ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" червня 2024 р. м. Житомир Справа № 906/27/24

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Шніт А.В.

секретар судового засідання: Малярчук Р.А.

за участю представників сторін:

прокурор: Ільченко П.Л. - посв. № 071249 від 01.03.2023; Бондарчук Л.Г. - посв. №071147 від 01.03.2023;

від позивача: не з`явився;

від відповідача 1: не з`явився;

від відповідача 2: Котик П.В. - керівник; Петровська Л.М. - дов. від 27.02.2024;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Бердичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради Житомирської області

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Квінтіс Пром 12"

2) Міської комунальної аварійно-рятувальної служби

про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №65 від 04.06.2021 та стягнення надмірно сплачених коштів за договором про закупівлю товару в сумі 219 737,09грн

Виконувач обов`язків керівника Бердичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради Житомирської області звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Квінтіс Пром 12" і Міської комунальної аварійно-рятувальної служби про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №65 від 04.06.2021 та стягнення надмірно сплачених коштів за договором про закупівлю товару в сумі 219 737,09грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує на недотримання відповідачами вимог законодавства про публічні закупівлі під час укладення додаткових угод до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №65 від 04.06.2021.

В якості правових підстав прокурор посилається, зокрема, на ст.203, 215, 669, 670, ст.188 Господарського кодексу України, ст.3, 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою суду від 29.01.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.

Ухвалою суду від 26.03.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/27/24 до судового розгляду по суті на 25.04.2024 о 10:00.

Ухвалою суду від 30.05.2024 в судовому засіданні оголошено перерву до 25.06.2024 о 14:15.

Прокурор в судовому засіданні 25.06.2024 позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві.

Представник позивача в судове засідання 25.06.2024 не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся вчасно і належним чином, про що свідчить відповідна довідка суду про доставку електронного листа (а.с. 198).

Представники 2-го відповідача в судовому засіданні 25.06.2024 проти позову заперечили з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Представник 1-го відповідача в судове засідання 25.06.2024 також не прибув. За інформацією з офіційного сайту "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, відправлення за номером (штрихкодовий ідентифікатор) 050, яке суд надсилав рекомендованим листом з копією ухвали від 30.05.2024, за адресою, вказаною у витязі з ЄДРЮОФОПГО та позовній заяві, перебуває у точці видачі/доставки (запис від 10.06.2024) (а.с. 199). Крім того, в матеріалах справи наявна довідка суду про помилку доставки електронного листа, згідно якої документ (копія ухвали суду від 30.05.2024, що направлялася на електронну адресу ТОВ "Квінтіс Пром 12"), повернено (не доставлено) з повідомленням про помилку (а.с. 198, на звороті).

При цьому, відповідно до ч.2 ст.2 Закону України "Про доступ до судових рішень" судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно ч.1, 2 ст.3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному вебпорталі судової влади України (ч.1 ст.4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що 1-ий відповідач мав доступ до судових рішень та мав можливість ознайомитись з ухвалами суду у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Отже, 1-го відповідача належним чином повідомлено про дату, час та місце засідання суду в справі №906/27/24.

Згідно з п.1 ч.3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що явка представників позивача та 1-го відповідача в судове засідання не визнана обов`язковою, а надання останнім письмового відзиву є його правом, а не його обов`язком, суд вважає, що їх відсутність не перешкоджатиме розгляду справи за наявними в ній матеріалами.

Заслухавши пояснення прокурора та представників відповідача - 2, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Фактичні обставини справи.

07.04.2021 Міською комунальною аварійно-рятувальною службою (відповідач-2) в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за предметом: "Електрична енергія" у кількості 859195 кіловат з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 1 890 229,00грн (ідентифікатор закупівлі №UА-2021-04-07-002331-а) (а.с.20).

Відповідно до вимог тендерної документації, кінцевий строк подачі тендерних пропозицій учасниками закупівлі встановлено: 23.04.2021 (00:00).

04.06.2021 між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою (споживач, відповідач-2) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" (постачальник) (яке 15.11.2022 змінило найменування юридичної особи на Товариство з обмеженою відповідальністю "Квінтіс Пром 12" (відповідач-1)) укладено договір №65 про постачання (закупівлю) електричної енергії (далі - Договір №65) (а.с. 21-27).

Даний договір про постачання електричної енергії споживачу є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", шляхом приєднання споживача цього договору (п.1.1 Договору №65).

Згідно з п.2.1 Договору №65 за цим договором постачальник продає електричну енергію ДК 021:2015-09310000-5: Електрична енергія споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює платежі згідно з умовами цього Договору.

Пунктом 3.1 Договору №65 визначено строк поставки товару: з 18.06.2021 по 31.12.2021.

Відповідно до п.5.1 Договору №65 загальна сума договору становить 1 708 928,85грн, у т.ч. ПДВ 284 821,48грн:

Загальний фонд 1 692 036,19грн, враховуючи ПДВ 282 006,03грн;

Спеціальний фонд (надходження коштів) 16 892,66грн, разом з ПДВ 2 815,45грн (з врахуванням додаткової угоди №2 від 11.06.2021 до Договору №65).

Сума договору може бути змінена у випадку зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача.

За змістом п.5.2, 5.3, 5.4 Договору №65 ціна за одиницю товару (1 кВт/год. електричної енергії) становить 1,79163грн разом з ПДВ. Ціна товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електроенергії, які необхідні для виконання цього договору. Ціна товару та цього договору не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії, технічного обслуговування, комерційного обліку тощо. Вказані послуги оплачуються споживачем самостійно.

Ціна цього договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках передбачених ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.5.5 Договору №65).

Відповідно до 5.6 Договору №65 постачальник не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена цим договором.

Цей договір набирає чинності з моменту підписання сторонами та укладається на строк до 31.12.2021, а в частині розрахунків договір діє до повного виконання зобов`язань сторонами (п.13.1 Договору).

Згідно з п.13.2 Договору №65 постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування, з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій, іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.

В п.13.4 Договору №65 сторони встановили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання, виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що передбачені згідно ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі":

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Додатки до цього Договору є його невід`ємними частинами. Внесення змін до цього договору здійснюється шляхом укладення Додаткових угод (п.13.7 Договору №65).

06.07.2021 між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" (постачальник) укладено додаткову угоду №3 до Договору №65 від 04.06.2021 (далі - Додаткова угода №3), якою з 01.07.2021 збільшено ціну за 1 кВт/год. електричної енергії до 2,0652грн з ПДВ (а.с. 34).

Укладення зазначеної додаткової угоди ініційовано повідомленням постачальника №25-06-21/212 від 25.06.2023, який обґрунтовано експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №1419/21 від 25.06.2021 (а.с. 42-44). Згідно інформації, зазначеної у даному експертному висновку, завданням на експертизу визначено надання інформації про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку "на добу на перед" (РНД) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП "Оператор ринку", які склалися станом на 18.06.2021 та на 25.06.2021 та порівняння між вказаними датами.

04.08.2021 між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" (постачальник) укладено додаткову угоду №4 до Договору №65 від 04.06.2021 (далі - Додаткова угода №4), за змістом якої з 01.08.2021 збільшено ціну за 1 кВт/год. електричної енергії до 2,232грн з ПДВ (а.с. 35).

З матеріалів справи вбачається, що укладення зазначеної додаткової угоди ініційовано повідомленням постачальника №212 від 03.08.2023, який обґрунтовано експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №1759-1/21 від 03.08.2021 (а.с. 45-47). Згідно інформації, зазначеної у даному експертному висновку, завданням на експертизу визначено надання інформації про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку "на добу на перед" (РНД) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП "Оператор ринку", які склалися станом на 3 декаду липня (21.07.-31.07.2021) і 01.08.2021 та порівняння між вказаними періодами.

08.09.2021 між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" (постачальник) укладено додаткову угоду №5 до Договору №65 від 04.06.2021 (далі - Додаткова угода №5), за змістом якої з 01.09.2021 збільшено ціну за 1 кВт/год. електричної енергії до 2,3352грн з ПДВ (а.с. 50).

Укладення зазначеної додаткової угоди ініційовано повідомленням постачальника №212 від 31.08.2021, який обґрунтовано експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №2073/21 від 31.08.2021 (а.с. 51-53). Згідно інформації, зазначеної у даному експертному висновку, завданням на експертизу визначено надання інформації про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку "на добу на перед" (РНД) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" за серпень (01.08.-31.08.) 2021 року і за 01.09.2021 та порівняння вказаних цін.

04.10.2021 між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" (постачальник) укладено додаткову угоду №6 до Договору №65 від 04.06.2021 (далі - Додаткова угода №6), за змістом якої з 01.10.2021 збільшено ціну за 1 кВт/год. електричної енергії до 2,532грн з ПДВ (а.с. 54).

З матеріалів справи вбачається, що укладення зазначеної додаткової угоди ініційовано повідомленням постачальника №212 від 30.09.2023, який обґрунтовано експертним висновком Житомирської торгово-промислової палати №В-3213 від 23.09.2021 (а.с. 56-59). Згідно інформації, зазначеної у даному експертному висновку, завданням на експертизу визначено надання інформації про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку "на добу на перед" (РНД) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП "Оператор ринку", які склалися станом на 23.09.2021 відносно 01.09.2021.

16.11.2021 між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" (постачальник) укладено додаткову угоду №7 до Договору №65 від 04.06.2021 (далі - Додаткова угода №7), за змістом якої з 01.11.2021 збільшено ціну за 1 кВт/год. електричної енергії до 2,748грн з ПДВ (а.с. 60).

Укладення зазначеної додаткової угоди ініційовано повідомленням постачальника №212 від 02.11.2021, який обґрунтовано експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №2742/21 від 02.11.2021 (а.с. 61-63). Згідно інформації, зазначеної у даному експертному висновку, завданням на експертизу визначено надання інформації про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку "на добу на перед" (РНД) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП "Оператор ринку", які склалися за 13.10.2021 і 01.11.2021 та порівняння між вказаними датами.

09.12.2021 між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" (постачальник) укладено додаткову угоду №8 до Договору №65 від 04.06.2021 (далі - Додаткова угода №8), якою сторонами зменшено суму договору на 14 781,74грн, відтак загальна сума Договору №65 становить 1 694 147,11грн, в т.ч. ПДВ (а.с. 64).

Як стверджує прокурор та не заперечується відповідачами, на виконання умов договору №65 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.06.2021 згідно актів приймання-передачі електричної енергії 1-им відповідачем здійснено постачання електричної енергії 2-му відповідачу в кількості 740 340 кВт/год на загальну суму 1 692 264,73грн, яка сплачена останнім згідно відповідних платіжних доручень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовною заявою у даній справі, зазначає, що при укладанні оспорюваних додаткових угод до договору №65 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.06.2021 порушено положення п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: суттєво збільшено ціну електричної енергії без належного документального підтвердження коливання ціни цього товару на ринку, що не відповідає вимогам тендерної документації та очікуванням замовника щодо економічного витрачання бюджетних коштів, і як наслідок є підставою для визнання цих додаткових угод недійсними на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України. У результаті укладення відповідачами додаткових угод з порушенням вимог законодавства збільшено ціну на електричну енергію і, як наслідок - з місцевого бюджету безпідставно і у надмірній сумі сплачено 1-му відповідачу грошові кошти в сумі 219 737,09грн.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У ч.1 ст.638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ст. 632 ЦК України).

Відповідно до ч.2 ст.189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з ч.1 ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У ст.712 ЦК України встановлено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Суд встановив, що сторони уклали договір №65 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.06.2021 за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на дату укладання договору) закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо с т р о к і в зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" , що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст.652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. В іншому випадку не досягається мета названого Закону, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

Як судом зазначалося вище, матеріали справи підтверджують факт укладання між позивачем та відповідачем (переможцем торгів) за результатами тендеру договору №65 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.06.2021, а також факти поставки електричної енергії 1-им відповідачем 2-му відповідачу в кількості 740 340 кВт/год на загальну суму 1 692 264,73грн та повної оплати останнім отриманої електроенергії.

За умовами Договору №65 ціна за одиницю товару (1 кВт/год. електричної енергії) становить 1,79163грн разом з ПДВ; загальна сума Договору №65 (з врахуванням Додаткової угоди №8) складає 1 694 147,11грн, в т.ч. ПДВ.

Оспорюваними додатковими угодами до Договору №65 відповідачі змінили ціну за природний газ, тобто змінили істотні умови договору, а саме: збільшили ціну за одиницю товару (1 кВт/год. електричної енергії) з 1,79163грн разом з ПДВ до 2,748грн, в т.ч. ПДВ.

З наведеного вбачається, що фактично ціна за 1 кВт/год. електричної енергії збільшилася на 38,16% порівняно з початковою ціною товару, визначеною сторонами при укладенні договору про закупівлю, що є п о р у ш е н н я м вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки загальне збільшення ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Крім того, як судом зазначалося вище, за змістом п.13.2 Договору №65 постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача н е п і з н і ш е , н і ж з а 2 0 д н і в до їх застосування, з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій, іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.

Водночас, як вбачається з наявних у матеріалах справи письмових повідомлень 1-го відповідача щодо погодження з 2-им відповідачем відповідних змін умов Договору №65 в частині ціни за одиницю кВт/год., вказаний строк 1-им відповідачем дотримано не було.

Варто зазначити, що оспорювані додаткові угоди були укладені відповідачами у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, про що зазначено в самих угодах. В обгрунтування таких змін останні посилаються на експертні висновки Харківської торгово-промислової палати №1419/21 від 25.06.2021 (а.с. 43-44), №1759-1/21 від 03.08.2021 (а.с. 46-47), №2073/21 від 31.08.2021 (а.с. 52-53), №2742/21 від 02.11.2021 (а.с. 62-63) та цінову довідку Житомирської торгово-промислової палати №В-3213 від 23.09.2021 (а.с. 57-59).

При цьому, зазначені експертні висновки та цінова довідка не підтверджують коливання ціни товару, що є предметом закупівель, на ринку в сторону її збільшення в період між укладанням:

- Договору №65 та Додаткової угоди №3 (з 04.06.2021 по 06.07.2021) (експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №1419/21 від 25.06.2021 (а.с. 43-44)), оскільки несе лише інформацію про вартісні межі електричної енергії в Україні станом на 18.06.2021 та 25.06.2021. При цьому, необхідно зауважити, що згідно даного експертного висновку станом на 25.06.2021 середньозважена ціна РДН в ОЕС України становила 1,63103грн за 1 кВт/год. електроенергії, що, у свою чергу, є меншою за вартість 1 кВт/год. електроенергії, встановленої в Договорі №65. Вказане свідчить про відсутність збільшення ціни за одиницю товару у період між укладенням Договору №65 та Додаткової угоди №3;

- Додаткової угоди №3 і Додаткової угоди №4 (з 06.07.2021 по 04.08.2021) (експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №1759-1/21 від 03.08.2021 (а.с. 46-47)), оскільки несе лише інформацію про вартісні межі електричної енергії в Україні станом на 3 декаду липня (21.07-31.07.2021) та 01.08.2021;

- Додаткової угоди №4 і Додаткової угоди №5 (з 04.08.2021 по 08.09.2021) (експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №2073/21 від 31.08.2021 (а.с. 52-53)), оскільки несе лише інформацію про вартісні межі електричної енергії в Україні станом на 01.08-31.08.2021 та 01.09.2021;

- Додаткової угоди №5 і Додаткової угоди №6 (з 08.09.2021 по 04.10.2021) (цінова довідка Житомирської торгово-промислової палати №В-3213 від 23.09.2021 (а.с. 57-59)), оскільки несе лише інформацію про вартісні межі електричної енергії в Україні станом на 01.09.2021 та 23.09.2021;

- Додаткової угоди №6 і Додаткової угоди №7 (з 04.10.2021 по 16.11.2021) (експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №2742/21 від 02.11.2021 (а.с. 62-63)), оскільки несе лише інформацію про вартісні межі електричної енергії в Україні станом на 13.10.2021 та 01.11.2021.

Також, у вказаних вище експертних висновках Харківської торгово-промислової палати і ціновій довідці Житомирської торгово-промислової палати не зазначена вартість електричної енергії на дату укладення оспорюваних додаткових угод, що унеможливлює підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії станом на дати їх укладення.

Крім того, дані документи містять відомості про середньозважені ціни на електричну енергію у червні-листопаді 2021 року згідно з інформацією з офіційного сайту Державного підприємства "Оператор ринку". При цьому, в довідці та експертних висновках зазначено, що вони носять ф а к т о г р а ф і ч н о - і н ф о р м а ц і й н и й х а р а к т е р т а н е в р а х о в у ю т ь у м о в и д о г о в о р і в т а к о н т р а к т і в.

При цьому, суд зауважує, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо, що відповідає, зокрема висновкам, наведеним у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.

З огляду на викладене, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Водночас, зі змісту наявних у матеріалах справи експертних висновків Харківської торгово-промислової палати і цінової довідки Житомирської торгово-промислової палати вбачається, що вони містять відомості про вартість електричної енергії в певні періоди, проте, не визначають вартість електроенергії станом на конкретну дату (дату підписання спірних додаткових угод), носять виключно інформативний характер і не враховують умов договору №65 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.06.2021 та додаткових угод до нього.

Отже, вказані експертні висновки та цінову довідку суд не приймає в якості належних та допустимих доказів, що підтверджують коливання цін, які стали безпосередніми підставами для укладення оспорюваних додаткових угод. Тобто, збільшення ціни електроенергії відбулось безпідставно та без обґрунтування її підвищення.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що оспорювані додаткові угоди до договору №65 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.06.2021 укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електричну енергію в сторону збільшення, як наслідок, ці угоди підписані за відсутності визначених на те законодавчих підстав та з порушенням визначеного Законом України "Про публічні закупівлі" граничної 10%-вої межі зміни ціни товару, визначеної п.2 ч.5 ст.41 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Як зазначалося вище, відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

У ст.43 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено вичерпний перелік випадків нікчемності договору про закупівлю, де відсутній випадок порушення п.2 ч.5 ст.41 цього Закону.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю з порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", не є підставою для нікчемності договору в силу прямої вказівки закону, зокрема, ст.43 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, спірні додаткові угоди до договору №65 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.06.2021 суперечать п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", тому підлягають визнанню недійсними. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 та в постанові Верховного суду від 07.02.2023 у справі №927/188/22.

Отже, позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод №3 від 06.07.2021, №4 від 04.08.2021, №5 від 08.09.2021, №6 від 04.10.2021, №7 від 16.11.2021 до договору №65 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.06.2021 підлягають задоволенню.

Щодо вимог прокурора про стягнення з відповідача-1 на користь Бердичівської міської ради Житомирської області (позивач) коштів в сумі 219 737,09грн на підставі ч.1 ст.670 ЦК України, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

За приписами ч.1 ст.236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно договором, тобто і поставка природного газу, і його оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного договору.

За договором №65 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.06.2021 відповідач-1 повинен був поставити відповідачу-2 електричну енергію за ціною за 1 кВт/год. електроенергії - 1,79163грн разом з ПДВ.

Відповідач-1 поставив відповідачу-2 електричну енергію в обсязі 740340 кВт/год., про що зазначає прокурор у позовній заяві та не заперечується відповідачами.

Враховуючи ціну за одиницю товару, обумовлену сторонами у Договорі №65, відповідач-2 повинен був сплатити відповідачу-1 за фактично поставлену електроенергію кошти у розмірі 1 472 527,64грн (740340 кВт/год. х 1,79163грн), натомість, сплатив 1 692 264,73грн (про що свідчать наявні в матеріалах справи платіжні доручення), а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 219 737,09грн (1 692 264,73грн - 1 472 527,64грн).

У позовній заяві прокурор зазначив ч.1 ст.670 ЦК України як правову підставу для стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів. Проте, суд враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 щодо застосування в аналогічних правовідносинах ст.1212 ЦК України.

Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Оскільки, додаткові угоди №3 від 06.07.2021, №4 від 04.08.2021, №5 від 08.09.2021, №6 від 04.10.2021, №7 від 16.11.2021 до договору №65 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.06.2021 визнані судом недійсними, отже підстава, на якій відповідачем-1 були набуті грошові кошти в сумі 219 737,09грн відпала, відтак вони були безпідставно одержані останнім, у зв`язку з чим він зобов`язаний їх повернути позивачу (як розпоряднику грошовими коштами місцевого бюджету, з якого здійснювалося фінансування Договору №65) на підставі статей 216, 1212 ЦК України.

Таким чином, позовна вимога про стягнення з 1-го відповідача на користь позивача коштів у сумі 219 737,09грн підлягає задоволенню.

Згідно з ч.2, 3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відтак, сторони звертаючись до суду повинні враховувати те, що визначення та наповнення доказової бази переданого на розгляд суду спору покладаються саме на сторони, а не на суд.

Суд вирішує спір на підставі поданих та витребуваних в порядку ст. 81 ГПК України сторонами доказів.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи докази, які містяться у матеріалах справи, а також норми чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, суд прийшов до висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Пунктом 2 частини 1 статті 129 ГПК України передбачено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позовні вимоги задоволені повністю, судовий збір за немайнові вимоги покладаються на відповідачів порівну - по 6 710,00грн (2 684,00грн х 5 вимог немайнового характеру : 2).

Судовий збір за майнову вимогу підлягає відшкодуванню за рахунок коштів ТОВ "Квінтіс Пром 12" на користь Житомирської обласної прокуратури у сумі 3 296,06грн (219 737,09грн х1,5%).

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 06.07.2021 до договору №65 від 04.06.2021, укладену між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ".

3. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 04.08.2021 до договору №65 від 04.06.2021, укладену між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ".

4. Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 08.09.2021 до договору №65 від 04.06.2021, укладену між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ".

5. Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 04.10.2021 до договору №65 від 04.06.2021, укладену між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ".

6. Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 16.11.2021 до договору №65 від 04.06.2021, укладену між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ".

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Квінтіс Пром 12" (49031, м.Дніпро, пр.Поля Олександра, буд. 59; ідентифікаційний код 34933742) на користь Бердичівської міської ради Житомирської області (13300, Житомирська обл., м. Бердичів, пл. Центральна, буд.1, ідентифікаційний код 13576960):

- 219 737,09грн сплачених коштів.

8. Стягнути з Міської комунальної аварійно-рятувальної служби (13300, Житомирська обл., м. Бердичів, вул. Шевченка, буд. 22, ідентифікаційний код 30326573) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, буд. 11, ідентифікаційний код 02909950):

- 6 710,00грн судового збору.

9. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Квінтіс Пром 12" (49031, м. Дніпро, пр.Поля Олександра, буд.59; ідентифікаційний код 34933742) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, буд. 11, ідентифікаційний код 02909950):

- 10 006,06грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 04.07.24

Суддя Шніт А.В.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - Бердичівській окружній прокуратурі (через електронний кабінет)

3 - Житомирській обласній прокуратурі (через електронний кабінет)

4 - Бердичівській міській раді (через електронний кабінет)

5 - ТОВ "Квінтіс Пром 12" (рек.) та на електронну адресу:

6 - Міській комунальній аварійно-рятувальній службі (через електронний кабінет)