РІШЕННЯ

26 червня 2024 року м. ТернопільСправа № 921/291/24

Господарський суд Тернопільської області у складі судді Руденка О.В.

при секретарі судового засідання Касюдик О.О.

розглянув справу

за позовом Керівника Тернопільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

позивача 1 Західного офісу Держаудитслужби

позивача 2 Тернопільської обласної ради

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача: Комунальне некомерційне підприємство "Тернопільський обласний клінічний онкологічний диспансер" Тернопільської обласної ради

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач"

про: визнання недійсною додаткової угоди №3 від 21.09.2021 до договору №175 від 23.02.2021; визнання недійсною додаткової угоди №4 від 30.09.2021 до договору №175 від 23.02.2021; визнання недійсною додаткової угоди №5 від 29.10.2021 до договору №175 від 23.02.2021; визнання недійсною додаткової угоди №6 від 23.11.2021 до договору №175 від 23.02.2021; визнання недійсною додаткової угоди №7 від 06.12.2021 до договору №175 від 23.02.2021; стягнення грошових коштів в сумі 203370,69 грн.

за участі представників сторін:

прокуратури: Безкоровайна О.А., довіреність;

позивача 1: Мартинович С.Б., довіреність.

Суть справи:

До Господарського суду Тернопільської області поступила позовна заява Тернопільської окружної прокуратури, подана в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Тернопільської обласної ради до ТОВ "Тернопільелектропостач" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів .

Судом відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

В обґрунтування заявлених вимог, прокурор посилається на встановлення факту безпідставного укладення додаткових угод до договору постачання продукції, якими збільшено ціну за одиницю товару, що призвело до неефективного використання бюджетних коштів.

У підготовче засідання 26.06.2024 прокурор та представник позивача 1 прибули, позовні вимоги підтримали в повному обсязі.

Повноважні представники позивача 2 та третьої особи у судове засідання не прибули. Водночас від третьої особи 10.06.2024 надійшли пояснення по справі №б/н та б/д (вх. №4614 від 10.06.2024), в яких, зокрема, просить розглядати справу без участі представника.

Від позивача 2 жодних заяв чи клопотань не надходило, хоча про дату, час та місце слухання справи останній повідомлявся належним чином, в порядку визначеному процесуальним законодавством. Зокрема, в матеріалах справи наявні довідки про доставку електронних листів через систему "Електронний суд".

Представник відповідача у судове засідання не прибув, однак подав клопотання №543/08 від 26.06.2024 про проведення судового засідання без його участі.

В свою чергу, відповідач звернувся до суду із заявою про визнання позову №б/н (вх. №45087) від 25.06.2024.

Згідно із ч. 2 ст. 46 ГПК України відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) на будь-якій стадії судового процесу. Окрім цього, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 191 ГПК України відповідач може визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. У разі визнання відповідачем позову суд, за наявності для того законних підстав, ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.

В силу ч.3 ст.185 ГПК України за результатами підготовчого провадження суд ухвалює рішення у випадку визнання позову відповідачем.

Справа розглядалась з технічною фіксацією (звукозапис) судового процесу відповідно до ст. 222 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, господарський суд встановив наступне.

Закупівля UA-2021-02-16-008339-а проводилась за переговорною процедурою відповідно до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: якщо двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. Зокрема, вищевказана переговорна процедура була проведена після відміни двох процедур відкритих торгів.

За результатами переговорної процедури між ТОВ "Тернопільелектропостач" (далі - Постачальник) та КНП "Тернопільський обласний клінічний онкологічний диспансер" Тернопільської обласної ради (далі-Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №175 від 23.02.2021 (далі-Договір), відповідно до п.п. 2.1- 2.2 якого Постачальник зобов`язується постачати Споживачу у 2021 році електричну енергію, а Споживач її прийняти та оплатити. Обсяг електричної енергії за цим Договором становить 594 000 кВт/год.

Згідно п.3.1 укладеного правочину постачання електричної енергії Споживачу здійснюється у строк з 01.03.2021 до 31.12.2021 включно.

У розділі 5 угоди сторони визначили ціну, порядок обліку та оплати електричної енергії, порядок зміни ціни. Так, загальна вартість цього Договору становить 1 188 000 грн, крім того ПДВ 237 600 грн, разом з ПДВ 1 425 600 грн.

Відповідно до п.5.2 правочину ціна за 1кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 2 грн без ПДВ, ПДВ 0,40 грн, разом з ПДВ 2,40 грн та складається з:

- закупівельної ціни на ринку електричної енергії;

- регульованого тарифу на передачу електричної енергії, затвердженого у встановленому порядку;

- тарифу (маржі) постачальника електричної енергії.

Ціна за 1 кВт/год не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії, які оплачуються Споживачем самостійно Оператору системи розподілу.

Згідно із п.5.4 спірної угоди істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Сторони можуть внести зміни до договору у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача, а також у випадку зменшення обсягу споживчої потреби товару. В такому випадку ціна договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів (п.п.5.4.1 Договору).

У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10% від ціни за одиницю товару, зацікавлена сторона ініціює внесення змін у договір щодо зміни ціни за одиницю товару. Факт коливання ціни електричної енергії на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів) відповідних органів або установ або організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію, щодо коливання ціни товару на ринку. Інформація в довідках повинна бути складена з використанням інформації, оприлюдненої Державним підприємством "Оператор ринку" на своєму офіційному сайті (https://www.oree.com.ua) про результати торгів на ринку "на добу на перед" (у відповідній торгівельній зоні) за 10 днів місяця/20 днів місяця/місяць, відповідно до Закону №2019 (п.п. 5.4.2 Договру).

За п.5.5 спірної угоди, в разі необхідності зміни істотних умов договору, в тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку та/або зміни регульованої ціни (тарифу), сторона ініціатор такої зміни зобов`язана підготувати та направити на погодження іншій стороні проект змін до цього договору у формі додаткової угоди (додаткового договору). Зміни до договору про закупівлю оформляються в такій самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладення додаткового договору.

Відповідно до п.5.10 правочину, розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.

В силу п.14.1 цей Договір набуває чинності з дати підписання сторонами та скріплення їх печатками та діє до 31.12.2021 включно, а в частині розрахунків- до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

Невід`ємною частиною спірного Договору є: Додаток №1 Заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу; Додаток №А до Заяви-приєднання; Додаток №2 Комерційна пропозиція Постачальника та Додаток №3 Договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії.

У Додатку А до Заяви - приєднання сторони визначили перелік об`єктів Споживача та обсяги постачання електричної енергії споживачу.

Зазначена вище Заява-приєднання містить інформацію щодо найменування Споживача, відомості про вид, адресу об`єкта, ЕІС-код точки комерційного обліку, інформацію про те, що оператором системи, з яким Споживач уклав договір споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії, є ВАТ "Тернопільобленерго" та початок постачання - з 01.01.2021. З моменту її акцептування Споживач та Постачальник набувають всіх прав та обов`язків за Договором і несуть відповідальність за їх невиконання (неналежне виконання).

В обраній Споживачем комерційній пропозиції "Індивідуальна" (додаток №2 до Договору) контрагенти узгодили, що ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 2 грн за 1кВт/год (без ПДВ) і включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1кВт/год (без ПДВ). У Додатку №2 передбачена оплата за фактичну відпущену протягом розрахункового періоду електричну енергію відповідно до даних комерційного обліку і наданих Постачальником рахунків/актів виконаних робіт за спожиту електричну енергію. Рахунок/акт виконаних робіт за спожиту електричну енергію надається Постачальником та отримується Споживачем не пізніше третього робочого дня з дати завершення розрахункового періоду. Надані Постачальником рахунки/акти виконаних робіт підлягають оплаті Споживачем протягом 5 робочих днів з дати отримання. Якщо рахунок/акт виконаних робіт за електричну енергію не був отриманий Споживачем третього робочого дня з дати завершення розрахункового періоду, то він вважається таким, що вручений Споживачу на третій робочий день і Споживач з рахунком/актом виконаних робіт ознайомлений.

Крім того, у додатку №3 до Договору контрагенти визначили договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії по кожному об`єкту (без урахування субспоживачів, якщо такі є) на 2021 рік.

У подальшому, між TOB "Тернопільелектропостач" та Комунальним підприємством було укладено ряд додаткових угод, зокрема:

- у Додатковій угоді №1 від 25.02.2021 сторони дійшли згоди внести зміни до п.5.1 Договору та викласти його в наступній редакції: "Загальна вартість договору 1 425 600 грн: сума 1 395 600 із рахунку р/р UA0046686 ДКСУ м. Київ; сума 30 000 грн із рахунку р/р НОМЕР_1 в АТ КБ "Приватбанк";

- Додатковою угодою №2 від 31.08.2021 сторони погодили внести зміни в п.2.2. Договору виклавши його в наступній редакції: "Обсяг товару за цим договором становить 594 000 кВт/год." Також сторони погодили внести зміни в п.5.2., виклавши в наступній редакції: "Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2,1689 грн без ПДВ, ПДВ 0,43378 грн, разом з ПДВ 2,60268 грн. Крім того сторони дійшли згоди внести зміни в Додаток №2 до договору Комерційна пропозиція "Індивідуальна" виклавши його в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 2,1689 грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за кВт/год (без ПДВ)." Також сторонами внесено зміни у Додаток №3, зменшивши договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії. Додаткова угода вважається укладеною з 01.08.2021 та діє до 31.12.2021;

- Додатковою угодою №3 від 21.09.2021 сторони погодили внести зміни в п.2.2 Договору виклавши його в наступній редакції: "Обсяг товару за цим договором становить 544 000 кВт/год." Сторони дійшли згоди внести зміни в п.5.1. Договору виклавши його в наступній редакції: "Загальна вартість цього Договору становить 1 188 000 грн, крім того ПДВ 237 600 грн, всього з ПДВ 1 425 600 грн." Також сторони погодили внести зміни в п.5.2, виклавши його в наступній редакції: "Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2,35452 грн без ПДВ, ПДВ 0,470904 грн, разом з ПДВ 2,825424 грн. Крім того сторони дійшли згоди внести зміни в Додаток №2 до договору Комерційна пропозиція "Індивідуальна" виклавши його в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 2,35452 грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за кВт/год (без ПДВ)." Також сторонами внесено зміни у Додаток №3, зменшивши договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії. Додаткова угода вважається укладеною з 01.09.2021 та діє до 31.12.2021;

- Додатковою угодою №4 від 30.09.2021 сторони погодили внести зміни в п.2.2 Договору виклавши його в наступній редакції: "Обсяг товару за цим договором становить 519 000 кВт/год." Сторони дійшли згоди внести зміни в п.5.1 Договору виклавши його в наступній редакції: "Загальна вартість цього Договору становить 1 188 000 грн, крім того ПДВ 237 600 грн, всього з ПДВ 1 425 600 грн." Також сторони погодили внести зміни в п.5.2., виклавши в наступній редакції: "Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2,58761 грн без ПДВ, ПДВ 0,517522 грн, разом з ПДВ 3,105132 грн. Крім того сторони дійшли згоди внести зміни в Додаток №2 до договору Комерційна пропозиція "Індивідуальна" виклавши його в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 2,58761 грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за кВт/год (без ПДВ)." Також сторонами внесено зміни у Додаток №3, зменшивши договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії. Додаткова угода вважається укладеною з 01.09.2021 та діє до 31.12.2021;

- Додатковою угодою №5 від 29.10.2021 сторони погодили внести зміни в п.2.2 Договору виклавши його в наступній редакції: "Обсяг товару за цим договором становить 514 000 кВт/год." Сторони дійшли згоди внести зміни в п.5.1. Договору виклавши його в наступній редакції: "Загальна вартість цього Договору становить 1 188 000 грн, крім того ПДВ 237 600 грн, всього з ПДВ 1 425 600 грн." Також сторони погодили внести зміни в п.5.2., виклавши в наступній редакції: "Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2,77935 грн без ПДВ, ПДВ 0,55587 грн, разом з ПДВ 3,33522 грн. Крім того сторони дійшли згоди внести зміни в Додаток №2 до договору Комерційна пропозиція "Індивідуальна" виклавши його в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 2,77935 грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за кВт/год (без ПДВ)." Також сторонами внесено зміни у Додаток №3, зменшивши договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії. Додаткова угода вважається укладеною з 01.10.2021 та діє до 31.12.2021;

- Додатковою угодою №6 від 23.11.2021 сторони погодили внести зміни в п.2.2 Договору виклавши його в наступній редакції: "Обсяг товару за цим договором становить 512 000 кВт/год." Сторони дійшли згоди внести зміни в п.5.1. Договору виклавши його в наступній редакції: "Загальна вартість цього Договору становить 1 188 000 грн, крім того ПДВ 237 600 грн, всього з ПДВ 1 425 600 грн." Також сторони погодили внести зміни в п.5.2., виклавши в наступній редакції: "Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 3,0545 грн без ПДВ, ПДВ 0,6109 грн, разом з ПДВ 3,6654 грн. Крім того сторони дійшли згоди внести зміни в Додаток №2 до договору Комерційна пропозиція "Індивідуальна" виклавши його в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 3,0545 грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за кВт/год (без ПДВ)." Також сторонами внесено зміни у Додаток №3, зменшивши договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії. Додаткова угода вважається укладеною з 01.11.2021;

- Додатковою угодою №7 від 06.12.2021 сторони погодили внести зміни в п.2.2. Договору виклавши його в наступній редакції: "Обсяг товару за цим договором становить 510 000 кВт/год." Сторони дійшли згоди внести зміни в п.5.1. Договору виклавши його в наступній редакції: "Загальна вартість цього Договору становить 1 188 000 грн, крім того ПДВ 237 600 грн, всього з ПДВ 1 425 600 грн." Також сторони погодили внести зміни в п.5.2., виклавши в наступній редакції: "Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 3,35689 грн без ПДВ, ПДВ 0,671378 грн, разом з ПДВ 4,028268 грн. Крім того сторони дійшли згоди внести зміни в Додаток №2 до договору Комерційна пропозиція "Індивідуальна" виклавши його в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 3,35689 грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за кВт/год (без ПДВ)." Також сторонами внесено зміни у Додаток №3, зменшивши договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії. Додаткова угода вважається укладеною з 01.11.2021;

- Додатковою угодою №8 від 07.12.2021 сторони домовились зменшити ціну договору на 150 000 грн, пункт 5.1. виклавши в наступній редакції: "Загальна вартість цього договору становить 1 063 000 грн, крім того ПДВ 212 600 грн, разом з ПДВ - 1 275 600 грн.";

- Додатковою угодою №9 від 30.12.2021 сторони домовились зменшити ціну Договору на 56 661,61 грн, пункт 5.1 виклавши в наступній редакції: "Загальна вартість цього договору становить 1 015 781,99 грн, крім того ПДВ 203 156,40 грн, разом з ПДВ - 1 218 938,39 грн."

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для укладення вищезазначених додаткових угод слугували листи-повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач", в яких зазначено, зокрема що:

- №5369/12 від 20.08.2021: у відповідності до довідки ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 10.08.2021 №121/150, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 47,30%;

- №5992/12 від 21.09.2021 : у відповідності до довідки ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 26.08.2021 №121/174, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 45,57%;

- №6338/12 від 29.09.2021: у відповідності до довідки, виданої Торгово - промисловою палатою України від 16.09.2021 №2417/08.0-7.3 середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 53,53%;

- №6737/12 від 26.10.2021: у зв`язку зі зміною тарифу, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" з 01.10.2021 для розрахунку за спожиту електроенергію буде застосовуватися ціна за 1 кВт/год у розмірі 2,77935 грн (без ПДВ);

- №7828/12 від 17.11.2021: у зв`язку зі зміною тарифу, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" з 01.11.2021 для розрахунку за спожиту електроенергію буде застосовуватися ціна за 1 кВт/год у розмірі 3,0545 грн (без ПДВ);

- №8132/12 від 26.11.2021: у відповідності до статистичних даних та аналізів, отриманих з офіційного сайту Державного підприємства "Оператор ринку" www.oree.com.ua середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" значно збільшилась, зокрема за 10 днів листопада 2021 року середньозважена ціна електричної енергії склала величину 3,37495 грн кВт/год, що на 31,40% більше ціни за 1 декаду жовтня 2021 року. У зв`язку зі зміною тарифу, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" з 01.11.2021 для розрахунку за спожиту електроенергію буде застосовуватися ціна за 1 кВт/год у розмірі 3,35689 грн (без ПДВ).

За даними актів прийому-передачі електричної енергії Постачальник поставив своєму контрагенту електричну енергію в наступному об`ємі :

- Акт від 01.02.2021, обсяг - 32 400 кВт/год, на суму 77 250,43 грн з ПДВ;

- Акт від 03.03.2021, обсяг - 44 940 кВт/год, на суму 107 149,21 грн з ПДВ;

- Акт від 02.04.2021, обсяг - 46 800 кВт/год, на суму 112 320 грн з ПДВ;

- Акт від 06.05.2021, обсяг - 43 140 кВт/год, на суму 103 536 грн з ПДВ;

- Акт від 02.06.2021, обсяг - 31 200 кВт/год, на суму 74 880 грн з ПДВ;

- Акт від 02.07.2021, обсяг - 33 600 кВт/год, на суму 80 640 грн з ПДВ;

- Акт від 03.08.2021, обсяг - 32 220 кВт/год, на суму 77 328 грн з ПДВ;

- Акт від 03.09.2021, обсяг - 30 060 кВт/год, на суму 78 236,56 грн з ПДВ;

- Акт від 30.09.2021, обсяг - 34 260 кВт/год, на суму 106 381,82 грн з ПДВ;

- Акт від 03.11.2021, обсяг - 47 100 кВт/год, на суму 157 088,87 грн з ПДВ;

- Акт від 02.12.2021, обсяг - 49 800 кВт/год, на суму 200 607,74 грн з ПДВ;

- Акт від 21.12.2021, обсяг - 56 580 кВт/год, на суму 227 919,40 грн з ПДВ.

Відповідно до наявних в матеріалах справи платіжних документів Комунальним некомерційним підприємством "Тернопільський обласний клінічний онкологічний диспансер" Тернопільської обласної ради з березня по грудень 2021 року сплачено на рахунок відповідача кошти на загальну суму 1 218 938,39 грн.

Як зазначає прокурор, укладення Додаткових угод між контрагентами про зміну істотних умов закупівлі, шляхом неодноразового збільшення ціни на електроенергію, призвело до збільшення ціни на одиницю товару наступним чином:

- на підставі Додаткової угоди №2 відсоток збільшення ціни на товар склав 8,445% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №3 відсоток збільшення ціни на товар склав 8,56% від ціни за Додатковою угодою №2 та 17,73% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №4 відсоток збільшення ціни на товар склав 9,9% від ціни за Додатковою угодою №3 та 29,38% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №5 відсоток збільшення ціни на товар склав 7,41% від ціни за Додатковою угодою №4 та 38,97% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №6 відсоток збільшення ціни на товар склав 9,9% від ціни за Додатковою угодою №5 та 52,72% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №7 відсоток збільшення ціни на товар склав 9,9% від ціни за Додатковою угодою №6 та 67,84% від первісної ціни за результатами торгів.

Таким чином, з урахуванням всіх Додаткових угод ціна за 1 кВт/год електричної енергії зросла, а обсяг поставленої електричної енергії зменшився до 510 000 кВт/год замість 594 000 кВт/год за основним Договором.

Отже, відповідач передав позивачу меншу кількість товару, а позивачем внаслідок незаконного укладення Додаткових угод надміру сплатив 203 370,69 грн.

Відтак, на думку прокурора, додаткові угоди №3-7 до Договору укладені всупереч Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти підлягають стягненню з відповідача на користь Комунального некомерційного підприємства. Наведені вище обставини й стали підставою для звернення прокурора до суду із позовною заявою.

Оцінивши зібрані у справі докази у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позов слід задовольнити в повному обсязі, виходячи з наступних міркувань.

Щодо звернення прокуратури з даним позовом, слід зазначити наступне.

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор, серед іншого, звертається до суду з позовною заявою. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави в позовній, чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

У відповідності до положень п.4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України №3-рп/99 у справі № 1-1/99 від 08.04.1999 прокурор або його заступник самостійно визначає з посиланням на чинне законодавство в чому полягає порушення інтересів держави, обґрунтовуючи в позовній заяві необхідність їх захисту, та визначає орган, який уповноважений державою виконувати відповідні функції в спірних правовідносинах.

У зазначеному рішенні вказано, що оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносин. Під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший, другий і третій частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (див. mutatis mutandis рішення від 15 січня 2009 року у справі "Менчинська проти росії").

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

В обґрунтування порушення інтересів держави прокурор вказує на те, що ціна товару у тендерній пропозиції відповідача під час проведення Комунальним підприємством закупівлі природного газу могла бути усвідомлено занижена для отримання перемоги у торгах, що робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів.

Щодо підстав для звернення прокурора в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №-2939-ХІІ та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

На виконання вимог, установлених ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", окружна прокуратура листом №50-89-2821ВИХ-24 від 01.04.2024 повідомила Західний офіс Держаудитслужби про порушення інтересів держави внаслідок укладення спірних додаткових угод та наявність підстав для визнання їх недійсними як таких, що суперечить інтересам держави. Зазначеним листом також звернуто увагу на те, що позивачем 1 не вжито заходів до усунення порушень в межах визначених законодавством повноважень.

У відповідь Держаудитслужба листом №131913-17/1082-2024 від 16.04.2024 повідомила Тернопільську окружну прокуратуру про те, що заходи не вживалися у зв`язку з відсутністю правових підстав, і вживатися заходи позовного характеру шляхом звернення в суд не будуть.

Однак, з огляду на перелічені вище законодавчі приписи та фактичні обставини, судом критично оцінюються такі твердження органу, котрий уповноважений державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Як наслідок, суд погоджується із доводами прокурора про те, що зібраними у справі доказами підтверджується бездіяльність контролюючого органу - позивача 1 та невжиття ним заходів для поновлення порушених інтересів держави.

Щодо наявності підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Тернопільської обласної ради.

Факт не звернення до суду суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та, відповідно, мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що такий суб`єкт неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

В даному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а отже існують підстави для представництва порушених інтересів держави органами прокуратури.

В обґрунтування порушення інтересів держави прокурор вказує на: наявне порушення майнових інтересів територіальної громади у бюджетній сфері та необхідність їх захисту; орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування такого порушення, не здійснює захисту порушених інтересів.

Також, слід врахувати, що органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Частиною 1 ст. 10, ст. 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону, (ч. 1, 4 ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування").

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні здійснюється на принципах серед іншого поєднання місцевих і державних інтересів; державної підтримки та гарантії місцевого самоврядування; судового захисту прав місцевого самоврядування.

Вказані принципи місцевого самоврядування означають, що в Україні збігаються державні і місцеві інтереси.

Як визначено статтею 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" селищні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до статуту КНП "Тернопільський обласний клінічний онкологічний диспансер", затвердженого рішенням Тернопільської обласної ради №1367 від 04.06.2019, останнє є лікарняним (амбулаторним) закладом охорони здоров`я - комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає послуги третинної/високоспеціалізованої медичної допомоги будь-яким особам в порядку та на умовах, встановлених законодавством України та цим статутом.

Засновником, власником та органом управління майном підприємства є Тернопільська обласна рада. Підприємство є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним засновнику, а в галузевому відношенні підпорядковується управлінню охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації в межах повноважень, визначених чинним законодавством України (п.1.4 Статуту).

Згідно із п.7.1 Статуту , управління Підприємством здійснює Тернопільська обласна рада (засновник).

Статтею 64 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено , що видатки, які здійснюються органами місцевого самоврядування на потреби територіальних громад, їх розмір і цільове спрямування визначаються відповідними рішеннями про місцевий бюджет. Видатки місцевого бюджету формуються відповідно до розмежування видатків між бюджетами, визначеного Бюджетним кодексом України, для виконання повноважень органів місцевого самоврядування. Видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.

Бюджетним кодексом України визначаються правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства.

Бюджетна система України складається зокрема з державного бюджету та місцевих бюджетів. Місцеві бюджети - бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування ( статті 2, 5 Бюджетного кодексу України).

Згідно з положеннями статті 22 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

Відповідно до статті 26 Бюджетного кодексу України, контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень.

Джерелом фінансування вказаної у позовній заяві закупівлі є кошти місцевого бюджету.

Тернопільська обласна рада є представницьким органом місцевого самоврядування, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади, приймати від її імені рішення та здійснювати в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Для реалізації наданих повноважень ради мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Держава створює умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені в Законі України "Про публічні закупівлі". Дотримуватись цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни на товар спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися та розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.

Використання коштів місцевого бюджету беззаперечно становить суспільний інтерес, стосується прав та інтересів великого кола осіб мешканців територіальної громади.

З огляду на викладене, Тернопільська обласна рада приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяної державі.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Відтак, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст. 145 Конституції України.

Окружною прокуратурою, відповідно до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", скеровано на адресу Тернопільської обласної ради відповідний запит №50-89-2820ВИХ-24 від 01.04.2024, якими повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу. Крім того, прокуратура просила надати інформацію щодо вживання органом самоврядування заходів для повернення безпідставно сплачених коштів внаслідок укладення нікчемних (недійсних) додаткових угод.

Однак, маючи відповідні правомочності для звернення до суду з цим позовом, уповноважений орган надані йому повноваження не використав. У відповідь Тернопільська обласна рада у листі №07-353 від 03.04.2024 повідомила, що не заперечує щодо звернення окружною прокуратурою із позовною заявою до суду.

Щодо позовних вимог суд вказує на наступне.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону, Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні, добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Як зазначено в ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Разом з тим п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Ключовим у даній нормі Закону є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди (або ж момент розповсюдження дії додаткової угоди), тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Варто відмітити, що Закон не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Разом з тим, аналізуючи підстави внесення змін до Договору шляхом підписання додаткових угод встановлено, що ТОВ "Тернопільелектропостач" під час укладення спірних додаткових угод, всупереч вимогам п.2 ч.5 ст. 41 Закону, збільшено ціну електроенергії без належного підтвердження наявності коливання ціни на електричну енергію як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до Договору, так і на момент підписання спірних Додаткових угод. Жоден із документів, які стали підставою для укладення Додаткових угод, не містить інформації про коливання ціна на електричну енергію на ринку у період з дати укладення попередньої Додаткової угоди, якою збільшено ціну на товар, до дати звернення Постачальника з пропозиціями внести наступні зміни до Договору в частині збільшення ціни на одиницю товару (або ж дати укладення наступної Додаткової угоди).

Як зазначалось вище, укладення Додаткових угод між контрагентами про зміну істотних умов Договору закупівлі шляхом неодноразового збільшення ціни на електроенергію, що призвело до збільшення ціни на одиницю товару наступним чином:

- на підставі Додаткової угоди №2 відсоток збільшення ціни на товар склав 8,445% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №3 відсоток збільшення ціни на товар склав 8,56% від ціни за Додатковою угодою №2 та 17,73% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №4 відсоток збільшення ціни на товар склав 9,9% від ціни за Додатковою угодою №3 та 29,38% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №5 відсоток збільшення ціни на товар склав 7,41% від ціни за Додатковою угодою №4 та 38,97% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №6 відсоток збільшення ціни на товар склав 9,9% від ціни за Додатковою угодою №5 та 52,72% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №7 відсоток збільшення ціни на товар склав 9,9% від ціни за Додатковою угодою №6 та 67,84% від первісної ціни за результатами торгів.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові №922/2321/22 від 24 січня 2024 року вирішено питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від первісно встановленої ціни в договорі та, зокрема, зазначено про таке.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

При розгляді інших справ Верховний Суд неодноразово зазначав, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Верховного Суду в складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в справі № 927/491/19 від 18.06.2021, постанови від 25.11.2021 у справі № 927/563/20 та від 10.02.2022 у справі № 927/284/21)).

Будь-яке інше трактування закону та укладання договорів, коли їх сумарна вартість за одиницю товару збільшується більш, ніж на 10 % у порівнянні з тендерною пропозицією та основним договором, за висновками касаційної інстанції, повністю нівелює саму процедуру закупівель та спричинює шкоду інтересам держави, оскільки учасником (переможцем) пропонується найнижча ціна, а потім упродовж місяця після проведення торгів додатковими угодами вона необґрунтовано суттєво завищується. Як наслідок, заподіюється пряма шкода державі, оскільки кошти за поставлені продукти фінансуються виключно за рахунок видатків бюджетних асигнувань, а збільшення ціни за одиницю товару автоматично тягне за собою зменшений обсягів поставленої продукції.

Варто також звернути увагу учасників спору на те, що правова норма щодо зміни ціни за одиницю товару застосовується лише в тому разі, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.

В той же час, тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

При цьому суд вважає, що беручи участь у процедурі публічних закупівель Товариство, самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору. Адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупівлі товару. Тому, на момент укладення договору від 23.02.2021, ТОВ "Тернопільелектропостач" було відомо про можливу економічну невигідність його укладення згідно зі змістом поданої тендерної пропозиції.

Водночас, Товариство не скористалось правом відмови від укладення договору про закупівлю, а підписало його, спонукуючи в подальшому Підприємство до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.

Статтею 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, рішення переможця про підписання договору є його добровільним волевиявленням, про те, що він погоджується на умови договору, в тому числі на ціну за одиницю товару на день підписання договору.

В свою чергу, при ініціюванні збільшення ціни у договорі постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Зазначене відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, у постанові Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, в постанові Верховного Суду від у справі № 927/491/19, в постанові Великої Палати Верховного Суду № 917/1062/21 від 02.11.2021.

Як наслідок, на переконання суду, у документі, який видає компетентна організація з приводу коливання ціни на відповідному ринку товарів, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

Як установив суд, наявні в матеріалах справи довідки ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №121/150 від 10.08.2021, №121/174 від 26.08.2021, довідки Торгово - промислової палати України №2417/08.2-7.3 від 16.09.2021, №2704/08.0-7.3 від 13.10.2021, №2978/08.0-7.3 від 09.11.2021 не підтверджують коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладення договору до дати укладення відповідних додаткових угод.

У довідках зазначено, що інформація, яка у них надана, вважається досить вірогідною, але ТПП України не може гарантувати факт її достовірності, а також довідки носить виключно інформативний характер.

Отже, вказані документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, в них відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь - які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електричної енергії на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності) згідно з частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або частково.

Ураховуючи, що у спірних правовідносинах недотримані визначені преамбулою та статтею 3 Закону принципи процедури закупівлі, то суд вважає, що додаткові угоди №3-7 слід визнати недійсними на підставі частини 1 статті 203 та частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України.

Щодо вимоги про повернення грошових коштів, слід зазначити наступне.

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Оскільки оспорювані додаткові угоди визнані судом недійсними та не породжують правових наслідків, договірні відносини між третьою особою та відповідачем щодо ціни електричної енергії мають регулюватися Договором від 23.02.2020. Натомість, на виконання умов додаткових угод Підприємством було оплачено 1 218 938,39 грн.

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства, мала місце переплата коштів у розмірі 203 370,69 грн. Ці грошові кошти є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому останній зобов`язаний їх повернути позивачу 2, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.

З огляду на викладене, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін та встановивши норму права, що підлягає фактичному застосуванню для вирішення цього спору, суд дійшов висновку про задоволення позову і в цій частині позовних вимог.

З приводу заяви про визнання позову суд зазначає, що в ході судового розгляду цього спору судом не встановлено, що таке визнання позовних вимог порушує вимоги законодавства або права інших осіб, що не є учасниками цієї справи.

Згідно з ч. 4 ст.191 ГПК України, у разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову.

Таким чином, враховуючи вищевикладені процесуальні норми, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, суд приймає визнання позову відповідачем та приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Вирішуючи питання з розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 130 ГПК України, у разі визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті суд у відповідній ухвалі чи рішенні у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення позивачу з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову. Разом з тим, частиною 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір" передбачено, що сплачена сума судового збору повертається лише за клопотанням особи, яка його сплатила.

Оскільки таке клопотання подане прокурором, то судовий збір у розмірі 9095,28 грн слід повернути Тернопільській обласній прокуратурі з Державного бюджету України.

Керуючись ст. ст. 42, 46, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Прийняти заяву відповідача про визнання позову.

2. Позов задовольнити.

3. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 21.09.2021 до договору №175 від 23.02.2021, укладеного між ТОВ "Тернопільелектропостач" та Комунальним некомерційним підприємством "Тернопільський обласний клінічний онкологічний диспансер" Тернопільської обласної ради.

4. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 30.09.2021 до договору №175 від 23.02.2021, укладеного між ТОВ "Тернопільелектропостач" та Комунальним некомерційним підприємством "Тернопільський обласний клінічний онкологічний диспансер" Тернопільської обласної ради.

5. Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 29.10.2021 до договору №175 від 23.02.2021, укладеного між ТОВ "Тернопільелектропостач" та Комунальним некомерційним підприємством "Тернопільський обласний клінічний онкологічний диспансер" Тернопільської обласної ради.

6. Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 23.11.2021 до договору №175 від 23.02.2021, укладеного між ТОВ "Тернопільелектропостач" та Комунальним некомерційним підприємством "Тернопільський обласний клінічний онкологічний диспансер" Тернопільської обласної ради.

7. Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 06.12.2021 до договору №175 від 23.02.2021, укладеного між ТОВ "Тернопільелектропостач" та Комунальним некомерційним підприємством "Тернопільський обласний клінічний онкологічний диспансер" Тернопільської обласної ради.

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, м. Тернопіль, просп. Злуки, 2"В", ) на користь обласного бюджету в особі Тернопільської обласної ради (р/р UA0019001, код бюджетної класифікації 21080500 «інші надходження», отримувачем є Головне управління Державної казначейської служби України в Тернопільській області () грошові кошти в сумі 203 370 (двісті тридцять тисяч триста сімдесят) грн 69 коп. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

9. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, м. Тернопіль, просп. Злуки, 2"В", ) на користь Тернопільської обласної прокуратури (р/рUA0004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ідентифікаційний код одержувача 02910098, код економічної класифікації видатків бюджету 2800) 9095 (дев`ять тисяч дев`яносто п`ять) грн 28 коп. судового збору. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

10. Повернути Тернопільській обласній прокуратурі (м. Тернопіль, вул. Листопадова, 4, р/р UA0004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ідентифікаційний код одержувача 02910098, код економічної класифікації видатків бюджету 2800) з Державного бюджету України 50 відсотків сплаченого судового збору у розмірі 9095 (дев`ять тисяч дев`яносто п`ять) грн 28 коп., сплаченого відповідно до платіжної інструкцій №765 від 02.05.2024, на суму 18190,56 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст.ст. 256-257 ГПК України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Повне рішення складено 28.06.2024.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Суддя О.В. Руденко