ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2024 Справа № 914/54/24

Господарський суд Львівської області у складі судді Петрашка М.М., розглянувши матеріали справи

за позовом Керівника Самбірської окружної прокуратури Львівської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби

до відповідача-1 Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області

до відповідача-2 Старосолянської селищної ради Старосамбірського району Львівської області

до відповідача-3 Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т"

про визнання недійсним договору

за участю представників:

від прокуратури Панькевич Р.В.

від позивача не з`явився

від відповідача-1 не з`явився

від відповідача-2 не з`явився

від відповідача-3 не з`явився

Суть спору: Позовні вимоги заявлено за позовом за позовом Керівника Самбірської окружної прокуратури Львівської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до відповідача-1 Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області, до відповідача-2 Старосолянської селищної ради Старосамбірського району Львівської області та до відповідача-3 Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т" про визнання недійсним договору №1 від 19.10.2020, що укладений між Старосамбірською міською радою Самбірського району та ТОВ "Шляховик-Т" на закупівлю робіт: "Капітальний ремонт комунальної дороги по вул.Шевченка селища Стара Сіль Старосамбірського району Львівської області (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-07-004104-b) на загальну суму 9051514,80 грн.

Хід розгляду справи викладено в ухвалах суду та відображено у протоколах судового засідання.

Представник прокуратури в судовому засіданні позові вимоги підтримав повністю, позов просив задовольнити з підстав, що наведені у позовній заяві.

Позивач та відповідачі явку представників в судове засідання не забезпечили, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, заслухавши доводи представника прокуратури, суд встановив таке.

07.09.2020 Старосолянською сільською радою Старосамбірського району Львівської області на веб-сайті "Prozorro" оприлюднено оголошення UA-2020-09-07-004104-b про проведення відкритих торгів, предметом закупівлі визначено роботи з Капітального ремонту комунальної дороги по вул. Шевченка селища Стара Сіль Старосамбірського району Львівської області (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-07-004104-b) з очікуваною вартістю 10484950,00 грн.

За результатами відкритих торгів переможцем визнано ТзОВ «Шляховик-Т" (підрядник), з яким 19.10.2020 Старосолянською селищною радою Старосамбірського району Львівської області (замовник) укладено договір №1 про закупівлю робіт за державні кошти вартістю 9051514,80 грн з ПДВ.

Відповідно до пункту 1.1. договору, генпідрядник зобов`язується на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати роботи по предмету закупівлі: Капітальний ремонт комунальної дороги по вул. Шевченка селища Стара Сіль Старосамбірського району Львівської області (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (45230000-8) (ДК 021:2015) (надалі - роботи) і передати замовнику об`єкт відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, умов договору, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити в межах договірної ціни.

Генпідрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, обладнання, досягнення показників, визначених у проектній документації (для обладнання - визначеного заводом виробником) та можливість їх експлуатації протягом гарантійного (п. 2.1 договору).

Загальна вартість підрядних робіт, що акцептована складає 9051514,80 грн (з ПДВ). Вартість робіт визначається у Договірній ціні, що укладається згідно призначень поточного року за затвердженою проектно-кошторисною документацією, в тому числі в 2020 році 440000 грн., в 2021 році 8611514,80 грн (п.3.1. договору).

Замовник проводить платежі за фактично виконані роботи протягом 20 календарних днів на підставі підписаної уповноваженими представниками сторін та завіреної печатками довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3, актів приймання виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в, відповідно до бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами та виключно в межах фактичних надходжень коштів на рахунок фінансування об`єкту (п.4.1 договору).

Оплата послуг Замовника здійснюється в межах передбачених державними нормами (ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013) та листом Держбуду України від 04.10.2000р. №7/7-1010 згідно розрахунку Замовника. Оплата робіт, виконаних субпідрядними організаціями, проводиться генпідрядником або безпосередньо замовником на підставі довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф.КБ-3), актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), складених субпідрядником та підписаних генпідрядником і замовником (п.4.3-4.4. договору).

Згідно з п. 5.1 Договору, генпідрядник зобов`язується виконати роботи при наявності фінансування згідно календарного плану-графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору.

Цей договір набирає чинності з дня укладення договору і діє до 31.12.2021, але в будь-якому випадку до повного виконання всіх умов, передбачених даним договором (п.11.1. договору).

18.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору №1 від 19.10.2020, відповідно до п. 1 якої сторони вирішили п. 3.1 договору №1 викласти в наступній редакції:

"Загальна вартість підрядних робіт, що акцептована складає 9051514,80 грн (з ПДВ). Вартість робіт визначається у Договірній ціні, що укладається згідно призначень поточного року за затвердженою проектно-кошторисною документацією, в тому числі в 2020 році 430614,00 грн (з ПДВ), в 2021 році 8620900,80 грн (з ПДВ)».

25.12.2020 сторонами укладено додаткову угоду № 3 до договору №1 від 19.10.2020, відповідно до п. 1 якої сторони вирішили п.3.1. договору №1 викласти в наступній редакції:

"Загальна вартість підрядних робіт, що акцептована складає 9051514,80 грн (з ПДВ). Вартість робіт визначається у Договірній ціні, що укладається згідно призначень поточного року за затвердженою проектно-кошторисною документацією, в тому числі в 2020 році 0 грн, в 2021 році 9051514,80 грн (з ПДВ)».

16.04.2021 сторонами укладено додаткову угоду №4 до договору № 1 від 19.10.2020, відповідно до якої вирішили:

У зв`язку із змінами в адміністративно-територіальному устрої сторони дійшли взаємної згоди про наступне:

- в преамбулі та в тексті укладеного Договору №1 від 19.10.2020, а також в додатках до нього найменування Старосолянська селищна рада Старосамбірського району Львівської області замінити на Старосамбірська міська рада Самбірського району Львівської області, що є правонаступником у повному обсязі всіх прав та обов`язків.

- змінити п.13 договору в частині банківських реквізитів замовника: Старосамбірська міська рада, вул.Л.Галицького,35, р/р UA0033709 в ДКСУ м. Київ. Код ;

- внести зміни до п.13 Договору в частині банківських реквізитів Генпідрядника в частині «Розрахунковий рахунок» і викласти його в такій редакції: р/р НОМЕР_1 АТ КБ "ПРИВАТБАНК", МФО 305299.

Відповідно стороною договору № 1 від 19.10.2020 замість Старосолянської селищної ради Старосамбірського району стала Старосамбірська міська рада Самбірського району Львівської області. Відомостей про виконання підрядником договору в електронній системі закупівель «Prozorro» немає.

Разом з тим, як зазначено у позовній заяві, опрацювавши дані веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель (посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-07-004104-b) встановлено, що Західним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 23.08.2022 №257 проведено моніторинг закупівлі замовника Старосолянська селищна рада Старосамбірського району Львівської області (далі - замовник) () щодо закупівлі робіт «Капітальний ремонт комунальної дороги по вул. Шевченка селища Стара Сіль Старосамбірського району Львівської області (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013). Закупівля за кошти державного та місцевого бюджетів, 10484950 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роб. (ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-07-004104-b)" та 12.09.2022 опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-07-004104-b.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі»; відповідності тендерної документації вимогам Закону; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Старосолянська селищна рада Старосамбірського району Львівської області (далі - замовник) на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТзОВ «Шляховик-Т»; протокол засідання тендерного комітету №2 від 29.09.2020; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані переможцем тендеру документи після аукціону; договір від 19.10.2020 №1 та додаткові угоди №1 від 18.11.2020, №1 від 22.12.2020, №3 від 29.12.2020 та №4 від 16.04.2021 до вказаного договору; опубліковані під час моніторингу пояснення на запит органу державного фінансового контролю.

Відповідно до додаткової угоди №4 від 16.04.2021, у зв`язку із змінами в адміністративному устрої, Старосамбірська міська рада Самбірського району Львівської області є правонаступником у повному обсязі всіх прав та обов`язків Старосолянської селищної ради Старосамбірського району Львівської області.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор зазначає, що проведеною під час моніторингу перевіркою накладених електронних підписів (посилання: https://czo.gov.ua) встановлено, що після внесення замовником інформації у відповідні електронні поля в електронній системі закупівель та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, повідомлення про намір укласти договір, договір, інформація про внесення змін до договору), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис посадової особи замовника (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим порушено вимоги пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082.

Як також зазначив прокурор, моніторингом встановлено, що замовником у тендерній документації (частина 2 розділу III) визначено вимогу про надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії) у розмірі 52000,00 грн строком дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 100 календарних днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Однак, сформована в електронній системі закупівель форма оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Як зазначено у позовній заяві, враховуючи положення пункту 9 частини 2 статті 21, статтею 25 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пункту 21 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166, у разі технічної неможливості заповнити електронне поле щодо оприлюднення інформації, передбаченої законом, замовник мав можливість завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації. При цьому прокурор зазначив, що відсутність спеціальних полів для внесення певної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів не скасовує обов`язок замовника зазначати інформацію, наявність якої вимагається імперативною нормою закону, у спосіб, в який це є можливим.

Так, проведеним моніторингом встановлено, що заповнений замовником розділ «Інформація про процедуру» по закупівлі містить відомості лише про суму та вид тендерного забезпечення (електронна гарантія на суму 52000,00 грн), а окремий документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації замовником не оприлюднено.

За твердженням прокурора, зазначене призвело до порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Також прокурор вказав на те, що за вимогою пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації повинна міститись інформація про прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронну адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, однак в порушення пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації замовника не вказано електронної адреси посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками (Фолис О.Д.).

Крім того прокурор посилається на частину 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до умов частини 1 розділу III тендерної документації ціна пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до Державних будівельних норм з врахуванням змін та доповнень і з врахуванням всіх податків, зборів та витрат учасника. До ціни пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень: розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів, обладнання та будівельних матеріалів, необхідних для виконання обсягу робіт, вказаного у технічному завданні); детальний розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів; розрахунок вартості машино - годин будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення; розрахунок загальновиробничих витрат; розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат; розрахунок прибутку.

Як вказано у позовній заяві, моніторингом встановлено, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляховик-Т» пояснювальної записки та розрахунків до договірної ціни загальновиробничі витрати у складі договірної ціни розраховані за усередненими показниками згідно Додатку Б ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а відтак не відповідає умовам частини 1 розділу III тендерної документації замовника.

Проведеним моніторингом встановлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляховик-Т» розрахунків до договірної ціни, адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до усередненого показника Додатку Д ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 5.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, що за твердженням прокурора не відповідає умовам частини 1 розділу ІІІ тендерної документації замовника.

Крім того, відповідно до додатку 1 до тендерної документації невід`ємною частиною тендерної пропозиції є анкета учасника торгів. Відповідно до умов пункту 8 додатку 1 до тендерної документації така анкета повинна містити реквізити банку (номер рахунку (у разі наявності), найменування банку та його код МФО), у якому обслуговується учасник. При цьому зазначено, що у даному пункті зазначаються реквізити банку у якому обслуговується учасник і яким видана банківська гарантія.

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ШЛЯХОВИК-Т» надано довідки АТ «Комерційний банк «Глобус» (№688 від 13.08.2020 та №694 від 01.09.2020) та АТ «Комерційний банк «Приватбанк» (№200814SU14234341 від 14.08.2020, №200814SU14235644 від 14.08.2020 та №200901SU9540300 від 01.09.2020) про те, що у вказаних банківських установах учаснику відкрито поточні рахунки, про суми залишку коштів на рахунках та про відсутність заборгованості по кредитах.

Водночас, у наданій у складі тендерної пропозиції учасником тендеру ТОВ «Шляховик-Т» анкеті учасника (від 21.09.2020 №0003, файл «Довідки відповідність учасника.pdf») наведено інформацію лише щодо рахунку у АТ «Комерційний банк «Глобус» (р/р НОМЕР_2 , МФО банку 380526), чим на думку прокурора не дотримано вимог пункту 8 Додатку 1 до тендерної документації замовника.

Як зазначив прокурор, в порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Шляховик-Т», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 19.10.2020 №1 на суму 9051514,80 грн з ПДВ.

Також прокурор посилається на пункт 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

При цьому прокурор зазначає, що відхилення тендерної пропозиції з вищезазначених підстав є прямою вказівкою Закону та обов`язком, а не правом замовника.

Отже, підсумовуючи прокурор вказав, що контролюючим органом за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю було встановлено порушення вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082.

За результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», встановлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Шляховик-Т» встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, як вказано у позовній заяві, замовником всупереч вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Шляховик-Т» та безпідставно визначено ТзОВ «Шляховик-Т» переможцем закупівлі, а також складено повідомлення про намір укласти з ним договір від 29.09.2020 (ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-07-004104-b).

Як вказано у позовній заяві, за таких обставин, є достатні підстави для визнання недійсним укладеного за результатами закупівлі договору №1 від 19.10.2020, укладеного між Старосамбірською міською радою Самбірського району (правонаступник Старосолянської селищної ради) та ТзОВ "Шляховик-Т» на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт комунальної дороги по вул. Шевченка селища Стара Сіль Старосамбірського району Львівської області (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-07-004104-b) вартістю 9051514,80 грн.

З огляду на вказане, прокурор звернувся до Господарського суду Львівської області та просить визнати недійсним договір №1 від 19.10.2020, що укладений між Старосамбірською міською радою Самбірського району та ТзОВ "Шляховик-Т" на закупівлю робіт: "Капітальний ремонт комунальної дороги по вул.Шевченка селища Стара Сіль Старосамбірського району Львівської області (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-07-004104-b) на загальну суму 9051514,80 грн.

Відповідача-1 та відповідач-2 подали заяви про визнання позову. Відповідача-3 проти позову не заперечив, відзив на позовну заяву не подав.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, заслухавши представника прокуратури, суд дійшов висновку позов задовольнити з огляду на таке.

Відповідно до статті 131-1 Конституції України, на органи прокуратури України покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частинами 1, 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновку, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Як зазначено у позовній заяві, про порушення інтересів держави свідчить те, що під час укладання спірного договору не дотримано вимоги пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 203 Цивільного кодексу України, також тендерним комітетом замовника під час проведення вищезазначеної закупівлі порушено принципи недискримінації учасників, добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та запобігання корупційним діям і зловживанням, що може призвести до протиправного витрачання коштів місцевого бюджетів, унеможливити раціональне та ефективне їх використання. Як вказав прокурор, зазначене підриває фінансово-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 зазначив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

Як зазначив прокурор, порушення вимог чинного законодавства, допущені при проведенні згаданої вище публічної закупівлі, у разі їх не усунення можуть призвести до негативних наслідків як для замовника, так і для держави в цілому.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, частини 3 статті 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», органи державної влади та місцевого самоврядування та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів, дотриманням законодавства про закупівлі.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі.

Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у цій галузі.

Статтею 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що орган державного фінансового контролю вживає у встановленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення винних осіб до відповідальності.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно.

Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України. Таким чином, Західний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Такої ж позиції притримується і Верховний Суд, виклавши її у постанові від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17 та у постанові від 13.02.2019 у справі № 906/296/18.

Водночас, у ході вивчення окружною прокуратурою питання додержання законності під час проведення публічних закупівель на території Самбірського району Львівської області встановлено, що уповноваженим органом за наявності у нього прав та обов`язків, усвідомлюючи наявність порушення законодавства, не здійснюється захист порушених інтересів держави у даних правовідносинах.

Так, відповідно до листа Західного офісу Держаудитслужби від 06.03.2023 131317-17/1702-2023, адресованого у відповідь на лист Самбірської окружної прокуратури, вбачається, що норми статті 8 Закону №922-VIII не передбачають таких заходів як звернення органами державного фінансового контролю до суду, чи звернення до інших правоохоронних органів щодо спонукання до вчинення певних дій. (повторні листи Держаудитслужби від 11.05.2023 №131317-17/3648-2023, від 09.11.2023 №131317-17/8369-2023 адресовані у відповідь на листи Самбірської окружної прокуратури запити окружної прокуратури).

Однак як зазначено у позовній заяві, прокурор із такою позицією не погоджується з огляду вищевикладені норми Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Закону України «Про публічні закупівлі» та Положення про Державну аудиторську службу України.

Крім того, згідно з правовими висновками Верховного Суду, викладеними в постановах від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 29.07.2020 у справі № 924/316/18, прокурор не може бути самостійним позивачем у справах зазначеної категорії, оскільки Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи є ключовими суб`єктами, якими виявляються порушення вимог бюджетного законодавства та фінансової дисципліни.

З викладеною правовою позицією узгоджується постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, у якій зазначено, що положення нормативно-правових актів не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки це було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави. Тому, при встановленні органами державного фінансового контролю за наслідками моніторингу закупівлі порушень, допущених під час її проведення, та фактів їх неусунення, прокурор повинен звертатися до суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби про визнання недійсними рішень тендерних комітетів замовників та господарських договорів, укладених за результатами процедур, визначених Законом.

Аналіз позицій Верховного Суду вказує на те, що лише звернення уповноваженого суб`єкта владних повноважень до суду з відповідним позовом можна вважати належним здійсненням захисту інтересів держави. Інші вжиті заходи (зокрема, листування) не відповідають вимогам чинного законодавства, зазначеним позиціям (постанова Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18).

Як випливає із правової позиції Великої Палати Верховного Суду у справі №903/129/18 від 15.10.2019, сам факт незвернення до суду уповноважених державою органів у спірних правовідносинах з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

За таких обставин, у зв`язку з наявністю порушень інтересів держави та бездіяльності уповноваженого органу на їх захист у прокурора наявні підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України та звернення до суду із даним позовом у порядку статті 23 Закону країни «Про прокуратуру».

Як вказав суд у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Верховний Суд України у постанові від 13.06.2017р. у справі №п/800/490/15 (провадження №21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

3 урахуванням викладеного, як вбачається із матеріалів справи, а саме із листів Західного офісу Держаудитслужби від 06.03.2023 131317-17/1702-2023, від 11.05.2023 №131317-17/3648-2023, від 09.11.2023 №131317-17/8369-2023, зазначення у них про те, що Держаудитслужба не наділена такими повноваженнями як звернення до суду фактично підтверджує бездіяльність уповноваженого органу.

При прийнятті рішення Господарський суд Львівської області виходить з наступного.

Згідно із частинами 1-3 статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини; 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства (частина 1 статті 14 Цивільного кодексу України).

Відповідно до норм пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Відповідно до пункту 23 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» (в редакції станом на дату оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів: 07.09.2020), кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа;

Згідно з пунктом 17 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» (в редакції станом на 07.09.2020), засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису чи печатки, який відповідає вимогам цього Закону;

Згідно з частиною 2 статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» (в редакції станом на 07.09.2020), кваліфікований електронний підпис чи печатка вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, зокрема:

- під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу чи створювачу електронної печатки, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки;

- під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис чи печатка.

Відповідно до пункту 12 частини 2 статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» (в редакції станом на 07.09.2020), кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки).

Згідно з пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" установлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім, зокрема, використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, а також кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом.

Як вбачається із матеріалів справи, проведеною під час моніторингу перевіркою накладених електронних підписів (посилання: https://czo.gov.ua) встановлено, що після внесення замовником інформації у відповідні електронні поля в електронній системі закупівель та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, повідомлення про намір укласти договір, договір, інформація про внесення змін до договору), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис посадової особи замовника (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим порушено вимоги пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082.

Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Статтею 25 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції / пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Як вбачається із матеріалів справи, моніторингом встановлено, що замовником у тендерній документації (частина 2 розділу III) визначено вимогу про надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії) у розмірі 52000,00 грн строком дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 100 календарних днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, однак сформована в електронній системі закупівель форма оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Згідно з пунктом 21 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166, оператор авторизованого електронного майданчика може надавати послуги замовникам, централізованим закупівельним організаціям, учасникам відповідно до рівня акредитації, визначеного у пунктах 36 - 41 цього Порядку, державним (зокрема казенним) та комунальним підприємствам, їх дочірнім підприємствам, об`єднанням підприємств, а також господарським товариствам, державна або комунальна частка у статутному капіталі яких становить 50 і більше відсотків, і повинен забезпечити для усіх користувачів на безоплатній основі рівний доступ до інформації про закупівлі, включаючи надання можливості спостерігати за перебігом проведення аукціону в інтерактивному режимі реального часу, інформаційну підтримку, зокрема ознайомлення з переліком замовників, інформацією про закупівлі, точне визначення часу та дати подання і зміни будь-яких документів, які підлягають оприлюдненню, а також забезпечити для замовників на безоплатній основі, зокрема, можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом.

Враховуючи положення пункту 9 частини 2 статті 21, статтею 25 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пункту 21 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166, у разі технічної неможливості заповнити електронне поле щодо оприлюднення інформації, передбаченої законом, замовник мав можливість завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації. При цьому відсутність спеціальних полів для внесення певної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів не скасовує обов`язок замовника зазначати інформацію, наявність якої вимагається імперативною нормою закону, у спосіб, в який це є можливим.

Проведеним моніторингом встановлено, що заповнений замовником розділ «Інформація про процедуру» по закупівлі містить відомості лише про суму та вид тендерного забезпечення (електронна гарантія на суму 52000,00 грн), а окремий документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації замовником не оприлюднено.

Зазначене призвело до порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, відповідно до умов частини 1 розділу III тендерної документації ціна пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до Державних будівельних норм з врахуванням змін та доповнень і з врахуванням всіх податків, зборів та витрат учасника. До ціни пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень: розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів, обладнання та будівельних матеріалів, необхідних для виконання обсягу робіт, вказаного у технічному завданні); детальний розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів; розрахунок вартості машино - годин будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення; розрахунок загальновиробничих витрат; розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат; розрахунок прибутку.

Відповідно до визначень п.3.15 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі та укладення спірного договору), договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами та обумовлена у договорі підряду.

Визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника тендеру регламентовано у розділі 6.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Відповідно до п.6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених п.6.2.10 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

В той же час, згідно з п.6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

При цьому, відповідно до п.4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва» (затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405) визначено, що при визначенні загальновиробничих витрат у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:

- заробітну плату працівників апарату управління відокремленими структурними підрозділами будівельної організації та лінійного персоналу, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримати на об`єкті замовлення (показник І блоку ЗВВ);

- покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання (показник ПІ блоку ЗВВ).

Також п.4.3 ДСТУ-Н Б. Д. 1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Крім того, відповідно до п.5.3 ДСТУ-НБ.Д.1.1-3:2013 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період.

Для розрахунку показника адміністративних витрат необхідні дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Як вбачається із матеріалів справи, моніторингом встановлено, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляховик-Т» пояснювальної записки та розрахунків до договірної ціни, загальновиробничі витрати у складі договірної ціни розраховані за усередненими показниками згідно Додатку Б ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а відтак не відповідає умовам частини 1 розділу III тендерної документації замовника.

Відповідно до п.6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, що діяв на час проведення закупівлі, загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

Так, проведеним моніторингом встановлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляховик-Т» розрахунків до договірної ціни, адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до усередненого показника Додатку Д ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 5.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, що за твердженням прокурора не відповідає умовам частини 1 розділу ІІІ тендерної документації замовника.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Отже, підсумовуючи наведене, контролюючим органом за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю було встановлено порушення вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082.

За результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», встановлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Шляховик-Т» встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, як встановлено судом, замовником всупереч вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Шляховик-Т» та безпідставно визначено ТзОВ «Шляховик-Т» переможцем закупівлі, складено повідомлення про намір укласти з ним договір від 29.09.2020 (ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-07-004104-b), а також 19.10.2020 між ТзОВ «Шляховик-Т" (підрядник) та Старосолянською селищною радою Старосамбірського району Львівської області (замовник) укладено договір №1 про виконання робіт вартістю 9051514,80 грн з ПДВ.

При цьому необхідно зазначити, що відхилення тендерної пропозиції з вищезазначених підстав є прямою вказівкою Закону та обов`язком, а не правом замовника.

Частиною 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Положення частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У статті 215 Цивільного кодексу України унормовано, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору) (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 02 серпня 2023 року у справі № 924/1288/21).

За таких обставин, є достатні підстави для визнання недійсним укладеного за результатами закупівлі договору №1 від 19.10.2020 між Старосамбірською міською радою Самбірського району та ТзОВ "Шляховик-Т» на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт комунальної дороги по вул. Шевченка селища Стара Сіль Старосамбірського району Львівської області (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-07-004104-b) вартістю 9051514,80 грн з ПДВ.

Згідно із частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Таким чином, враховуючи наведені норми законодавства та встановлені судом обставини, суд дійшов висновку що позов є обґрунтований, підтверджений матеріалами справи, не спростований відповідачем-3, з огляду на що підлягає задоволенню.

Сплата прокуратурою судового збору підтверджується платіжною інструкцією №3042 від 18.12.2023 на суму 2684,00 грн.

Враховуючи положення статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку стягнути з відповідача-1 та відповідача-3 на користь Львівської обласної прокуратури по 1342,00 грн з кожного (загалом 2684,00 грн).

Керуючись статтями 2, 13, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 86, 129, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним договір №1 від 19.10.2020, укладений між Старосамбірською міською радою Самбірського району та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т» на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт комунальної дороги по вул. Шевченка селища Стара Сіль Старосамбірського району Львівської області (ДСТУ БД.1.1-1:2013) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-07-004104-b) на загальну суму 9051514,80 грн з ПДВ.

3. Стягнути з Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області (82000, Львівська область, Самбірський район, місто Старий Самбір, вулиця Галицького Л., будинок 40, ідентифікаційний код 04055995) на користь Львівської обласної прокуратури (79005, місто Львів, проспект Шевченка, будинок 17/19, ідентифікаційний код 02910031) 1342,00 грн витрат по сплаті судового збору.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т" (79005, місто Львів, проспект Шевченка Т., будинок 32, ідентифікаційний код 42844920) на користь Львівської обласної прокуратури (79005, місто Львів, проспект Шевченка, будинок 17/19, ідентифікаційний код 02910031) 1342,00 грн витрат по сплаті судового збору.

5. Накази видати після набрання рішенням законної сили, у відповідності до вимог статті 327 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку у відповідності до Глави 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 19.06.2024.

Суддя Петрашко М.М.