ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2024 р. м.Київ Справа№ 910/13397/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Яковлєва М.Л.

за участю секретаря судового засідання Сабалдаш О.В.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 06.06.2024

від позивача: не з?явився

від відповідача: Бабченко Ю.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скару

Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент"

на рішення Господарського суду м. Києва

від 26.02.2024 (повний текст складено 27.02.2024)

у справі № 910/13397/23 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів 1 і 3 рішення від 23.06.2023 №18-р/тк,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" (далі - Товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними та скасування пунктів 1 і 3 рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 23.06.2023 №18-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зі справи №7/01-170-21 (далі - рішення №18-р/тк) в частині, що стосується Товариства.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №18-р/тк в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки приймаючи вказане рішення АМК: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки АМК у рішенні №18-р/тк не відповідають обставинам справи №7/01-170-21.

Короткий зміст заперечень відповідача проти позову

Відповідач у задоволенні позову просив відмовити повністю, посилаючись на те, що у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон); висновки, викладені у рішенні №18-р/тк, відповідають фактичним обставинам справи №7/01-170-21; АМК надано належну оцінку обставинам справи №7/01-170-21 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №18-р/тк про встановлення порушення законодавства захист від економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду м. Києва від 26.02.2024 у справі № 910/13397/23 відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" (майдан Незалежності, буд. 20, м. Полтава, 36003; ідентифікаційний код 39442857) до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) про визнання недійсними пунктів 1 і 3 рішення від 23.06.2023 №18-р/тк. Витрати зі сплати судового збору покладено на Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" (майдан Незалежності, буд. 20, м. Полтава, 36003; ідентифікаційний код 39442857).

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог мотивовано тим, що АМКУ за результатами справи доведено наявність у Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" спільних інтересів та взаємозв`язків, а обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення Торгів свідчать про те, що вказані юридичні особи мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення Торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів. Відтак, вимоги Товариства про визнання недійсними пунктів 1 і 3 рішення №18-р/тк задоволенню не підлягають

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" (15.03.2024 через підсистему "Електронний суд") звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій скаржник просить :

- скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2024 р. у справі № 910/13397/23 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ "НОВОС ДЕВЕЛОПМЕНТ" в повному обсязі: визнати недійсним і скасувати пункт 1 рішення № 18-р/тк від 23.06.2023 тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України по справі №7/01-170-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВОС ДЕВЕЛОПМЕНТ" () антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та пункт 3 рішення № 18-р/тк від 23.06.2023 тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України по справі №7/01-170-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" () штрафу в розмірі 1 078 849,00 грн.;

- судові витрати по справі покласти на відповідача;

- справу розглядати за наявними у ній матеріалами та без участі представника ТОВ "НОВОС ДЕВЕЛОПМЕНТ".

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не було враховано, що:

- АМК України однозначно не встановлено, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 мають можливість чинити вплив на діяльність ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «БУД СТАНДАРТ»), з огляду на те, що це створює умови для обміну інформацією між позивачем та ТОВ «Спектрбуд Плюс» (п.п.31 Рішення АМК України). Крім того, це не є підтвердженням того, що суб`єкти господарювання спільно готувалися до участі в Торгах, тобто узгодили свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в них;

- безпідставним є висновок тимчасової адміністративної колегії АМК України про обізнаність вказаних суб`єктів господарювання з діяльністю один одного під час проведення Торгів (п.п.36 рішення АМК України), оскільки жодних повноважень та/або доступу до інформації щодо підготовки позивачем документів для проведення торгів за предметом закупівлі «Реставрація Полтавської обласної філармонії по вул. Гоголя, 10 в м. Полтава (будинок колишньої хоральної синагоги» у ОСОБА_1 не було;

- місцевий суд, при ухваленні оскаржуваного рішення взяв до уваги документально не підтверджені доводи відповідача, викладені АМК в п.п.42, 43 Рішення, про наявність сталих господарських відносин між ТОВ «НОВОС ДЕВЕЛОПМЕНТ» (позивачем) та ТОВ «СПЕКТРБУД ПЛЮС» протягом 2016 року (в тому числі в період проведення Торгів), що на думку, АМК України призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів;

- в період проведення Торгів (з 23.08.2016 по 15.09.2016) жодних коштів від ТОВ «АРХІМЕТА» (ТОВ «ТД «БУД СТАНДАРТ») з метою виконання договору про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги від 18.05.2015, на рахунок ТОВ «НОВОС ДЕВЕЛОПМЕНТ» не перераховувало;

- отримання ТОВ «СПЕКТРБУД ПЛЮС» та ТОВ «HOBOC ДЕВЕЛОПМЕНТ» однакової суми коштів 510,00 грн в один день 25.07.2016 (майже за місяць до проведення Торгів) від ТОВ «АРХІМЕТА» (ТОВ «ТД «БУД СТАНДАРТ») у розмірі, в якому учасниками торгів була здійснена сплата коштів за послуги електронного майданчика, є саме випадковим збігом обставин, що не свідчить про узгодження дій ТОВ «СПЕКТРБУД ПЛЮС» та ТОВ «НОВОС ДЕВЕЛОПМЕНТ» під час участі в Торгах;

- місцевим судом не надано належної оцінки тому факту, що АМК України документально не підтверджено факт використання однієї електронної пошти у господарській діяльності обома Товариствами одночасно під час участі в торгах та підготовки тендерних пропозицій, а доводи відповідача в цій частині гуртуються виключно на припущеннях, адже застосування пошти при відкритті Товариствами рахунків здійснювалося не одночасно та задовго до оголошення торгів, а отже не є доказом того, що учасниками Торгів така пошта використовувалася під час проведення Торгів для обміну між ними інформацією;

- використання однієї IP-адреси, не може свідчити про спільну діяльність двох товариств;

- місцевий суд, неправомірно погодився з доводами АМК, що наявність одних і тих самих працівників є підтвердженням узгодженості дій, що призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим судом не взято до уваги, що ТОВ «НОВОС ДЕВЕЛОПМЕНТ» обрало нотаріуса Гризунову О.В. для здійснення нотаріальних дій у зв`язку із її високою компетентністю, зручним місцем розташування та сталими господарськими відносинами, і нотаріус не мав права повідомляти про те, що до нього звернувся інший учасник торгів з метою посвідчення документів;

- позиція відповідача, що розмір штрафу накладений на позивача має становити 10% від суми, що зазначена в рядку 01 податкової декларації з податку на прибуток підприємств - є некоректною.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

22.05.2024 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, і який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Доводи відповідача у відзиві зводяться до того, що саме сукупність обставин, які свідчать про вчинення порушення, і були підставою для прийняття рішення, а саме:

- взаємозв`язок учасників торгів через фізичну особу та пов`язаних з ними суб`єктів господарювання;

- уповноваження засновника одного з учасників торгів на вчинення дій від іншого учасника торгів;

- наявність господарських відносин між учасниками торгів та ТОВ «АРХІМЕТА» (ТОВ «ТД «БУД СТАНДАРТ»), з яким пов`язані обидва суб`єкта господарювання;

- надання фінансової допомоги ТОВ «АРХІМЕТА» (ТОВ «ТД «БУД СТАНДАРТ») учасникам торгів;

- сплата учасниками торгів за участь у торгах коштами, отриманими від ТОВ «АРХІМЕТА» (ТОВ «ТД «БУД СТАНДАРТ»);

- використання учасниками торгів однієї і тієї ж адреси електронної пошти при відкритті рахунків та реєстрації в банківських електронних кабінетах;

- використання однієї точки доступу до мережі Інтернет;

- наявність спільних працівників у учасників торгів, які, у тому числі, були залучені до підготовки тендерних пропозицій;

- засвідчення документів ТОВ «СПЕКТРБУД ПЛЮС» та ТОВ «НОВОС ДЕВЕЛОПМЕНТ» в одного приватного нотаріуса;

-синхронність дій учасників торгів під час участі в торгах.

Також, відповідач наголошував, щ встановлені Комітетом факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, шляхом обміну між ними інформацією.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2024 витребувано у Господарського суду м. Києва матеріали справи № 910/13397/23. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" на рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2024 у справі № 910/13397/23.

25.03.2024 на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду з суду першої інстанції надійшли матеріали справи № 910/13397/23.

У зв`язку з вирішенням питання щодо апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" на рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2024 у справі № 910/13397/23, на підставі службової записки головуючого судді та розпорядження керівника апарату суду, здійснено повторний автоматизований розподіл справи № 910/13397/23.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.04.2024, справу № 910/13397/23 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Станік С.Р., суддів: Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2024 прийнято справу № 910/13397/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" на рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2024, до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді: Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" на рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2024 у справі № 910/13397/23 залишено без руху. Протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали скаржнику надано право усунути недоліки, подавши до Північного апеляційного господарського суду:

- докази доплати судового збору в повному обсязі, а саме в розмірі 5 441 (п`ять тисяч чотириста сорок одна) грн. 60 коп. за оскарження рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2024 у справі № 910/13397/23.

02.05.2024 через підсистему "Електронний суд" від Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" надійшла заява, до якої долучено копію платіжної інструкції № 98 від 01.05.2024 про доплату судового збору у розмірі 5 441 грн. 60 коп. за оскарження рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2024 у справі № 910/13397/23.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що скаржником усунуто недоліки апеляційної скарги, що є підставою для відкриття апеляційного провадження згідно з ст. 262 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.05.2024 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/13397/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" на рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2024, розгляд справи призначено на 06.06.2024.

У зв`язку з перебуванням з 03.06.2024 по 07.06.2024 включно у відпустці судді Тарасенко К.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, здійснити розгляд справи у визначеному складі - неможливо.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 05.06.2024, справу № 910/13397/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" на рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2024, передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді: Шаптала Є.Ю., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2024 прийнято справу № 910/13397/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" на рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2024 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді: Шаптала Є.Ю., Яковлєв М.Л., розгляд якої вирішено здійснити в раніше призначеному судовому засіданні 06.06.2024.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом (частина перша); кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (частина друга).

Відповідно до статті 64 Конституції України права громадян на звернення до суду та отримання правничої допомоги не можуть бути обмежені, а мають реалізовуватися з урахуванням умов існуючого воєнного стану.

Таким чином, оскільки судова система має забезпечувати дотримання права на доступ до правосуддя і здійснення такого правосуддя, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи у розумні строки, колегія суддів дійшла висновку розглянути справу у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 06.06.2024 з`явився представник відповідача - Антимонопольного комітету України, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник (позивач) у судове засідання 06.06.2024 представників не направив, про розгляд справи повідомлений засобами електронного зв`язку у електронний кабінет в системі «Електронний суд».

У відповідності до вимог ч. 5 статті 6 Господарського процесуального кодексу України, суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що учасники справи про розгляд справи повідомлені належним чином, явка учасників обов`язковою не визнавалась, у зв`язку з чим неявка представників третьої особи - не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники учасників справи, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких апеляційну скаргу не може бути вирішено в даному судовому засіданні.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників учасників справи у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду апеляційної скарги внаслідок неявки представників відповідача - відсутні.

Крім того, в апеляційній скарзі скаржник просив справу розглядати за наявними у ній матеріалами та без участі представника ТОВ "НОВОС ДЕВЕЛОПМЕНТ".

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, оспорюваними пунктами 1 і 3 рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 23.06.2023 №18-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зі справи №7/01-170-21 стосовно позивача:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс" (далі - ТОВ "Спектрбуд Плюс") і Товариство з обмеженою відповідальністю «НОВОС ДЕВЕЛОПМЕНТ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "Реставрація Полтавської обласної філармонії по вул. Гоголя, 10 в м. Полтава (будинок колишньої хоральної синагоги)" (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), проведеної Управлінням капітального будівництва Полтавської обласної Державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2016-08-23-000642-a) (пункт 1 резолютивної частини рішення №18-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №18-р/тк, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «НОВОС ДЕВЕЛОПМЕНТ» штраф у сумі 1 078 849 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення №18-р/тк).

Так, Рішенням №18-р/тк встановлено наступні обставини, які зазначені у тексті оспорюваного рішення.

Відповідно до витягу з ЄДР від 16.08.2021 №87 на 23.08.2016, єдиним засновником (учасником) ТОВ "Спектрбуд Плюс" є ОСОБА_1 із часткою 100%, яка також була керівником товариства з 26.10.2016 по 16.12.2020.

ОСОБА_1 до 29.10.2015 (включно) була керівником Товариства згідно з протоколом позачергових загальних зборів учасників Товариства від 29.10.2015 №8, поданого Товариством у складі тендерної документації на Торги.

ТОВ "Спектрбуд Плюс" листом від 25.09.2020 №34 (вх. АМК від 25.09.2020 №70-01/5466) повідомило, що ОСОБА_1 була також одним з учасників товариства з обмеженою відповідальністю "Архімета" (ідентифікаційний код 37914633; далі - ТОВ "Архімета").

16.04.2021 внесено зміни до державної реєстрації юридичної особи (запис 027004662) ТОВ "Архімета" змінило назву на товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "Буд Стандарг" (далі - Торговий дім) [дані відповідно до витягу з ЄДР від 30.03.2023 №3, на 30.03.2023].

Відповідно до витягу з ЄДР від 16.08.2021 №31, на 23.08.2016, керівником Товариства був ОСОБА_2 , а засновниками (учасниками) були: ОСОБА_3 (частка у статутному капіталі становить 90%); публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний фонд "Новос" (ідентифікаційний код 37500031; далі - Фонд) [частка у статутному капіталі становить 10%] та кінцеві бенефіціарні власники (контролери): ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .

Згідно з витягом з ЄДР від 16.08.2021 №51, на 23.08.2016 єдиним засновником та керівником Фонду є ОСОБА_2 .

Листом від 01.09.2020 №76 (вх. АМК від 01.09.2020 №70-01/4949) Товариство повідомило, що Фонд був одним із засновників (учасників) ТОВ "Архімета" (Торгового дому).

Відповідно до витягу з ЄДР від 16.08.2021 №5, на 23.08.2016 керівником ТОВ "Архімета" (Торгового дому) була ОСОБА_1 , а засновниками (учасниками) були: Фонд (частка у статутному капіталі становить 10%); ОСОБА_1 (частка у статутному капіталі становить 0,00001%); Товариство (частка у статутному капіталі становить 89,99%) та кінцеві бенефіціарні власники (контролери): ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .

Враховуючи викладене, ОСОБА_1 є керівником та однією із засновників ТОВ "Архімета" (Торгового дому), а також єдиним засновником та єдиним кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "Спектрбуд Плюс", а ОСОБА_2 - керівником Товариства, засновником та керівником Фонду, який у свою чергу є одними із засновників ТОВ "Архімета" (Торгового дому), кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Архімета" (Торгового дому").

Таким чином, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 мають можливість чинити вплив на діяльність ТОВ "Архімета" (Торгового дому), що у свою чергу створює умови для обміну інформацією ТОВ "Спектрбуд Плюс" і Товариством.

Листом від 01.09.2020 №76 (вх. АМК від 01.09.2020 №70-01/4949) Товариство надало, зокрема, такі документи: додаткову угоду від 01.04.2016 №5 до договору від 09.10.2014 №6-14 про оренду кімнати для офісу, укладену з ОСОБА_2 (щодо зміни орендованих приміщень), строк дії договору від 09.10.2014 - 1 рік з можливістю його продовження; додаткову угоду від 14.04.2016 №6 до договору від 09.10.2014, укладена з ОСОБА_2 (стосовно припинення дії договору від 09.10.2014), строк дії договору від 09.10.2014 - 1 рік з можливістю його продовження; договір від 08.09.2016 №б/н про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги, укладений з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2, строк дії договору - до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

У вказаних документах зазначено, що орендар (позичальник) - Товариство в особі ОСОБА_1, що діє на підставі довіреності від 30.10.2015 №30/10-2 (далі - Довіреність).

Отже, ОСОБА_1 після звільнення з посади керівника Товариства продовжила вчиняти правочини від імені Товариства на підставі Довіреності.

Згідно з витягом з ЄДР від 16.08.2021 №31 на 23.08.2016 (дата оголошення про проведення Торгів), керівником (директором) Товариства був ОСОБА_2

Тобто, керівник (до 29.10.2015 включно) Товариства і засновник іншого учасника Торгів - ТОВ "Спектрбуд Плюс" ОСОБА_1 була представником Товариства на підставі Довіреності, протягом 2016 року, у тому числі під час проведення Торгів, що свідчить про те, що Товариство і ТОВ "Спектрбуд Плюс" були обізнані щодо діяльності один одного, внаслідок чого у наведених юридичних осіб усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їхньої поведінки під час участі в Торгах.

У Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс", а також у останніх та ТОВ "Архімета" (Торговим домом), зокрема, протягом 2016 року, у тому числі під час проведення Торгів, існували господарські відносини, що підтверджується таким.

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Державної податкової служби у Полтавській області (далі - ГУ ДПС у Полтавській області) листом від 06.08.2020 №17424/10/16-31-04-01-25 (вх. АМК від 11.08.2020 №70-01/4374), Товариство і ТОВ "Спектрбуд Плюс" мали рахунки в публічному акціонерному товаристві акціонерного банку "Укргазбанк" (далі - ПАТ АБ "Укргазбанк"), ПАТ АБ "УКРГАЗБАНК" листом від 02.06.2021 №5-323/16/654/2021 (вх. АМК від 03.06.2021 №70-01/872КІ, банківська таємниця) підтвердило наявність рахунків відкритих у зазначеній банківській установі та надало інформацію щодо операцій за рахунками Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" з 01.01.2016 по 31.12.2016, у тому числі в період проведення Торгів.

Загалом сума сплачених коштів Товариством і ТОВ "Спектрбуд Плюс" з 01.01.2016 по 31.12.2016 становила 470 000 грн.

Загалом сума сплачених коштів ТОВ "Архімета" (Торговим домом) і Товариством з 01.01.2016 по 31.12.2016, а саме в період до проведення Торгів, у період проведення Торгів та після їх проведення, становила 3 203 425,24 грн.

Вказана інформація свідчить про наявність господарських відносин у Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" та про їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок існування яких у Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їхньої поведінки під час участі в Торгах, оскільки наявність господарських відносин Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" зумовлює виникнення у них певних прав та обов`язків щодо один одного.

Таким чином, наявність господарських відносин Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" протягом 2016 року (в тому числі в період проведення Торгів) призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів.

Протягом 2016 року ТОВ "Архімета" (Торговий дім) надавало фінансову допомогу Товариству і ТОВ "Спектрбуд Плюс", що підтверджується таким.

ПАТ АБ "Укргазбанк" листом від 02.06.2021 №5-323/16/654/2021 (вх. АМК від 03.06.2021 №70-01/872КІ, банківська таємниця) надало інформацію щодо операцій за рахунками Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" з 01.01.2016 по 31.12.2016, у тому числі в період проведення Торгів.

Загалом сума фінансової допомоги з 01.01.2016 по 31.12.2016, у тому числі в період проведення Торгів, становила: у ТОВ "Архімета" (Торгового дому) та Товариства - 19 000 грн; у ТОВ "Архімета" (Торгового дому) та ТОВ "Спектрбуд Плюс" - 297 430 грн.

Крім того, у період листопад - грудень 2016 року ТОВ "Спектрбуд Плюс" повернуло ТОВ "Архімета" (Торговому дому) фінансову допомогу у сумі 127 650 грн, а Товариство протягом липня - грудня 2016 року повернуло ТОВ "Архімета" (Торговому дому) фінансову допомогу у сумі 94 200 грн.

Відтак, взаємовідносини ТОВ "Архімета" (Торгового дому) та Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс", які стосувалися надання фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку ТОВ "Архімета" (Торговим домом) Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" у господарській діяльності, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо і свідчить про єдність інтересів Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс".

Товариство і ТОВ "Спектрбуд Плюс" брали участь у Торгах через авторизований електронний майданчик "Держзакупівлі.Онлайн".

Листом від 17.09.2020 №170920-4 (вх. АМК від 17.09.2020 №70-01/575КІ) ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" надало інформацію щодо сплати Товариством і ТОВ "Спектрбуд Плюс" коштів за послуги використання електронного майданчика.

Згідно з копіями платіжних доручень, наданих ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн": Товариство з особистого банківського рахунку сплатило кошти за участь у Торгах у сумі 10 грн 22.07.2016 (платіжне доручення від 22.07.2016 №247) і у сумі 510 грн - 25.07.2016 (платіжне доручення від 25.07.2016 №249); ТОВ "Спектбуд Плюс" з особистого банківського рахунку сплатило кошти за участь у Торгах в сумі 10 грн 21.07.2016 (платіжне доручення від 21.07.2016 №14) і у сумі 510 грн - 25.07.2016 (платіжне доручення від 25.07.2016 №16).

Також ПАТ АБ "Укргазбанк" листом від 02.06.2021 №5-323/16/654/2021 (вх. АМК від 03.06.2021 №70-01/872КІ, банківська таємниця) надало банківські виписки, відповідно до яких на день проведення оплати за послуги використання електронного майданчика на рахунках Товариства і ТОВ "Спектбуд Плюс" були такі залишки коштів: на рахунку Товариства на 25.07.2016 вхідний залишок становив 358,03 грн; на рахунку ТОВ "Спектбуд Плюс" на 25.07.2016 вхідний залишок становив 121,88 грн.

Отже, АМК встановлено, що на рахунках Товариства і ТОВ "Спектбуд Плюс" не було відповідної суми коштів на день оплати за користування зазначеними електронними сервісами.

Відповідно до банківських виписок за рахунками Товариства і ТОВ "Спектбуд Плюс" у ПАТ АБ "Укргазбанк", 25.07.2016 здійснено такі перерахунки (таблиця 2 стор. 9 рішення №18-р/тк): 25.07.2016 Товариство отримало від ТОВ "Архімета" (Торгового дому) 510 грн за роботи з будівництва комплексу ж/б по вул. Ляхова, 10, згідно з договором генпідряду №1-15 та наступним платежем Товариство внесло аванс на рахунок ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" з призначенням платежу "згідно з додатком № 072016-242/2" у сумі 510 грн; 25.07.2016 ТОВ "Спектбуд Плюс" отримало від ТОВ "Архімета" (Торгового дому) 510 грн поворотної безвідсоткової фінансової допомоги згідно з договором б/н від 25.02.2016 та наступним платежем ТОВ "Спектбуд Плюс" внесло аванс на рахунок ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" з призначенням платежу "згідно з додатком № 072016-288/2" у сумі 510 грн.

Тобто, отримання однакової суми коштів - 510 грн Товариством і ТОВ "Спектбуд Плюс" в один день (25.07.2016) від ТОВ "Архімета" (Торгового дому) у розмірі, в якому учасниками торгів була здійснена сплата коштів за послуги електронного майданчика та сплата Товариством і ТОВ "Спектбуд Плюс" в цей же день коштів ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодження дій Товариства і ТОВ "СПЕКТРБУД ПЛЮС" під час участі в Торгах.

ГУ ДПС у Полтавській області листом від 06.08.2020 №17424/10/16-31-04-01-25 (вх. АМК від 11.08.2020 №70-01/4374) повідомило, що Товариство 21.10.2014 відкрило рахунок НОМЕР_1 в ПАТ АБ "Укргазбанк", а ТОВ "Спектрбуд Плюс" 15.02.2016 - НОМЕР_2 в ПАТ АБ "Укргазбанк".

Листом від 02.06.2021 №5-323/16/654/2021 (вх. АМК від 03.06.2021 №70-01/872КІ, банківська таємниця) ПАТ АБ "Укргазбанк" повідомило, що Товариство і ТОВ "Спектбуд Плюс" при реєстрації в електронному кабінеті вказали одну і ту саму електронну, адресу -ІНФОРМАЦІЯ_1.

За інформацією ПАТ АБ "Укргазбанк" відповідно до вказаного листа: рахунок ТОВ "Спектрбуд Плюс" відкривав директор ОСОБА_4, який у контактних даних зазначив електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 ; рахунок Товариства відкривав директор ОСОБА_2, яка в контактних даних зазначила електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1

Крім того, операції за рахунками Товариства і ТОВ "Спектбуд Плюс" протягом 2016 року, в тому числі в період проведення Торгів, здійснювались за допомогою інтернет-банкінгу ПАТ АБ "Укргазбанк":

- вхід до банківського електронного кабінету Товариства відбувався під логіном директора підприємства ОСОБА_4 - "ІНФОРМАЦІЯ_4", електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_2;

- вхід до банківського електронного кабінету ТОВ "Спектбуд Плюс" відбувався під логіном директора підприємства ОСОБА_2 - "ІНФОРМАЦІЯ_3", електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_1.

Слід зауважити, що згідно з листом від 29.07.2020 №1600-0603-8/37617 (вх. АМК від 03.08.2020 №70-01/4153) Головного управління пенсійного фонду України в Полтавській області (далі - ГУ ПФУ в Полтавській області) АМК встановлено, що ОСОБА_4 працював протягом 2016 року, зокрема, в період проведення Торгів, одночасно в обох відповідачів.

Зазначення Товариством і ТОВ "Спектбуд Плюс" однієї і тієї ж електронної пошти при відкритті рахунків ПАТ АБ "Укргазбанк" та при реєстрації в банківських електронних кабінетах, свідчить про спільне її використання ТОВ "Спектрбуд Плюс" і Товариством у своїй господарській діяльності та можливість обміну ними інформацією.

Відповідно до листа державного підприємства "Прозорро" (далі - ДП "Прозорро") від 07.08.2020 №206/01/1895/03 (вх. АК від 14.08.2020 №70-01/4463), тендерні пропозиції учасників торгів завантажено до системи "Prozorro" з одного електронного майданчика Держзакупівлі.Онлайн (оператор електронного майданчика - товариство з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" (далі - ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн").

Листом від 17.09.2020 №170920-4 (вх. АМК від 17.09.2020 №70-01/575КІ), ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" надало IP-адресу, з якої учасники торгів здійснювали вхід до електронних кабінетів та подавали свої тендерні пропозиції для участі в Торгах, а саме 195.60.70.35 ТОВ "Спектрбуд Плюс" заходило 14.09.2016 о 13:37 год, а Товариство - 14.09.2016 о 13:42 год.

Тобто, Товариством і ТОВ "Спектрбуд Плюс" здійснено подачу тендерних пропозицій на Торги в один день, який є останнім днем для подачі тендерних пропозицій учасниками торгів, з невеликою різницею в часі (5 хвилин), що не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодження дій Товариством і ТОВ "Спектрбуд Плюс" під час участі в Торгах.

Листом від 01.12.2020 №1728 (вх. АМК від 01.12.2020 №70-01/6750) товариство з обмеженою відповідальністю "ВАК" (далі - ТОВ "ВАК") повідомило, що у ТОВ "Спектрбуд Плюс" і ТОВ "ВАК" договірні відносини відсутні, а Товариством і ТОВ "ВАК" укладено договір від 01.07.2015 №15-і-44 про надання телекомунікаційних послуг за адресою: м. Полтава, майдан Незалежності, 20, з виділенням IP - адреси 195.60.70.35.

За відомостями з ЄДР Товариство зареєстроване за адресою: майдан Незалежності, 20, м. Полтава, 36003.

Листом від 01.09.2020 №76 (вх. АМК від 01.09.2020 №70-01/4949), Товариство повідомило, що в період з 01.06.2016 по 30.04.2019 орендувало приміщення за адресою: майдан Незалежності, 20, м. Полтава, 36003, у ТОВ "Архімета" на підставі договору від 01.06.2016 №1-16 про суборенду кімнати для офісу, укладеного строком на 1 рік з можливістю його продовження.

Отже, використання Товариством і ТОВ "Спектрбуд Плюс" однієї і тієї самої IP-адреси 195.60.70.35, що належить одному з відповідачів та використання ними послуг із доступу до мережі Інтернет, які надавались за адресою приміщення, яке перебувало у користуванні Товариства, під час здійснення дій, пов`язаних з участю в Торгах, не є випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодженість Товариством і ТОВ "Спектрбуд Плюс" дій під час підготовки та участі в Торгах, а також свідчить про обізнаність ними дій щодо підготовки один одного та участі в Торгах.

ГУ ДПС у Полтавській області листом від 06.08.2020 №17424/10/16-31-04-01-25 (вх. АМК від 11.08.2020 №70-01/4374) повідомило, що Товариство і ТОВ "Спектрбуд Плюс" надсилали свої податкові звітності протягом липня - жовтня 2016 року, у тому числі в період проведення Торгів, з ІР-адреси НОМЕР_3 (таблиця 4 на стор.11 рішення №18-р/тк).

Наведене також свідчить про спільну діяльність Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" протягом 2016 року (в тому числі в період проведення Торгів).

ТОВ "Спектрбуд Плюс" листом від 25.09.2020 №34 (вх. АМК від 25.09.2020 №70-01/5466) повідомило, що ОСОБА_4 залучався до підготовки та збору документів, які були подані у складі тендерної документації для участі в Торгах.

Товариство листом від 01.09.2020 №76 (вх. АМК від 01.09.2020 №70-01/4949) повідомило, що до підготовки та збору документів, які були подані у складі тендерної документації для участі в Торгах, залучалася ОСОБА_5 .

Листом від 29.07.2020 №1600-0603-8/37617 (вх. АМК від 03.08.2020 №70-01/4153) ГУ ПФУ в Полтавській області надало відомості про найманих працівників Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс".

Згідно з отриманою інформацією, встановлено, що Товариство і ТОВ "Спектрбуд Плюс" мали одних і тих самих працівників протягом 2016 року, у тому числі під час проведення Торгів, а саме:

- ОСОБА_4 працював у Товаристві протягом січня - жовтня 2016 року, а у ТОВ "Спектрбуд Плюс" протягом квітня - жовтня 2016 року;

- ОСОБА_6 працював у Товаристві протягом січня - липня 2016 року, а у ТОВ "Спектрбуд Плюс" протягом липня - грудня 2016 року;

- ОСОБА_5 працювала у Товаристві протягом січня - грудня 2016 року, а у ТОВ "Спектрбуд Плюс" протягом липня - грудня 2016 року.

Листом від 25.09.2020 №34 (вх. АМК від 25.09.2020 №70-01/5466) ТОВ "Спектрбуд Плюс" надало "Штатний розклад на працівників", який був чинний з 22.07.2016, у тому числі в період проведення Торгів. Відповідно до штатного розкладу ОСОБА_4 займав посаду директора, ОСОБА_6 - "виконроб", а ОСОБА_5 - інженер з проектно-кошторисної роботи.

Листом від 01.09.2020 №76 (вх. АМК від 01.09.2020 №70-01/4949) Товариство надало "Штатний розклад на працівників", який був чинний з 01.07.2016, у тому числі в період проведення Торгів, згідно з яким ОСОБА_4 займав посаду головного інженера, а ОСОБА_6 і ОСОБА_5 займали посади інженерів з проектно-кошторисної роботи.

Єдність інтересів відповідачів обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами з ними.

Трудові відносини, які виникають між роботодавцем і працівником, зобов`язують працівника виконувати певні функції у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку.

У свою чергу, одночасне перебування працівників ( ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ) у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання та перехід у липні 2016 року ОСОБА_6 від одного до іншого відповідача передбачає необхідність погодження суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні особи, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл праці суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Отже, розподіл результату роботи певних осіб задовольняв Товариство і ТОВ "Спектрбуд Плюс", оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

Слід зауважити, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 в період проведення Торгів не лише одночасно працювали на обох підприємствах, а й безпосередньо залучались відповідачами до підготовки їх тендерних пропозицій для участі в Торгах, що підтверджується таким.

Листом від 28.12.2022 №45 (вх. АМК від 29.12.2022 №70-01/1932) Товариство повідомило, що до підготовки та збору документів, які були подані у складі пропозиції для участі в Торгах залучалися: ОСОБА_7 - головний бухгалтер, ОСОБА_8 - юрист та ОСОБА_5 - інженер з проектно-кошторисної документації. ОСОБА_8 була уповноважена звертатися в інтересах Товариства до приватного нотаріуса Гризунової Олександри Віталіївни за нотаріальним посвідченням копій документів Товариства.

ТОВ "Спектрбуд Плюс" листом від 28.12.2022 №15 (вх. АМК від 28.12.2022 №70-01/1928) повідомило, що підготовку та збір всіх документів, які були подані у складі тендерної пропозиції для участі в Торгах, здійснював ОСОБА_4 , який, у тому числі був уповноважений звертатися в інтересах ТОВ "Спектрбуд Плюс" до приватного нотаріуса Гризунової О.В. за нотаріальним посвідченням копій документів ТОВ "Спектрбуд Плюс".

З огляду на викладене наявність спільних працівників у відповідачів, які, у тому числі були залучені до підготовки тендерних пропозицій Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс", зокрема, фізичні особи ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , свідчить про те, що відповідачі були обізнані щодо діяльності кожного з них та мали доступ до інформації один одного, у тому числі щодо змісту цінових пропозицій, що свідчить про узгодження відповідачами їх поведінки під час участі в Торгах.

Аналізом тендерної документації, яка завантажена в Торгах, встановлено, що відповідачами було завірено копії вказаних документів в одного нотаріуса відповідно до реєстраційного штампу на документах, а нотаріальні дії здійснено в один день - 14.09.2016 (останній день для подачі тендерних пропозицій учасниками на Торги) за послідовною нумерацією, що не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про спільну підготовку Товариством і ТОВ "Спектрбуд Плюс" їх тендерних пропозицій, а також координацію та узгодження дій учасників торгів під час участі в Торгах.

Отже, за умови, якщо б відповідачі окремо готували свої тендерні пропозиції та не узгоджували власні дії, Товариство і ТОВ "Спектрбуд Плюс" могли звернутися до різних нотаріусів з метою вчинення нотаріальних дій (засвідчення копій документів), зокрема, залежно від свого місцезнаходження.

Отже, на переконання АМКУ, за результатами розгляду справи доведено наявність у Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" спільних інтересів та взаємозв`язків, а обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення Торгів свідчать про те, що вказані юридичні особи мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення Торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів, і відповідно, що в сукупності, підтверджує, що Товариство з обмеженою відповідальністю «НОВОС ДЕВЕЛОПМЕНТ» вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "Реставрація Полтавської обласної філармонії по вул. Гоголя, 10 в м. Полтава (будинок колишньої хоральної синагоги)" (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), проведеної Управлінням капітального будівництва Полтавської обласної Державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2016-08-23-000642-a), що є підставою для застосування штрафу, який за розрахунком АМКУ склав 1 078 849,00 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Положеннями ст. 7 та ст. 16 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Комітет має повноваження, зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції рішення за заявами і справами. Державний уповноважений Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи. Відповідно до пункту 20 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Комітету від 19 квітня 1994 року № 5, у разі невиявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції державний уповноважений відмовляє у розгляді справи, про що письмово повідомляється заявнику.

Законом України "Про захист економічної конкуренції", який визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин, саме і встановлено інший порядок судового вирішення спорів за участю органів Комітету.

У частині першій статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

В свою чергу, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Зокрема, положеннями частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено право заявника, відповідача, третьої особи оскаржити рішення органів Комітету повністю або частково саме до господарського суду.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- не відповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Таким чином, суд апеляційної інстанції оцінивши усі наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, дійшов висновку, що при прийнятті оскаржуваного рішення в частині позивача, Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, а висновки, викладені у вказаному рішенні стосовно позивача, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Відповідно до висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 04.02.2021 року у справі № 910/17126/19, Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Так, позивач не погоджуючись з рішенням №18-р/тк в оспорюваній частині, наголошував, що рішення №18-р/тк однозначно свідчить про фрагментарне сприйняття адміністративною колегією АМУ дійсних обставин справи та досить однобоке їх тлумачення на користь своєї позиції щодо порушення Товариством і ТОВ "Спектрбуд Плюс" антиконкурентного законодавства, вказує про відсутність документального підтвердження господарських відносин Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс", а наявність спільних працівників, використання однієї і тієї ж ІР-адреси, подання з такої ІР-адреси одночасно обома юридичними особами податкової звітності, одночасне завіряння документів Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" для участі торгах у одного нотаріуса, надання фінансової допомоги Товариству і ТОВ "Спектрбуд Плюс" однією і тією ж юридичною особою, на думку позивача, не доводить узгодженість дій Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс".

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, відповідачем під час розгляду антимонопольної справи було встановлено і документально підтверджено, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у Торгах Товариство і ТОВ "Спектрбуд Плюс" були обізнані щодо участі один одного у торгах, що підтверджується, зокрема, взаємозв`язком відповідачів через фізичну особу та пов`язаних із ними суб`єктів господарювання, уповноваженням керівника та засновника одного з відповідачів на вчинення дій в інтересах відповідача; наявністю господарських відносин у відповідачів та ТОВ "Архімета" (Торгового дому), з яким пов`язані обидва відповідачі, наданням фінансової допомоги ТОВ "Архімета" (Торговим домом) Товариству і ТОВ "Спектрбуд Плюс", сплатою відповідачами за участь у Торгах коштами, отриманими від ТОВ "Архімета" (Торгового дому), використанням Товариством і ТОВ "Спектрбуд Плюс" однієї і тієї ж адреси електронної пошти при відкритті рахунків та реєстрації в банківських електронних кабінетах, використанням однієї IP-адреси для доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій та податкової звітності, наявністю спільних працівників у Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс", які, у тому числі були залучені до підготовки тендерних пропозицій, засвідченням документів Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" в одного приватного нотаріуса, синхронністю дій останніх під час участі в Торгах.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, усе наведене у сукупності підтверджує наявність у Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення Торгів свідчать про те, що вказані юридичні особи мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення Торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки, і така координація економічної поведінки Товариства і ТОВ "Спектрбуд Плюс" призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів.

У свою чергу, як встановлено судом апеляційної інстанції, позивачем не надано належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, які б спростовували висновки Комітету, викладені у спірному Рішенні, а наведені Комітетом доводи у спірному рішенні підтверджені більш вірогідними доказами які в сукупності свідчать про те, що позивачем вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "Реставрація Полтавської обласної філармонії по вул. Гоголя, 10 в м. Полтава (будинок колишньої хоральної синагоги)" (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), проведеної Управлінням капітального будівництва Полтавської обласної Державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2016-08-23-000642-a), за яке АМКУ обгрунтовано застосовано штраф у розмірі 1 078 849 грн. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Доводи скаржника про те, що позиція відповідача, що розмір штрафу накладений на позивача має становити 10% від суми, що зазначена в рядку 01 податкової декларації з податку на прибуток підприємств - є некоректною, - судом апеляційної інстанції відхиляються, з огляду на наступне.

Ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за порушення, передбачені: пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

В рішенні №18-р/тк обгрунтовано враховано, що відповідно до копії форми № 2 «Звіт про фінансові результати» за 2022 рік, наданої листом від 28.04.2023 № 28 (вх.№ 70-01/1085 від 05.05.2023), чистий дохід позивача від реалізації продукції (товарів, робіт послуг) за 2022 рік становить 10 788 500,00 грн., а отже, застосований штраф у розмірі 1 078 849 грн. визначено в межах, обумовлених вищенаведеним приписом закону, і скаржником не наведено доказів в обгрунтування незаконності рішення АМКУ в цій частині в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, позивачем не надано належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, які б спростовували висновки Комітету, викладені у спірному Рішенні.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними та обгрунтованими висновками суду першої інстанції про те, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" до Комітету про визнання недійсними пунктів 1 і 3 рішення №18-р/тк - задоволенню не підлягає.

Враховуючи вищевикладене, висновки суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову - є правильними, викладені в апеляційній скарзі аргументи скаржника не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки спростовуються встановленими у справі фактичними обставинами, яким надана належна оцінка судом першої інстанції.

Отже, усі доводи, посилання та обгрунтування учасників справи судом апеляційної інстанції враховані при вирішенні спору, проте, є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та висновків суду апеляційної інстанції у даній постанові щодо спірних правовідносин учасників справи, а судом першої інстанції, в свою чергу, надано належну оцінку усім наявним у справі доказам та правовідносинам учасників справи та ухвалено обґрунтоване рішення у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2024 у справі № 910/13397/23, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги.

Розподіл судових витрат

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент" на рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2024 у справі № 910/13397/23 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2024 у справі № 910/13397/23 - залишити без змін.

4. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за скаржником.

5. Матеріали справи № 910/13397/23 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови підписано: 01.07.2024.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Є.Ю. Шаптала

М.Л. Яковлєв