ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

18.06.2024р. Справа №905/135/22

Господарський суд Донецької області у складі судді Зельман Ю.С., при секретарі судового засідання Левкович Ю.Р., розглянувши у відкритому засіданні матеріали справи

за позовом: Першого заступника керівника Маріупольської окружної прокуратури (місцезнаходження: 87501, Донецька область, м. Маріуполь, площа Мічмана Павлова, 10; ідентифікаційний код 25707002; електронна пошта: ),

в інтересах держави в особі: Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4; ідентифікаційний код: 40165856; електронна пошта ),

Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2; ідентифікаційний код: 40477689; електронна пошта: )

Маріупольської міської ради (місцезнаходження: 87500, м. Маріуполь, просп. Миру, 70; ідентифікаційний код 33852448; електронна пошта: )

до відповідача 1: Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" (місцезнаходження: 87535, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Купріна, 23-А, ідентифікаційний код 04011733; електронна пошта: )

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна та торгівельна компанія "Міра" (місцезнаходження: 87533, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Червонофлотська, буд. 182, офіс 3; ідентифікаційний код 35793772; ; електронна пошта: )

до відповідача 3: Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЄАС Констракшн" (місцезнаходження: 87525, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Б.Хмельницького, буд. 19а; ідентифікаційний код:44485557; електронна пошта: )

про визнання недійсним додаткових угод № 2,3,4,5 до договору підряду №180/2021 від 17.09.2021 на суму 94 150 831,20 грн.

Представники сторін:

Прокурор: Мишко Д.О. (на підставі довіреності від 16.05.2024)

від позивача 1: Шуваєва С.О. (в порядку самопредставництва)

від позивача 2: не з`явився

від позивача 3: не з`явився

від відповідача 1: не з`явився

від відповідача 2: не з`явився

від відповідача 3: Філипенко Є.С. (на підставі ордеру серія АН №1065086 від 03.02.2022)

СУТЬ СПОРУ:

Перший заступник керівника Маріупольської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України, Східного офісу Держаудитслужби, Маріупольської міської ради звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" (відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна та торгівельна компанія "Міра" (відповідач 2), Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЄАС Констракшн" (відповідача 3) про визнання недійсним додаткових угод № 2,3,4,5 до договору підряду №180/2021 від 17.09.2021 на суму 94 150 831,20 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що укладені додаткові угоди не відповідають вимогам ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», п.7 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 за № 668 у зв`язку з чим підлягають визнанню недійсними.

Ухвалою від 18.01.2022 прийнято позовну заяву та відкрито провадження по справі №905/135/22, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Частиною 3 та 4 статті 120 ГПК України передбачено, що повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень і ухвала про вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів для вчинення відповідної процесуальної дії.

З метою повідомлення сторін про розгляд справи, ухвалу Господарського суду Донецької області про відкриття провадження у справі було направлено на адреси сторін рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, а також на електронні адреси. Отже сторони були повідомлені належним чином про розгляд справи.

Ухвалою господарського суду від 21.02.2022 відкладалось підготовче засідання на 10.03.2022.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався.

Згідно наказу Господарського суду Донецької області "Про встановлення особливого режиму роботи Господарського суду Донецької області" №20 від 28.02.2022 встановлено особливий режим роботи суду в умовах воєнного стану, тимчасово, до усунення обставин, які зумовили загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів, працівників суду, в умовах воєнної агресії проти України, обмежено доступ до приміщення суду.

10.03.2022 підготовче засідання у справі не відбулось у зв`язку з введенням воєнного стану, постійними обстрілами міста Харкова та веденням активних бойових дій на території Харківської області, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці учасників справи.

Ухвалою суду від 05.08.2022 учасників справи зобов`язано надати суду пояснення щодо можливості подальшого розгляду справи в умовах воєнного стану.

Ухвалою суду від 22.08.2023 було призначено підготовче засідання на 07.09.2023.

Про призначення справи до розгляду сторони повідомлялись шляхом направлення ухвали до електронного кабінету. ТОВ «Будівельна то торгівельна компанія «МІРА» повідомлялось про розгляд справи шляхом надіслання ухвали на його електронну адресу та розміщення на сайті Судової влади оголошення про розгляд справи, оскільки місцем реєстрації підприємства є м.Маріуполь, який є тимчасово окупованою територією.

Судом враховано, що ст.12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» передбачено, що в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Тобто, навіть в умовах воєнного стану конституційне право особи на судовий захист не може бути обмеженим.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» правосуддя на території, на якій уведено воєнний стан, здійснюється лише судами. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.

З наведених приписів закону вбачається, що запровадження військового стану у країні не може слугувати самостійною та достатньою підставою для відтермінування вирішення спору (не здійснення розгляду справи).

Підготовче засідання не одноразово відкладалось.

Ухвалою суду від 23.04.2024 закрито підготовче провадження по справі та призначено розгляд справи по суті на 29.05.2024.

29.05.2024 судове засідання не відбулося з причини оголошення на території Харківської області повітряної тривоги, що унеможливило проведення судового засіданні. Розгляд справи призначено на 18.06.2024 року.

В судове засідання 18.06.2024 від позивача 2, від позивача 3, від відповідача 1, від відповідача 2 представники сторін не з`явилися, про час та дату слухання справи були повідомленні належним чином. Присутні представники сторін висловили свою позицію по справі.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту, з урахуванням основних засад (принципів) господарського судочинства, встановлених ст. 2 Господарського процесуального кодексу України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (п. 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

При цьому, на осіб, які беруть участь у справі, покладається обов`язок демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду і не допускати свідомих маніпуляцій та ухилень від отримання інформації про рух справи.

Згідно ч.1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

На думку суду, враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для подачі доказів в обґрунтування своїх позицій у справі, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, господарським судом в межах наданих йому повноважень сторонам створені усі належні умови для надання доказів.

Необхідно зазначити, що Господарський суд Донецької області знаходиться на території Харківської територіальної громади, яка з першого дня військової агресії перебуває під постійними ворожими обстрілами, які становлять загрозу життю та здоров`ю всіх учасників судового процесу. Окрім того, ворогом неодноразово вчинялися дії, спрямовані на руйнування об`єктів критичної інфраструктури регіону, що, зокрема, спричиняло тривале знеструмлення електричних мереж та вихід з ладу систем зв`язку та інтернету. Такі обставини істотно уповільнили роботу суду, як щодо організаційно-технічного забезпечення судового процесу, так і щодо безпосереднього розгляду справи.

З урахуванням викладеного, за об`єктивних обставин розгляд даної справи був здійснений судом без невиправданих зволікань настільки швидко, наскільки це було можливим за вказаних умов, у межах розумного строку в контексті положень Господарського процесуального кодексу України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Позиції сторін

Як зазначено у позові Першого заступника керівника Маріупольської окружної прокуратури, за результатами моніторингу Маріупольською окружною прокуратурою електронної системи публічних закупівель «Prozorro» з питань витрачення бюджетних коштів, виділених на реалізацію програм та заходів з охорони дитинства, закупівлю відповідних товарів, робот послуг та вивченням річного плану закупівель відповідачем 1, встановлено, що підприємством заплановано у серпні 2021 проведення відкритих торгів із предмета закупівлі-виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту «Заходи з енергозбереження Капітальний ремонт комунального закладу «Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа № 2 департаменту освіти Маріупольської міської рада Донецької області» за адресою: вул. Кронштадтська, 11-а у Приморському районі м. Маріуполя». 17.08.2021 КМ «Міське управління капітального будівництва» оголошено про проведення відкритих торгів UA-2021-08-17-011357-а. За результатами торгів переможцем обрано відповідача 2 та з ним укладено договір підряду №180/2021 від 17.09.2021. Додатковою угодою №2 від 30.09.2021 внесено зміни до зазначеного договору підряду, згідно яких підрядника ТОВ «Будівельна та торгівельна компанія «Міра» змінено на сторону правонаступника підрядника ТОВ «ДЄАС КОНСТРАКШН». У подальшому КМ «Міське управління капітального будівництва» та ТОВ «ДЄАС КОНСТРАКШН» укладено додаткові угоди до Договору підряду: №3 від 04.10.2021, №4 від 06.10.2021, №5 від 10.12.2021. У зв`язку з вищенаведеним прокурор вважає, що додаткові угоди укладені з порушенням приписів ч.4 ст.41 Закона України «Про публічні закупівлі» та п.7 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві , затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 за № 668 та підлягають визнанню недійсними.

15.01.2024 Перший заступник керівника Маріупольської окружної прокуратури надав відповідь на відзив відповідача 3. 29.01.2024 надав відповідь на відзив відповідача 1. 11.04.2024 до суду надані пояснення та додаткові документи по справі.

01.02.2022 Державна аудиторська служба України надала пояснення в яких зазначила, що здійснила моніторинг процедури закупівлі щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2021-08-17-011357-а (виконання будівельно-монтажних робіт за об`єктом «Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу «Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа № 2 департаменту освіти Маріупольської міської рада Донецької області» за адресою: вул. Кронштадтська, 11-а у Приморському районі м. Маріуполя» (коригування). Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель Замовника на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету від 17.08.2021 № 2, тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна та торгівельна компанія «МІРА» протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету від 06.09.2021 № 3, повідомлення про намір укласти договір від 06.09.2021, договір підряду від 17.09.2021 № 180/2021, пояснення Замовника, отримане на запит Держаудитслужби через електронну систему закупівель 12.10.2021.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства порушень не встановлено. Результати моніторингу зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.10.2021 № 1006. Питання внесення змін до договору під час моніторингу не досліджувалося.

11.02.2022 надійшли пояснення від Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області в яких останній зазначив, що відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Питання переходу майна, прав та обов`язків юридичної особи до іншої юридичної особи, утвореної внаслідок виділу, урегульовано положеннями кодифікованих нормативно-правових актів, однак не врегульоване положеннями Закону.

Виявлені порушення можливо перевірити під час проведення Управлінням інших заходів державного фінансового контролю окрім моніторингу. Відповідно до викладеного, не можливо висловлювати будь-яку позицію з приводу предмету спору у зв`язку з відсутністю проведення буд-якого заходу державного фінансового контролю на підприємствах відповідачів.

КП «Міське управління капітального будівництва» (відповідач 1) проти заявлених позовних вимог заперечує, вважає їх безпідставними. В обгрунтування своєї позиції посилається на те, що ТОВ «ДЄАС Констракшн» є правонаступником Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна та Торгівельна компанія «МІРА». Законом України «Про публічні закупівлі», Цивільним та Господарським кодексами України не заборонено передача зобов`язання за договорами про закупівлю внаслідок правонаступництва. Враховуючи викладене, відповідач 1 вважає що обов`язок виконання Договору підряду № 180/2021 від 17.09.2021 року покладено саме на ТОВ «ДЄАС Констракшн», у зв`язку з чим саме ТОВ «ДЄАС Констракшн» повинно виконати зобов`язання за вказаним договором, а у випадку не виконання зобов`язання, субсидіарну відповідальність несе ТОВ «Будівельна та Торгівельна компанія «МІРА». Також зазначив, що ТОВ «ДЄАС Констракшн» виконувало підрядні роботи за договором, роботи були заактовані сторонами та прийняти замовником. Враховуючи викладене, вважає що укладання додаткових угод № 2, 3, 4, 5 до Договору підряду № 180/2021 від 17.09.2021 року є законним, підстави для їх визнання недійсними відсутні.

ТОВ «ДЄАС Констракшн» (відповідач 3) в обгрунтування своєї позиції зазначає, що відповідно до Розподільчого балансу виділу нової юридичної особи ТОВ «Будівельна та Торгівельна компанія «МІРА» від 20.09.2021 року та Додатку до нього, ТОВ «ДЄАС Констракшн» як правонаступник ТОВ «Будівельна та Торгівельна компанія МІРА» бере на себе виконання повністю усіх зобов`язань та отримання прибутків, які будуть отримані в майбутньому, за низкою договорів, серед яких є також спірний Договір підряду. Після зміни сторони за договором на правонаступника ТОВ «ДЄАС Констракшн», умови Договору підряду змінені не були, тому позовні вимоги є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

24.08.2022 представник відповідача 3 надав додаткові пояснення по справі та просив долучити письмові докази до справи. 17.01.2024 надано клопотання про долучення до матеріалів справи копії платіжних доручень, які підтверджують оплату виконаних робіт за спірним договором. 26.02.2024 представником надано заперечення на відповідь на відзив по справі.

Маріупольська міська рада у своїх поясненнях від 10.10.2023 зазначила, що не підтримує позовні вимоги прокурора та вважає їх такими, що не підлягають задоволенню. В обгрунтування своєї позиції посилається на те, що прокурором не доведено в чому саме полягає порушення прав та інтересів Маріупольської міської ради внаслідок укладання Відповідачем 1 спірних додаткових угод. Крім того вважає, що прокурором обрано не ефективний спосіб захисту порушених інтересів позивачів та при задоволенні позову не відбудеться жодного відновлення порушеного права позивачів.

ТОВ "Будівельна та торгівельна компанія "Міра" відзиву на позовні вимоги не надала, правової позиції по суті позову не виклала.

Щодо підстав звернення прокурора з позовом

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

За змістом ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді (ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру").

Частиною 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

Враховуючи, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 вересня 2018 року у справі №822/238/15, адміністративне провадження №К/9901/53795/18 (ЄДРСРУ № 76701362) та від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).

Звертаючись до суду з розглядуваним позовом прокурор зазначив про порушення відповідачами вимог Закону України Про публічні закупівлі, що є порушенням економічних інтересів держави внаслідок укладання спірного правочину.

Підстави представництва Прокурором інтересів держави з`ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

Зважаючи на те що впродовж розумного строку позивачі не вжили заходів як досудового, так і судового реагування на виявлені прокурором порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів на думку прокурора, прокурор у листах від 23.12.2021 повідомив позивачів про прийняте ним рішення щодо звернення до суду з позовом в інтересах держави про визнання недійсними спірних додаткових угод. Отже, прокурор довів наявність підстав для представництва інтересів позивачів шляхом ініціювання судового провадження з розгляду позовних вимог у цій справі.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що сутність інтересів держави під час здійснення публічних закупівель полягає у дотриманні її учасників порядку та принципів, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі», отже у разі порушення вимог цього Закону, не вбачається можливим забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

За змістом позову позиція прокурора зводиться до того, що порушення інтересів держави полягає у порушені сторонами договору підряду законодавства про публічні закупівлі, зокрема змінено істотні умови договору, а саме, сторону, уклавши додаткову угоду з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Фактичні обставини, які встановлені судом під час розгляду справи.

На виконання річного плану закупівель КП «Міське управління капітального будівництва» 17.08.2021 оголошено про проведення відкритих торгів №UA-2021-08-17-011357-a із виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту: «Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу «Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа №2 Департаменту освіти Маріупольської міської ради Донецької області» за адресою вул.Кронштатська 11 а у Приморському районі м. Маріуполя» на загальну суму 94 363 998грн. Джерело фінансування: місцевий бюджет 54363998 грн, Державний бюджет України 40 000000грн.

Рішенням тендерного комітету Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» (протокол №2 від 17.08.221) затверджена Тендерна документація для учасників процедури відкритих торгів на закупівлю «Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа №2 Департаменту освіти Маріупольської міської ради Донецької області» за адресою вул.Кронштатська 11 а у Приморському районі м. Маріуполя» (коригування) у відповідності (далі - Тендерна документація).

Згідно даних реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано дві тендерні пропозиції, а саме:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові теплотехнології» (), з пропозицією 94 363998 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА та ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «МІРА» (), з пропозицією 94 150 831,20 грн.

Відповідно до протоколу №3 від 06.09.2021 засідання тендерного комітету Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" (Замовник) визначено переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі «Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу «Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа №2 Департаменту освіти Маріупольської міської ради Донецької області» за адресою вул.Кронштатська 11 а у Приморському районі м. Маріуполя (коригування) код ДК 021:2015:45453000-7 «Капітальний ремонт та реставрація», ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-17-011357-а учасника торгів - ТОВ «БУДІВЕЛЬНА та ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «МІРА», як такого, що відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації (далі-переможець). Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

На підставі даного рішення між Замовником та Переможцем 17.09.2021 укладено договір підряду №180/2021 (далі - Договір), з договірною ціною на суму 94 150 831,20 грн. з ПДВ.

Умовами п.1.1.Договору встановлено, що підрядник приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати будівельно-монтажні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу «Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа №2 департаменту освіти Маріупольської міської ради Донецької обл.» за адресою: вул. Кронштадтська, 11а у Приморському районі м. Маріуполя» (коригування) (далі - Об`єкт), а Замовник прийняти та оплатити такі роботи. Код ДК021:2015-45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація).

Джерело фінансування: кошти бюджету Маріупольської міської територіальної громади, кошти місцевого бюджету - інша субвенція з місцевого бюджету, кошти субвенції з державного бюджету, кошти Державного фонду регіонального розвитку, кошти на реалізацію проектів за рахунок грантів міжнародної співпраці (ЄБРР, ЄІБ, USAID тощо), кошти обласного фонду охорони навколишнього природного середовища, кошти благодійної допомоги (ГО «Фонд розвитку Маріуполя» тощо), кошти інших підприємств та організацій (п.1.4.Договору).

Обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються затвердженою проектно-кошторисною документацією та доданими до Договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід`ємною частиною Договору (п.1.5.Договору).

Умовами п.3.3. Договору сторони встановили, що обсяг робіт на 2021 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 63 129 168,50 грн. (шістдесят три мільйони сто двадцять дев`ять тисяч сто шістдесят вісім грн. 50 коп.), у тому числі ПДВ 10 521 528,08 грн. (десять мільйонів п`ятсот двадцять одна тисяча п`ятсот двадцять вісім грн. 08 коп.), відповідно до плану фінансування (додаток № 3), що є невід`ємною частиною Договору, а саме:

- 24 052 672,89 грн. за рахунок коштів бюджету Маріупольської міської територіальної громади;

-39 076 495,61 грн. за рахунок коштів Державного фонду регіонального розвитку.

Обсяг робіт на 2022 рік складає 31 021 662,70 грн. за рахунок коштів бюджету Маріупольської міської територіальної громади, відповідно до плану фінансування (додаток № 3), що є невід`ємною частиною Договору.

Умовами п 4.1. Договору встановлено, що розрахунки за цим Договором проводяться шляхом надання попередньої оплати та оплати за фактично виконані роботи.

Строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору, і становлять початок робіт 20.09.2021; закінчення робіт 31.12.2022 (п.5.1 Договору).

Даний Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2022 року, а в частині виконання фінансових зобов`язань - до повного виконання таких зобов`язань за Договором (п. 10.1. Договору).

Умовами п.11.5. встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Внесення змін у Договір підряду оформлюється додатковою угодою (п.11.10.1 Договору).

В подальшому Протоколом №21 від 20.09.2021 загальних зборів учасників ТОВ «Будівельна та торгівельна компанія «Міра» затверджено розподільчий баланс ТОВ «Будівельна та торгівельна компанія «Міра» станом на 20 вересня 2021 року. Затверджено, що ТОВ «ДЄАС КОНСТРАКШН» є правонаступником частини прав та обов`язків, активів, пасивів, майна, що передається за розподільчим балансом ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ТА ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «МІРА». На підставі затвердженого розподільчого балансу, ТОВ «ДЄАС КОНСТРАКШН» є правонаступником повністю всіх прав та обов`язків ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ТА ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ МІРА», що виникли за договорами державних закупівель, зокрема, Договір підряду № 180/2021 від 17.09.2021 року.

Крім того, загальними зборами учасників товариства вирішено створити шляхом виділу з ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ТА ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «МІРА», нову юридичну особу в формі товариства з обмеженою відповідальністю, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЕАС КОНСТРАКШН» зі статутним капіталом 30000.00 грн. (тридцять тисяч гривень 00 коп.) та всіма активами, пасивами, правами та зобов`язаннями, що виділяються ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ТА ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ МІРА» відповідно до затвердженого розподільчого балансу.

Протоколом №1 Установчих зборів Засновників ТОВ «ДЕАС КОНСТРАКШН» від 20.09.2021 прийняті рішення про створення шляхом виділу з ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ТА ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ МІРА» нової юридичної особи у формі ТОВ «ДЕАС КОНСТРАКШН» та затвердження Статуту та на підставі затвердженого загальними зборами учасників ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ТА ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ МІРА» розподільчого балансу станом на 20.09.2021 визначено повне правонаступництво ТОВ «ДЕАС КОНСТРАКШН» в тому числі і за договором підряду №180/2021 від 17.09.2021.

Наказом №1 від 29.09.2021 ТОВ«ДЕАС КОНСТРАКШН» затверджено та введено в дію штатний розклад на підприємстві, 30.09.2021 здійснено переведення працівників з ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ТА ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ МІРА» до ТОВ «ДЕАС КОНСТРАКШН», що підтверджується відповідними наказами та направлено повідомлення до ГУ ДПС у Донецькій області про прийняття працівників на роботу.

28.12.2021 ТОВ «ДЕАС КОНСТРАКШН» отримало від Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці Дозвіл № 0603.21.94 та № 0602.21.94 які надають право на експлуатацію машин та механізмів, устаткування підвищеної небезпеки а також виконання робіт підвищеної небезпеки зі строком дії до 28.12.2026р.

Актами приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей від 30 вересня 2021 року ТОВ «Будівельна та Торгівельна компанія «МІРА» передано ТОВ «ДЄАС Констракшн» обладнання відповідно до затвердженого Розподільчого балансу.

30.09.2021 актами приймання передачі ТОВ «Будівельна та Торгівельна компанія «МІРА» передано ТОВ «ДЄАС Констракшн» транспортні засоби. (Т.2 а.с.168).

У зв`язку з вищенаведеними обставинами 30.09.2021 між Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва", ТОВ «Будівельна та Торгівельна компанія «МІРА» та ТОВ «ДЄАС Констракшн» було укладено Додаткову угоду №2 до договору підряду №180/2021 від 17.09.2021 в якій сторони зазначили наступне: у зв`язку зі створенням ТОВ «ДЄАС КОНСТРАКШН» шляхом виділу з ТОВ «Будівельна та Торгівельна Компанія «МІРА» та передачі йому частини майна, прав та обов`язків ТОВ «Будівельна та Торгівельна Компанія «МІРА» згідно з розподільчим балансом Товариства та статутом ТОВ «ДЕАС КОНСТРАКШН», в тому числі прав та обов`язків за укладеним Договором підряду № 180/2021 від 17.09.2021 року, Сторони уклали цю додаткову угоду про внесення наступних змін до договору підряду № 180/2021 від 17.09.2021 року (далі - Договір):

1. Замінити в Договорі підряду № 180/2021, укладеному 17.09.2021 року між Замовником та Підрядником, Підрядника ТОВ «Будівельна та Торгівельна Компанія «МІРА» на Сторону Правонаступника Підрядника ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ДЄАС КОНСТРАКШН» ().

04.10.2021 між Замовником та ТОВ «ДЄАС КОНСТРАКШН» (далі-Підрядник) укладено Додаткову угоду№3 до договору підряду.

В зазначеній угоді Сторони дійшли згоди викласти пункт 4.3. Договору в наступній редакції: « 4.3. Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070, Постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641, Замовник перераховує Підряднику попередню оплату в розмірі до 30% від вартості річного обсягу робіт на строк до трьох місяців. Підрядник зобов`язаний використати отриману попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, обладнання і устаткування, виконання робіт. По закінченні трьох місяців невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику.

У 2021 році Замовник перераховує Підряднику попередню оплату в розмірі до 30% від вартості річного обсягу робіт на строк до 15.12.2021. Підрядник зобов`язаний використати отриману попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, обладнання і устаткування, виконання робіт. Після 15.12.2021 невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику».

06.10.2021 сторонами укладена Додаткова угода №4 до договору підряду, якою внесені наступні зміни до Договору: з метою уточнення порядку здійснення оплати за Договором, Сторони дійшли згоди викласти пункт 4.3. Договору в наступній редакції: 4.3. Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070, Постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641, Замовник перераховує Підряднику попередню оплату в розмірі до 30% від вартості річного обсягу робіт, за рахунок коштів бюджету Маріупольської міської територіальної громади, на строк до трьох місяців. Підрядник зобов`язаний використати отриману попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, обладнання і устаткування, виконання робіт. По закінченні трьох місяців невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070, Постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641, Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, Замовник перераховує Підряднику попередню оплату в розмірі до 30% від вартості річного обсягу робіт, за рахунок коштів Державного фонду регіонального розвитку, на строк до трьох місяців. Підрядник зобов`язаний використати отриману попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів. По закінченні трьох місяців невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику.

У 2021 році Замовник перераховує Підряднику попередню оплату в розмірі до 30% від вартості річного обсягу робіт на строк до 15.12.2021. Після 15.12.2021 невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику.»

10.12.2021 сторони уклали Додаткову угоду №5 до договору підряду, якою дійшли згоди викласти абзац третій пункту 4.3. Договору в наступній редакції: «У 2021 році Замовник перераховує Підряднику попередню оплату в розмірі до 30% від вартості річного обсягу робіт на строк до 29.12.2021. Після 29.12.2021 невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику».

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби від 05.10.2021 було розпочато моніторинг процедур закупівель, зокрема, ID: UA-2021-08-17-011357-а. Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель відповідача 1, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету від 17.08.2021 № 2, тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна та торгівельна компанія «МІРА» протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету від 06.09.2021 № 3, повідомлення про намір укласти договір від 06.09.2021, договір підряду від 17.09.2021 № 180/2021, пояснення Замовника, отримане на запит Держаудитслужби через електронну систему закупівель 12.10.2021. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства порушень не установлено. Результати моніторингу зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.10.2021 № 1006. Питання внесення змін до договору під час моніторингу не досліджувалося.

На виконання умов спірного договору ТОВ «ДЄАС КОНСТРАКШН» було отримано попередню оплату, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями №942 від 22.10.2021 на суму 5 919 800 грн, №1160 від 02.12.2021 на суму 5 803 148,68 грн., №1003 від 02.11.2021 на 7 215 801,86грн.

Крім того відповідачем 1, була здійснена оплата на рахунок відповідача 3 на суму 33 116 951,48грн за виконані роботи за договором за 2021рік, що підтверджується платіжними дорученнями в яких у якості призначення платежу зазначаються акти виконаних робіт за спірним договором. Зазначені платіжні доручення містяться в матеріалах справи.

Прокурор вважає, що Додаткова угода № 2 до договору підряду №180/2021 від 17.09.2021, якою змінено сторону договору, а саме підрядника ТОВ «Будівельна та Торгівельна компанія «Міра» на ТОВ «ДЄАС КОНСТРАКШН», а також додаткові угоди №№ 3, 4, 5 укладені з урахуванням зазначених змін в додатковій угоді № 2, не відповідають вимогам ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 7 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 за № 668.

Крім того прокурор посилається на те, що Додатком № 1 «Перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності Учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації» до Тендерної документації імперативно визначено, що учасник процедури закупівлі повинен підтвердити наявність у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. На виконання вказаного пункту ТОВ «Будівельна та торгівельна компанія «МІРА» у складі своєї тендерної пропозиції було подано відповідну довідку про наявність 24 працівників відповідної кваліфікації та надано документи (як того вимагає додаток № 3 до Тендерної документації), які підтверджують спеціальність або кваліфікацію працівників, що зазначені в довідці. Водночас з усіх 24 перелічених ТОВ «Будівельна та торгівельна компанія «МІРА», кваліфікації або спеціальність яких було підтверджено відповідними документами до ТОВ «ДЄАС «Констракшн» прийнято в порядку переведення лише 10 працівників, які повинні виконати роботи на суму 94 150 831,20 гривень.

Також прокурор посилається на відсутність у відповідача 3 матеріально-технічної бази, технологій, а також відсутність правових підстав для використання отриманих за актами приймання-передачі навантажувачів вилковіх. Крім того вважає що у відповідача 3 відсутні правові підстави для виконання робіт з підвищеної небезпеки та експлуатації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки на момент укладення оспорюваної додаткової угоди №2 від 30.09.2021. Відтак відповідач 3 не відповідає кваліфікаційним критеріям, які були висунуті замовником до учасників процедури закупівлі та закріплені в Додатку №1 до Тендерної документації.

На підставі вищенаведеного прокурор вимагає визнати недійсними додаткові угоди № 2,3,4,5 до договору підряду №180/2021 від 17.09.2021 у зв`язку з чим звернувся до суду з розглядуваним позовом.

Норми права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Вважаючи на статус сторін та характер правовідносин, останні згідно ст.ст. 1-3 Господарського кодексу України регламентуються, насамперед, ст.ст. 203, 215, 216, 236, 837-891 Цивільного кодексу України, положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Враховуючи що предметом спірної закупівлі є послуги на суму, що перевищує 200000, грн., до спірних правовідносин застосовується положення Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п.1 ст. 41Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами п.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п.7 загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві , затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 за № 668, умови договору підряду, що укладається за результатами

проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Відповідно до ст.509, 510 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема договорів. Сторонами у зобов`язанні є боржник і кредитор. Якщо кожна із сторін у зобов`язанні має одночасно і права, і обов`язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов`язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст.837 ЦК України).

Приписами ст.512 ЦК України передбачено підстави заміни кредитора у зобов`язанні. Серед підстав заміни кредитора у зобов`язанні стаття 512 Цивільного кодексу України визначає правонаступництво. Таке правонаступництво передбачено, зокрема, статтею 109 Цивільного кодексу України у разі виділу, який є переходом за розподільчим балансом частини майна, прав та обов`язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних юридичних осіб (ч. 1).

При цьому виділ не є різновидом припинення юридичної особи, це один зі способів створення юридичної особи. Основною відмінністю виділу є те, що в результаті виділу створюється нова юридична особа, яка наділяється існуючою юридичною особою певним майном. При цьому попередня юридична особа не припиняється, однак юридична особа, що утворилася внаслідок виділу, є правонаступником юридичної особи, з якої був здійснений виділ, за зобов`язаннями, які перейшли згідно з розподільчим балансом.

Юридична особа, що утворилася внаслідок виділу, несе субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями юридичної особи, з якої був здійснений виділ, які згідно з розподільчим балансом не перейшли до юридичної особи, що утворилася внаслідок виділу. Юридична особа, з якої був здійснений виділ, несе субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями, які згідно з розподільчим балансом перейшли до юридичної особи, що утворилася внаслідок виділу. Якщо юридичних осіб, що утворилися внаслідок виділу, дві або більше, субсидіарну відповідальність вони несуть спільно з юридичною особою, з якої був здійснений виділ, солідарно (ч.3 ст.109 ЦК).

В Єдиний державний реєстр юридичних осіб , фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 29.09.2021 внесено запис що ТОВ «ДЄАС Констракшн» є правонаступником ТОВ «Будівельна та Торгівельна компанія «МІРА».

Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" у частині 4 статті 4 передбачено, що у разі виділу юридичних осіб здійснюється державна реєстрація юридичних осіб, утворених у результаті виділу, та державна реєстрація змін до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі, про юридичну особу, з якої здійснено виділ, щодо юридичної особи - правонаступника. Виділ вважається завершеним з дати державної реєстрації змін до відомостей, що містяться у Єдиному державному реєстрі, про юридичну особу, з якої здійснено виділ, щодо юридичної особи - правонаступника.

Отже аналізуючи вищенаведені приписи закону та наявні матеріали справи суд доходить висновку, що у спірних правовідношеннях відбулась заміна сторони у зобов`язанні шляхом правонаступництва, що не суперечить приписам Закону України "Про публічні закупівлі" та не є істотною зміною умов укладеного Договору на яку посилається прокурор в обгрунтування заявленого позову.

Як встановлено, ТОВ «ДЄАС КОНСТРАКШН» є правонаступником частини прав та обов`язків, активів, пасивів, майна, що передані за розподільчим балансом ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ТА ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «МІРА».

Зокрема підтверджується перехід всіх прав та обов`язків до ТОВ «ДЕАС КОНСТРАКШН» за договором підряду №180/2021 від 17.09.2021, здійснено переведення частини працівників з ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ТА ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ МІРА» до ТОВ «ДЕАС КОНСТРАКШН», що підтверджується відповідними наказами, ТОВ «ДЕАС КОНСТРАКШН» отримало від Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці Дозвіл № 0603.21.94 та № 0602.21.94 які надають право на експлуатацію машин та механізмів, устаткування підвищеної небезпеки а також виконання робіт підвищеної небезпеки зі строком дії до 28.12.2026р. Актами приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей від 30 вересня 2021 року ТОВ «Будівельна та Торгівельна компанія «МІРА» передано ТОВ «ДЄАС Констракшн» обладнання відповідно до затвердженого Розподільчого балансу та транспортні засоби.

З матеріалів справи вбачається, що Підрядником (відповідач 3) виконувались роботи відповідно до Договору, а Замовник в свою чергу, приймав ці роботи за актами та здійснював їх оплату саме на рахунок ТОВ «ДЄАС Констракшн», (Т.4 а.с.93-104).

Як зазначалось, прокурор у своїх позовних вимагає визнати недійсними додаткові угоди № 2,3,4,5 до договору підряду №180/2021 від 17.09.2021.

Відповідно до частини першої статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

У статті 4 ГПК України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

Положення частини другої статті 16 ЦК України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права, як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

ЦК України визначає правочин як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; шляхом укладання правочинів суб`єкти цивільних відносин реалізують свої правомочності, суб`єктивні цивільні права за допомогою передачі цих прав іншим учасникам.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частин першої та третьої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3 , 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття "заінтересована особа" такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.

Особа, яка звертається до суду з позовом про визнання недійсним договору (чи його окремих положень), повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів, а саме: має довести, що її права та законні інтереси як заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваним договором і в результаті визнання його (чи його окремих положень) недійсним майнові права заінтересованої особи буде захищено та відновлено.

Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи статті 5 ЦК України суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору (такі висновки сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 і від 13.07.2022 у справі № 363/1834/17).

Дослідивши наявні матеріали справи суд не встановив фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткових угод № 2,3,4,5 до договору підряду №180/2021 від 17.09.2021 недійсними.

Крім того, суд вважає, що Прокурором не доведено в чому саме полягає порушення інтересів держави, оскільки Підрядником виконувались роботи, Замовником здійснювалась їх оплата. Претензій щодо якості виконаних робіт Замовником не заявлялось.

Частинами першою та другою статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (такий висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (пункт 6.13), від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц (пункт 82), від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20 (пункт 24)). Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (пункт 63)).

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині 2 статті 16 ЦК України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини 2 вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (див., зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17).

Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 ГПК України (частині 1 статті 2 Цивільного процесуального кодексу України). Близька за змістом позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.

У разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 ЦК України). Близька за змістом позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 26.05.2023 у справі №905/77/21.

Водночас об`єднана палата Верховного Суду у своїй постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 сформувала висновок про те, що: Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом. Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача."

Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав також є самостійною підставою для відмови в позові. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.04 2021 в справі № 910/10011/19.

Указані висновки в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

Отже, само по собі визнання недійсними спірних додаткових угод, не призведе до захисту інтересів держави і повернення отриманих на виконання договору коштів, а тому є неефективним способом захисту порушеного права.

Підсумовуючи вищенаведене суд доходить висновку, що вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод №2 від 30.09.2021, № 3 від 04.10.2021, №4 від 06.10.2021, №5 від 10.12.2021 є неефективним способом захисту порушеного права, а тому відмовляє у їх задоволенні.

Згідно ч.1-4 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Частинами 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до приписів статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у позовних вимогах Першого заступника керівника Маріупольської окружної прокуратури про визнання недійсним додаткових угод № 2,3,4,5 до договору підряду №180/2021 від 17.09.2021.

З урахуванням норм ст.129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями 12, 73, 74, 76-79, 86, 91, 96, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

В И Р I Ш И В:

У позові Першого заступника керівника Маріупольської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: Державної аудиторської служби України, Східного офісу Держаудитслужби, Маріупольської міської ради до Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва", Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна та торгівельна компанія «Міра», Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЄАС Констракшн" про визнання недійсним додаткових угод № 2,3,4,5 до договору підряду №180/2021 від 17.09.2021 на суму 94 150 831,20 грн. відмовити повністю.

Відповідно до ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 ГПК України та порядку, визначеному ст.257 ГПК України.

Повне рішення складено та підписано 24.06.2024

Суддя Ю.С. Зельман