ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" червня 2024 р. Справа№ 910/15275/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Андрієнка В.В.

Шапрана В.В.

секретар

судового засідання Рибчич А.В.

за участю

представників:

від позивача - Гончаренко С.М.

від відповідача - Чернюшок М.І.

від третьої особи - Санін А.О.

розглянувши апеляційні скарги Акціонерного товариства "Харківобленерго" та Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду м. Києва від 04.04.2024 р. (повний текст складено 08.05.2024 р.)

у справі № 910/15275/21 (суддя - Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Акціонерне товариство "Харківобленерго"

про визнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2021 року Компанія Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд ("Smart Holding (Cyprus) Ltd") звернулась до Господарського суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 436-р від 22.07.2021 р.

Вимоги позивача обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи та з порушенням вимог ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки відповідач переглянув та скасував власне рішення за відсутності передбачених цією нормою правових підстав.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2022 р. у справі № 910/15275/21 відмовлено у задоволенні позову Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022 р. апеляційну скаргу Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд на рішення Господарського суду м. Києва від 07.06.2022 р. у справі № 910/15275/21 залишено без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 07.06.2022 р. у справі № 910/15275/21 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.12.2022 р. касаційну скаргу компанії "Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд" задоволено частково, рішення Господарського суду м. Києва від 07.06.2022 р. та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022 р. скасовано, справу № 910/15275/21 передано до Господарського суду м. Києва на новий розгляд.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 30.03.2023 р. у справі № 910/15275/21 позов Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд задоволено в повному обсязі.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2023 р. апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Акціонерного товариства "Харківобленерго" залишено без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 30.03.2023 р. у справі № 910/15275/21 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 01.11.2023 р. апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Акціонерного товариства "Харківобленерго" задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2023 р. та рішення Господарського суду м. Києва від 30.03.2023 р. скасовано, справу № 910/15275/21 передано до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.

Рішенням Господарського суду м. Києва від від 04.04.2024 р. у справі № 910/15275/21 позов Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Акціонерне товариство "Харківобленерго" подало апеляційну скаргу (безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду), у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, третя особа посилається на те, що інформація, подана представником позивача Шевченком Ю.А. в заяві стосовно Акціонерного товариства «Харківобленерго», не може вважатись достовірною інформацією, оскільки позивач не може визначити інформацію, зокрема по ключовим постачальникам та споживачам Акціонерного товариства «Харківобленерго» як конфіденційну.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2024 р. апеляційну скаргу у справі № 910/15275/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2024 р. у справі № 910/15275/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Харківобленерго" та призначено справу до розгляду на 18.06.2024 р.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду м. Києва, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу (безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду), у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач посилається на те, що в оскаржуваному рішенні встановлено як факт недостовірності інформації, на підставі якої прийнято рішення, так і наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між такою недостовірною інформацією та прийняттям незаконного та/або необґрунтованого рішення. Приписи ч. 3 ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" дають право органам Антимонопольного комітету України скасовувати рішення без прийняття нового рішення.

Відповідно до протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2024 р. апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України у справі № 910/15275/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2024 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України, об`єднано апеляційні скарги Акціонерного товариства "Харківобленерго" та Антимонопольного комітету України в одне апеляційне провадження для спільного розгляду та призначено справу до розгляду на 18.06.2024 р.

У судовому засіданні 18.06.2024 р. представники учасників справи надали усні пояснення по суті апеляційних скарг.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

13.08.2020 р. до Антимонопольного комітету України надійшла заява уповноваженого представника компанії "Lovitia Investments Ltd", в подальшому змінено назву на "Smart Holding (Cyprus) Ltd", № 2020-Aug-13-AMC-KOE про надання дозволу компанії "Lovitia Investments Ltd" на придбання акцій Акціонернго товариства "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 30.09.2020 р. № 02/275-р розпочато справу № 128-25/16-20-ЕК про концентрацію у вигляді придбання Компанією "Lovitia Investments Ltd" акцій Акціонерного товариства "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

28.01.2021 р., на підставі встановлених відомостей та інформації у справі № 128-25/16-20-ЕК, Антимонопольним комітетом України було прийнято рішення № 51-р, яким надано дозвіл Компанії "Smart Holding (Cyprus) Ltd" на придбання акцій Акціонерного товариства "Харківобленерго" у Компанії "Inter Growth Investments Limited" (Кіпр), що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

17.05.2021 р. до Антимонопольного комітету України надійшов адвокатський запит адвоката Акціонерного товариства "Харківобленерго" від 13.05.2021 р. про надання інформації та копій документів стосовно прийнятого Антимонопольним комітетом України рішення від 28.01.2021 р. № 51-р про надання дозволу Компанії "Smart Holding (Cyprus) Ltd" на придбання акцій Акціонерного товариства "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

Зі змісту адвокатського запиту відповідачеві стало відомо, що Акціонерне товариство "Харківобленерго" не подавало до Антимонопольного комітету України разом із Компанією "Lovitia Investments Ltd" ("Smart Holding (Cyprus) Ltd") заяви на здійснення зазначеної вище концентрації.

Враховуючи посилання адвоката Акціонерного товариства "Харківобленерго" на те, що останнє не подавало до Антимонопольного комітету України заяви про дозвіл на концентрацію, органами Антимонопольного комітету України повторно проаналізовано матеріали справи № 128-25/16-20-ЕК на предмет відповідності поданих документів Положенню про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольним комітетом України на концентрацію суб`єктів господарювання, затвердженому розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.02.2002 р. № 33-р, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 21.03.2002 р. № 284/6572 (далі - Положення по концентрацію).

Рішенням Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 р. № 436-р "Про перегляд рішення Комітету від 28.01.2021 р. № 51-р" скасовано рішення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021 р. № 51-р про надання дозволу Компанії "Smart Holding (Cyprus) Ltd" на придбання акцій Акціонерного товариства "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства (надалі - рішення №51-р).

Рішення Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 р. № 436-р обґрунтоване тим, що інформація відносно Акціонерного товариства "Харківобленерго" не може вважатись достовірною, оскільки заява не була підписана останнім, а документи ним не готувались. Необґрунтованість наданого дозволу полягає в тому, що дозвіл може бути надано виключно за заявою учасників концентрації, яка в даному випадку не відповідала вимогам законодавства, а отже така заява не могла бути розглянута.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що рішення Антимонопольного комітету України, на думку позивача, прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи та з неправильним застосуванням норми матеріального права. Скаржник вказує, що відповідачем не було з`ясовано, чи була недостовірною інформація про Акціонерне товариство "Харківобленерго", яка була подана Антимонопольним комітетом України, та на підставі якої було прийнято рішення № 51-р про надання дозволу на концентрацію, оскільки сам по собі факт подання інформації неуповноваженою особою, як про це стверджує відповідач, не підтверджує недостовірність цієї інформації.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Як передбачено ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Верховний Суд у постанові від 01.11.2023 р. у цій справі вказав, що суди попередніх інстанцій не виконали вказівок Верховного Суду щодо необхідності з`ясувати, чи встановлено Антимонопольним комітетом України в оспорюваному рішенні подання представником Компанії "Smart Holding (Cyprus) Ltd" недостовірної за своїм змістом інформації та чи мала така інформація (у випадку підтвердження її недостовірності належними та допустимими доказами) істотний та безпосередній вплив на прийняття незаконного або необґрунтованого рішення про надання дозволу на концентрацію.

Згідно з ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Відповідно до сталої та послідовної позиції Верховного Суду, Антимонопольний комітет України, як орган влади зобов`язаний на стадії перегляду рішень діяти відповідно до повноважень, визначених ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції", і позбавлений можливості прийняти рішення відповідно до ст. 59 цього Закону. Перегляд рішень органів Антимонопольного комітету України відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", який полягає в установленні їх законності і обґрунтованості, є компетенцією судів.

Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.12.2019 р. у справі № 910/1646/19, від 03.11.2022 р. у справі № 910/10256/21.

Відповідно до п. 46 Розділу Х Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5 (далі - Правила розгляду справ), рішення органів Антимонопольного комітету України можуть бути переглянуті ними за заявами осіб чи з власної ініціативи у разі наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі:

- якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам Антимонопольного комітету України, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення;

- якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення;

- невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов`язань, якими було обумовлене рішення органів Антимонопольного комітету України щодо узгоджених дій, концентрації відповідно до частини другої статті 31 цього Закону;

- якщо обставини, на підставі яких було прийняте рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання, вже не існують;

- наявності інших підстав, передбачених законами України.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для скасування рішення № 51-р про надання дозволу на концентрацію, Антимонопольний комітет України вказав прийняття його на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення, тобто абз. 3 ч. 1 ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п. 41-44 оскаржуваного рішення).

Таким чином, для застосування наведених приписів абз. 3 ч. 1 ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Антимонопольний комітет України повинен був встановити у оскаржуваному рішенні, яким скасовано рішення № 51-р, наявність одночасно двох умов: рішення прийнято на підставі недостовірної інформації; недостовірна інформація призвела до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення.

Так, посилаючись на те, що рішення № 51-р Антимонопольним комітетом України було прийнято на підставі недостовірної інформації, останній в оскаржуваному рішенні зазначив:

- заява № 2020-Aug-13-AMC-KOE від 13.08.2020 р. та додані до неї документи підписані уповноваженим представником компанії "Lovitia Investments Ltd" Шевченком Юрієм Анатолійовичем, серед яких: "Схема відносин контролю АТ "Харківобленерго", "Фактичні види діяльності АТ "Харківобленерго", "Перелік основних постачальників та споживачів АТ "Харківобленерго", "Інформація щодо обсягів наданих АТ "Харківобленерго" послуг, яка визначена заявником як конфіденційна інформація", "Інформація про технічний стан активів АТ "Харківобленерго", "Інформація про перелік акціонерів товариства та його бенефіціарних власників", "Інформація про сукупну вартість активів та обсяги реалізації товарів (робіт, послуг) АТ "Харківобленерго", "Копія статуту АТ "Харківобленерго" (п. 19 оскаржуваного рішення).

- при цьому в матеріалах справи № 128-25/16-20-ЕК та заяві № 2020-Aug-13-AMC-KOE від 13.08.2020 р. відсутні письмові документи, що підтверджують призначення та уповноваження Шевченка Юрія Анатолійовича на представництво інтересів АТ "Харківобленерго" (п. 20 оскаржуваного рішення).

- отже інформація, подана Шевченком Юрієм Анатолійовичем в заяві стосовно Акціонерного товариства "Харківобленерго", не може вважатися достовірною інформацією (п. 21 оскаржуваного рішення).

- оскільки рішення прийнято на підставі аналізу в тому числі інформації щодо Акціонерного товариства "Харківобленерго", зазначене рішення прийнято на підставі недостовірної інформації (п. 22 оскаржуваного рішення).

- у заяві № 2020-Aug-13-AMC-KOE від 13.08.2020 р. та доданих до неї документах була відсутня інформація (зокрема копії листів) про звернення представника компанії "Smart Holding (Cyprus) Ltd" (на момент подання заяви - "Lovitia Investments Ltd") за отриманням інформації до Акціонерного товариства "Харківобленерго", зокрема, щодо фактичних видів діяльності Акціонерного товариства "Харківобленерго" переліку основних постачальників та споживачів Акціонерного товариства "Харківобленерго", інформації щодо обсягів наданих Акціонерним товариством "Харківобленерго" послуг, інформації про технічний стан активів Акціонерного товариства "Харківобленерго" інформації про перелік акціонерів товариства та його бенефіціарних власників, інформації про сукупну вартість активів та обсяги реалізації товарів (робіт, послуг) Акціонерним товариством "Харківобленерго", на які вони не отримали відповіді, або було отримано негативну відповідь, за наявності якої Антимонопольний комітет України міг прийняти заяву, оскільки є свідченням того, що відповідна концентрація є "недружнім" поглинанням відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п.п. 1 п. 4 розд. ХІІ Положення про концентрацію (п. 39 оскаржуваного рішення).

Відповідно до абз. 4 ст. 23 Закону України "Про захист економічної конкуренції" учасниками концентрації визнаються суб`єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі.

Таким чином, учасниками концентрації є Акціонерне товариство "Харківобленерго" як суб`єкт господарювання, акції якого набуваються у власність, та компанія "Lovitia Investments Ltd" ("Smart Holding (Cyprus) Ltd") як покупець.

Згідно з ч. 1 ст. 25 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Антимонопольний комітет України чи адміністративна колегія Антимонопольного комітету України надають дозвіл на концентрацію у разі, якщо вона не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині.

У відповідності до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції" учасники узгоджених дій, учасники концентрації, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України, звертаються: із заявою про надання дозволу на узгоджені дії - до Антимонопольного комітету України чи його територіальних відділень; із заявою про надання дозволу на концентрацію - до Антимонопольного комітету України. Учасники узгоджених дій, концентрації, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю подають спільну заяву. Інформація з обмеженим доступом, необхідна для розгляду заяви, може подаватися до відповідних органів Антимонопольного комітету України цими особами окремо. Зазначені особи можуть визначити особу, яка представляє їх інтереси та подає заяву. Заява та додані до неї документи мають містити повну та достовірну інформацію. У разі подання недостовірної інформації заявники несуть відповідальність згідно із статтею 52 цього Закону.

Як передбачено ч. 2 ст. 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заява вважається прийнятою до розгляду після 15 днів з дня її надходження, якщо протягом цього часу державний уповноважений Антимонопольного комітету України, голова його територіального відділення не повернули заявнику заяву із повідомленням, що вона та інші документи не відповідають встановленим Антимонопольним комітетом України вимогам і це перешкоджає її розгляду та якщо концентрація не заборонена відповідно до Закону України "Про санкції". У разі, якщо учасник концентрації відмовляє іншому учаснику концентрації - заявнику у наданні документів та іншої інформації, необхідної для розгляду Антимонопольним комітетом України чи адміністративною колегією Антимонопольного комітету України заяви, державний уповноважений Антимонопольного комітету України на підставі звернення заявника приймає розпорядження про надання учасником концентрації такої інформації у визначений строк. Про прийняте розпорядження повідомляється заявнику. Заява вважається прийнятою до розгляду після отримання всієї інформації, передбаченої цим розпорядженням.

За п.п. 1 п. 2 Розділу ХІІ Положення про концентрацію заява вважається прийнятою до розгляду після 15 днів з дня її надходження, якщо протягом цього часу державний уповноважений не повернув заявнику заяву із повідомленням, що вона та інші документи, що додаються до неї, не відповідають встановленим Комітетом вимогам, у тому числі за відсутності інформації про бенефіціарних власників суб`єктів господарювання - учасників концентрації, і це перешкоджає її розгляду.

За змістом п. 4 Розділу ХІІ Положення про концентрацію, у разі недружнього придбання, якщо учасник концентрації відмовляє іншому учаснику концентрації - заявнику в наданні документів та іншої інформації, необхідної для розгляду органами Комітету заяви, державний уповноважений на підставі звернення заявника приймає рішення про надання учасником концентрації такої інформації у визначений строк. Про прийняте рішення повідомляється заявник. Заява вважається прийнятою до розгляду після отримання всієї інформації, передбаченої цим рішенням. До надходження зазначеної інформації заява залишається без руху. У випадку неотримання всієї інформації, передбаченої рішенням про надання учасником концентрації інформації, необхідної для розгляду органами Комітету заяви у разі недружнього придбання, заява залишається без розгляду. Заява підписується керівником або уповноваженим представником заявника. Спільна заява підписується керівниками або уповноваженими представниками всіх заявників.

Отже за загальним правилом згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Розділу VII Положення про концентрацію учасники концентрації повинні подавати спільну заяву про надання дозволу на концентрацію до Антимонопольного комітету України, але згідно з ч. 2 ст. 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 4 Розділу ХІІ Положення про концентрацію існують також випадки коли дозвіл на концентрацію може бути надано за заявою одного з учасників концентрації (у випадку недружнього придбання).

У відповідності до п. 7 Розділу ІХ Положення про концентрацію при розгляді заяви в разі необхідності в учасників концентрації можуть бути запитані інші відомості і документи, необхідні для розгляду заяви, справи.

У даному випадку, Антимонопольний комітет України, не знайшовши підстав для повернення заяви, залишення її без руху, необхідності додаткового витребування інформації чи документів, у вересні 2020 року, без застосування п. 7 Розділу ІХ Положення про концентрацію, розпочав справу про концентрацію у вигляді придбання Компанією акцій Акціонерного товариства "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства за самостійною заявою Компанії від 13.08.2020 р. № 2020-Aug-13-AMC-KOE.

Також 28.01.2021 р. Антимонопольний комітет України ухвалив рішення № 51-р, яким надав дозвіл Компанії на придбання акцій Акціонерного товариства "Харківобленерго" та дозвіл на концентрацію, яке в подальшому було скасовано оспорюваним рішенням № 436-р.

Встановлено, що Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд подало заяву до Антимонопольного комітету України від імені Компанії "Lovitia Investments Ltd" (теперішня назва - "Smart Holding (Cyprus) Ltd") і саме як представник даної компанії, в додатках до заяви представник позивача - Юрій Шевченко зазначає, що подана інформація відповідає дійсності та ґрунтується на добросовісній обробці наявних вихідних даних у компанії (при цьому представник не зазначає, що він подає заяву чи надає інформацію від імені Акціонерного товариства "Харківобленерго", а також просить провести у разі необхідності з заявником консультації.

Відповідно до резолюції державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 28.08.20202 р. та від 03.09.2020 р. було визначено провести консультації позивача за дорученням державного уповноваженого з працівниками Антимонопольного комітету України та визначено режим роботи з заявою позивача як: "прийняття заяви до розгляду за загальною процедурою".

У службовій записці Антимонопольного комітету України від 25.08.2020 р. № 24-03/6055, яка складена посадовими особами Антимонопольного комітету України Департаменту досліджень та розслідувань - О. Крижанівським, С. Білоусовим та Б. Писаревим, зазначено, що до Антимонопольного комітету України надійшли заяви Акціонерного товариства "Харківобленерго" та Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд. Посадові особи Антимонопольного комітету України у наказній службовій записці визначили уповноважених осіб та їх контактні дані, визначили недоліки та уточнення по заяві, визначили необхідним направлення до Фонду державного майна України інформаційного запиту тощо.

Отже, працівники відповідача самостійно визначали необхідний порядок дій для розгляду заяви про концентрацію, який ними і було реалізовано, а 28.09.2020 р. внесли подання № 128-03/383-п на ім`я Державного уповноваженого - Першого заступника Голови Антимонопольного комітету України, де колегіально у складі трьох осіб (О. Крижанівський, С. Білоусов та Б. Писарев) самостійно визначили вид поданої заяви (зазначили про подання спільної заяви учасниками концентрації), на підставі такого подання Державним уповноваженим Антимонопольного комітету України було прийнято розпорядження № 02/275-р від 30.09.2020 р. у справі № 128-25/16-20-ЕК про початок розгляду справи про концентрацію.

Зі змісту рішення № 51-р вбачається, що листом №128-25/02-13452 від 02.10.2020 р. заявнику - "Lovitia Investments Ltd" (теперішня назва - "Smart Holding (Cyprus) Ltd") та Акціонерному товариству "Харківобленерго" було направлено копію розпорядження про початок розгляду справи №128-25/16-20-ЕК про концентрацію.

Також, листом від 26.10.2020 р. №128-25/02-14498 заявнику - "Lovitia Investments Ltd" (теперішня назва - "Smart Holding (Cyprus) Ltd") та Акціонерному товариству "Харківобленерго" було направлено запит про надання інформації щодо вичерпного переліку відносин контролю компанії "Lovitia Investments Ltd".

При цьому, в ході розгляду справи про концентрацію, працівниками Антимонопольного комітету України направлялися листи з повідомленнями про вручення лише на одну адресу (Ігорівська, 7-А в м. Києві), що було зазначено як адресу представника позивача, в той час як на адресу Акціонерного товариства "Харківобленерго" такі листи не направлялись.

Таким чином, запити Антимонопольного комітету України надсилались виключно заявнику (як і копія розпорядження про початок розгляду справи) та стосувались виключно діяльності заявника - "Lovitia Investments Ltd" (теперішня назва - "Smart Holding (Cyprus) Ltd"). Іншому учаснику концентрації - Акціонерному товариству "Харківобленерго" жодні запити Антимонопольним комітетом України під час розгляду справи № 128-25/16-20-ЕК не надсилалось.

При цьому, вказані дії є наслідком дій саме працівників відповідача, а не наслідком введення в оману чи надання неправдивої (недостовірної) інформації представником заявника (позивача ).

Отже, рішення № 51-р прийнято Антимонопольним комітетом України на підставі відомостей та інформації, що надана уповноваженим представником Компанії, від імені такої Компанії та виключно щодо діяльності такої Компанії, про що і зазначав представник "Smart Holding (Cyprus) Ltd" у своїх зауваженнях, наведених в листі від 20.07.2021 р. у відповідь на лист державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 128-25/09-9362 від 22.06.2021 р. під час перегляду рішення № 51-р.

У відповідності до п. 52 Правил розгляду справ, у редакції чинній станом на момент винесення оскаржуваного рішення, під час провадження з перегляду рішення органи Антимонопольного комітету України, службовці Антимонопольного комітету України, відділення проводять дії, передбачені ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 23 цих Правил.

За п. 23 Правил розгляду справ, у редакції чинній станом на момент винесення оскаржуваного рішення, службовцями Антимонопольного комітету України, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

У своїх запереченнях на лист державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 128-25/09-9362 від 22.06.2021 р. Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд зазначило, що у заяві № 2020-Aug-13-AMC-KOE від 13.08.2020 р. наведена інформація щодо Акціонерного товариства "Харківобленерго" є загальнодоступною та надана з офіційних відкритих джерел.

Натомість, під час перегляду рішення № 51-р Антимонопольний комітет України, всупереч Правил розгляду справ, не звертався до Акціонерного товариства "Харківобленерго" із запитом щодо перевірки інформації, наведеної Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд у заяві № 2020-Aug-13-AMC-KOE від 13.08.2020 р. щодо Акціонерного товариства "Харківобленерго" з метою встановлення того чи є вона достовірною.

Таким чином, оспорюване рішення не містить висновків Антимонопольного комітету України щодо того, яка саме інформація, що наведена у заяві № 2020-Aug-13-AMC-KOE від 13.08.2020 р. стосовно Акціонерного товариства "Харківобленерго", є недостовірною та яким чином така інформація призвела до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення Антимонопольного комітету України про надання дозволу на концентрацію, що приймалось на підставі заяви Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд, а тому у Антимонопольного комітету України були відсутні правові підстави для перегляду власного рішення з посиланням на обставини подання недостовірної інформації.

Крім цього, оспорюване рішення не містить жодного посилання на те, яка саме інформація, що була подана представником Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд щодо діяльності безпосередньо як Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд, так і щодо публічної інформації, поданої щодо Акціонерного товариства "Харківобленерго", є недостовірною, оскільки, як було встановлено вище, представник Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд Шевченко Ю.А. не подавав спільної заяви про надання дозволу на концентрацію або будь-які інші документи від імені Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд та Акціонерного товариства "Харківобленерго".

Отже висновки Антимонопольного комітету України щодо подання Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд недостовірної інформації стосовно Акціонерного товариства "Харківобленерго" не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді, оскільки жодної інформації від імені Акціонерного товариства "Харківобленерго" представник Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд не подавав, а інформація, що була наведена у самій заяві № 2020-Aug-13-AMC-KOE від 13.08.2020 р. щодо Акціонерного товариства "Харківобленерго", не перевірена Антимонопольним комітетом України на предмет її недостовірності у відповідності до вимог Порядку розгляду справ.

Як передбачено ст. 31 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про узгоджені дії, концентрацію приймається рішення:

- Антимонопольним комітетом України - про надання дозволу на узгоджені дії; заборону узгоджених дій; надання дозволу на концентрацію; погодження установчих документів господарських товариств, об`єднань чи змін до них; заборону концентрації;

- адміністративною колегією Антимонопольного комітету України - про надання дозволу на концентрацію; погодження установчих документів господарських товариств, об`єднань чи змін до них; надання дозволу на узгоджені дії, крім дозволів на підставі частини першої статті 10 цього Закону; заборону узгоджених дій;

- державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, відповідною адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України - про надання дозволу на узгоджені дії, крім дозволів на підставі частини першої статті 10 цього Закону; заборону узгоджених дій.

Відтак перелік можливих рішень Антимонопольного комітету України у справах про узгодженні дії, концентрацію суб`єктів господарювання є виключним.

Таким чином, дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України вирішувати питання на власний розсуд обмежені виключними варіантами його можливої поведінки відповідно до норм Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами перегляду органи Антимонопольного комітету України можуть: залишити рішення без змін; змінити рішення; скасувати рішення; прийняти нове рішення, передбачене статтями 31 та 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Таким чином розглянута Антимонопольним комітетом України справа про концентрацію за заявою Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд № 2020-Aug-13-AMC-KOE від 13.08.2020 р. не стосувалась порушення Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд законодавства про захист економічної конкуренції, що призвело до прийняття рішення про накладення штрафу, а тому Антимонопольний комітет України, керуючись ч. 3 ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами перегляду рішення № 51-р повинен був вчинити відповідні дії щодо належного розгляду заяви про надання дозволу на концентрацію, зокрема, прийняти одне з передбачених ч. 1 ст. 31 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Положенням про концентрацію рішень.

Вбачається, що приймаючи оспорюване рішення, Антимонопольний комітет України з посиланням на ст. 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ч. 3 ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 6 Розділу VII Положення про концентрацію, встановивши відсутність спільної заяви учасників концентрації та подання недостовірної інформації, але без належного з`ясування обставин недружнього придбання, скасував рішення № 51-р, чим фактично залишив заяву Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд № 2020-Aug-13-AMC-KOE від 13.08.2020 р. не розглянутою, що не відповідає вимогам ст. 31 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Розділу ХІІ Положення про концентрацію.

При цьому, в подальшому Антимонопольним комітетом України було надано дозвіл на концентрацію щодо придбання того самого пакету акцій від Кіпрської компанії іншому заявникові, що може додатково свідчити про те, що помилка працівників відповідача щодо визначення процедури розгляду заяви позивача про концентрацію не вплинула на сам факт можливості надання дозволу на концентрацію шляхом придбання пакету акцій, емітованих Акціонерним товариством "Харківобленерго", які мав намір придбати Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закон України "Про захист економічної конкуренції" в чинній редакції підставами для скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже висновки, викладені в рішенні Антимонопольного комітету України № 436-р від 22.07.2021 р., не відповідають обставинам справи та суперечать вимогам ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, колегією суддів враховано, що принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 р. у справі № 910/23000/17.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимога позивача про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 436-р від 22.07.2021 р. є обґрунтованою, доведеною та підлягає задоволенню.

При цьому судом першої інстанції було враховано вказівки касаційної інстанції під час нового розгляду справи та вирішено спір на підставі достатніх доказів, яким дана належна правова оцінка.

Інші доводи апеляційної скарги наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів як такі, що не підтверджені належними доказами.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77, 78 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 04.04.2024 р. у справі № 910/15275/21 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги Акціонерного товариства "Харківобленерго" та Антимонопольного комітету України задоволенню не підлягають.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційних скарг, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за їх подання покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Акціонерного товариства "Харківобленерго" та Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 04.04.2024 р. у справі № 910/15275/21 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покласти на Акціонерне товариство "Харківобленерго" та Антимонопольний комітет України.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 28.06.2024 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В. Андрієнко

В.В. Шапран