ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2024 року м.Дніпро Справа № 904/2897/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Жолудєв А.В.

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖИТЛОКОМЦЕНТР"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2023

та на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.2023 (суддя Євстигнеєва Н.М.)

у справі № 904/2897/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр"

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, в якому просить визнати недійсним рішення про здійснення нарахувань ТОВ "Житлокомцентр" обсягів електроенергії у розмірі 205 884,00 грн, по акту про порушення ПРРЕЕ №Дн 004267 від 15.02.2023 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлене протоколом комісії №12/15 від 12.04.2023 по розгляду питання проведення розрахунку обсягу спожитої електричної енергії.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2023 у справі №904/2897/23 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням Товариством з обмеженою відповідальністю "ЖИТЛОКОМЦЕНТР" подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2023 у справі № 904/2897/23 та прийняте нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято за нез`ясування всіх обставин, що мають значення для справи, в результаті неправильного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- в процесуальних документах, доказах наданих відповідачем та самих поясненнях представника AT «ДТЕК Дніпровські мережі» визнана обставина, що саме з вини відповідача відбулося порушення обліку електричної енергії в буд. 1В по вул. Миколи Світальського в м. Кривий Ріг, оскільки відповідальність за справність, роботу трансформатору струму несе конкретно оператор системи розподілу, засіб обліку не належить ТОВ «Житлокомцентр», встановлений не на території ТОВ «Житлокомцентр», останнім не брався на схоронність та збереження, доступу до засобу обліку немає, виявити, встановити та повідомити про несправності в розрахунковому обліку позивач немає можливості, через відсутність доступу на територію відповідача і до лічильника. З чого випиває відсутність обов`язку позивача відшкодування не облікованої електричної енергії, в зв`язку з несправностями що виникли з вини оператора системи розподілу. Але судом першої інстанції даній обставині не надано правової оцінки;

- на законодавчому рівні встановлено, що факт без облікового споживання електричної енергії фіксується тільки Актом про порушення і ніяким іншим документом. Підстава для нарахування не облікованої електричної енергії вищевказаний акт про порушення станом на 12.04.2023 року - оформлення комісією по розгляду питання проведення розрахунку обсягу спожитої електричної енергії спірного протоколу 12/15 - відсутня. Дійсним обставинам не надано правової оцінки, що призвело до неправомірних висновків;

- нормативно-правовими актами не передбачено створення та повноваження Комісії по розгляду питання проведення розрахунку обсягу спожитої електроенергії;

- датою початку періоду порушення роботи вузла обліку, за відсутності звернення споживача, вважається дата попереднього контрольного огляду або зняття показів, але не більше шести місяців, або час та день, зафіксовані ЗКО чи АСКОЕ (зокрема за результатами проведеної експертизи ЗКО). В матеріалах справи наявний акт технічної перевірки № 070793 від 15.02,2023 року та акт № 070865 від 23.02.2023 року, пояснення представника, яким відповідач підтвердив обставину, що позивач не має доступу до місця встановлення засобів обліку по будинку 1В вул. Миколи Світальського в м. Кривий Ріг, та до самого лічильника, оскільки він встановлений в ТП-623, території АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», та щомісячно покази лічильника знімались працівниками відповідача, а тому виявити якість несправності та повідомити про них не мав можливості. Додатком до відзиву на позовну заяву ДТЕК Дніпровські електромережі надано Протокол № 7/2 від 01.03.2023 року засідання комісії по розгляду акту про порушення № Дн004267 від 15.02.2023 року, де вказана обставина, що на об`єкті споживача (позивача) вул. Миколи Світальського, 1В, ККР 94, ЕІС код: 62Z500, дата останнього контрольного огляду точки обліку - 12.12.2022 року. То, застосовуючи пункт 8.6.20 ККОЕЕ, на який посилається суд першої інстанції при прийняті свого рішення, то датою початку періоду порушення роботи вузла обліку, за відсутності звернення споживача, вважається дата попереднього контрольного огляду - 12.12.2022 р., тоді початок періоду обрахування обсягів неврахованої електричної енергії починається з 12.12.2022 року і по 23.02.2023 року, а не по максимальній шкалі - шість місяців. Даний доказ судом не взятий до уваги, що призвело до встановлення неправильних обставин і неправомірних висновків;

- крім того, в розумінні законодавства у сфері енергопослуг АКТ ТЕХНІЧНОЇ ПЕРЕВІРКИ № 070865 від 23.02.2023 року не є підставою для фіксування порушень ПРРЕЕ та не є основою для застосування нарахувань кількості не облікованої електроенергії. Позовною заявою ТОВ «Житлокомцентр» просив: Визнати недійсним рішення про здійснення нарахувань ТОВ «Житлокомцентр» обсягів електроенергії у розмірі 205 884,00 грн., по акту про порушення ПРРЕЕ №Дн 004267 від 15.02.2023 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлене протоколом комісії №12/15 від 12.04.2023 року по розгляду питання проведення розрахунку обсягу спожитої електричної енергії. Враховуючи викладене, суд не мав права відмовляти в задоволенні повністю позовних вимог з причин скасування Акту про порушення ПРРЕЕ № Дн 004267 від 15.02.2023 року AT «ДТЕК Дніпровські електромережі», а мав повноваження задовольнити частково позовні вимоги, оскільки прохальна частина позову містила вимоги про визнання недійсним рішення про здійснення нарахувань ТОВ «Житлокомцентр» обсягів електроенергії оформленого протоколом комісії №12/15 від 12.04.2023 року по розгляду питання проведення розрахунку обсягу спожитої електричної енергії.

Крім того, додатковим рішенням господарського суду господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.2023 у справі № 904/2897/23 стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 7 000 грн.

Не погодившись з вказаним додатковим рішенням Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати додаткове рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.2023 у справі №904/2897/23.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- не погодившись з основним рішенням господарського суду у справі № 904/2897/23, позивач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, яка знаходиться на розгляді. Тому, додаткове рішення по справі підлягає скасуванню, оскільки підстава основне рішення по справі № 904/2897/23 від 11.10.2023 року, не набрало законної сили так оскаржується в апеляційній інстанції, а оскільки додаткове рішення є похідним від основного та у разі задоволення апеляційної скарги додаткове рішення не може окремо виконуватись, тому підлягає скасуванню. Відтак, додаткове рішення від 30.10.2023 року у справі № 904/2897/23 є невід`ємна частина оскаржуваного основного рішення по даній справі, і не може набрати чинності і виконуватися, оскільки нерозривно пов`язано з результатом вирішення спору по суті. Та при задоволенні апеляційної скарги у справі № 904/2897/23, та задоволені позовних вимог судові витрати відповідно до закону покладаються на відповідача, а тому визначений розподіл судових витрат є передчасним.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.12.2023 об`єднано апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖИТЛОКОМЦЕНТР" на додаткове рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.2023 у справі №904/2897/23 в одне апеляційне провадження для спільного розгляду з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖИТЛОКОМЦЕНТР" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2023 у справі № 904/2897/23.

Процесуальний хід розгляду справи відображений у відповідних ухвалах Центрального апеляційного господарського суду.

14.12.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційні скарги, в якому останній просить скарги залишити без задоволення, а оскаржувані рішення без змін.

В судовому засіданні 13.06.2024 приймали участь представники позивача (апелянта) та відповідача.

Представник позивача (апелянта) просив суд апеляційні скарги задовольнити, оскаржувані рішення скасувати та прийняти нові про задоволення позовних вимог та відмову в покладенні судових витрат на позивача.

Представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційних скарг, в тому числі з підстав, викладених у відзиві, наполягав на необхідності залишення рішення та додаткового рішення суду першої інстанції без змін.

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційні скарги належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 01.04.2013 Акціонерним товариством "ДТЕК "Дніпрообленерго" (далі - постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" (далі - споживач) укладено Договір про постачання електричної енергії № 608710, відповідно до умов якого, постачальник зобов`язувався продавати позивачу електричну енергію у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача (Позивача) з приєднаною потужністю 1299,55 кВт, величини якої по об`єктах Споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач зобов`язувався сплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього Договору (т. 1 а.с.124-151).

Додатком 11 до Договору визначено перелік об`єктів споживача, зокрема - житловий будинок, освітлення сходів, освітлення ліфтів за адресою вул. Коротченко, 1в (гуртожиток), режим роботи: цілодобово, без перерви та вихідних, 7 днів на тиждень (т. 1 а.с. 145-150).

З 21.05.2018 ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" перейменоване у Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (рішення загальних зборів акціонерів від 19.04.2018; Статут Товариства, т. 1 а.с. 160-166).

18.02.2021 між Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" укладено Договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, який є публічним договором (т. 1 а.с. 14-25).

Предметом даного договору є надання оператором системи розподілу послуг з розподілу (передачі) електричної енергії по 315 об`єктам споживача, та оплата останнім за отриману послугу.

До переліку об`єктів та точок комерційного обліку ТОВ "Житлокомцентр", особовий рахунок 608710, входить гуртожиток по вулиці Миколи Світальського (колишня назва - вул. Коротченка), буд. 1 В , назва точки 3289500.

Умови Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів (п. 1.2 Договору).

Облік (у тому числі приладовий) електричної енергії, що передається Оператором системи та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії та з урахуванням вимог цього Договору. За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого обсягу електричної енергії береться одна кіловат година (кВт/год) (п. 3.1 Договору).

Згідно п. 3.2 Договору за підсумками розрахункового місяця Постачальник послуг комерційного обліку (Оператор системи) забезпечує визначення обсягу електричної енергії за точками комерційного обліку Споживачу не залежно від того, хто є власником комерційного засобу (засобів) обліку, та в установленому порядку передає ці дані Адміністратору комерційного обліку для можливості їх використання суб`єктами ринку електричної енергії, у тому числі постачальником Споживача.

Дані комерційного обліку щодо обсягу електричної енергії за розрахунковий місяць зазначаються Оператором системи в особистому кабінеті Споживача та/або в рахунку про сплату послуги за цим Договором.

Пунктом 8.7 вказаного договору передбачено, що Споживач не несе відповідальності перед Оператором системи розподілу відповідно до вимог підпунктів 8.5 (пеня за прострочення платежів) та пп. 8.6 (порушення розрахункового обліку з вини споживача) договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Оператора системи розподілу або внаслідок дії обставини непереборної сили.

Згідно п. 11.1. вищевказаного договору від набирає чинності з дня приєднання Споживача до умов цього договору, або з дня зазначеного в заяві - приєднанні, але будь-якому випадку не раніше чим 01.12.2018, або іншої визначеної законодавством України.

Листом №34533/1001 від 02.11.2022 АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" підтвердили договірні відносини з ТОВ "Житлокомцентр" та зазначили, що відповідно до п. 4 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 року №312, він вважається укладеним з 01.01.2019.

Відповідно до зазначеного договору позивачу було відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 з переліком діючих об`єктів, та точок комерційного обліку споживача, куди входить об`єкт за адресою: місто Кривий Ріг, вулиця Миколи Світальського будинок 1В (гуртожиток).

Крім того, з 01.01.2019 на підставі договору споживання електричної енергії за договором з оператором системи розподілу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", на умовах публічної пропозиції "Побутова" Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" для розрахунків за використану електричну енергію відкрив особовий рахунок позивача № 608709, а з 21.08.2020 новий контокорентний рахунок - № 99 (лист № 37857/КРМР від 20.10.2022).

Таким чином, станом на сьогодні між відповідачем та позивачем діє публічний договір про надання послуг з розподілу електричної енергії, умови якого розміщені на сайті Відповідача. При цьому, попередній Договір про постачання електричної енергії № 608710 від 01.04.2013 також продовжує свою дію в частині, що не врегульована договором про надання послуг з розподілу електричної енергії.

15.02.2023 представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" було здійснено перевірку позивача щодо дотримання вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі-Правила, ПРРЕЕ) на об`єкті ТОВ "Житлокомцентр", за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Миколи Світальського, 1в (колишня - вул. Коротченка).

В ході перевірки було виявлено порушення Споживачем п. 5.5.5. ПРРЕЕ, що відповідає п. 8.4.2. ПРРЕЕ - виявлені ознаки втручання в схему підключення засобу обліку, а саме - термічне пошкодження трансформатору струму по фазі А, внаслідок чого спожита електрична енергія приладом обліку не довраховується та має похибку - 35,8%. Вимір похибки проведено зразковим лічильником Р/Л/5 2,3+ № 32588. Порушення продемонстровано споживачу. Вимір струму в первинних колах складає А - 140А, В -100А, С - 148А.

З приводу виявленого порушення представниками Відповідача був складений акт про порушення Дн № 004267 від 15.02.2023 (т. 1 а.с. 152-153).

23.02.2023 виявлене порушення було усунено, що зафіксоване Актом № 070865 технічної перевірки та заміни пломб вузла обліку (т. 1 а.с. 154).

01.03.2023 відбулося засідання комісії по розгляду акту про порушення № Дн004267 від 15.02.2023.

На засіданні комісії прийнято рішення, оформлене Протоколом № 7/2 від 01.03.2023 (т. 1 а.с. 155).

Комісією прийнято рішення:

- враховуючи той факт, що на момент складання акту про порушення пломби, встановлені на засобах обліку згідно акту про пломбування в наявності та не мають явних ознак пошкоджень, комісія не вбачає необхідності виставляти додаткові рахунки по акту про порушення за недовраховану електроенергію;

- пакет документів по акту про порушення №Дн004267 від 15.02.2023 направити на розгляд до Центральної комісії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" з розгляду актів про порушення.

03.03.2023 відбулося засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 09 від 03.03.2023 наступного змісту:

враховуючи п. 2.3.4. ПРРЕЕ, затверджених постановою № 312 від 14.03.2018 НКРЕК, відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбиток їх тавр) згідно акту про пломбування покладено на власника електроустановки, на території (в приміщення) якої вони встановлені, а саме ТП-623, в якому встановлено прилад обліку електроенергії № 04248055 знаходиться на балансі АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", Акт про порушення № ДН004267 від 15.02.2023 скасувати у встановленому порядку;

узгодити зі споживачем проведення донарахування обсягу недооблікованої електричної енергії за період недообліку.

У квітні 2023 року відбулося засідання комісії по розгляду питання проведення розрахунку обсягу спожитої електричної енергії у відповідності з вимогами п. 2.3.16 Правил роздрібного ринку електричної енергії, п. 8.6.18-8.6.21 ККОЕЕ.

12.04.2023 Комісія прийняла рішення, оформлене протоколом № 12/15: відповідно до вимог п. 2.3.16 ПРРЕЕ, у зв`язку з порушенням роботи вузла обліку (у частині вимірювання обсягу електричної енергії) не з вини споживача, обсяг електричної енергії, використаний споживачем за період з 29.08.2022 (дата початку періоду порушення роботи вузла обліку, зафіксована АСКОЕ) по 23.02.2023 (день відновлення роботи вузла обліку) визначити на підставі вимог п. 8.6.18 - 8.6.21 ККОЕЕ, розрахувати за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії, визначеним після відновлення роботи вузла обліку на основі двох найближчих до періоду розрахунку зчитаних та переданих фактичних показів лічильника, тобто з 28.02.2023 по 31.03.2023.

Обсяг електроенергії, який підлягає донарахуванню складає:

серпень 2022 р. - 2739 кВт/год; вересень 2022 р. - 29293 кВт/год; жовтень 2022 р. 24302кВт/год; листопад 2022 р. - 21688 кВт/год; грудень 2022 р. - 16290 кВт/год; січень 2023 р. -19024 кВт/год; лютий 2023 р. - 9214 нВт/год.

Представник позивача копію протоколу № 12/15 від 12.04.2023 отримав та навів свої заперечення до нього.

Згідно Розрахунку кількості необлікованої електричної енергії, виконаний згідно Протоколу № 12/15 від 12.04.2023, загальний обсяг електроенергії складає 122550кВт (а.с.158 том 1).

Нарахування кількості необлікованої електричної енергії здійснено на підставі п. 2.3.16, 8.6.18. - 8.6.21 ПРРЕЕ, при цьому для визначення обсягу середньодобового споживання взятий період після відновлення (з 01.03.2023 по 31.03.2023).

04.05.2023 позивач отримав рахунок № 91 від 30.04.2023 на сплату електричної енергії за квітень 2023 року, по всім об`єктом свого особового рахунку № 99 на суму 295 024 грн. 97 коп. Донарахування обсягів електричної енергії за протоколом № 12/15 від 12.04.2023 в рахунку відсутні.

В цей день, 04.05.2023 сума по рахунку 295024,97 грн. сплачена в повному обсязі, що підтверджується платіжною інструкцією № 12910 від 04.05.2023.

Згідно з пунктами 4.3, 4.13, 5.1.2.30 Правил РРЕЕ, обсяги споживання електричної енергії підтверджуються адміністратором комерційного обліку, функції якого, згідно пунктами 10 постанови НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 виконує відповідний оператор систем розподілу (далі -ОСР).

Так, Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", як адміністратор комерційного обліку проводить нарахування обсягів споживання електричної енергії споживачами та в подальшому передає такі дані Постачальнику для виставлення рахунків споживачам. Оператор системи розподілу відповідає за повноту та достовірність даних, що передаються.

Саме на підставі даних, отриманих від оператора системи розподілу, постачальником (Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги") були сформовані та направлені на адресу споживача рахунки на загальну суму 205884,00грн.

16.05.2023 ТОВ "Житлокомцентр" отримав по результатам протоколу комісії № 12/15 від 12.04.2023 рахунки на оплату за серпень 2022 року лютий 2023 року.

Позивач вважає, що рішення, оформлене протоколом засідання комісії № 12/15 від 12.04.2023 прийнято з порушеннями, які спростовують його дійсність, достовірність та законність, що є підставою для визнання рішення недійсним. Товариство посилається на те, що не має доступу до засобу обліку, території де він встановлений, відсутності експертизи, аналізу споживання, не вчинення жодних дій працівниками відповідача протягом 7 місяців при знятті показів споживання електричної енергії з засобу обліку, за відсутності його вини та причетності до порушень.

Наведене і стало причиною виникнення спору та звернення із цим позовом до господарського суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що донарахування необлікованої електричної енергії здійснено у відповідності до вимог ПРРЕЕ та ККОЕЕ, а отже підстави для визнання недійсним рішення комісії від 12.04.2023 відсутні.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За приписами ч. 5 цієї статті у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Так, у позовній заяві позивач просив визнати недійсним рішення про здійснення нарахувань обсягів електроенергії у розмірі 205 884,00 грн, по Акту про порушення ПРРЕЕ № Дн 004267 від 15.02.2023, оформлене протоколом № 12/15 від 12.04.2023, а тому предметом судового розгляду в суді першої інстанції були саме відповідні вимоги.

Натомість в апеляційній скарзі вже просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2023 року по справі № 904/2897/23 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ «Житлокомцентр» до АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» про визнання недійсним рішення про здійснення нарахувань ТОВ «Житлокомцентр» обсягів електроенергії по акту про порушення ПРРЕЕ №Дн 004267 від 15.02.2023 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлене протоколом комісії №12/15 від 12.04.2023 року по розгляду питання проведення розрахунку обсягу спожитої електричної енергії.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, в якому просить визнати недійсним рішення про здійснення нарахувань ТОВ "Житлокомцентр" обсягів електроенергії у розмірі 205 884,00грн., по акту про порушення ПРРЕЕ №Дн 004267 від 15.02.2023 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлене протоколом комісії №12/15 від 12.04.2023 по розгляду питання проведення розрахунку обсягу спожитої електричної енергії.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що між ТОВ "Житлокомцентр" та АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" укладений публічний договір про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, згідно п.8.7. якого споживач не несе відповідальності перед оператором системи розподілу відповідно до вимог підпунктів 8.5 та 8.6. (порушення розрахункового обліку з вини споживача) договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини оператора системи розподілу або внаслідок дії обставини непереборної сили.

15.02.2023 представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" було здійснено перевірку позивача щодо дотримання вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі-Правила, ПРРЕЕ) на об`єкті ТОВ "Житлокомцентр", за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Миколи Світальського, 1в (колишня - вул. Коротченко). В ході перевірки виявлено порушення Споживачем п. 5.5.5. ПРРЕЕ, що відповідає п. 8.4.2. ПРРЕЕ - виявлені ознаки втручання в схему підключення засобу обліку, а саме термічне пошкодження трансформатору струму по фазі А, в наслідок чого спожита електрична енергія приладом обліку не довраховується та має похибку - 35,8%. Вимір похибки проведено зразковим лічильником Р/Л/5 2,3+ № 32588. Порушення продемонстровано споживачу. Вимір струму в первинних колах складає А - 140А, В -100А, С - 148А. З приводу виявленого порушення представниками Відповідача був складений акт про порушення Дн № 028812 від 15.02.2023.

Протоколом засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення № 09 від 03.03.2023 вирішено, зокрема: Акт про порушення № ДН004267 від 15.02.2023 скасувати у встановленому порядку та узгодити зі споживачем проведення донарахування обсягу недооблікованої електричної енергії за період недообліку.

12 квітня 2023 року, комісією енергопостачальника по розгляду питання розрахунку обсягу спожитої електричної енергії, у відповідності з вимогами п. 2.3.16 Правил роздрібного ринку електричної енергії прийнято рішення донарахувати обсяг електроенергії з серпня 2022 року по лютий 2023 року в розмірі 122 550 кВт/год, на підставі п. 2.3.16 ПРРЕЕ у зв`язку з порушенням вузла обліку не з вини споживача. Рішення оформлене протоколом №12/15.

Позивач вважає рішення комісії від 12.04.2023 про нарахування недоврахованої електроенергії відповідно до п. 2.3.16 ПРРЕЕ таким, що суперечить встановленим у ньому обставинам щодо порушення споживачем п. 5.5.5.8, п. 8.2.4 ПРРЕЕ, застосування яких проводиться тільки за наявності вини споживача до порушень, просить визнати його недійсним.

Відповідач проти задоволення позову заперечує та зазначає, що:

- враховуючи факт споживання позивачем електричної енергії, станом на сьогодні між відповідачем та позивачем діє публічний договір про надання послуг з розподілу електричної енергії. Попередній договір про постачання електричної енергії №608710 від 01.04.2013 також продовжує свою дію в частині, що не врегульована договором про надання послуг з розподілу електричної енергії;

- 15.02.2023 представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" було здійснено перевірку позивача щодо дотримання вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті ТОВ "Житлокомцентр", за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Миколи Світальського, 1в (колишня - вул. Коротченко). В ході перевірки було виявлено порушення споживачем п. 5.5.5. ПРРЕЕ, що відповідає п. 8.4.2. ПРРЕЕ - виявлені ознаки втручання в схему підключення засобу обліку, а саме термічне пошкодження трансформатору струму по фазі А, внаслідок чого спожита електрична енергія приладом обліку не довраховується та має похибку - 35,8%. Вимір похибки проведено зразковим лічильником Р/Л/5 2,3+ № 32588. Порушення продемонстровано споживачу. Вимір струму в первинних колах складає А - 140А, В -100А, С - 148А. З приводу виявленого порушення представниками відповідача був складений акт про порушення Дн №028812 від 15.02.2023. 23.02.2023 виявлене порушення було усунено, що зафіксоване Актом №070865 технічної перевірки та заміни пломб вузла обліку. 01.03.2023 відбулося засідання комісії по розгляду акту про порушення № Дн004267 від 15.02.2023, рішення якої оформлено Протоколом №7/2. Представник позивача копію протоколу отримав, та навів свої заперечення до нього.

- Акт про порушення відповідачем було скасовано, а нарахування кількості необлікованої електричної енергії здійснено на підставі п. 2.3.16, 8.6.18. - 8.6.21 ПРРЕЕ, при цьому для визначення обсягу середньодобового споживання взятий період після відновлення (з 01.03.2023 по 31.03.2023). Відповідач здійснив донарахування необлікованої електричної енергії у відповідності до вимог ПРРЕЕ та ККОЕЕ, а отже підстави для визнання недійсним оскаржуваного протоколу відсутні.

Згідно ст. 77 ЗУ "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством.

14.03.2018 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою № 312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 4.3. Правил роздрібного ринку електричної енергії дані, необхідні для формування платіжних документів, у тому числі щодо обсягів електричної енергії, надаються учасникам роздрібного ринку адміністратором комерційного обліку в порядку, встановленому Кодексом комерційного обліку.

Згідно з положеннями п. 10 Постанови НКРЕКП від 14.03.2013 № 312, до запуску електронної платформи Датахаб адміністратора комерційного обліку функції адміністратора комерційного обліку на роздрібному ринку електричної енергії, у тому числі адміністрування процедури зміни постачальника електричної енергії у межах території ліцензованої діяльності, виконує відповідний оператор системи розподілу.

Враховуючи наведені норми права, на АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", як оператора системи розподілу, покладений обов`язок здійснювати комерційний облік електроенергії, спожитої Відповідачем та щомісячний розрахунок обсягів спожитої відповідачем електричної енергії.

Як визначено в п. 1.1.2. ПРРЕЕ необлікована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Відповідно до п. 2.3.16 ПРРЕЕ у разі тимчасового порушення роботи вузла обліку (у частині вимірювання обсягу електричної енергії та/або параметрів) не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення вимірювань до дня відновлення вимірювань, визначається відповідно до Кодексу комерційного обліку.

Пунктом 8.6.11. ККОЕЕ встановлено, що середньодобовий обсяг споживання електричної енергії електроустановками споживача для цілей розрахунків визначається у кВтгод з округленням до чотирьох цифр після коми на основі фактичного споживання в аналогічному періоді попереднього року, розрахованого з урахуванням знятих фактичних або (у разі їх відсутності) оціночних показів лічильника та коефіцієнта приросту/зниження споживання (для індивідуальних побутових споживачів).

Для непрацюючих лічильників визначення середньодобового обсягу споживання електричної енергії проводиться після відновлення роботи вузла обліку на основі двох найближчих до періоду розрахунку зчитаних та переданих фактичних показів лічильника при умові, що між датами зняття цих показів не менше ніж 28 днів (без урахування днів, коли електроустановки споживача були відключені оператором системи).

Згідно п. 8.6.18 Кодексу комерційного обліку (далі - ККОЕЕ) у разі тимчасового порушення роботи вузла обліку не з вини споживача обсяг спожитої електричної енергії від дня порушення вимірювань до дня відновлення вимірювань, визначається на підставі показів верифікаційних лічильників, а у разі їх відсутності розраховується відповідним оператором системи/ППКО за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії таким споживачем.

Вказана норма кореспондується з п. 5 додатку 4 до Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Відповідно до п. 8.6.19 ККОЕЕ розрахований обсяг спожитої електричної енергії в період порушення обліку електричної енергії надається оператору системи, електропостачальнику та споживачу.

Розрахований оператором системи/ППКО обсяг електричної енергії включається до корисного відпуску електричної енергії споживачу та враховується сторонами шляхом перерахунку відповідного фізичного балансу електричної енергії за період порушення роботи вузла обліку.

Датою початку періоду порушення роботи вузла обліку, за відсутності звернення споживача, вважається дата попереднього контрольного огляду або зняття показів, але не більше шести місяців, або час та день, зафіксовані ЗКО чи АСКОЕ (зокрема, за результатами проведеної експертизи ЗКО).

У випадку звернення споживача датою початку періоду порушення роботи вузла обліку вважається перший день поточного розрахункового місяця, у якому звернувся споживач (у разі відсутності даних, зафіксованих ЗКО чи АСКОЕ) (п. 8.6.20 ПРРЕЕ).

За день відновлення роботи вузла обліку приймається день підписання оператором системи, ППКО та споживачем акта технічної перевірки та пломбування вузла обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт, підключення ЗКО та їх налаштування (за необхідності) (п. 8.6.21 ПРРЕЕ).

З аналізу вищенаведених положень можна дійти висновку про те, що вказаними вище нормами встановлено окремий порядок визначення обсягу електричної енергії, спожитої споживачем у разі тимчасового порушення роботи вузла обліку не з вини споживача.

Судом встановлено, що у зв`язку з виявленням на об`єкті позивача факту несправності вузла обліку, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" було визначено обсяг електричної енергії за період з дати виявлення порушення роботи вузла обліку (29.08.2022), зафіксована АСКОЕ до дати відновлення роботи вузла обліку, якою є 23.02.2023.

Так, згідно Акту технічної перевірки засобів обліку електричної енергії № 347098 від 08.04.2022, на об`єкті споживача (по вул. М. Світальського, 1в) було проведено заміну лічильника: знятий - НІК 2303АРК1 № 0167618, встановлений - GAMMAЗ00В.147 № 04248055, а також було підключено АСКОЕ.

Зі змісту цього акту вбачається, що на об`єкті споживача встановлені трансформатори струму Ктт (І пер./І втор) по фазах А,В,С - 300/5, тобто коефіцієнт трансформації дорівнює 60. Розрахунковий коефіцієнт також вказаний у Додатку 4 до Договору у розмірі 60 (дані для розрахункового коефіцієнту - 300/5).

Актом технічної перевірки та збереження пломб вузла обліку № 070793 від 15.02.2023 зафіксовано, що на об`єкті споживача (по вул. М. Світальського, 1в) була проведена рейдова перевірка, проведено заміну лічильника з GAMMAЗ00В.147 № 04248055 на НІК2303АРК1 № 0223305. Похибка вимірювання за обома лічильниками складає - 35,8%. Похибка вимірювання проводилася засобом - Р/Л/5 2.3+ № 32588, дата повірки IV 2022. Демонтаж трансформаторів струму не проводився.

Актом технічної перевірки/заміни/збереження пломб вузла обліку № 070865 від 23.02.2023 встановлено, що підставою для складання акту стала заміна ТС (трансформаторів струму). Демонтовані ТС: УЗ, Т-0,66, № 73262, 69616, 13964 номіналу 300/5 А; встановлені ТС: УЗ, Т-0,661, № А040251, А042826, А040253, номіналу 300/5 А.

Як убачається зі змісту рішення № 12/15 від 12.04.2023, комісія визначила обсяги недоврахованої електричної енергії відповідно до п. 2.3.16 ПРРЕЕ та п.п. 8.6.18-8.6.21 ККОЕЕ.

Сам розрахунок обсягу електроенергії, який підлягає донарахуванню в рішенні не наведено, а надано відповідачем разом з відзивом на позовну заяву.

Позивач (скаржник) зазначає, що датою початку періоду порушення роботи вузла обліку, за відсутності звернення споживача, вважається дата попереднього контрольного огляду або зняття показів, але не більше шести місяців, або час та день, зафіксовані ЗКО чи АСКОЕ (зокрема за результатами проведеної експертизи ЗКО). В матеріалах справи наявний акт технічної перевірки № 070793 від 15.02.2023 року та акт № 070865 від 23.02.2023 року, пояснення представника, яким відповідач підтвердив обставину, що позивач не має доступу до місця встановлення засобів обліку по будинку 1В вул. Миколи Світальського в м. Кривий Ріг, та до самого лічильника, оскільки він встановлений в ТП-623, території АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», та щомісячно покази лічильника знімались працівниками відповідача, а тому виявити якість несправності та повідомити про них не мав можливості. Додатком до відзиву на позовну заяву ДТЕК Дніпровські електромережі надано Протокол № 7/2 від 01.03.2023 року засідання комісії по розгляду акту про порушення № Дн004267 від 15.02.2023 року, де вказана обставина, що на об`єкті споживача (позивача) вул. Миколи Світальського, 1В, ККР 94, ЕІС код: 62Z500, дата останнього контрольного огляду точки обліку -12.12.2022 року. То, застосовуючи пункт 8.6.20 ККОЕЕ, на який посилається суд першої інстанції при прийняті свого рішення, то датою початку періоду порушення роботи вузла обліку, за відсутності звернення споживача, вважається дата попереднього контрольного огляду - 12.12.2022 р., тоді початок періоду обрахування обсягів неврахованої електричної енергії починається з 12.12.2022 року і по 23.02.2023 року, а не по максимальній шкалі - шість місяців. Даний доказ судом не взятий до уваги, що призвело до встановлення неправильних обставин і неправомірних висновків.

Водночас, здійснивши аналіз наданого відповідачем розрахунку, судом встановлено, що донарахування фактично спожитої електричної енергії виконано за період з 29.08.2022 по 23.02.2023. Для визначення обсягу середньодобового споживання взятий період після відновлення (з 01.03.2023 по 31.03.2023), а саме:

покази лічильника № 0223305 станом на 01.03.2023 8 595,2 кВт/год,

покази лічильника № 0223305 станом на 31.03.2023 9 560,47 кВт/год.

Різниця - 965,27 кВт/год * 60 (коефіцієнт трансформації) = 57 916 Квт/год. З цієї кількості спожитої енергії вираховано 636 кВт/год (ліфти) (довідки про покази лічильників містяться в матеріалах справи, т. 2 а.с. 46-47).

За розрахунком відповідача обсяг спожитої електроенергії становить 57 280 кВт/год.

Споживання електроенергії за добу визначено таким чином: Wдоб = 57 280 кВт/год/31 (кількість днів у березні) = 1 847,7419 кВт/год.

Розрахунковий період та обсяг електроенергії, який підлягає донарахуванню відповідає зазначеним в спірному рішенні комісії та складає:

серпень 2022 р. 2 739 кВт/год; вересень 2022 р. 29 293 кВт/год; жовтень 2022 р. 24302 кВт/год; листопад 2022 р. 21 688 кВт/год; грудень 2022 р. 16 290 кВт/год; січень 2023 р. - 19 024 кВт/год; лютий 2023 р. 9 214 кВт/год.

При цьому, перший та останній показник періоду визначені розрахунковим шляхом, оскільки покази лічильника подавались Споживачем на останню дату звітного місяця.

Так, у довідці наведені покази станом на 31.07.2022 1 680,68 кВт/год та на 31.08.2022 2 172,46 кВт/год, різниця - 491,78 кВт/год.

Обсяг спожитої електроенергії за місяць становить: 491,78 кВт/год * 60 (коефіцієнт трансформації) = 29 507 кВт/год.

Субспоживачем спожито 528 кВт/год (покази наведені у довідці).

Отже безпосередньо споживачем спожито за 31 день: 29 507 - 528 = 28 979 кВт/год.

Відповідно за три дні (29.08.2022 - 31.08.2022) спожито: 28 979/31*3 = 2 804 кВт/год.

Споживачем були передані покази лічильника № 0424805 станом на 31.01.2023 - 5085,76 кВт/год.

15.02.2023 під час технічної перевірки було зафіксовано покази лічильника № 0424805 перед демонтажем 5 392,20 кВт/год.

Різниця - 644,98 кВт/год * 60 = 18 386 кВт/год.

При встановленні нового лічильника № 0223305 зафіксовано покази 8 219,80 кВт/год.

При заміні трансформатору струму 23.02.2023 в акті технічної перевірки було зафіксовано покази лічильника 8 377,02 кВт/год.

Різниця - 157,22 кВт/год * 60 = 9 433 кВт/год.

Станом на 28.02.2023 споживачем передано покази лічильника 8 595,20.

Різниця - 218,18 кВт/год * 60 = 13 091 кВт/год.

Разом з тим субспоживачем (ліфти) було передано покази станом на 31.01.2023 80 750 кВт/год, та 28.02.2023 81 140 кВт/год. Різниця - 390 кВт/год.

Враховуючи, що станом на 23.02.2023 субспоживач свої покази з лічильника не передавав, то обсяг спожитої споживачем електроенергії на 23.02.2023 відповідачем розрахований арифметично: ((18 386 + 9 433 + 13 091) - 390) / 28 * 23 = 33 284 кВт/год.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що донарахування необлікованої електричної енергії здійснено у відповідності до вимог ПРРЕЕ та ККОЕЕ, а отже підстави для визнання недійсним рішення комісії від 12.04.2023 відсутні, з чим погоджується апеляційний суд.

При цьому суд підставно не погодився з доводами позивача про те, що договір про постачання електричної енергії № 608710 від 01.04.2013 не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки спірний період нарахування (з серпня 2022 року по лютий 2023 року) підпадає під дію договору від 18.02.2021, з огляду на таке.

У відповідності до п. 6 Постанови до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема, сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства. Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

Отже, Договір про постачання електричної енергії №608710 від 01.04.2013 продовжує свою дію в частині, що не врегульована договором про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач посилається на пункти 7.1, 8.6. договору про надання послуг з розподілу електричної енергії від 18.02.2021, відповідно до яких відповідальність споживача настає лише за наявності його вини. Отже, у разі відсутності порушень або вини Споживача він не несе відповідальності та не відшкодовує вартість не облікованої електричної енергії.

Так, згідно пп. 5 п. 7.1. Договору оператор системи (відповідач) має право вимагати від споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними споживачем під час користування електричною енергією.

За пп. 6 п. 7.1. цього ж Договору, оператор системи має право контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ, а за пп.7 цього ж пункту - складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам Договору та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Пунктом 8.6 Договору, передбачено, що у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача, споживач сплачує оператору системи вартість не облікованої електричної енергії, визначену відповідно до ПРРЕЕ.

З аналізу вищенаведених пунктів убачається, що Оператор системи розподілу (відповідач) має право вимагати відшкодування не облікованої електричної енергії за наявності порушень споживачем ПРРЕЕ або порушення розрахункового обліку з вини Споживача.

Разом з тим, обсяг електричної енергії в рішенні комісії від 12.04.2023 нараховано у відповідності до п. 2.3.16 ПРРЕЕ та п.п. 8.6.18-8.6.21 ККОЕЕ - тимчасове порушення роботи вузла обліку не з вини споживача, тобто застосовано окремий порядок визначення обсягу електричної енергії, спожитої споживачем у разі тимчасового порушення роботи вузла обліку якщо вина споживача відсутня.

Натомість апелянт зауважує, що в процесуальних документах, доказах наданих відповідачем та самих поясненнях представника AT «ДТЕК Дніпровські мережі» визнана обставина, що саме з вини відповідача відбулося порушення обліку електричної енергії в буд. 1В по вул. Миколи Світальського в м. Кривий Ріг, оскільки відповідальність за справність, роботу трансформатору струму несе конкретно оператор системи розподілу, засіб обліку не належить ТОВ «Житлокомцентр», встановлений не на території ТОВ «Житлокомцентр», останнім не брався на схоронність та збереження, доступу до засобу обліку немає, виявити, встановити та повідомити про несправності в розрахунковому обліку позивач немає можливості, через відсутність доступу на територію відповідача і до лічильника. З чого випиває відсутність обов`язку позивача відшкодування не облікованої електричної енергії, в зв`язку з несправностями що виникли з вини оператора системи розподілу. Але судом першої інстанції даній обставині не надано правової оцінки.

Щодо цього колегія суддів зауважує, що 15.02.2023 представниками АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» було здійснено перевірку Позивача щодо дотримання вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - Правила, ПРРЕЕ) на об`єкті ТОВ «Житлокомцентр», за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Миколи Світальського, 16 (колишня вул. Коротченко).

В ході перевірки було виявлено порушення Споживачем п. 5.5.5. ПРРЕЕ, що відповідає п. 8.4.2. ПРРЕЕ виявлені ознаки втручання в схему підключення засобу обліку, а саме термічне пошкодження трансформатору струму по фазі А, внаслідок чого спожита електрична енергія приладом обліку не довраховується та має похибку 35,8%.

Вимір похибки проведено зразковим лічильником PWS 2,3+ № 32588. Порушення продемонстровано споживачу. Вимір струму в первинних колах складає А 140А, В 100А, С 148А.

З приводу виявленого порушення представниками відповідача був складений акт про порушення Дн № 028812 від 15.02.2023. 23.02.2023 виявлене порушення було усунено, що зафіксоване Актом № 070865 технічної перевірки та заміни пломб вузла обліку.

01.03.2023 відбулося засідання комісії по розгляду акту про порушення № Дн004267 від 15.02.2023, рішення якої оформлено Протоколом № 7/2.

Комісією прийнято рішення:

« 1. Враховуючи той факт, що на момент складання акту про порушення пломби, встановлені на засобах обліку згідно акту про пломбування в наявності та не мають явних ознак пошкоджень, комісія не вбачає необхідності виставляти додаткові рахунки по акту про порушення за недовраховану електроенергію.

2. Пакет документів по акту про порушення № Дн004267 від 15.02.2023 направити на розгляд до Центральної комісії АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» з розгляду актів про порушення».

Протоколом засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення № 09 від 03.03.2023 вирішено:

« 1. Враховуючи п. 2.3.4. ПРРЕЕ, затверджених постановою № 312 від 14.03.2018 НКРЕК, відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбиток їх тавр) згідно акту про пломбування покладено на власника електроустановки, на території (в приміщення) якої вони встановлені, а саме ТП-623, в якому встановлено прилад обліку електроенергії № 04248055 знаходиться на балансі АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», Акт про порушення № ДН004267 від 15.02.2023 скасувати у встановленому порядку.

2. Узгодити зі споживачем проведення донарахування обсягу недооблікованої електричної енергії за період недообліку».

Протоколом засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення № 09 від 03.03.2023 було допущено описку в назві споживача. Така описка була виправлена рішенням комісії, що оформлене протоколом № 26 від 14.07.2023, в якому зазначено наступне: «Виправити описку в найменуванні споживача, допущену в протоколі № 09 від 03.03.2023, вказати вірне найменування споживача ТОВ «Житлокомцентр»».

Протоколом № 12/15 від 12.04.2023 засідання комісії по розгляду питання проведення розрахунку обсягу спожитої електричної енергії у відповідності з вимогами п. 2.3.16 Правил роздрібного ринку електричної енергії, п. 8.6.18-8.6.21 ККОЕЕ, прийнято рішення: «Відповідно до вимог п. 2.3.16 ПРРЕЕ, у зв`язку з порушенням роботи вузла обліку (у частині вимірювання обсягу електричної енергії) не з вини споживача, обсяг електричної енергії, використаний споживачем за період з 29.08.2022 (дата початку періоду порушення роботи вузла обліку, зафіксована АСКОЕ) по 23.02.2023 (день відновлення роботи вузла обліку) визначити на підставі вимог п. 8.6.18 8.6.21 ККОЕЕ, розрахувати за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії, визначеним після відновлення роботи вузла обліку на основі двох найближчих до періоду розрахунку зчитаних та переданих фактичних показів лічильника, тобто з 28.02.2023 по 31.03.2023.

Обсяг електроенергії, який підлягає донарахуванню складає: Серпень 2022 р. 2 739 кВт/год Вересень 2022 р. 29 293 кВт/год Жовтень 2022 р. 24 302 кВт/год Листопад 2022 р. 21 688 кВт/год Грудень 2022 р. 16 290 кВт/год Січень 2023 р. 19 024 кВт/год Лютий 2023 р. 9 214 кВт/год.».

Згідно Розрахунку кількості необлікованої електричної енергії, виконаний згідно Протоколу № 12/15 від 12.04.2023, загальний обсяг електроенергії складає 122550кВт. Представник Позивача копію протоколу отримав, та навів свої заперечення до нього.

Таким чином, судом встановлено, що Акт про порушення Відповідачем було скасовано, а нарахування кількості необлікованої електричної енергії здійснено на підставі п.п. 2.3.16, 8.6.18. - 8.6.21 ПРРЕЕ, при цьому для визначення обсягу середньодобового споживання взятий період після відновлення (з 01.03.2023 по 31.03.2023).

Відповідно до п. 2.3.16. ПРРЕЕ у разі тимчасового порушення роботи вузла обліку (у частині вимірювання обсягу електричної енергії та/або параметрів) не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення вимірювань до дня відновлення вимірювань, визначається відповідно до Кодексу комерційного обліку.

Пунктом 8.6.11. ККОЕЕ встановлено, що середньодобовий обсяг споживання електричної енергії електроустановками споживача для цілей розрахунків визначається у кВт·год з округленням до чотирьох цифр після коми на основі фактичного споживання в аналогічному періоді попереднього року, розрахованого з урахуванням знятих фактичних або (у разі їх відсутності) оціночних показів лічильника та коефіцієнта приросту/ зниження споживання (для індивідуальних побутових споживачів).

Для непрацюючих лічильників визначення середньодобового обсягу споживання електричної енергії проводиться після відновлення роботи вузла обліку на основі двох найближчих до періоду розрахунку зчитаних та переданих фактичних показів лічильника при умові, що між датами зняття цих показів не менше ніж 28 днів (без урахування днів, коли електроустановки споживача були відключені оператором системи).

Згідно п.п. 8.6.18. 8.6.21. ККОЕЕ у разі тимчасового порушення роботи вузла обліку не з вини споживача обсяг спожитої електричної енергії від дня порушення вимірювань до дня відновлення вимірювань, визначається на підставі показів верифікаційних лічильників, а у разі їх відсутності розраховується відповідним оператором системи/ППКО за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії таким споживачем.

Розрахований обсяг спожитої електричної енергії в період порушення обліку електричної енергії надається оператору системи електропостачальнику та споживачу. Розрахований оператором системи/ППКО обсяг електричної енергії включається до корисного відпуску електричної енергії споживачу та враховується сторонами шляхом перерахунку відповідного фізичного балансу електричної енергії за період порушення роботи вузла обліку.

Датою початку періоду порушення роботи вузла обліку, за відсутності звернення споживача, вважається дата попереднього контрольного огляду або зняття показів, але не більше шести місяців, або час та день, зафіксовані ЗКО чи АСКОЕ (зокрема за результатами проведеної експертизи ЗКО).

У випадку звернення споживача датою початку періоду порушення роботи вузла обліку вважається перший день поточного розрахункового місяця, у якому звернувся споживач (у разі відсутності даних, зафіксованих ЗКО чи АСКОЕ).

За день відновлення роботи вузла обліку приймається день підписання оператором системи, ППКО та споживачем акта технічної перевірки та пломбування вузла обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт, підключення ЗКО та їх налаштування (за необхідності).

Згідно Акту технічної перевірки засобів обліку електричної енергії № 347098 від 08.04.2022, на об`єкті споживача (по вул. М. Світальського, 1в) було проведено заміну лічильника: знятий НІК 2303АРК1 № 0167618, встановлений GAMMA300G3B.147 № 04248055, а також було підключено АСКОЕ. Крім того, з акту вбачається, що на об`єкті споживача встановлені трансформатори струму Ктт (І пер./І втор) по фазах А,В,С 300/5, тобто коефіцієнт трансформації дорівнює 60.

Розрахунковий коефіцієнт також вказаний у Додатку 4 до Договору у розмірі 60 (дані для розрахункового коефіцієнту 300/5).

Актом технічної перевірки та збереження пломб вузла обліку № 070793 від 15.02.2023 зафіксовано, що на об`єкті споживача (по вул. М. Світальського, 1в) була проведена рейдова перевірка, проведено заміну лічильника з GAMMA300G3B.147 № 04248055 на НІК2303АРК1 № 0223305.

Відповідач пояснив, що похибка вимірювання за обома лічильниками складає 35,8%. Похибка вимірювання проводилася засобом РWS 2.3+ № 32588, дата повірки IV 2022.

Згідно вказаного акту демонтаж трансформаторів струму не проводився.

Актом технічної перевірки/заміни/збереження пломб вузла обліку № 070865 від 23.02.2023 встановлено, що підставою для складання акту стала заміна ТС (трансформаторів струму). Демонтовані ТС: УЗ, Т-0,66, № 73262, 69616, 13964 номіналу 300/5 А; встановлені ТС: УЗ, Т-0,661, № А040251, А042826, А040253, номіналу 300/5 А.

Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ, акт про порушення розглядається комісією з розгляду актів про порушення, що створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду.

У разі повідомлення оператору системи про істотні обставини, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття. Споживач може подати оператору системи звернення про перегляд рішення комісії протягом 180 календарних днів з дня прийняття комісією відповідного рішення.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушень, зазначених у пункті 8.4.2 глави 8.4 цього розділу, у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

У такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

У разі встановлення, що порушення роботи вузла обліку виникло не з вини споживача, обсяг спожитої електричної енергії споживачем від дня порушення вимірювань до дня відновлення вимірювань, визначається відповідно до Кодексу комерційного обліку.

Тобто, саме п. 8.4.2. ПРРЕЕ передбачено, як розгляд на комісії актів про порушення, так і питань щодо визначення обсягу спожитої електричної енергії споживачем, у разі якщо порушення роботи вузла обліку виникло не з вини споживача.

При цьому, п. 8.4.2. ПРРЕЕ встановлює обов`язок ОРС щодо надання споживачу разом з протоколом і розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу, лише у випадку причетності споживача до порушень, зазначених у пункті 8.4.2 глави 8.4 цього розділу.

Якщо ж порушення виникло не з вини споживача, то ані ПРРЕЕ, ані ККОЕЕ, не встановлюють обов`язок ОСР надавати споживачу відповідний розрахунок обсягу спожитої ним електроенергії.

Тобто відсутність розрахунку, як додатку до протоколу засідання комісії, не є порушенням з боку відповідача.

Наведеним спростовуються відповідні аргументи апеляційної скарги.

Щодо посилань скаржника на те, що нормативно-правовими актами не передбачено створення та повноваження Комісії по розгляду питання проведення розрахунку обсягу спожитої електроенергії, апеляційний суд звертає увагу на те, що законодавство не обмежує ОСР у праві утворювати комісії з розгляду будь-яких спірних питань, у разі якщо розгляд таких питань потребує участі спеціалістів з різних напрямків (наприклад, юристів, спеціалістів з розрахункового відділу тощо).

В свою чергу, відповідачем для врегулювання питання щодо діяльності відповідних комісій прийняте «Положення про Комісії АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії», затверджене наказом генерального директора № 2825б/1001 від 02.07.2021, відповідно до п. 1.1 якого, це Положення визначає:

- Порядок розгляду Актів про порушення, складених персоналом АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі»;

- Порядок розгляду звернень споживачів у зв`язку з їхньою незгодою з діями персоналу Товариства щодо: - складання актів про порушення ними Правил роздрібного ринку електричної енергії; - результатів розгляду складених актів на комісії структурних підрозділів по розгляду Актів про порушення; - розрахунку сум, нарахованих споживачам, за порушення ними ПРРЕЕ; - розрахунку сум, нарахованих споживачам у разі перевищення договірних величин споживання електричної потужності; - невиконання та/або порушення положень договору про постачання електричної енергії; - спірних питань відносно розрахунків за спожиту енергію;

- Порядок розгляду наданих Комісіями розрахункових центрів Актів про порушення на предмет їх скасування та/або розгляд спірних питань відносно перерахунків обсягів електроспоживання та нарахованих відповідно сум, крім включених до корисного відпуску актів, по яким строк позовної давності минув. Акти з простроченим терміном позовної давності, суми нарахувань по яким, включено до корисного відпуску, розглядаються Комісією на предмет правомірності складання;

- Порядок розгляду листів та рекомендацій контролюючих органів.

Отже, результати розгляду спірного акту про порушення та питання щодо визначення обсягу необлікованої електроенергії були оформлені відповідачем Протоколами комісій, що відповідає ПРРЕЕ та внутрішнім локальним нормативно-правовим актам Відповідача, чим спростовуються твердження апелянта про те, що «на законодавчому рівні встановлено, що факт без облікового споживання електричної енергії фіксується тільки Актом про порушення і ніяким іншим документом. Підстава для нарахування не облікованої електричної енергії вищевказаний акт про порушення станом на 12.04.2023 року - оформлення комісією по розгляду питання проведення розрахунку обсягу спожитої електричної енергії спірного протоколу 12/15 відсутня».

Твердження позивача про необхідність отримання згоди споживача на проведення донарахування обсягу необлікованої електричної енергії суперечить змісту пункту 8.6.18 ККОЕЕ.

Господарський суд також правильно наголосив, що позивач просить визнати недійсним рішення про здійснення нарахувань обсягів електроенергії у розмірі 205 884,00грн, по Акту про порушення ПРРЕЕ № Дн 004267 від 15.02.2023, оформлене протоколом № 12/15 від 12.04.2023. Однак рішенням комісії не визначено вартість необлікованої електричної енергії, а визначено лише її обсяг. Акт про порушення № Дн 004267 від 15.02.2023 на засіданні комісії 12.04.2023 не розглядався, так як був скасований рішенням Центральної комісії з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом № 09 від 03.03.2023.

Таким чином, відповідач здійснив донарахування необлікованої електричної енергії у відповідності до вимог ПРРЕЕ та ККОЕЕ, а отже підстави для визнання недійсним оскаржуваного протоколу відсутні.

Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених обставин, підтверджених відповідними доказами, наявними в матеріалах справи, з огляду на положення ст.ст.74-80, 86 ГПК України та норми законодавства, які застосовуються у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції правильно визначився із характером спірних правовідносин, та нормами права, які їх регулюють, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і обставини, надав їх належну правову оцінку.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку не знайшли, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2023 у справі № 904/2897/23.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на її заявника.

Переглядаючи додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.2023 у справі № 904/2897/23, апеляційний суд зазначає наступне.

17 жовтня 2023 року від Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" через систему "Електронний суд" до господарського суду надійшло клопотання про ухвалення додаткового рішення, яким просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 30 000,00 грн, які понесені відповідачем у зв`язку із розглядом справи №904/2897/23.

Згідно ст. 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу.

За п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України від 05.07.2012 № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

За п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 5076-VI представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні. Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 5076-VI).

Відповідно до ст. 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

За змістом ст. 1 Закону № 5076-VI договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону). Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини.

Варто зауважити, що адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплату гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв (правова позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 06.03.2019 у справі № 922/1163/18).

Враховуючи положення ст. 28 Правил адвокатської етики, адвокату необхідно дотримуватись принципу розумного обґрунтування розміру оплати юридичної допомоги. Цей принцип набуває конкретних рис через перелік певних факторів, що мають братись до уваги при визначенні розміру оплати: обсяг часу і роботи, що вимагається для адвоката, його кваліфікацію та адвокатський досвід, науково-теоретична підготовка.

Згідно ст. 15 ГПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (ст. 16 ГПК України).

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (п. 12 ч. 3 ст. 2 зазначеного Кодексу).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості; ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Згідно ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Як передбачено п. 1 ч. 3 цієї статті до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи (ч. 1 ст. 124 ГПК України).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Разом із тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 цього Кодексу).

Згідно ч.ч. 3-5 ст. 126 зазначеного Кодексу для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Аналіз відповідних норм процесуального закону засвідчує, що реалізація принципу відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення, в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в декілька основних етапів:

1) попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу (стаття 124 ГПК України);

2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (стаття 126 ГПК України): подання (1) заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з (2) детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та (3) доказами, що підтверджують здійснення робіт (наданих послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи; зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу;

3) розподіл судових витрат (стаття 129 ГПК України).

Апеляційний суд вважає за необхідне акцентувати увагу на тому, що ч. 4 ст. 126 ГПК України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути спів мірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Отже, суд, який вирішує питання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, має надавати оцінку тим обставинам, щодо яких є заперечення у клопотанні іншої сторони, а також її доказам невідповідності заявлених до відшкодування витрат критеріям співмірності. Окрім того, суд, виконуючи вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, має чітко зазначити, яка з вимог ч. 4 ст. 126 ГПК України була не дотримана при визначенні розміру витрат на оплату послуг адвоката, оскільки лише з цих підстав можна зменшити розмір витрат, який підлягає розподілу між сторонами.

Поряд із загальним правилом розподілу судових витрат, визначеним у ч. 4 ст. 129 ГПК України, у ч. 5 цієї норми визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.

Такий правовий висновок є усталеним та викладений, зокрема, у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19.

Відповідно до ч. 5 ст. 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого ч. 4 ст. 129 ГПК України, визначені також положеннями ч.ч. 6, 7, 9 ст. 129 цього Кодексу.

При цьому на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

Таким чином, під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені ч.ч. 5-7, 9 ст. 129 ГПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.

У такому випадку суд, керуючись ч.ч. 5-7, 9 ст. 129 ГПК України, відмовляє стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею на правову допомогу повністю або частково, та відповідно не покладає такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення. При цьому, в судовому рішенні суд повинен конкретно вказати, які саме витрати на правову допомогу не підлягають відшкодуванню повністю або частково, навести мотивацію такого рішення та правові підстави для його ухвалення. Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19.

До того ж суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц).

Такі критерії оцінки поданих заявником доказів суд застосовує з урахуванням особливостей кожної справи та виходячи з принципів верховенства права та пропорційності, приписів статей 123-130 ГПК України та з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, що суди застосовують як джерело права згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"

Отже, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їхнього розміру, з урахуванням конкретних обставин справи та доводів сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, у рішеннях від 12.10.2006 у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10.12.2009 у справі "Гімайдуліна і інших проти України" (пункти 34-36), від 23.01.2014 у справі "East/West Alliance Limited" проти України", від 26.02.2015 у справі "Баришевський проти України" (пункт 95) зазначається, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими (необхідними), а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір (аналогічна правова позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у додаткових постановах від 20.05.2019 у справі № 916/2102/17, від 25.06.2019 у справі № 909/371/18, у постановах від 05.06.2019 у справі № 922/928/18, від 30.07.2019 у справі №911/739/15 та від 01.08.2019 у справі № 915/237/18).

Таким чином, вирішуючи заяву сторони судового процесу про компенсацію понесених нею витрат на професійну правничу допомогу суду належить дослідити та оцінити додані заявником до заяви документи на предмет належності, допустимості та достовірності відображеної у них інформації. Зокрема, чи відповідають зазначені у документах дані щодо характеру та обсягу правничої допомоги, наданої адвокатом, документам, наявним у судовій справі, чи не вчиняв адвокат під час розгляду справи дій, які призвели до затягування розгляду справи, зокрема, але не виключно, чи не подавав явно необґрунтованих заяв і клопотань, чи не включено у документи інформацію щодо витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, які не підтверджені належними доказами та навпаки, якими доказами підтверджується заявлена до відшкодування сума, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги.

Такі докази, відповідно до частини першої статті 86 ГПК України, суд оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судом встановлено, що 08 січня 2021 року між Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі" (клієнт) та Адвокатським об`єднанням "Перший Радник" (виконавець) укладено договір №210-ДЕ про надання правової допомоги (т. 2 а.с. 111-113).

27 квітня 2021 року між Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі" (клієнт) та Адвокатським об`єднанням "Перший Радник" (виконавець) укладено додаткову угоду №4 до договору № 210-ДЕ про надання правової допомоги від 08.01.2021 та викладено зміст договору у новій редакції (т. 2 а.с. 105-107).

В рамках даного договору виконавець зобов`язується надавати клієнтові правову допомогу (надалі - послуги) за окремими письмовими або усними дорученнями останнього (п. 1.1 договору).

Для цілей цього договору видами правової допомоги, що може надаватись виконавцем є зокрема, але не виключно: надання консультацій і роз`яснень клієнту з правових питань; збір доказів по судовій справі, визначення засобів доказування; ознайомлення з матеріалами судової справи; складання процесуальних та інших документів правового характеру (позовів, відзивів, заперечень, пояснень, заяв, клопотань, скарг, запитів, звернень тощо); інші види правової допомоги, що не передбачені цим договором, однак є необхідними для його виконання та захисту інтересів клієнта (п. 1.2 договору).

Сторони узгодили, що зміст, обсяг, вартість послуг, номер судової справи, в межах якої надається правова допомога, та судова інстанція відображається в Акті наданих послуг (п. 1.3 договору).

Згідно п. 3.1 договору приймання передача послуг за цим договором здійснюється сторонами за актами наданих послуг, що є підтвердженням надання правової допомоги за цим договором.

Ціна цього договору становить 500 000,00 грн без ПДВ (п. 4.1 договору).

Розмір гонорару, який має сплатити клієнт, визначається згідно з актом наданих послуг, в якому зазначається номер справи та судова інстанція, в межах якої надавалась правова допомога. Розмір гонорару може бути змінено за взаємною домовленістю сторін (п. 4.2 договору).

Вартість наданих послуг (розмір гонорару) у кожній судовій справі може визначатись погодинно, або у фіксованому розмірі (п. 4.3 договору).

Відповідно до п. 4.6 договору оплата наданих послуг та компенсація витрат здійснюється клієнтом за фактом їх надання (понесення) на підставі погоджених та підписаних сторонами актів наданих послуг впродовж 15 (п`ятнадцяти) календарних днів, з моменту вступу рішення суду по справі, в межах якої надавалась правова допомога, в законну силу.

Цей договір набирає чинності з дати його підписання та діє до 31 грудня 2021 року, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 5.1 договору).

Додатковою угодою №32 від 30.12.2022 сторони продовжили строк дії договору до 31.12.2023 (т. 2 а.с. 110).

На виконання умов договору про надання правової допомоги (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.04.2021) на замовлення клієнта, виконавцем у період з 12.06.2023 по 16.10.2023 надано професійну правничу допомогу в рамках судової справи № 904/2897/23 за позовом ТОВ "Житлокомцентр" до АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" про визнання недійсним акту про порушення та рішень прийнятих протоколом про донарахування вартості необлікованої електричної енергії, яка розглядалась Господарським судом Дніпропетровської області.

16 жовтня 2023 року Адвокатським об`єднанням "Перший радник" та Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі" складено та підписано Акт №288 наданих послуг (т. 2 а.с. 104).

Адвокатське об`єднання надало клієнту, а клієнт прийняв наступну правничу (правову) допомогу: вивчення нормативно правового регулювання спірних правовідносин, аналіз судової практики з подібних спорів; розробка загальної стратегії дії щодо захисту інтересів клієнта, підготовка та систематизація доказової бази; підготовка та подання відзиву на позов, заперечення на відповідь на відзив; участь у судових засіданнях.

Вартість наданих послуг (розмір гонорару) визначається у фіксованому розмірі і складає 30 000,00 грн (тридцять тисяч гривень 00 копійок) (без ПДВ) (п. 2 акту).

Клієнт претензій по об`єму, якості та строкам надання послуг не має. Гонорар виплачується виконавцю в порядку і строки, передбачені договором (п. 3 акту).

Доказом повноважень адвоката на представництво інтересів відповідача у справі є: довіреність №470/2022 від 22.09.2022, довіреність №519/2023 від 28.08.2023 видана адвокату Ластіній Ю.С. (т. 1 а.с. 167, т. 2 а.с. 108); свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю Ластіної Юлії Станіславівни №2057 від 19.10.2009 (т. 2 а.с. 109); витяг з Єдиного реєстру адвокатів України на підтвердження статусу адвоката Ластіної Ю.С. (т. 2 а.с. 103).

Частково задовольняючи заяву відповідача про ухвалення додаткового рішення, господарський суд дійшов висновку, що наявні в матеріалах справи докази не є безумовною підставою для відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в зазначеному розмірі з іншої сторони, адже цей розмір має бути не лише доведений, а документально обґрунтований та відповідати критерію розумної необхідності таких витрат.

Процесуальні документи, наявні у справі: відзив на позовну заяву (т. 1 а.с. 120-123); заперечення на відповідь на відзив (т. 1 а.с. 189-191), пояснення по справі (т. 2 а.с. 31-33); клопотання про розподіл судових витрат (т. 2 а.с. 99-101), а також участь у судових засіданнях 01.08.2023, 07.08.2023, 24.08.2023, 19.09.2023, 11.10.2023, 30.10.2023 підтверджують надання правової допомоги відповідачу у цій справі адвокатом Ластіною Ю.С.

Надавши оцінку доказам щодо фактично понесених витрат відповідачем на професійну правничу допомогу, врахувавши співмірність розміру витрат на оплату послуг адвоката зі: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); предметом позову та значенням справи для сторони, господарський суд частково задовольнив заяву Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" та стягнув на його користь судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 7 000,00 грн.

Колегія суддів зауважує, що ТОВ "Житлокомсервіс" подало до суду клопотання про зменшення розміру витрат на правову допомогу, в якому вказало про неспівмірність заявлених до стягнення витрат.

Однак самі лише посилання на неспівмірність витрат на професійну правничу допомогу та незгода з їх розміром без належного обґрунтування не можуть бути підставою для відмови у задоволенні заяви позивача про розподіл судових витрат.

Вирішуючи питання щодо розміру відшкодування витрат на правничу допомогу, апеляційний суд вважає за доцільне додатково звернутися до нещодавньої практики ЄСПЛ з цього питання. Зокрема, у рішенні від 18.02.2022 у справі "Чоліч проти Хорватії" ЄСПЛ зазначив (п. 77), що згідно з практикою ЄСПЛ скаржник має право на відшкодування витрат у випадку, якщо такі витрати були дійсними, необхідними а також були розумними у своєму розмірі.

Тобто ЄСПЛ підкреслює необхідність об`єднання об`єктивного критерію (дійсність витрат) та суб`єктивного критерію, розподіляючи суб`єктивний критерій на якісні показники (необхідність витрат для цілей конкретної справи) та кількісні (їх розумність). При цьому ЄСПЛ у зазначеній вище справі, присудивши 2550 євро компенсації, які й просив скаржник, не знайшов підстав для їх зменшення.

Водночас, у рішенні від 22.09.2022 у справі "Генеральний будівельний менеджмент проти України" ЄСПЛ у п. 41 зменшив суму витрат на правничу допомогу скаржникові із заявлених 3 750 євро до 850 євро, виходячи саме з надмірного характеру заявлених витрат відносно обмеженого обсягу наданих адвокатом послуг, не вбачаючи у цьому жодних конвенційних порушень.

В даному випадку судом було враховано, що хоча обумовлення такого розміру судових витрат на правничу допомогу відповідає досягнутим домовленостям між відповідачем та адвокатом у договорі про надання правової (правничої) допомоги та складеному на його виконання акті приймання-передачі виконаних робіт, відповідає їх потребам та інтересам, однак заявлений до стягнення розмір витрат на оплату послуг адвоката не узгоджується з критеріями справедливості та розумної необхідності таких витрат, за результатом чого господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 7 000,00 грн витрат на правничу допомогу, відмовивши у решті вимог.

Апелянтом не наведено змістовних аргументів щодо неправильного вирішення судом питання розподілу судових витрат, в той час як інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача (п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України).

Таким чином, відповідно до положень п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України витрати на професійну правничу допомогу правомірно покладені судом першої інстанції на позивача та підстав для здійснення їх перерозподілу судом апеляційної інстанції, виходячи з приписів ч. 14 ст. 129 ГПК України, немає.

З огляду на усе вищевказане, колегія суддів відхиляє доводи скаржника, наведені ним у апеляційній скарзі, як необґрунтовані.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення питання про розподіл судових витрат, апеляційним судом не встановлено.

Відтак, відсутні підстави для зміни або скасування додаткового рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.2023 у справі № 904/2897/23, яке ухвалено з дотриманням вимог ст. 236 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖИТЛОКОМЦЕНТР" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2023 та на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.2023 у справі № 904/2897/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2023 та додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.2023 у справі № 904/2897/23 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖИТЛОКОМЦЕНТР".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 01.07.2024

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя Л.А. Коваль

Суддя А.Є. Чередко