає, що з березня 2021 по грудень 2021 відповідачем було поставлено електричну енергію в обсязі 256849 кВт*год, за яку необхідно було здійснити розрахунок за ціною 3,08982 грн/кВт*год. Отже до сплати підлягала сума 952340,62 грн з ПДВ (256849 х 3,08982+20%).

Фактично за вказаний період Клеванською селищною радою сплачено 1131560,16 грн з ПДВ, що стверджується відповідними платіжжними дорученнями.

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 179219,54 грн (1131560,16 грн. - 952340,62 грн).

Відповідно до ч. 1,2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Частиною 2 статті 208 ГК визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав, кожна сторона зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК

Відповідно, колегія суддів вважає доведеною та обгрунтованою отриману відповідачем переплату у сумі 179219,54 грн за товар, який не був ним поставлений. Отже остання підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Отже, за результатами розгляду справи та з`ясування обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, надання їм оцінки згідно ст.ст. 75-79, 86 ГПК України, колегія суддів вважає правомірними висновки суду першої інстанції в частині визнання недійсними оспорюваних додаткових угод №№ 4-9, 11 до Договору на постачання електричної енергії № 12304-ВЦ від 10.02.2021, як таких, що укладені з порушенням законодавства.

В частині вимог про визнання недійсною додаткової угоди № 2 судом відмовляється з огляду на вище викладені підстави.

Зважаючи, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів в розмірі 179219,54 грн, а відтак вимоги прокурора про стягнення з відповідача коштів підлягають задоволенню частково. Відповідно рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

За підсумками розгляду апеляційної скарги рішення Гсподарського суду Рівненської області від 13 березня 2024 року у справі №918/703/23 підлягає скасуванню в частині визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 12.03.2021 та зміні в частині стягнення суми переплати з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Оскільки виходячи із встановлених обставин рішення місцевого господарського суду підлягає частковому скасуванню та зміні, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції здійснює новий розподіл судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, за подання відповідного позову прокурором було сплачено судовий збір в загальній сумі 25184,92 грн. Дана сума розрахована виходячи з того, що заявлено 8 немайнових вимог (2684,00 грн х 8 = 21472,00 грн) та одну майнову на суму 247528,16 грн (247528,16 х 1,5% = 3712,93 грн).

За наслідками апеляційного розгляду задоволено 7 немайнових вимог, що у відсотковому співвідношення заявлених вимог до задоволених становить 85,8%. Відсоток задоволення майнової вимоги становить 61,9%.

Отже відшкодуванню підлягають витрати прокурора за подання позову в розмірі 18788,00 грн (немайнові вимоги) та 2298,30 грн (майнова), а всього 21086,30 грн.

Доводи апелянта про розподіл сплаченого органом прокуратури судового збору за подання позову у порядку ч.9 ст.129 ГПК України між сторонами Договору про постачання електричної енергії споживачу №12304-ВЦ від 10.02.2021, а саме - порівну на Клеванську селищну раду та Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", судова колегія вважає підставними. При цьому судом приймається до уваги та обставина, що Клеванська селищна рада укладала спірні додаткові угоди без заперечень та в подальшому не вчиняла жодних дій для захисту власних інтересів, що відповідно до ч. 9 ст. 129 ГПК України кваліфікується як неправильні дії сторони у спорі.

Таким чином, судові витрати за розгляд спору в суді першої інстанції, понесені прокуратурою в сумі 21086,30 грн підлягають покладенню на обидві сторони оспорюваних правочинів порівну в сумі 10543,15 грн з кожного.

Зважаючи на часткове задоволення позовних вимог, апеляційна скарга ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" підлягає частковому задоволенню. Відповідно витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на прокуратуру у тій же відсотковій пропорції до задоволених вимог. Враховуючи сплату судового збору апелянтом з понижуючим коефіцієнтом 0,8, відшкодуванню підлягає сума 4918,34 грн.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" задоволити частково.

Рішення Гсподарського суду Рівненської області від 13 березня 2024 року у справі №918/703/23 скасувати в частині визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 12.03.2021 та змінити в частині стягнення суми переплати.

Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"1. Позов задоволити частково.

2. Визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 21.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12304-ВЦ від 10.02.2021, укладеного між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

3. Визнати недійсною Додаткову угоду № 5 від 21.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12304-ВЦ від 10.02.2021, укладеного між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

4. Визнати недійсною Додаткову угоду № 6 від 22.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12304-ВЦ від 10.02.2021, укладеного між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

5. Визнати недійсною Додаткову угоду № 7 від 07.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12304-ВЦ від 10.02.2021, укладеного між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

6. Визнати недійсною Додаткову угоду № 8 від 25.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12304-ВЦ від 10.02.2021, укладеного між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

7. Визнати недійсною Додаткову угоду № 9 від 28.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12304-ВЦ від 10.02.2021, укладеного між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія».

8. Визнати недійсною Додаткову угоду № 11 від 07.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12304-ВЦ від 10.02.2021, укладеного між Клеванською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

9. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (, адреса: вул. Князя Володимира, 71-Б, м. Рівне, 33013) на користь Клеванської селищної ради (код ЄДРПОУ - 04387094, адреса: вул. І. Франка, 20, смт. Клевань, Рівненського району, Рівненської області, 35312) кошти у розмірі 179219,54 (сто сімдесят дев`ять тисяч двісті дев`ятнадцять) грн 54 коп.

10. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (, адреса: вул. Князя Володимира, 71-Б, м. Рівне, 33013) на користь Рівненської обласної прокуратури (р/р UA0015371, МФО 820172, , банк одержувач Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету 2800) понесені витрати на сплату судового збору в розмірі 10543,15 (десять тисяч п`ятсот сорок три) грн 92 коп.

11. Стягнути з Клеванської селищної ради (код ЄДРПОУ - 04387094, адреса: вул. І. Франка, 20, смт. Клевань, Рівненського району, Рівненської області, 35312) на користь Рівненської обласної прокуратури (р/р UA0015371, МФО 820172, , банк одержувач Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету 2800) понесені витрати на сплату судового збору в розмірі 10543,15 (десять тисяч п`ятсот сорок три) грн 92 коп.

12. Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили. "

Стягнути з Рівненської обласної прокуратури (р/р UA0015371, МФО 820172, , банк одержувач Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету 2800) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (, адреса: вул. Князя Володимира, 71-Б, м. Рівне, 33013) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 4918,34 (чотири тисячі дев`ятсот вісімнадцять) грн 34 коп.

Видати наказ.

Доручити Господарському суду Рівненської області на виконання даної постанови видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №918/703/23 повернути Господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "28" червня 2024 р.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.