ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2024 року м. Дніпро Справа № 904/4177/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чус О.В. (доповідач)

судді Дармін М.О, Кощеєв І.М.

при секретарі судового засідання Солодова І.М.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Деркач І.П. (в залі суду) - прокурор відділу;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: Кузьмінова Л.Г. (в залі суду) - самопредставництво;

від відповідача: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна індустрія Грандстрой" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2023 (повний текст рішення складено 20.12.2023, суддя Євстигнеєва Н.М.) у справі № 904/4177/23

за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі

позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро

позивача-2: Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна індустрія Грандстрой", м. Дніпро

про визнання недійсною угоди та стягнення 597 362,40 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, в якому просить:

- визнати недійсною додаткову угоду №5 від 13.05.2022 до договору №55 від 18.09.2020 на виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С042124 Новомалинівка - Цвіткове - Карпівка км 0+000 - км 6+470 Широківського району Дніпропетровської області", укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ "Будівельна Індустрія Грандстрой";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Індустрія Грандстрой" на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за договором №55 від 18.09.2020 на виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С042124 Новомалинівка - Цвіткове - Карпівка км 0+000 - км 6+470 Широківського району Дніпропетровської області" інфляційні втрати за період з 18.05.2022 по 28.08.2022 у сумі 220 092,17грн, три відсотки річних за період з 18.05.2022 по 28.08.2022 у сумі 37 537,15грн, а також пеню за період з 18.05.2022 по 28.08.2022 у сумі 339 733,08грн, що разом становить 597 362,40грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що додаткова угода №5 від 13.05.2022 до Договору №55 від 18.09.2020 укладена з порушенням пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: внесено зміни до істотних умов договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за договором.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2023 у даній справі позов Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації, позивача-2: Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна індустрія Грандстрой", про визнання недійсною угоди та стягнення 597 362,40 грн. задоволено частково.

Визнано недійсною додаткову угоду №5 від 13.05.2022 до договору №55 від 18.09.2020 на виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С042124 Новомалинівка - Цвіткове - Карпівка км 0+000 - км 6+470 Широківського району Дніпропетровської області", укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ "Будівельна Індустрія Грандстрой".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Індустрія Грандстрой" на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за договором №55 від 18.09.2020 на виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С042124 Новомалинівка - Цвіткове - Карпівка км 0+000 - км 6+470 Широківського району Дніпропетровської області" грошові кошти у сумі 427495,86грн, з яких: інфляційні втрати за період з 18.05.2022 по 28.08.2022 у сумі 220 092,17грн, три відсотки річних за період з 18.05.2022 по 28.08.2022 у сумі 37 537,15грн, а також пеню за період з 18.05.2022 по 28.08.2022 у сумі 169866,54 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Індустрія Грандстрой" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури витрати по сплаті судового збору у сумі 9315,55 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що зі змісту укладеної сторонами додаткової угоди №5 від 13.05.2022, якою внесено зміни до Договору щодо продовження строку використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати, вбачається, що ці зміни внесено у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили (введенням воєнного стану на території України) з посиланнями лише на загальний лист Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, адресований всім, кого це стосується.

При цьому, як встановлено місцевим господарським судом, додаткова угода №5 від 13.05.2022 не містить посилань на докази неможливості виконання Генеральним підрядником зобов`язання за Договором щодо використання одержаної попередньої оплати або щодо повернення Замовником невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну. Лист Торгово-промислової палати України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, про який йдеться в Додатковій угоді № 5, адресований необмеженому колу осіб; сертифікат про форс-мажорні обставини по договору № 55 від 13.09.2020 відповідачем не надано.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до висновку, що за відсутності документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, сторони не мали підстав для укладення додаткової угоди про продовження використання відповідачем суми попередньої оплати, що є порушення при укладенні додаткової угоди №5 до Договору сторонами вимог п.4 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Господарський суд, враховуючи пояснення відповідача, вирішив за можливе зменшити розмір пені на 50% та стягнути з відповідача на користь позивача 169866,54 грн. (339733,08 грн. х 50%). Враховуючи дотримання балансу інтересів сторін, суд першої інстанції вказав про неможливість зменшення розміру пені та штрафу більше, ніж на 50%.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, 08.01.2024 засобами поштового зв`язку, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна індустрія Грандстрой", звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2023 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі; розподілити судові витрати; проводити розгляд справи за участю сторін.

ТОВ "Будівельна Індустрія Грандстрой" зазначає, що заступником керівника Дніпропетровської обласної прокуратури не доведено факту порушення інтересів держави так само, як і підстав для звернення до суду в порядку представництва інтересів держави.

Скаржник вважає, що відповідно до умов п.12.3 Договору, обставини непереборної сили автоматично продовжують термін виконання зобов`язань на весь період його дії та ліквідації наслідків.

Апелянт наголошує на тому, що в даному випадку під зобов`язаннями Генпідрядника розуміється - як обов`язок виконання робіт, так і обов`язок повернення попередньої оплати у разі не виконання робіт по договору, які по суті автоматично подовжуються на термін дії обставин непереборної сили.

Додатковою угодою №5 від 13.05.2022 передбачено, а саме п.1.2, у зв`язку із настанням для Генпідрядника форс-мажорних обставин, що пов`язано із розпочатою війною, початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору, але не пізніше 24.12.2023, та призупиняється до дня припинення або скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

При цьому, у зв`язку із призупиненням виконання робіт, сторони погодили в зазначеній додатковій угоді умови щодо збільшення терміну використання попередньої оплати.

Таким чином, як вважає відповідач, дії Сторін (у т.ч. щодо подовження терміну використання попередньої оплати) повністю відповідають вимогам як Постанови КМУ №1070, так і умовам укладеного між сторонами Договору №55 від 18.09.2020.

Окрім цього, апелянт повідомив Замовника про настання форс-мажорних обставин листом від 02.05.2022, у якому, зокрема, зазначив, що територія, на якій мав відбуватись ремонт дороги межує з іншими територіальними громадами, такими як: Баштанська міська територіальна громада, Березнегуватська селищна територіальна громада, Зеленодольська міська територіальна громада. Із Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією територій, затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України №309 від 22.12.2022 вбачається та додатково підтверджується небезпечність та неможливість виконання відповідачем робіт по Договору з ремонту дороги у період з лютого 2022 року по листопад 2022 року.

Також, відповідач звернув увагу, що у зв`язку із повномасштабним вторгненням російських військ, в березні 2023 року звільнились працівники підприємства, які рятувались від російської агресії та вимушені були покинути роботу, в результаті чого, вже в березні 2022 року залишилось працювати лише 3 особи, включаючи директора підприємства.

ТОВ «Будівельна Індустрія Грандстрой» не мала можливості повернути попередню оплату не лише у зв`язку із настанням форс-мажорних обставин, а у зв`язку з тим, що в квітні 2022 року померла директор Товариства Шкальонок С.О., яка на той час була одноосібно і засновником, і директором Товариства. Інших засновників не було. Відповідно до вимог Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», зміна керівника підприємства можлива лише за нотаріально оформленим рішенням його засновників. В даному випадку у зв`язку з відсутністю засновників, прийняття будь-яких рішень учасників так само як і зміна директора були неможливими.

Крім цього, апелянт стверджує, що судовим рішенням в адміністративній справі №160/11328/22 встановлені преюдиційні факти щодо відсутності порушень бюджетного законодавства в результаті укладання додаткової угоди №5 до Договору: предметом розгляду цієї справи є обґрунтованість подовження сторонами договору строку використання попередньої оплати, отриманої Підрядником.

Відповідач наголошує, що враховуючи наявність обставин непереборної сили, а також випадку, який пов`язаний зі смертю директора Товариства, нарахування та стягнення штрафних санкцій є в цілому необґрунтованими.

Щодо нарахування та стягнення пені відповідач вказав, що відповідно до вимог ст.258 ЦК України встановлена скорочена позовна давність в один рік для стягнення пені. Із розрахунку позивача вбачається, що пеня ним нарахована в період, починаючи з 18.05.2022 по 28.08.2022. При цьому, позовна заява зареєстрована судом 02.08.2022, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції суду.

Таким чином, на думку апелянта, період нарахування та стягнення пені з 18.05.2022 по 01.08.2022 включно знаходиться поза межами строку позовної давності, встановленої вимогами ст.258 ЦК України.

Крім цього, відповідач просить звернути увагу, що в умовах Договору, а саме в додатковій угоді №4 від 11.02.2022 сторонами не конкретизовано, яким саме чином має застосовуватись коефіцієнт 1,2 при розрахунку пені (множитись або ділитись на облікову ставку НБУ, збільшення або зменшення на вказаний коефіцієнт, тощо). Також, додатковою угодою не наведено прикладу розрахунку пені із застосуванням вказано коефіцієнту 1,2.

Скаржник вважає, що розрахунок пені, який наведений позивачем щодо помноження облікової ставки НБУ на коефіцієнт 1,2 є необґрунтованим та не підлягає застосуванню в силу його невизначеності та неоднакового трактування.

Разом з цим, відповідачем також зазначено, що договором №55 від 18.09.2020 не передбачено розміру процентів за користування чужими грошовими коштами. Матеріали справи не місять вимоги позивача щодо повернення грошових коштів (попередньої оплати), а відтак, її повернення відбулось добровільно.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2024 у даній справі визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Чус О.В., судді: Кощеєв І.М., Дармін М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.01.2024 відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи № 904/4177/23. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи № 904/4177/23.

24.01.2024 матеріали даної справи надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.01.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна індустрія Грандстрой" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2023 у справі № 904/4177/23 залишено без руху. Рекомендовано скаржнику усунути недоліки апеляційної скарги та надати до апеляційного господарського суду докази сплати судового збору. Надано строк для усунення недоліків апеляційної скарги - 10 днів з дня отримання копії цієї ухвали.

12.02.2024 від скаржника до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про усунення недоліків, яким долучено до матеріалів апеляційної скарги платіжну інструкцію № 2739 від 08.02.2024 про сплату судового збору у розмірі 17466,66 грн.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.02.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна індустрія Грандстрой" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2023 у справі № 904/4177/23. Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 03.04.2024 об 11 год. 20 хв.

Вищенаведену ухвалу доставлено до електронних кабінетів учасників справи у підсистемі ЄСІТС Електронний суд 21.02.2024 відповідно до довідок ЦАГС.

28.02.2024 від представника Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява, якою, враховуючи наявність значного навантаження судовими справами та представництво інтересів держави в суді органами прокуратури, просить здійснювати подальший апеляційний розгляд за відсутності представника облдержадміністрації за наявними у справі матеріалами.

05.03.2024 від Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив, в якому позивач-2 просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна індустрія Грандстрой" задовольнити, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2023 у справі № 904/4177/23 - скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури.

У відзиві зазначено, що відповідно до умов постанов Кабінету Міністрів України №1070, №641, положеннями Договору (з урахуванням Додаткової угоди № 4, що є невід`ємною частиною Договору) було передбачено, що: « 4.2.Замовник, при надходженні бюджетних коштів, перераховує Генеральному підряднику попередню оплату у розмірі не більше 30% ціни річного обсягу Робіт за Договором, згідно до Календарного графіку виконання Робіт, протягом 3-х місяців, з моменту надходження бюджетних коштів, для виконання робіт у порядку, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (далі Постанова КМУ), Положенням про здійснення департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації попередньої оплати товарів, робіт і послуг та надання авансу на придбання матеріалів, конструкцій та виробів у 2022 році, затвердженого наказом Департаменту житлового-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 11.01.2022 № 03.

Використана попередня оплата погашається на підставі акту виконаних робіт форми КБ-2в (довідки КБ-3), підписаного уповноваженими представниками Сторін, представником спеціалізованої організації, що здійснює технічний нагляд за виконанням робіт.

Генеральний Підрядник зобов`язується, згідно з Постановою КМУ та Положенням, використати одержану попередню оплату на виконання робіт протягом 3 (трьох) місяців після одержання попередньої оплата. По закінченні тримісячного терміну, невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику з нарахуванням пені на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення до моменту повернення невикористаних сум попередньої оплати».

Позивач-2 вказує, що з урахуванням вищевказаних обставин, оскаржуваною Додатковою угодою внесені були зміни лише в абзаці 2 п.4.2 Розділу 4 Договору «Порядок здійснення оплати», в якому слова «протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати» змінено словами «протягом 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 24.08.2022». А також, викладено п. 6.1. Розділу 6 Договору «Строки виконання робіт» у новій редакції про те, що: « 6.1.Початок та закінчення Робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору...., та призупиняється до дня припинення або скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях».

Отже, перерахування попередньої оплати саме на виконання робіт 17.02.2022, та її повернення у повному обсязі (без проведення вказаних робіт на об`єкті), як вважає позивач-2, було у межах строку, встановленого Постановою № 1070.

Порядок № 1764 регламентує перерахування підряднику авансу, що має бути використаний на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів (п. 19 Порядку), а саме встановлює: «Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для. виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику».

Позивач-2 наголошує на тому, що з умов Договору, матеріалів справи мало місце перерахування відповідачу саме попередньої оплати на виконання робіт по Об`єкту, при цьому, аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів департаментом не надавався.

Відповідно до п. 2 Порядку № 1764 регламентовано, що капітальне будівництво - процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).

При цьому, відповідно до п. 3.4 ДСТУ 8747 «Автомобільні дороги. Види та переліки робіт з ремонтів та експлуатаційного утримання» встановлено, що капітальний ремонт - це роботи з комплексного відновлення чи покращення транспортно-експлуатаційного стану автомобільних доріг та інженерних споруд або приведення геометричних параметрів і технічних характеристик окремих елементів до нормативних вимог з урахуванням зростання інтенсивності руху та осьових навантажень без підвищення категорії дороги.

Отже, поняття капітальне будівництво та капітальний ремонт є різними за своїм змістом та суттю.

На підтвердження вищевказаних доводів, департаментом надано копії листів Міністерства фінансів України №05220-10-10/5250 від 17.02.2020 та Мінрегіону №8/15.2/1453-20 від 26.02.2020, що містяться в матеріалах справи, і які підтверджують додатково, що об`єкти капітального ремонту автомобільних доріг під дію вимог Порядку № 1764 державного фінансування капітального будівництва не підпадають.

Проте, як стверджує позивач-2, судом не враховані ані зміст вказаних листів, ані те, що предметом договору було виконання саме «капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С042124 Новомалинівка - Цвіткове - Карпівка км 0+000 - км 6+470 Широківського району Дніпропетровської області», та те, що договору на капітальне будівництво вказаного Об`єкту департамент не укладав та відповідно вказане не було предметом розгляду.

Також, у відзиві на апеляційну скаргу департамент зауважує, що з рішення суду першої інстанції у цій справі вбачається, що при визнанні недійсною оскаржуваної Додаткової угоди № 5 у повному обсязі (з відповідним обґрунтуванням щодо неправомірності продовження строку використання генеральним підрядником одержаної попередньої оплати) судом не прийнято до уваги повний її зміст, зокрема, той факт, що окрім пункту 1.1 щодо заміни слів абз. 2 п. 4.2 Розділу 4 Договору «Порядку здійснення оплати» у наявності ще і інші пункти, зокрема, п. 1.2, щодо викладання у новій редакції п. 6.1 Розділу 6 Договору «Строки виконання робіт», а саме: Додатковою угодою № 5 встановлено: « 6.1.Початок та закінчення Робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору, але не пізніше 24.12.2023, та призупиняється до дня припинення або скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях».

За ч.2 Додаткової угоди встановлено, що інші умови вищевказаного Договору, не змінені цією Додатковою угодою, залишаються чинними у тій редакції, в якій вони викладені Сторонами раніше, і Сторони підтверджують їх обов`язковість для себе.»

Ані із змісту рішення місцевого господарського суду, ані з матеріалів справи не вбачається будь-якого обґрунтування та/або висновків суду про встановлені порушення законодавства щодо вказаних пунктів оскаржуваної Додаткової угоди (щодо початку, закінчення та призупинення робіт на Об`єкті), та/або наявності правових підстав для визнання їх недійсними, й відповідно відсутнє відповідне обґрунтування визнання у повному обсязі недійсною Додаткової угоди № 5 до Договору.

За доводами відзиву, ані вимогами ст. 41 Закону України, ані умовами Договору, ані іншими положеннями законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено конкретизацію документів (не регламентовано їх форму), що мають бути надані в якості документального підтвердження наявності вказаних об`єктивних обставин, що спричинили продовження за статтею 41 Закону України. Що підтверджено і зазначеним у рішенні суду першої інстанції листом роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору», відповідно до якого замовник може самостійно визнавати форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства щодо кожного випадку.

При цьому, обов`язковість наявності сертифікату Торгово-промислової палати України, враховується саме при з`ясуванні обставин звільнення сторони від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, а не при укладенні додаткових угод до договорів про закупівлю.

Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області була зареєстрована оскаржувана Додаткова угода, взяті на облік фінансові зобов`язання, що додатково підтверджує її правомірність, та відповідність вимогам ст. 48 Бюджетного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, а також умовам Договору, Постанови № 1070. Крім того, вказане підтверджено і рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.08.2022, постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.11.2022 по справі № 160/11328/22.

07.03.2024 від Дніпропетровської обласної прокуратури до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив, в якому просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

На підтвердження своїх заперечень проти задоволення апеляційної скарги прокуратурою зазначено, що Додатковою угодою №5 від 13.05.2022 внесено зміни до Договору №55 від 18.09.2020 на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С042124/ Новомалинівка - Цвіткове - Карпівка - Лошкарівка/Широківського району Дніпропетровської області», укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ «Будівельна Індустрія Грандстрой», щодо строків використання одержаної попередньої оплати робіт.

Разом з тим, окрім посилання на загальний лист Торгово-промислової палати України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, адресований необмеженому колу осіб, додаткова угода не містять посилань на належні докази неможливості виконання Генеральним підрядником зобов`язання за Договором щодо використання одержаної попередньої оплати або щодо повернення Замовником невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну.

За таких обставин, вбачається, що оспорювана додаткова угода укладена з порушенням п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме внесено зміни до істотних умов Договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань Договором.

На момент укладення оспорюваної додаткової угоди (якою фактично продовжено строк використання попередньої оплати протягом 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 24.08.2022) ТОВ «Будівельна Індустрія Грандстрой» усвідомлювало неможливість використання попередньої оплати на виконання робіт за договором №55 від 18.09.2020 у строки, обумовлені як самим договором, так й зазначеною додатковою угодою.

Так, ТОВ «Будівельна Індустрія Грандстрой» повідомило Замовника про настання форс-мажорних обставин листом, відповідно до змісту якого стало відомо, що на підприємстві з березня 2023 року звільнились працівники (спеціалісти відповідної кваліфікації та професії), що унеможливлює на даний час виконання робіт по договору. Крім того, листом ТПП України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 підтверджено факт військової агресії проти України та настання форс - мажорних обставин.

Відповідач зазначив, що автодорога, яка підлягає ремонту знаходиться у безпосередній близькості до бойових дій на межі Миколаївської та Дніпропетровської областей, що ставить під загрозу життя людей та техніки нашого підприємства, а також ставить під загрозу ремонт автодороги, яка може бути пошкоджена саме в даний час в результаті ракетних та інших ударів ворога. Також зазначив, що постачальники матеріалів на сьогоднішній день не виходять на зв`язок та/або призупинили свою роботу у зв`язку із нестабільністю ситуації.

Крім того, виходячи зі змісту Договору (п. 4.2.) у випадку невикористання одержаної попередньої оплати на виконання робіт протягом 3 місяців з дня її одержання, відповідачу слід було повернути попередню оплату замовнику. Про наявність будь-яких перешкод для виконання вказаного обов`язку відповідач не повідомив.

При цьому, укладення додаткової угоди №5 не відповідає також вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти. Положеннями чинного законодавства не передбачено право розпорядників бюджетних коштів продовжувати строки використання попередньої оплати (авансу) взагалі.

У відзиві прокуратури також стверджується, що предметом розгляду справи №160/11328/22 були виключно питання законності та обґрунтованості розпоряджень ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області про зупинення операцій з бюджетними коштами. Дніпропетровський окружний адміністративний суд при розгляді даної справи не надавав жодної оцінки законності та обґрунтованості укладених додаткових угод, їх відповідності нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». Наявність вказаних додаткових угод суд використав як факт домовленості сторін, не аналізуючи зміст таких домовленостей.

У судове засідання 03.04.2024 з`явилися прокурор відділу Дніпропетровської обласної прокуратури та представник позивача-2; представники позивача-1 та відповідача не з`явилися.

Враховуючи наведене вище, з метою необхідності дотримання принципу рівності та змагальності сторін в судовому процесі, повного з`ясування обставин справи, колегія суддів вважає за необхідне відкласти розгляд апеляційної скарги.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.04.2024 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна індустрія Грандстрой" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2023 у справі № 904/4177/23 відкладено на 22.05.2024 об 10:20 годину.

У судове засідання 22.05.2024 з`явилися прокурор відділу Дніпропетровської обласної прокуратури та представник позивача-2.

Колегія суддів, з`ясувавши думку учасників справи щодо можливості розгляду справи за відсутності представників позивача-1 та відповідача, порадившись на місці, вирішила розпочати розгляд справи за відсутності представників позивача-1 та відповідача. Про дату, час та місце судового розгляду були повідомлені належним чином, що підтверджується відповідними матеріалами справи.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

22.05.2024 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

З досліджених судом першої та апеляційної інстанції матеріалів справи встановлено, що 05.08.2020 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С042124 Новомалинівка-Цвіткове-Карпівка км 0+000 - км 6+470 Широківського району Дніпропетровської області (ГО закупівлі: 11А-2020-08-05-008191-а), очікуваною вартістю 67 936 040,00 грн.

Відповідно до плану закупівлі джерелом її фінансування є місцевий (обласний) бюджет.

У вказаній закупівлі взяло участь 3 учасники: ТОВ НВП "Сучасні шляхові технології" з остаточною пропозицією у 6 790 140,00 грн, ТОВ "Будівельна Індустрія Грандстрой" з остаточною пропозицією 59 999 999,00 грн та ТОВ "Барнат" з остаточною ціновою пропозицією 60 000 000,00 грн.

За результатами розгляду тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "Будівельна Індустрія Грандстрой" з ціновою пропозицією 59 999 999,00 грн.

18.09.2020 Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна індустрія Грандстрой" (Генеральний підрядник) укладено договір підряду № 55 на виконання робіт (далі - Договір).

За умовами п. 1.1. Договору, керуючись рішенням обласної ради від 13.12.2019 №528-20/У1І "Про обласний бюджет на 2020 рік" (зі змінами), за завданням Замовника, Генеральний підрядник зобов`язується на свій ризик відповідно до проектної документації виконати роботи по об`єкту (далі - об`єкт): роботи ДСТУ Б Д.1.1-1:2013-інше "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С042124 Новомалинівка - Цвіткове - Карпівка км 0 + 000 - км 6+470 Широківського району Дніпропетровської області" (далі - Роботи), ДК 021:2015 "45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь", а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані Роботи.

Строки виконання робіт визначаються календарним графіком, що є невід`ємною частиною договору (Додаток № 2), п.1.2. договору.

Згідно п.3.1. договору (в редакції Додаткової угоди №7 від 20.12.2022, а.с.58-59 том 1), ціна робіт розрахована на підставі проектно-кошторисної документації та становить: 59 999 999 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ (20%) - 9 999 999,83 грн;

у тому числі фінансування на 2020 рік за рахунок субвенцій з місцевих бюджетів на капітальний ремонт доріг складає: 19500249,60 грн, у тому числі ПДВ (20 %) у сумі 3250041,60 грн;

- у тому числі фінансування на 2021 рік складає: 9834306,00 грн, у тому числі ПДВ (20%) у сумі 1639051,00 грн.

Фінансування на 2022 рік зменшується на 4434000,00грн; фінансування на 2023 рік збільшується на 4434000,00грн та складає 30665443,40грн, у тому числі ПДВ 5110907,23грн.

Вид договірної ціни: тверда. Договірна ціна Робіт визначена відповідно до державних будівельних норм України згідно з "Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" (п.3.2. договору).

Порядок здійснення оплати врегульовано розділом 4 договору.

Відповідно до пункту 4.2. договору (в редакції Додаткової угоди № 4 від 11.02.2022, а.с.48-49 том 1) Замовник, при надходженні бюджетних коштів, перераховує Генеральному підряднику попередню оплату у розмірі не більше 30% ціни річного обсягу Робіт за договором згідно до Календарного графіку виконання Робіт, протягом 3-х місяців з моменту надходження бюджетних коштів, для виконання робіт у порядку, передбаченому Постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 №1070 "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" (зі змінами) (далі Постанова КМУ) та Положенням про здійснення Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації попередньої оплати товарів, робіт і послуг та надання авансу на придбання матеріалів, конструкцій та виробів у 2022 році (далі - Положення), затвердженого наказом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 11.01.2022 №03.

Використана попередня оплата погашається на підставі акту виконаних робіт форми КБ-2в (довідки КБ-3), підписаного уповноваженими представниками Сторін, представником спеціалізованої організації, що здійснює технічних нагляд за виконанням робіт.

Генеральний підрядник зобов`язується згідно з Постановою КМУ використати одержану попередню оплату на виконання робіт протягом 3 (трьох) місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні 3 (три) місячного терміну, невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику з нарахуванням пені на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення до моменту повернення невикористаних сум попередньої оплати.

Використана попередня оплата, що надана протягом 4 кварталу 2022 року, погашається протягом 4 кварталу 2022 року, але не пізніше 24 грудня 2022 року.

Додатковою угодою №5 від 13.05.2022 сторонами внесено зміни до Договору, відповідно до яких в абз. 2. п. 4.2 Розділу 4 Договору "Порядок здійснення оплати" слова "протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати" замінено словами "протягом 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 24.08.2022".

Згідно з п.6.1 договору (в редакції додаткової угоди № 5 від 13.05.2022) початок та закінчення Робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору, але не пізніше 24.12.2023 та призупиняється до дня припинення або скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях (а.с.54 том 1).

Сторони звільняються від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, передбачених цим Договором, якщо доведе, що воно сталося внаслідок дії непереборної сили (далі - "обставин форс-мажор"). Під "форс-мажором" в цьому Договорі Сторони домовилися розуміти обставини, які виникли після укладення цього Договору поза волею або всупереч волі чи бажанню Сторін, і яких не можна було ні передбачити, ні уникнути розумним чином, в тому числі землетруси, повені, оповзні, інші стихійні лиха, війна або військові дії (в тому числі без оголошення війни), проведення антитерористичної операції, блокада, масові заворушення, епідемії тощо (п.12.1. договору).

Настання "форс-мажору" підтверджується Торгово-промисловою палатою України або регіональною торгово-промисловою палатою, висновками або рішеннями інших органів, уповноважених згідно із законодавством засвідчувати виникнення обставин непереборної сили (п.12.2. договору).

Обставини непереборної сили автоматично продовжують термін виконання зобов`язань на весь період його дії та ліквідації наслідків. Якщо "форс-мажор" діє більше ніж 90 календарних днів і не виявляє ознак припинення, цей Договір може бути розірваний однією зі Сторін шляхом направлення письмового повідомлення про це іншій Стороні (пп. 12.3-12.4 договору).

Згідно з п. 14.1. Договору цей Договір набирає чинності з 18.09.2020 та діє до 31.12.2021, а у частині розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань.

Додатковою угодою №2 до Договору сторонами внесено зміни до Договору, відповідно до яких, серед іншого, викладено п. 14.1. Договору у наступній редакції: "14.1. Договір набирає чинності з 18.09.2020 та діє до 31.12.2022, а у частині розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань" (а.с.36 том 1).

Відповідно до умов договору, Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації перерахував на рахунок ТОВ "Будівельна Індустрія Грандстрой" 4434000,00грн, що підтверджується платіжним дорученням № 4 від 15.02.2022 (а.с.65 том 1).

29 серпня 2022 року ТОВ "Будівельна Індустрія Грандстрой" повернуло попередню оплату, що підтверджується листом Департаменту на адресу Головного управління державної казначейської служби України у Дніпропетровській області від 30.08.2022 (а.с.65 том 1 на зв.).

Прокурор просить визнати недійсною додаткову угоду №5 від 13.05.2022 до договору №55 від 18.09.2020, як таку, що укладена з порушенням вимог пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", стягнути пеню, 3% річних та втрати від інфляції, нараховані за порушення строків повернення попередньої оплати.

Спір виник з приводу укладення між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ "Будівельна Індустрія Грандстрой" додаткової угоди №5 від 13.05.2022 до договору №55 від 18.09.2020, якою внесено зміни до п.4.2. Договору щодо строку використання попередньої оплати, а саме: генеральний підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом трьох місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 24.08.2022.

Задовольняючи частково позовні вимоги прокурора, місцевий господарський суд виходив з того, що внесення змін щодо строку використання генеральним підрядником попередньої оплати шляхом укладання додаткової угоди №5 до договору суперечить вимогам, встановленим постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001, у зв`язку з чим дійшов висновку, що оспорювана додаткова угода підлягає визнанню недійсною, а в прокурора були наявні підстави для звернення з позовом до господарського з метою захисту інтересів держави, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Таким чином "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень.

Прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також іншими документами, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для їхнього захисту, але не подав відповідний позов у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду, повинен обґрунтувати бездіяльність компетентного органу. Для встановлення того, які дії вчинить останній, прокурор до нього звертається до подання позову у порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", фактично надаючи цьому органу можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом перевірки виявлених прокурором фактів порушення законодавства, а також вчинення дій для виправлення цих порушень, зокрема подання позову чи повідомлення прокурора про відсутність порушень, які вимагають звернення до суду .

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або мало стати відомо про можливе порушення інтересів держави, є бездіяльністю відповідного органу. Розумність вказаного строку визначає суд з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи через можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також з урахуванням таких чинників як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо

Таким чином, прокурору достатньо дотримати порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва у позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі нема, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим .

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18.

Звертаючись з позовною заявою у даній справі, прокурор зазначив, що на виконання вимог, установлених абз. 4. ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", Дніпропетровською обласною прокуратурою листом від 03.05.2023 за №15/2-621вих-23 повідомлено Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень.

У відповіді від 23.05.2023 за №2655/0/526-23 Дніпропетровська обласна військова адміністрація повідомила про відсутність, на її думку, будь-яких порушень під час укладення додаткової угоди до Договору №55 від 18.09.2020, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері. Листом від 23.02.2023 за №15/2-301вих-23 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено Департамент житлово-комунального господарства та будівництва про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткової угоди до Договору №55 від 18.09.2020. У відповіді від 07.03.2023 за №556/0/112-23 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, порушень інтересів держави у вказаних правовідносинах, а також про відсутність у прокурора підстав для вжиття заходів представницького характеру.

Прокурор зазначає, що з боку уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позову на захист інтересів держави про визнання недійсною додаткової угоди №5 до Договору, а також про стягнення з відповідача штрафних санкцій. Унаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів інтереси держави залишаються незахищеними. У зв`язку із викладеним, у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.

На виконання ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, до пред`явлення позову, листами від 20.07.2023 № 15/2-1017вих-23 і № 15/2-1018вих-23 повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Отже, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.

Вищенаведеним спростовуються доводи апеляційної скарги щодо недоведеності факту порушення інтересів держави та підстав для звернення прокуратури до суду в порядку представництва інтересів держави.

Звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, прокурор стверджує, що оспорювана додаткова угода № 5 укладена з порушенням пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: внесено зміни до істотних умов договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за договором.

В апеляційній скарзі скаржник стверджує, що відповідно до листа від 02.05.2022, яким ТОВ "Будівельна Індустрія Грандстрой" повідомило Замовника про настання форс-мажорних обставин, а саме, що на підприємстві з березня 2023 року звільнились працівники (спеціалісти відповідної кваліфікації та професії), що унеможливлює на даний час виконання робіт по договору. Крім того, листом ТПП України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 підтверджено факт військової агресії проти України та настання форс - мажорних обставин.

Також в листі зазначено, що автодорога, яка підлягає ремонту знаходиться у безпосередній близькості до бойових дій на межі Миколаївської та Дніпропетровської областей, що ставить під загрозу життя людей та техніки нашого підприємства, а також ставить під загрозу ремонт автодороги, яка може бути пошкоджена саме в даний час в результаті ракетних та інших ударів ворога. Постачальники матеріалів на сьогоднішній день не виходять на зв`язок та/або призупинили свою роботу у зв`язку із нестабільністю ситуації, що також пов`язано з війною. До листа були надані відповідні докази.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як встановлено судом, між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ "Будівельна Індустрія Грандстрой" укладено договір №55 від 18.09.2020 за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з ст. 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема, органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Частиною 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (пункт 4 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

З аналізу зазначених вище норм встановлено, що зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону.

Як зазначено в преамбулі додаткової угоди № 5 від 13.05.2022, зазначена угода укладена у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки, передбачені договором, на підставі п.4 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (зі змінами), Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", та пунктами 4.2 Розділу 4 та 6.1 Розділу 6 Договору №55 від 18.09.2020, на підставі листа Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, Розділу 12 "Обставин непереборної сили" Договору, Положення про здійснення департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації попередньої оплати товарів, робіт і послуг та надання авансу на придбання матеріалів, конструкції та виробів у 2022 році, затвердженого наказом департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 11.01.2022 №03 (зі змінами).

Відповідно до п.4.2. договору № 55 в редакції Додаткової угоди №5 від 13.05.2022, генеральний підрядник зобов`язується використати попередню оплату на виконання робіт протягом 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 24.08.2022.

Згідно з п.6.1 договору (в редакції додаткової угоди № 5 від 13.05.2022) початок та закінчення Робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору, але не пізніше 24.12.2023 та призупиняється до дня припинення або скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях (а.с.54 том 1).

Щодо посилання Департаменту на роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", щодо продовження строку дії договору та виконання зобов`язання, в яких вказано, що форма підтвердження об`єктивних обставин для продовження строку дії договору Законом не визначена, оскільки вона залежить від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг; тому замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.

Колегія суддів відхиляє зазначений аргумент Департаменту, оскільки у Додатковій угоді №5 від 13.05.2022 не було обґрунтовано підстав для внесення змін до істотних умов договору, а саме відсутні документально підтверджені об`єктивні обставини, що спричинили продовження строку використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати.

Зазначені доводи Департаменту про самостійне визначення замовником форми документального підтвердження таких обставин не спростовують того факту, що ці обставини та їх належні докази повинні бути відображені в самій додатковій угоді.

Сторона звільняється від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, передбачених цим Договором, якщо доведе, що воно сталося внаслідок дії непереборної сили (далі - "обставин форс-мажор"). Під "форс-мажором" в цьому Договорі Сторони домовилися розуміти обставини, які виникли після укладення цього Договору поза волею або всупереч волі чи бажанню Сторін, і яких не можна було ні передбачити, ні уникнути розумним чином, в тому числі землетруси, повені, оповзні, інші стихійні лиха, війна або військові дії (в тому числі без оголошення війни), проведення антитерористичної операції, блокада, масові заворушення, епідемії тощо (п.12.1. договору).

Настання "форс-мажору" підтверджується Торгово-промисловою палатою України або регіональною торгово-промисловою палатою, висновками або рішеннями інших органів, уповноважених згідно із законодавством засвідчувати виникнення обставин непереборної сили (п.12.2. договору).

Обставини непереборної сили автоматично продовжують термін виконання зобов`язань на весь період його дії та ліквідації наслідків. Якщо "форс-мажор" діє більше ніж 90 календарних днів і не виявляє ознак припинення, цей Договір може бути розірваний однією зі Сторін шляхом направлення письмового повідомлення про це іншій Стороні (пп. 12.3-12.4 договору).

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв`язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно (ч. 1 ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні").

Порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) визначений Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), що затверджений Рішенням Президії Торгово-промислової палати України від 18.12.2014 № 44(5), який набрав чинності 18.12.2014 (далі -Регламент).

Відповідно до пункту 6.2 Регламенту форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за заявою зацікавленої особи по кожному окремому договору, контракту, угоді тощо, а також по податкових та інших зобов`язаннях/обов`язках, виконання яких настало згідно з законодавчим чи іншим нормативним актом або може настати найближчим часом і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Отже, по кожному окремому договору сторони повинні отримати сертифікат про форс-мажорні обставини.

При цьому, за загальним правилом, форс-мажор не звільняє від обов`язку виконати зобов`язання в натурі.

Якщо буде доведено, що порушення зобов`язання відбулось у зв`язку з непереборними обставинами (наприклад, у зв`язку з руйнуванням приміщень, неможливістю доставити товар на певну територію, знищенням майна і т.д.) сторона буде звільнена від відповідальності. Якщо таких обставин сторона довести не зможе, то буде нести відповідальність на загальних засадах.

Зі змісту укладеної сторонами додаткової угоди №5 від 13.05.2022, якою внесено зміни до Договору щодо продовження строку використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати, вбачається, що ці зміни внесено у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили (введенням воєнного стану на території України) з посиланнями лише на загальний лист Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, адресований всім, кого це стосується.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що додаткова угода №5 не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання Генеральним підрядником зобов`язань саме за Договором №55 від 18.09.2020.

Також, додаткова угода №5 від 13.05.2022 не містить посилань на докази неможливості виконання Генеральним підрядником зобов`язання за Договором щодо використання одержаної попередньої оплати або щодо повернення Замовником невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну.

Лист Торгово-промислової палати України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, про який йдеться в Додатковій угоді № 5, адресований необмеженому колу осіб. Сертифікат про форс-мажорні обставини по договору № 55 від 13.09.2020 відповідачем не надано.

Крім того, аргументами, викладеними в апеляційній скарзі підтверджується, що на момент укладення оспорюваної додаткової угоди відповідач усвідомлював неможливість використання попередньої оплати на виконання робіт за договором №55 від 18.09.2020 у строки, обумовлені як самим договором, так й оскаржуваною додатковою угодою.

Таким чином, за відсутності документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, сторони не мали підстав для укладення додаткової угоди про продовження використання відповідачем суми попередньої оплати.

З огляду на встановлені обставини можна констатувати порушення сторонами при укладенні додаткової угоди №5 до Договору вимог п.4 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо посилання в Додатковій угоді № 5 від 13.05.2022 на постанову Кабінету Міністрів України № 1070 "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" (далі - Постанова №1070).

Відповідно до п.1 Постанови КМУ № 1070, розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.

Розмір та строк попередньої оплати в межах строків, визначених у абзацах другому - четвертому цього пункту, кількість платежів з попередньої оплати в межах строку, а також положення щодо здійснення в поточному бюджетному періоді попередньої оплати тих товарів, робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного чи наступного бюджетного періоду, визначаються головним розпорядником бюджетних коштів виходячи із необхідності, що обґрунтовується, зокрема, реальним станом поставки товару, виконання робіт, надання послуг, помісячним розподілом бюджетних асигнувань, сезонністю робіт, циклом виробництва.

Головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України.

Пунктом 2 Постанови №1070 установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Відповідно до п. 15-1 постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (далі - Постанова №641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", прийнятої відповідно до ст. 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239, від 20.05.2020 № 392, від 22.07.2020 № 641, від 26.08.2020 № 760, від 13.10.2020 № 956, від 09.12.2020 № 1236, від 17.02.2021 № 104, від 21.04.2021 № 405, від 23.02.2022 № 229, № 630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.

Так, Кабінетом Міністрів України постановою від 19.08.2022 №928 внесено зміни, зокрема, до Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2". Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 № 651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З викладеного вбачається, що 13.05.2022 (станом на дату укладання сторонами додаткової угоди №5 до договору) на всій території України діяв карантин.

Отже, відповідно до зазначених нормативно-правових актів, попередня оплата робіт за договором могла бути здійснена на строк не більше 3 місяців.

При цьому, положеннями чинного законодавства не передбачено право розпорядників бюджетних коштів продовжувати строки використання попередньої оплати (авансу) взагалі.

Таким чином, внесення змін щодо строку використання генеральним підрядником попередньої оплати шляхом укладання додаткової угоди №5 від 13.05.2022 до договору суперечить вимогам, встановленими постановами Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 та №641 від 22.07.2020.

У зв`язку з чим, слід враховувати, що на підставі ст. 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що вимога прокуратури про визнання недійсною додаткової угоди №5 від 13.05.2022 до договору №55 від 18.09.2020 на виконання робіт по об`єкту є законною, обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Окрім цього, апеляційний суд зазначає, що предметом розгляду адміністративної справи №160/11328/22 були виключно питання законності та обґрунтованості розпоряджень ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області про зупинення операцій з бюджетними коштами. Дніпропетровський окружний адміністративний суд при розгляді даної адміністративної справи не надавав жодної оцінки законності та обґрунтованості укладених додаткових угод, їх відповідності нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». Наявність вказаних додаткових угод суд використав як факт домовленості сторін, не аналізуючи зміст таких домовленостей.

Доводи позивача-2 про те, що об`єкти капітального ремонту автомобільних доріг під дію вимог Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ №1764 від 27.12.2001 не підпадають, знайшли своє підтвердження, однак, не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки не призвело до неправильного вирішення справи, з огляду на нормативно-правове регулювання строку здійснення попередньої оплати товарів, робіт, послуг, що закуповуються за бюджетні кошти на період дії карантину (постанова КМУ №1070 від 04.12.2019 з урахуванням постанови КМУ №641 від 22.07.2020).

Згідно з ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема - сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором (ч.ч.4, 6 ст. 231 Господарського кодексу України).

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч. 6 ст.232 Господарського кодексу України).

Згідно зі ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Прокурором заявлені вимоги про стягнення пені за період з 18.05.2022 по 28.08.2022 у сумі 339 733,08 грн, втрат від інфляції за період з 18.05.2022 по 28.08.2022 у сумі 220 092,17 грн. та трьох відсотків річних за період з 18.05.2022 по 28.08.2022 у сумі 37 537,15 грн, що разом становить 597 362,40грн.

Враховуючи, що оскаржувана додаткова угода до Договору укладена з порушенням вимог чинного законодавства та підлягає визнанню недійсною, то з відповідача підлягають стягненню штрафні санкції за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання за Договором.

В силу положень ч.1 ст. 199 Господарського кодексу України виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Стаття 509 Цивільного кодексу України визначає, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Як унормовано частиною 1 статті 96 ЦК України, юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями, а статтями 525, 526 названого Кодексу і статтею 193 ГК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Порушенням зобов`язання, відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ст. 548 Цивільного кодексу України). Виконання зобов`язань може забезпечуватись згідно договору неустойкою (штрафом, пенею).

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 ЦК України).

Так, частиною 1 статті 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

За приписами статті 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

На виконання п. 4.2. Договору 17.02.2022 Департаментом на користь ТОВ "Будівельна Індустрія Грандстрой" перераховано попередню оплату за договором у розмірі 4434 000,00 грн, що підтверджено платіжним дорученням №4 від 15.02.2022.

Таким чином, з урахуванням положень п. 4.2. Договору (в редакції Додаткової угоди №4), у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто, до 17.05.2022 включно, вона підлягала поверненню Генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені.

Фактичне повернення суми попередньої оплати за Договором у розмірі 4 434 000,00 грн. відбулося тільки 29.08.2022, що підтверджується листом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва, зареєстрованим в ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області 30.08.2022.

Відповідальність відповідача за несвоєчасну оплату за договором передбачена п. 4.2. Договору, згідно якого по закінченні тримісячного терміну, невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику з нарахуванням пені на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення до моменту повернення невикористаних сум попередньої оплати.

Пеня нарахована за період прострочення з 18.05.2022 по 28.08.2022 у сумі 339 733,08 грн.

Перевіривши наданий прокурором розрахунок пені, суд першої інстанції встановив, що його здійснено правильно, тому, позовні вимоги в цій частині місцевий суд задовольнив у межах заявленого періоду та у заявленому прокурором розмірі, з чим погоджується судова колегія апеляційного господарського суду.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині того, що заявлений прокурором період нарахування та стягнення пені (з 18.05.2022 по 28.08.2022) знаходиться поза межами строку позовної давності, встановленої вимогами ст. 258 ЦК України, колегія суддів зазначає про таке.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30 березня 2020 року № 540-IX було визначено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 257, 258, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 Цивільним кодексом України та строки, визначені Господарським кодексом України, а саме ст. 232, 269, 322, 324 продовжуються на строк дії такого карантину.

Тобто, вказаним Законом строки застосування штрафних санкцій було продовжено на строк дії такого карантину.

Судова колегія також зауважує, що прокурор звернувся з позовом до місцевого господарського суду 02.08.2023 (т. 1, а.с. 1), а не 02.08.2022, як стверджує апелянт.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо можливості зменшення розміру пені на 50% та стягнення з відповідача на користь позивача-2: 169 866,54 грн. (339 733,08 грн. х 50%).

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть якого полягає у отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Тобто, у разі неналежного виконання боржником грошового зобов`язання виникають нові додаткові зобов`язання, які тягнуть за собою втрату матеріального характеру.

Прокурор просить стягнути 3 % річних у розмірі 37 537,15грн. за період прострочки з 18.05.2022 по 28.08.2022 та інфляційні втрати у розмірі 220 092,17 грн. за період з червня по серпень 2022 року.

Судом першої інстанції здійснено перевірку розрахунку в частині нарахування 3% річних та втрат від інфляції та встановлено, що його здійснено правильно, з чим також погоджується апеляційний господарський суд.

Доводи апеляційної скарги про неправильне дослідження наданих доказів та порушення норм процесуального права судом першої інстанції не знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду справи. За переконанням апеляційного господарського суду, приймаючи оскаржуване рішення, місцевим господарським судом були оцінені усі обставини справи та докази у сукупності, надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникли із спірних правовідносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, зміст оскаржуваного судового рішення містить підстави та нормативне обґрунтування, з яких виходив суд, приймаючи це рішення.

За змістом ст. 236 ГПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Звертаючись із апеляційною скаргою, скаржник не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування судом норм процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення місцевого господарського суду у даній справі має бути залишено без змін.

Згідно зі ст.129 ГПК України сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 270, 275, 276, 282-284, 287-289 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна індустрія Грандстрой" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2023 у справі № 904/4177/23 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2023 у справі №904/4177/23 - залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна індустрія Грандстрой".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено 25.06.2024.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя М.О. Дармін