ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2024 р. Справа№ 910/13105/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Копитової О.С.

Сотнікова С.В.

за участю секретаря судового засідання Карпової М.О.

у присутності представників сторін:

від позивача: Полікарпов А.О. згідно ордера

від відповідача: Фінагіна В.Б. в порядку самопредставництва

розглянувши апеляційну скаргу Державної організації "Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 року

у справі №910/13105/21 (суддя Босий В.П.)

за позовом Візз Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungarі Zrt.)

до Державної організації "Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій"

про визнання незаконними і скасування рішень та зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2021 року ВІЗЗ Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungary Zrt.) (далі - ВІЗЗ Еір, позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ДП "Український інститут інтелектуальної власності" (далі - "Укрпатент", відповідач), в якому, з урахуванням поданої 02.09.2021 року заяви про зміну предмету позову, просило суд:

- визнати незаконним і скасувати рішення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 28.05.2020 про відмову в реєстрації знака для товарів і послуг у вигляді рожевого кольору (pink: pantone 233; c12 m100 y0 k0; r198 g198 g0 b126; hex #c6007e; ral 4010) за заявкою №m201810403 від 02.05.2018, яким затверджено висновок про невідповідність позначення умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи вих. №55601/ЗМ/20 від 28.05.2020;

- визнати незаконним і скасувати рішення Апеляційної палати ДП "Український інститут інтелектуальної власності" від 27.04.2021, прийняте за результатами розгляду заперечення ВІЗЗ Еір Хангері Зрт. проти рішення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 28.05.2020 про відмову в реєстрації знака для товарів і послуг у вигляді рожевого кольору (pink: pantone 233; c12 m100 y0 k0; r198 g198 g0 b126; hex #c6007e; ral 4010) за заявкою №m201810403, затвердженого наказом ДП "Український інститут інтелектуальної власності" від 28.05.2021 №71-Н/2021;

- зобов`язати ДП "Український інститут інтелектуальної власності" повторно провести кваліфікаційну експертизу заявки №m201810403 від 02.05.2018 та прийняти рішення за заявкою з урахуванням висновків Господарського суду міста Києва у цій справі.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що оскаржувані рішення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та Апеляційної палати ДП "Український інститут інтелектуальної власності" про відмову у реєстрації знака є необґрунтованими та такими, що суперечать нормам законодавства про захист прав на торговельні марки та порушують право позивача на реєстрацію торговельної марки за заявкою для захисту власних законних інтересів як суб`єкта господарювання.

За наслідками розгляду заявлених позовних вимог рішенням Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 у справі №910/13105/21 позов задоволено повністю; визнано незаконним і скасовано рішення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 28.05.2020 про відмову в реєстрації знака для товарів і послуг у вигляді рожевого кольору (pink: pantone 233; c12 m100 y0 k0; r198 g0 b126; hex #c6007e; ral 4010) за заявкою №m201810403 від 02.05.2018, яким затверджено висновок про невідповідність позначення умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи вих. №55601/ЗМ/20 від 28.05.2020; визнано незаконним і скасовано рішення Апеляційної палати ДП "Український інститут інтелектуальної власності" від 27.04.2021, прийняте за результатами розгляду заперечення Візз Еір Хангері Зрт проти рішення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 28.05.2020 про відмову в реєстрації знака для товарів і послуг у вигляді рожевого кольору (pink: pantone 233; c12 m100 y0 k0; r198 g0 b126; hex #c6007e; ral 4010) за заявкою №m201810403, затвердженого наказом ДП "Український інститут інтелектуальної власності" від 28.05.2021 №71-Н/2021; зобов`язано ДП "Український інститут інтелектуальної власності" повторно провести кваліфікаційну експертизу заявки №m201810403 від 02.05.2018 та прийняти рішення за заявкою з урахуванням висновків Господарського суду міста Києва у цій справі.

Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про факт набуття рожевим кольором за заявкою №m201810403 розрізняльної здатності у сфері авіаперевезень, безперервність його використання та можливість рожевого кольору бути єдиним відмітним елементом компанії позивача.

Також за висновками суду, відповідачем не було надано доказів існування на дату подання заявки №m201810403 інших авіакомпаній в України, які б використовували рожевий колір при наданні послуг 39 класу МКТП "повітряне пасажирське перевезення, послуги авіакомпаній з перевезення".

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ДП "Український інститут інтелектуальної власності" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 у справі №910/13105/21 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування поданої скарги відповідач посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а також порушення норм матеріального та процесуального права.

За твердженням скаржника, суд не взяв до уваги доводи та докази Укрпатента, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.06.2022 року вказану апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - ОСОБА_1., судді: Доманська М.Л., Остапенко О.М.

Ухвалою суду від 04.07.2022 вищевказаною колегією суддів відкладено вирішення питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ДП "Український інститут інтелектуальної власності" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 у справі №910/13105/21, повернення даної апеляційної скарги або залишення її без руху до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду та витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/13105/21.

11.07.2022 року супровідним листом Господарського суду міста Києва №910/13105/21/2644/2022 від 08.07.2022 року витребувані матеріали даної справи надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП "Український інститут інтелектуальної власності" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 у справі №910/13105/21; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 17.08.2022 за участю повноважених представників учасників провадження у справі.

У поданому через відділ документального забезпечення суду відзиві на апеляційну скаргу Візз Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungarі Zrt.) просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

До дати судового засідання через відділ документального забезпечення суду від ДП "Український інститут інтелектуальної власності" надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги та заперечення проти долучення позивачем на стадії апеляційного провадження нових доказів по справі.

Ухвалою суду від 17.08.2022 оголошено перерву у справі до 12.10.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Доманської М.Л. у відпустці витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2022 для розгляду справи №910/13105/21 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя ОСОБА_1.,судді: Остапенко О.М., Поляков Б.М.

Ухвалою суду від 12.10.2022 року справу №910/13105/21 за апеляційною скаргою ДП "Український інститут інтелектуальної власності" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 прийнято до провадження у визначеному складі та призначено справу до розгляду на 23.11.2022 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

До дати судового засідання через відділ документального забезпечення суду від ДП "Український інститут інтелектуальної власності" надійшли заперечення проти призначення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, а від Візз Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungarі Zrt.) - додаткові пояснення щодо відсутності необхідності призначення експертизи у сфері інтелектуальної власності на стадії апеляційного розгляду; заява про заміну відповідача у справі його правонаступником та клопотання про призначення судової фототехнічної експертизи у даній справі.

Ухвалою суду від 23.11.2022 року заяву позивача про заміну відповідача правонаступником задоволено; замінено відповідача у справі №910/13105/21 - ДП "Український інститут інтелектуальної власності" його правонаступником - Державною організацією "Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій"; відкладено розгляд справи №910/13105/21 на 21.12.2022 року; запропоновано Державній організації "Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій" надати пояснення з приводу клопотання Візз Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungarі Zrt.) про призначення судової фототехнічної експертизи у справі.

До початку судового засідання від ДО "Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій" надійшли пояснення щодо апеляційної скарги та про призначення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності.

Ухвалою суду від 21.12.2022 року призначено у справі №910/13105/21 судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності; проведення судової експертизи доручено Науково-дослідному інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України; на розгляд та вирішення експертів поставлено наступні питання: - чи є позначення за заявкою №m201810403 таким, що не мало розрізняльної здатності та не набуло такої внаслідок його використання для послуг 39 класу МКТП "повітряне пасажирське перевезення, послуги авіакомпаній з перевезення", відносно Візз Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungarі Zrt.) станом на дату подання заявки - 02.05.2018?; - чи є позначення за заявкою №m201810403 таким, що не має характерного графічного виконання?; матеріали справи скеровано до Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України; витрати з проведення експертизи покладено на Державну організацію "УКРНОІВІ"; провадження по справі №910/13105/21 зупинено до закінчення проведення судової експертизи.

23.01.2023 супровідним листом Північного апеляційного господарського суду №910/13105/21/09.1-18/5/23 від 23.01.2023 року матеріали даної справи скеровані до Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України.

У зв`язку зі звільненням у відставку судді ОСОБА_1 рішенням Вищої ради правосуддя від 27.04.2023 витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.05.2023 року для розгляду справи №910/13105/21 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Отрюх Б.В. судді: Пантелієнко В.О., ОСОБА_2.

Ухвалою суду від 08.05.2023 року справу №910/13105/21 за апеляційною скаргою Державної організації "УКРНОІВІ" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 прийнято до провадження у визначеному складі.

22.08.2023 року супровідним листом Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України №118/1 від 18.08.2023 року матеріали справи надійшли до Північного апеляційного господарського суду разом з висновком експертів за результатами проведення комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №1318 від 28.07.2023 року.

У зв`язку зі звільненням у відставку судді ОСОБА_2 рішенням Вищої ради правосуддя від 01.08.2023 витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.08.2023 року для розгляду справи №910/13105/21 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Отрюх Б.В. судді: Пантелієнко В.О., Поляков Б.М.

Ухвалою суду від 04.09.2023 року справу №910/13105/21 за апеляційною скаргою Державної організації "УКРНОІВІ" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 прийнято до провадження у визначеному складі; поновлено провадження у справі та призначено справу до розгляду на 04.10.2023 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі; запропоновано учасникам справи подати до суду пояснення з урахуванням висновку експертів за результатами проведення комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №1348 від 28.07.2023.

До дати судового засідання через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшла заява про відвід судового експерта Дорошенка О.Ф. від участі у справі №910/13105/21.

Ухвалою суду від 18.09.2023 року розгляд заяви Візз Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungarі Zrt.) про відвід судовому експерту Дорошенку О.Ф. призначено на 04.10.2023 року та запропоновано учасникам справи та судовому експерту Дорошенку О.Ф. надати письмові пояснення щодо вищевказаної заяви.

26.09.2023 року через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшли пояснення за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 28.07.2023 року №1348.

Ухвалою суду від 04.10.2023 відкладено розгляд справи на 18.10.2023 за участю повноважних представників учасників провадження у справі; визнано явку судового експерта Дорошенка О.Ф. обов`язковою; зобов`язано позивача надати суду докази надсилання заяви про відвід експерта судовому експерту Дорошенку О.Ф.; зобов`язати судового експерта Дорошенка О.Ф. надати письмові пояснення щодо заяви Візз Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungarі Zrt.) про відвід судового експерта Дорошенка О.Ф.

До дати судового засідання від позивача надійшли докази направлення Науково-дослідному інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України заяви позивача про відвід судового експерта.

Ухвалою суду від 18.10.2024 оголошено перерву у справі до 25.10.2023 та зобов`язано судового експерта Дорошенка О.Ф. надати письмові пояснення щодо заяви Візз Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungarі Zrt.) про відвід судового експерта Дорошенка О.Ф.

До дати судового засідання через відділ документального забезпечення суду від судового експерта Дорошенка О.Ф. надійшли пояснення на заяву позивача про відвід експерта, а від позивача - пояснення щодо підстав для відводу судового експерта Дорошенка О.Ф. від розгляду справи №910/13105/21, викладених у його поясненнях від 23.10.2023 року.

Ухвалою суду від 25.10.2023 заяву Візз Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungarі Zrt.) про відвід судовому експерту Дорошенку О.Ф. задоволено; відведено судового експерта Дорошенка О.Ф. від участі у справі №910/13105/21; змінено експертну установу, яка призначена ухвалою ПАГС від 21.12.2022 у справі №910/13105/21 для проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності на Київський науково-дослідний інститут судових експертиз; направлено матеріали справи №910/13105/21 до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, призначеної відповідно до ухвали ПАГС від 21.12.2022 у справі №910/13105/21; зупинено провадження у справі №910/13105/21 до отримання судом від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз висновку експерта.

02.11.2023 супровідним листом Північного апеляційного господарського суду №910/13105/21/09.1-18/85/23 від 02.11.2023 року матеріали даної справи скеровані до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

03.11.2023 через відділ документального забезпечення суду від Державної організації "УКРНОІВІ" надійшли пояснення по справі.

На виконання вимог ухвали Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.12.2023 супровідним листом Північного апеляційного господарського суду №910/13105/21/379/23 від 27.12.2023 матеріали справи скеровані до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.01.2024 року задоволено касаційну скаргу ДО "Український національний офіс інтелектуальної власності", скасовано ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2023 про зупинення провадження у справі та передано справу №910/13105/21 до Північного апеляційного господарського суду для продовження апеляційного розгляду.

01.02.2024 року супровідним листом Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду №29-12/910/13105/21/13/2024 від 24.01.2024 року матеріали надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

У зв`язку з перебуванням судді Пантелієнко В.О. у відпустці витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.2024 року для розгляду справи №910/13105/21 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Отрюх Б.В. судді: Остапенко О.М., Поляков Б.М.

Ухвалою суду від 07.02.2024 року справу №910/13105/21 за апеляційною скаргою ДО "УКРНОІВІ" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 прийнято до провадження у визначеному складі; поновлено провадження у справі №910/13105/21; розгляд справи призначено на 13.03.2024 за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

До дати судового засідання від ДО "УКРНОІВІ" надійшли пояснення стосовно необґрунтованості відводу судового експерта Дорошенко О.Ф.

В судовому засіданні 13.03.2024 суддями Отрюхом Б.В. та Поляковим Б.М. заявлено самовідвід у справі №910/13105/21, який мотивовано наявністю обставин, які виключають можливість участі вказаних суддів у розгляді даної справи, за наслідками розгляду якого ухвалою суду від 13.03.2024 вказану заяву про самовідвід у справі №910/13105/21 задоволено, а матеріали справи передано для здійснення визначення складу судової колегії у відповідності до положень ГПК України.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.03.2024 вказану справу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Копитова О.С., Сотніков С.В.

Ухвалою суду від 26.03.2024 вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу №910/13105/21 за апеляційною скаргою ДО "УКРНОІВІ" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 року та призначено її до розгляду на 18.04.2024 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

Ухвалою суду від 18.04.2024 року за клопотанням представника позивача відкладено розгляд справи на 30.05.2024 року на підставі ст. 216 ГПК України.

29.04.2024 року через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшла заява про залишення без розгляду заяви від 11.09.2023 року про відвід судового експерта Дорошенка О.Ф.

В судове засідання 30.05.2024 року з`явились представники сторін.

За наслідками розгляду в судовому засіданні поданої суду заяви Візз Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungarі Zrt.) про залишення без розгляду заяви від 11.09.2023 року про відвід судового експерта Дорошенка О.Ф. ухвалою суду від 30.05.2024 року вказану заяву позивача задоволено та залишено без розгляду заяву про відвід судового експерта Дорошенка О.Ф.

Представник відповідача в судовому засіданні 30.05.2024 року вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 у справі №910/13105/21 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

30.05.2024 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2022 року у даній справі - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 02.05.2018 компанія ВІЗЗ Еір подала до Укрпатенту заявку №m201810403 про реєстрацію торговельної марки для 39 класу МКТП (повітряне пасажирське перевезення, послуги авіакомпаній з перевезення) для кольору рожевий (pink: pantone 233; c12 m100 y0 k0; r198 g198 g0 b126; hex #c6007e; ral 4010) (надалі - "Знак").

28.05.2020 Укрпатент надав висновок №55601/ЗМ/20 про невідповідність позначення умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи (надалі - Рішення від 28.05.2020), який мотивовано тим, що заявлене позначення для послуг 39 класу МКТП: не має розрізняльної здатності та не набуло такої внаслідок його використання; є таким, що не має характерного графічного виконання.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач звернувся до Апеляційної палати Укрпатенту із запереченнями проти Рішення від 28.05.2020, в яких просив задовольнити такі заперечення повністю, скасувати Рішення від 28.05.2020 про відмову в реєстрації Знака та зареєструвати його.

27.04.2021 Апеляційна палата Укрпатенту прийняла рішення (надалі - Рішення Апеляційної палати), яким відмовила позивачу у задоволенні заперечення, а Рішення від 28.05.2020 залишила чинним.

Отже, спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання незаконними і скасування вказаних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 154 ГК України відносини, пов`язані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються Господарським кодексом України та іншими законами.

До відносин, пов`язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами (ч. 2 ст. 154 Господарського кодексу України).

Частиною 1 ст. 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 Цивільного кодексу України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

До об`єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 155 Господарського кодексу України та ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, зокрема, належать торговельні марки.

Право інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом у випадках і порядку, передбачених законом (ч. 1 ст. 157 Господарського кодексу України, ч. 1 ст. 494 Цивільного кодексу України).

Як зазначено вище, позивач подав до Укрпатенту заявку №m201810403 про реєстрацію торговельної марки для 39 класу МКТП (повітряне пасажирське перевезення, послуги авіакомпаній з перевезення) для кольору рожевий (pink: pantone 233; c12 m100 y0 k0; r198 g198 g0 b126; hex #c6007e; ral 4010).

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (в редакції на дату подання заявки) особа, яка бажає одержати свідоцтво, подає до Установи заявку.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 10 вказаного Закону експертиза заявки має статус науково-технічної експертизи, складається з формальної експертизи та кваліфікаційної експертизи (експертизи по суті) і проводиться закладом експертизи відповідно до цього Закону та правил, встановлених на його основі центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері інтелектуальної власності.

Кінцеві результати експертизи заявки, що не вважається відкликаною або не відкликана, відображаються в обґрунтованому висновку експертизи за заявкою, що набирає чинності після затвердження його Установою. На підставі такого висновку Установа приймає рішення про реєстрацію знака для всіх зазначених у заявці товарів і послуг або про відмову в реєстрації знака для всіх зазначених у заявці товарів і послуг, або про реєстрацію знака щодо частини зазначених у заявці товарів і послуг та відмову в реєстрації знака для іншої частини зазначених у заявці товарів і послуг. Рішення Установи надсилається заявнику.

Під час кваліфікаційної експертизи перевіряється відповідність заявленого позначення умовам надання правової охорони, визначеним цим Законом. При цьому використовуються інформаційна база закладу експертизи, в тому числі матеріали заявки, а також довідково-пошуковий апарат та відповідні офіційні видання (ч. 15 ст. 10 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (в редакції, чинній станом на дату подачі заявки).

Як передбачено ч. 1 ст. 12 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" на підставі рішення про реєстрацію торговельної марки та за наявності документа про сплату державного мита за видачу свідоцтва і збору за публікацію про видачу свідоцтва здійснюється публікація в Бюлетені відомостей про видачу свідоцтва, визначених в установленому порядку. Зазначені мито та збір сплачуються після надходження до заявника рішення про реєстрацію торговельної марки.

Одночасно з публікацією відомостей про видачу свідоцтва НОІВ здійснює державну реєстрацію торговельної марки, для чого вносить до Реєстру відповідні відомості. Порядок ведення Реєстру і склад відомостей, що містяться в Реєстрі, визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері інтелектуальної власності (ч. 1 ст. 13 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг".

Видача свідоцтва здійснюється НОІВ у місячний строк після державної реєстрації торговельної марки. Свідоцтво видається особі, яка має право на його одержання. Якщо право на одержання свідоцтва мають кілька осіб, їм видається одне свідоцтво (ч. 1 ст. 14 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг".

Згідно з п. 3 Постанови Верховної Ради України "Про введення в дію Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг" від 23.12.1993 відповідність знаків умовам їх реєстрації визначається згідно з законодавством, що діяло на дату подання заявки.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" в редакції, чинній станом на дату подачі заявки) правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі, вимогам Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки" та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом.

На підставі висновку кваліфікаційної експертизи заявки на знак для товарів та послуг Укрпатент прийняв Рішення від 28.05.2020, яке мотивоване тим, що заявлене позначення для послуг 39 класу МКТП: не має розрізняльної здатності та не набуло такої внаслідок його використання; є таким, що не має характерного графічного виконання.

У запереченнях на вказане рішення, поданих до Апеляційної палати, позивач вказував на те, що Знак набув розрізняльної здатності за дванадцять років безперервного функціонування ВІЗЗ Еір на українському ринку та безперервного використання кольору в рекламних компаніях та при наданні послуг. Також позивач вказував, що Знак є легковпізнаваним українцями, має розрізняльну здатність і володітиме нею при подальшому використанні в Україні.

Колегія Апеляційної палати під час перегляду Рішення від 28.05.2020 встановила, що надані позивачем матеріали не доводять набуття рожевим кольором, як таким, розрізняльної здатності відносно апелянта під час надання послуг 39 класу МКТП "повітряне пасажирське перевезення; послуги авіакомпаній з перевезення", а сприймається споживачами лише у сукупності кольорів та іноді зі знаком "Wizz".

У зв`язку з викладеним, Апеляційна палата Укрпатенту прийняла рішення, яким відмовила позивачу у задоволення заперечення, а Рішення від 28.05.2020 залишила чинним.

До об`єктів права інтелектуальної власності, відповідно до частини першої статті 155 Господарського кодексу України та частини першої статті 420 Цивільного кодексу України, зокрема, належать торговельні марки (знаки для товарів і послуг).

Відповідно до статті 492 Цивільного кодексу України торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (в редакції, чинній станом на дату подачі заявки) знак - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Пункт 2 статті 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" передбачає, що об`єктом знака можуть бути позначення, що представляють собою, зокрема, кольори та комбінацію кольорів.

Не можуть одержати правову охорону також позначення, які звичайно не мають розрізняльної здатності та не набули такої внаслідок їх використання (пункт 2 статті 6 вказаного Закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода про асоціацію), Україна та Сторона ЄС запроваджують систему реєстрації торговельних марок, в якій відмова відповідного органу з реєстрації торговельних марок в реєстрації торговельної марки є належним чином обґрунтованою.

За змістом абз. 2 п. 6 ст. 7 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" якщо заявник просить охорону кольору чи поєднання кольорів як розрізняльної ознаки свого знака, то він зобов`язаний заявити про це і вказати в заяві колір чи поєднання кольорів, охорону яких він просить.

В пункті 6.3.1 Методичних рекомендацій з окремих питань проведення експертизи заявки на знак для товарів і послуг зазначено, що відповідно до статті 7 Закону заявка повинна містити, зокрема зображення позначення, що заявляється. При цьому цією статтею також встановлено, якщо заявник просить охорону кольору чи поєднання кольорів як розрізняльної ознаки свого знака, то він зобов`язаний заявити про це і вказати в заяві колір чи поєднання кольорів, охорону яких він просить, а також подати в заявці кольорові зображення вказаного знака. Зображення знака мають бути чіткими і ясними і поданими у зазначеному під кодом (591) заяви кольорі або поєднанні кольорів.

Відповідно до п. 4.3.2.4 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених наказом Державного патентного відомства України №116 від 28.07.1995, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1995 за №276/812 зі змінами від 14.06.2011, позначення вважається тотожним з іншим позначенням, якщо воно збігається з ним у всіх елементах. Позначення вважається схожим настільки, що його можна сплутати з іншим позначенням, якщо воно асоціюється з ним в цілому, незважаючи на окрему різницю елементів.

Частиною 2 статті 193 Угоди про асоціацію встановлено підстави для відмови у реєстрації або визнання недійсною реєстрації торговельної марки. З урахуванням приписів наведеної статті, не можуть бути зареєстровані як торговельні марки або у випадках, коли вони зареєстровані, можуть бути визнані недійсними, зокрема, торговельні марки, які не мають жодної розрізняльної здатності (пункт b) 193 Угоди про асоціацію).

Пунктом 10.1.2 Методичних рекомендацій з окремих питань проведення експертизи заявки на знак для товарів і послуг встановлено, що відповідно до пункту 4.3.1.4 Правил до позначень, що не мають розрізняльної здатності, відносяться: позначення, які складаються лише з однієї літери, цифри, лінії, простої геометричної фігури, що не мають характерного графічного виконання; реалістичні зображення товарів, якщо вони заявляються на реєстрацію як знак для позначення цих товарів; тривимірні об`єкти, форма яких обумовлена виключно функціональним призначенням, якщо такий об`єкт заявляється як знак; загальновживані скорочення. До таких позначень належать, зокрема, скорочені найменування організацій, підприємств, галузей тощо та їх абревіатури, загальноприйняті скорочення, наприклад, сантиметр - см, науково-дослідний інститут - НДІ, український - укр., гривня - грн., науково-технічна інформація - НТІ, загальновживана абревіатура, наприклад: "ВАТ", "ТОВ", "СПД" тощо. Крім того, не мають розрізняльної здатності позначення, які є кольором, якщо внаслідок його використання він не сприймається інакше, ніж колір як такий.

За змістом п. 10.1.5 Методичних рекомендацій розрізняльна здатність може бути властива позначенню з моменту його створення або набута ним внаслідок використання. Доказами набутої позначенням розрізняльної здатності внаслідок його використання, можуть бути, наприклад, документ, що містить відомості про обсяги виробництва та реалізації товарів і/або послуг, відносно яких застосовується позначення, обсяги експорту (імпорту) товарів щодо яких застосовується позначення; документ, що містить відомості про використання або будь-яке просування позначення, як знака, зокрема відомості про види маркування товарів і/або його застосування при наданні послуг, експонування товарів на міжнародних і/або національних виставках та ярмарках, комерційне використання позначення в мережі Інтернет; документ, що містить відомості про тривалість використання позначення до дати подання заявки. Тривалість використання позначення може підтверджуватися відомостями про дату початку використання позначення та про безперервність його використання. Ступінь набутої розрізняльної здатності досліджується щодо заявленого позначення в цілому і визначається відносно товарів і/або послуг, для яких заявник просить зареєструвати знак.

Кольори зазвичай є простою властивістю речей. Навіть у певній сфері торгівлі кольори та поєднання кольорів зазвичай використовуються для їх естетичної, декоративної або оздоблювальної функції і не передають жодного значення. Втім, цілком можливо, що кольори, і особливо їх поєднання можуть бути здатними, якщо вони використовуються стосовно товару чи послуги, бути знаком.

З бібліографічних даних заявленого до реєстрації спірного знака вбачається, що спірне позначення є кольором без окреслення контурами, у вигляді відбитку рожевого кольору (pink: pantone 233).

Верховний Суд у постанові від 18.11.2021 року у справі №910/9610/18 зазначив, що колір може набути розрізняльну здатність, але при особливих обставинах та за умови попереднього використання знака для заявлених товарів і послуг. Такі особливі обставини вимагають від заявника довести, що заявлене позначення кольору не є традиційним на певному ринку для заявлених товарів або послуг. Якщо колір (його відтінки) є властивими для певного ринку товарів або послуг та широко використовуються іншими виробниками чи надавачами послуг з декоративною або оздоблюваною метою, у наданні правової охорони такому кольорі в якості знака повинно бути відмовлено.

У зв`язку з чим, набуття розрізняльної здатності заявленого позначення у вигляді кольору, залежить зокрема від такого фактору як тривалість його попереднього використання до подання заявки не лише самим заявником, а й іншими виробниками або надавачами послуг для таких самих або споріднених товарів і (або) послуг на відповідному ринку.

Отже, коли на реєстрацію знака подається колір, обов`язковою умовою є з`ясування питання, чи набуло позначення у вигляді кольору розрізняльної здатності при застосуванні до заявлених товарів або послуг. При цьому, визначальним критерієм оцінки є тест на виконання заявленим кольором основної ж функції знака, що дозволяє споживачу без будь-якої ймовірності змішування вирізняти з-поміж інших товарів або послуг одного виробника від товарів або послуг іншого. Споживачі мають однозначно сприймати безпосередньо такий колір (без додаткових графічних і словесних елементів) саме як знак для конкретних товарів або послуг, у зв`язку з чим для реєстрації кольору в якості знаку потрібні переконливі докази набутої розрізняльної здатності виключно кольору для заявлених товарів або послуг.

З цього випливає, що заявник повинен продемонструвати, що знак, щодо якого вимагається реєстрація, набув відмінного характеру шляхом використання. Однак, ні чинне законодавство, ні судова практика не визначають обов`язкової форми для доказів, які необхідно подати, щоб довести набуття розрізняльної здатності знака.

Позивач вважає, що заявка про реєстрацію Знаку підлягає задоволенню з огляду на те, що Знак відповідає умовам надання правової охорони, передбаченим ст. 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" та у відповідача відсутні підстави для відмови в наданні правової охорони з причин, викладених у пункті 2 статті 6 вказаного Закону.

На підтвердження власної позиції позивачем до матеріалів справи долучено висновок експерта №144-09/21, складений 02.09.2021 судовим експертом Соповою К.А. за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, а також висновок експерта №198/21 за результатами експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності, складений 26.10.2021 експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

На дослідження судовому експерту Соповій К.А. були поставлені наступні питання:

- чи мало позначення за заявкою №m201810403 станом на дату подання заявки, а саме на 02.05.2018, розрізняльну здатність або набуло таку внаслідок його використання?

- чи було позначення за заявкою №m201810403 станом на дату подачі заявки, а саме 02.05.2018, таким, що не мало характерного графічного виконання?

У Висновку №144-09/21 експертом встановлені наступні обставини:

- заявлений колір є основним та відмітним елементом, який застосовується компанією ВІЗЗ Еір для вирізнення себе на ринку авіа перевізників; рожевий колір систематично використовується для позначення походження послуг компанії для привернення уваги споживача та надання своєрідності й індивідуальності наданих послуг;

- заявлений колір не виконує утилітарну функцію та не асоціюється з послугами пасажирського повітряного перевезення, жодним чином не описує характеристики послуг, а навпаки є незвичним (відмітним) для них;

- існують альтернативні кольори для послуг повітряного пасажирського перевезення, а Компанія ВІЗЗ Еір єдина на ринку України, яка використовує яскраво-рожевий колір для вирізнення себе з-поміж інших авіаліній.

- рожевий колір за заявкою №m201810403 має відмітність та розрізняльну здатність щодо заявлених послуг 39 класу МКТП та використовується компанією ВІЗЗ Еір саме з метою виділення себе серед інших авіаперевізників на ринку; безперервне, систематичне використання рожевого кольору у зв`язку із наданням послуг 39 класу МКТП дозволило, крім естетичної функції, створити позначення, що вказує на комерційне джерело походження послуг компанії ВІЗЗ Еір;

- заявлене позначення за заявкою №m201810403 від 02.05.2018 не утворює зображення як зображувальний знак, а показує приклад кольору з об`єктивізацією його параметрів за міжнародними системами ідентифікації кольорів.

На підставі викладеного експертом зроблено наступні висновки:

- позначення за заявкою №m201810403 станом на дату подання заявки, а саме 02.05.2018, мало розрізняльну здатність та підвищило її внаслідок тривалого та безперервного використання для послуг 39 класу МКТП, а саме повітряне пасажирське перевезення; послуги авіакомпаній з перевезення;

- позначення за заявкою №m201810403 станом на дату подання заявки, а саме 02.05.2018, не було таким, що не має характерного графічного виконання.

На дослідження експертів Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України були поставлені наступні питання:

- чи мало позначення за заявкою №m201810403 станом на дату подання заявки, а саме на 02.05.2018, розрізняльну здатність або набуло таку внаслідок його використання?

- чи було позначення за заявкою №m201810403 станом на дату подачі заявки, а саме 02.05.2018, таким, що не мало характерного графічного виконання?

У Висновку №198/21 експерти встановили, що:

- заявлений колір є основним та відмітним елементом, який застосовується компанією ВІЗЗ Еір для вирізнення себе на ринку, зокрема не виконуючи декоративної функції;

- заявлений колір, який застосовується компанією ВІЗЗ Еір для вирізнення себе на ринку, зокрема, не виконує утилітарну функцію, фізично або хімічно забезпечуючи ефект віддзеркалення або поглинання кольору;

- заявлений колір, який застосовується компанією ВІЗЗ Еір для вирізнення себе на ринку, зокрема, не пов`язаний із природними колористичними характеристиками послуг повітряного пасажирського перевезення та є незвичним (відмітним) для таких послуг;

- заявлений колір, який застосовується компанією ВІЗЗ Еір для вирізнення себе на ринку, зокрема, не асоціюється з видом послуги;

- заявлений колір, внаслідок тривалого використання компанією ВІЗЗ Еір, здобув розрізняльну здатність рожевого кольору для виділення послуг повітряного перевезення на ринку України;

- досліджуване позначення за заявкою №m201810403 відповідає вимогам, встановленим до зображення, що заявляється на реєстрацію як знак, а саме якщо як знак заявляється виключно колір як такий;

- досліджуване позначення не може бути віднесене до простих геометричних фігур, а саме квадрату, що не має характерного графічного виконання, оскільки не є таким, а є лише представленням кольору як такого.

На підставі викладеного експертами зроблено наступні висновки:

- позначення за заявкою №m201810403 станом на дату подання заявки, а саме 02.05.2018, мало розрізняльну здатність та підвищило її внаслідок тривалого та безперервного використання для послуг 39 класу МКТП, а саме повітряне пасажирське перевезення; послуги авіакомпаній з перевезення;

- позначення за заявкою №m201810403 станом на дату подання заявки, а саме 02.05.2018, не було таким, що не має характерного графічного виконання.

Відповідач, в свою чергу, стверджуючи про правомірність оскаржуваних у даній справі рішень, оскільки у Укрпатента були всі підстави для відмови у реєстрації Знаку у зв`язку з тим, що останній не має розрізняльної здатності та не набув такої внаслідок його використання, на підтвердження власної правової позиції надав суду висновок експерта Центру судових і спеціальних експертиз Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України Любимцевої О.О. №496/1, складений 14.12.2021 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності (надалі - "Висновок №496/1").

На дослідження експерта були поставлені такі питання:

- чи є заявлене позначення за заявкою №m201810403 таким, що не мало розрізняльної здатності та не набуло такої внаслідок його використання для послуг 39 класу МКТП "повітряне пасажирське перевезення, послуги авіакомпаній з перевезення", відносно особи позивача станом на дату подання заявки - 02.05.2018?

- чи є заявлене позначення за заявою №m201810403 таким, що не має характерного графічного виконання?

- чи є заявлений рожевий колір (pink: pantone 233; c12 m100 y0 k0; r198 g198 g0 b126; hex #c6007e; ral 4010) за заявкою №m201810403 сам по собі, тобто без комбінації додаткових (кольорових, графічних, словесних) елементів, єдиним відмітним елементом, який застосовується компанією ВІЗЗ Еір при наданні послуг 39 класу МКТП "повітряне пасажирське перевезення, послуги авіакомпаній з перевезення"?

- чи використовується такий самий колір, як заявлений рожевий колір (pink: pantone 233; c12 m100 y0 k0; r198 g198 g0 b126; hex #c6007e; ral 4010) за заявкою №m201810403 іншими особами в Україні для послуг повітряного пасажирського перевезення?

У Висновку №496/1 експертом встановлені наступні обставини:

- набуття розрізняльної здатності заявленого позначення кольору (pink: pantone 233; c12 m100 y0 k0; r198 g198 g0 b126; hex #c6007e; ral 4010) саме в поєднанні з фіолетовим та/або кобальтовим синім, та, іноді, у поєднанні з білим кольором та зареєстрованими словесними знаками для послуг 39 класу МКТП: "повітряне пасажирське перевезення, послуги авіакомпаній з перевезення";

- характерним є не лише поєднання кольорів рожевого з фіолетовим та/або кобальтовим синім, а, інколи, і їх місце розташуванням (наприклад, на літаку);

- є ймовірність сприйняття рожевого кольору - pantone 233 із широким спектром відтінків рожевого як один і той же колір, а тому виняткове використання рожевого кольору для послуг 39 класу МКТП однією особою поставить конкурентів у свідомо невигідні умови та несправедливо обмежить конкуренцію на ринку;

- заявлене позначення не має ні літери, на цифри, ні лінії, ні простої геометричної фігури, не має характерного графічного виконання, без окреслення контурами, а також певного малюнку, а представлене у вигляді кольору і сприймається не інакше, ніж колір як такий.

На підставі викладеного експертом зроблено наступні висновки:

- заявлене позначення за заявкою №m201810403 є таким, що не мало розрізняльної здатності та не набуло такої внаслідок його використання для послуг 39 класу МКТП "повітряне пасажирське перевезення, послуги авіакомпаній з перевезення", відносно особи позивача станом на дату подання заявки - 02.05.2018;

- заявлене позначення за заявою №m201810403 є таким, що не має характерного графічного виконання;

- заявлений рожевий колір (pink: pantone 233; c12 m100 y0 k0; r198 g198 g0 b126; hex #c6007e; ral 4010) за заявкою №m201810403 сам по собі, тобто без комбінації додаткових (кольорових, графічних, словесних) елементів, не є єдиним відмітним елементом, який застосовується компанією ВІЗЗ Еір при наданні послуг 39 класу МКТП "повітряне пасажирське перевезення, послуги авіакомпаній з перевезення";

- вирішити питання "чи використовується такий самий колір, як заявлений рожевий колір (pink: pantone 233; c12 m100 y0 k0; r198 g198 g0 b126; hex #c6007e; ral 4010) за заявкою №m201810403 іншими особами в Україні для послуг повітряного пасажирського перевезення?" не виявилось можливим.

Оскільки наявні в матеріалах справи експертизи об`єктів інтелектуальної власності, подані сторонами на їх замовлення, взаємосуперечливі, з метою встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для вирішення спору у даній справі, а також для роз`яснення питань, що виникли при вирішенні спору і потребують спеціальних знань, під час перегляду справи в апеляційному порядку ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 року, яка в установленому законом порядку не скасована та є чинною, призначено судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено Науково-дослідному інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України.

На вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:

- чи є позначення за заявкою №m201810403 таким, що не мало розрізняльної здатності та не набуло такої внаслідок його використання для послуг 39 класу МКТП "повітряне пасажирське перевезення, послуги авіакомпаній з перевезення", відносно Візз Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungarі Zrt.) станом на дату подання заявки - 02.05.2018?

- чи є позначення за заявкою №m201810403 таким, що не має характерного графічного виконання?

За результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності експертами Дорошенком О.Ф. та Мінченко Н.В. був складений висновок експертів №1348 від 28.07.2023, в якому останні дійшли висновку, що:

- позначення за заявкою №m201810403 є таким, що не мало розрізняльної здатності та не набуло такої внаслідок його використання для послуг 39 класу МКТП "повітряне пасажирське перевезення, послуги авіакомпаній з перевезення", відносно Візз Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungarі Zrt.) станом на дату подання заявки - 02.05.2018;

- позначення за заявкою №m201810403 є таким, що не має характерного графічного виконання.

Таким чином, судова колегія в даному випадку під час розгляду справи не вбачає підстав для неврахування висновків проведеної експертизи як доказу по справі.

Враховуючи наведені обставини, в матеріалах справи наявні чотири висновки експертів: №144-09/21 від 02.09.2021 та №198/21 від 26.10.2021 (складені на замовлення позивача), №496/1 від 14.12.2021 (складений на замовлення відповідача) та №1348 від 28.07.2023 (судова експертиза), які підлягають оцінці на предмет їх належності, допустимості та достовірності.

Відповідно до ст. ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими доказами.

При цьому, згідно зі ст.ст. 74, 76, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення; обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування; докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до частин першої та другої статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За ч. 1 ст. 78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

У відповідності до ч. 1 ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Разом з тим, суд враховує, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 ГПК України).

Висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 ГПК України. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 зі справи №910/21067/17.

Так, досліджуючи висновки експертів №144-09/21 та №198/21, судом встановлено, що їх складено кваліфікованими експертами. Висновки експертів містять відповідь на порушене питання та у ньому вказано, що експерти обізнані про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок згідно ст. 384 КК України.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що такі висновки не відповідають критеріям повноти, об`єктивності та обґрунтованості, а відповідні експертизи проведено з порушеннями методичного характеру, що викликає сумніви у правильності таких висновків, з огляду на наступне.

Щодо висновку експерта Сопової К.А. №144-09/21 від 02.09.2021, то він є неповним, необ`єктивним та необґрунтованим, оскільки при проведенні дослідження експертом було допущено помилки, застосовано формальний підхід оцінки використання кольору без перевірки дійсних обставин і способів його використання, що порушує принцип об`єктивності та суперечить вимогам чинного законодавства у сфері проведення експертизи.

Так, на сторінках 27-31 Висновку у підпунктах 1.1.3., 1.1.4., 1.1.5 експерт Сопова К.А. проводила дослідження використання інших кольорів для послуг повітряного пасажирського перевезення іншими авіакомпаніями та прийшла до висновку, що рожевий колір не використовується іншими особами в Україні на ринку повітряного пасажирського перевезення.

В той же час, на сторінках 1-6 Висновку №114-09/21 зазначені документи та матеріали (113 додатків), надані позивачем експерту Соповій К.А. для проведення дослідження разом із зверненням про проведення експертизи.

При цьому, серед назв 113 додатків не має жодного згадування чи посилання про інших авіаперевізників, окрім самого позивача.

Оскільки експерт не мала право самостійно збирати докази, питання перевірки використання заявленого кольору іншими особами вирішено некоректно та з порушенням процесуальних вимог: пункту 2.3. Інструкції та пункту другого статті 102 ГПК України.

При цьому, експерт Сопова К.А. у своїх висновках наводить інформацію незрозумілого походження без вказівки джерела її отримання та наводить її як беззаперечну обставину.

На сторінці 11 Висновку №114-09/21 зазначено, що з метою уникнення спотворення справжнього відтінку заявленого на реєстрацію позначення у вигляді рожевого кольору наводиться його зображення за міжнародною системою Pantone, a came pantone 233.

Однак, протягом всього подальшого дослідження (зазначаючи кольорові зображення як приклад використання позивачем), експерт посилалась не на pantone 233, а на "рожевий колір", маючи при цьому для дослідження різні відтінки варіантів використання позивачем рожевого кольору.

На сторінці 78 Висновку №114-09/21 експерт зазначає, що через тривале та безперервне використання одного і того ж кольору виключно компанією позивача, рожевий колір став відомим серед українських споживачів та впізнаваним як основний колір та відмітне позначення компанії позивача.

Не зрозумілим є те, на якій підставі експерт дійшла такого висновку, оскільки в матеріалах, наданих на дослідження, був відсутній, зокрема, висновок соціального опитування тощо.

Експертом було залишено поза увагою, що рожевий колір як самостійний об`єкт щодо заявленого переліку послуг 39 класу МКТП не використовувався та не використовується позивачем, оскільки в своїй діяльності він використовує рожевий колір виключно в комплексі з такими кольорами як кобальтовий, рожевий та білий.

Дослідивши використання позивачем заявленого до реєстрації позначення у вигляді рожевого кольору вбачається, що позивач не використовує рожевий колір як самостійний об`єкт без інших елементів, а використовує лише з одночасним поєднанням комбінації кольорів: білого, відтінків рожевого, фіолетового, синього, кобальтового та іноді, у комбінації із зареєстрованими знаками.

Під час складання вказаних Висновку №114-09/21 від 02.09.2021 експерт Сопова К.А. здійснювала аналіз документів, які складені англійською мовою (Wizz Air Brand book - матеріали 100, Статистика промо-компаній Wizz Air в Україні в 2016 - 2018 роки (Facebook та Google) - матеріали 104, рахунки-фактури від Google за 2016-2018 роки - матеріали 108), шляхом їх самостійного та довільного перекладу. При цьому експерт Сопова К.А. не має філологічної освіти, оскільки доказів протилежного суду експертом не надано.

Вказане підтверджується під час здійснення експертом Соповою К.А. перекладу вказаних обставин, а саме: сторінки 16-17 висновків, сторінка 33 висновків.

Таким чином, здійснення експертом Соповою К.А., яка не має будь-якої філологічної освіти, перекладів документів з іноземних мов, а також надання експертом Соповою К.А. висновків щодо змісту вказаних документів без відповідної компетенції в проведенні семантико-текстуальної експертизи порушує принцип об`єктивності висновку експерта, що суперечить п. 2.2. Інструкції, згідно якого на експерта покладаються обов`язки дати об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, що також є порушенням п. 2.3. Інструкції в частині виходу за межі спеціальних знань експерта.

При цьому, під час допиту в судовому засіданні 22.12.2021 року судовим експертом не було спростовано тверджень про необґрунтованість її висновку.

Більш того, на підтвердження вищевказаних доводів в матеріалах справи міститься копія рішення №1 дисциплінарної палати Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України (далі - дисциплінарна палата ЦЕКК) від 30.06.2022 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності судового експерта Сопової К. А. у зв`язку з допущеннями нею порушень вимог нормативно-правових актів та/або методик проведення судових експертиз під час складання висновків експерта за результатами проведення експертиз об`єктів права інтелектуальної власності, в тому числі, від 02.09.2021 року №114-09/21.

Так, під час проведення засідання дисциплінарної палати ЦЕКК, за результатами обговорення питання, враховуючи доводи експерта Сопової К.А. та розгляду доданих документів, членами дисциплінарної комісії ЦЕКК встановлено, що експертом Соповою К.А. самостійно перекладено та досліджено документи на іноземній мові, які вона не могла досліджувати без перекладу, тому вийшла за межі спеціальних знань експерта, чим порушила пункт 2.3. Інструкції №53/5.

Зокрема, членами дисциплінарної комісії ЦЕКК зазначено, що використання документів на іноземній мові можливо лише у тому випадку, коли вони перекладені на державну мову, нотаріально засвідчені, а в залежності від угод, якщо потребується апостилізація даного документу, то потрібно апостиль.

Враховуючи, що експертизи виконувались на замовлення, замовник повинен був здійснити такий переклад та надати матеріали у перекладі.

Окрім цього, членами дисциплінарної комісії ЦЕКК встановлено, що експерт Сопова К.Л. порушила пункт 2.3. Інструкції №53/5, яким експерту під час проведення експертизи забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню.

Замовником експертизи не було надано ані повного вичерпного переліку авіаперевізників, що працюють на території України, ані відомостей про такі авіакомпанії.

Тобто, якщо дослідження проводилось у вузькому колі авіаперевізників, які надав заявник, експерт повинна була відповісти, що дослідження було проведено у відповідності до матеріалів, наданих на дослідження, однак нею робиться категоричний висновок щодо всіх авіакомпаній, що працюють на ринку України, та свідчить про те, що експерт самостійно проводила пошук авіакомпаній та даних про них. Опис процесу дослідження по даному питанню у висновку відсутній.

Наведені зауваження, як було встановлено членами дисциплінарної комісії ЦЕКК під час дисциплінарного провадження, свідчать про неповноту проведеного дослідження. Таким чином, експертом Соповою К.А. порушено вимоги пункту 2.2. Інструкції №53/5. Проведене експертом Соловою К.А. дослідження за результатом проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності є неповним та необґрунтованим.

Оцінивши встановлені під час дисциплінарного провадження обставини та дії (бездіяльність) експерта, дисциплінарна палата ЦЕКК прийшла до висновку про грубу та очевидну недбалість експерта, в діях якого наявний склад дисциплінарного проступку.

Щодо висновку експертів Ковальової Н.М. та Федоренка В.Л. №198/21 від 26.10.2021, суд зазначає, що він також є необґрунтованим, методологічно неправильним, складеним з порушеннями визначених методик дослідження у сфері інтелектуальної власності, з хибами у застосованих підходах, що негативно вплинуло на аргументацію експерта, а відтак кінцевий результат висновку є сумнівним, що підтверджується наступним.

Експертами Ковальовою Н.М. та Федоренком В.Л. не було досліджено питання використання рожевого кольору (pantone 233) на ринку повітряних пасажирських авіаперевезень до дати подання заявки (02.05.2018) не лише самим позивачем, а й у співставленні з іншими надавачами послуг (авіаперевізниками) для таких самих або споріднених послуг.

На сторінках 1-7 Висновку №198/21 зазначено документи та матеріали (117 додатків), надані позивачем експертам для проведення дослідження разом із листом про проведення експертизи. 117 додатком є відзив Укрпатента від 25.08.2021 №Вих-20772/2021, на сторінці 23 якого у підпункті 4.3. розділу 4 "Аргументи на підтвердження того, що позначення за заявкою №m201810403 для послуг 39 класу МКТП "повітряне пасажирське перевезення, послуги авіакомпаній з перевезення" не має розрізняльної здатності та не набуло її внаслідок використання" Укрпатентом було зазначено, що використання рожевого кольору є властивим та традиційним на ринку пасажирських авіаперевезень, а тому не носить оригінальний характер.

Також Укрпатентом у вказаному відзиві наведено ряд прикладів використання рожевого кольору або його відтінків на ринку авіаперевезень не лише позивачем, а й іншими авіакомпаніями, а саме: ісландською авіакомпанією WOW Air, канадською авіакомпанією JetWest, японською авіакомпанією Peach, таїландською авіакомпанією Nok Air, бразильською авіакомпанією Azul.

Однак, експертами не було взято до уваги ці дані, що робить неповним висновок в частині встановлення наявності розрізняльної здатності в заявленому на реєстрацію позначенні.

На сторінці 16 Висновку №198/21 експерти зазначають, що заявлений колір є основним та відмітним елементом, який застосовується компанією позивача для вирізнення себе на ринку, зокрема, не виконуючи декоративної функції.

Однак, експертами залишено поза увагою, що рожевий колір як самостійний об`єкт щодо заявленого переліку послуг 39 класу МКТП не використовувався та не використовується позивачем, оскільки в своїй діяльності позивач використовує рожевий колір виключно в комплексі з такими кольорами як кобальтовий, рожевий та білий.

У Брендбуці за 2016 рік, на який посилаються експерти, вказано, що кольорами, які використовує компанія, є білий, рожевий, фіолетовий та кобальтовий синій кольори.

Дослідивши використання позивачем заявленого до реєстрації позначення у вигляді рожевого кольору вбачається, що позивач не використовує рожевий колір як самостійний об`єкт без інших елементів, а використовує виключно з одночасним поєднанням комбінації кольорів: білого, відтінків рожевого, фіолетового, синього, кобальтового та іноді, у комбінації із зареєстрованими знаками.

Як вбачається на сторінці 1 Висновку №198/21, лист позивача від 13.10.2021 року про проведення експертизи було отримано Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності 13.10.2021 року, в той час як сам Висновок №198/21 датовано 26.10.2021, тобто за вирахуванням вихідних та святкових днів, Висновок №198/21 було підготовлено за 5 робочих днів.

Беручи до уваги законодавчі приписи щодо специфіки реєстрації кольорів, як торговельних марок, та необхідність у зв`язку з цим дослідження значного обсягу доказів та обставин, що підлягають з`ясуванню, а також враховуючи навантаження судових експертів Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, наявні підстави для висновку про те, що експерти підійшли поверхово та неповно до проведення дослідження.

На сторінці 18 Висновку №198/21 в абзаці другому експерти резюмують: "Отже, протягом вісімнадцяти років саме рожевий колір був відмітним елементом торговельних марок компанії ВІЗ3 Еір Хангері 3рт. Він є головним, ключовим, що застосовується у більшості випадків... (Додаток №115)".

Разом з тим, Додатком №115 значиться Висновок експерта Сопової К.А. №114-09/21, складений 02.09.2021 року за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від.

На сторінці 20 Висновку №198/21 у абзаці другому експерти також посилаються на Висновок експерта №114-09/21 та констатують, що щодо будь-яких інших факторів під час надання послуг повітряного перевезення, будь-то одяг екіпажу або огородження майданчику вікон реєстрації рожевим, одразу сприймається як приналежність до компанії позивача.

Ґрунтування висновку експертів на обставинах, що встановлені висновком іншого експерта (який на той час не оцінений судом як доказ по справі), як на дійсних, та використання такого висновку іншого експерта, як належного та допустимого, свідчить про процесуальні порушення під час проведення відповідного дослідження.

За вказаних вище обставин, висновки експертів №144-09/21 та №198/21, зроблені на замовлення позивача, які було прийнято місцевим господарським судом в якості належних та допустимих доказів та, в тому числі, покладено в основу оскаржуваного відповідачем рішення за принципом вірогідності доказів, апеляційним господарським судом не можуть бути взяті за основу при прийнятті рішення по суті позовних вимог у справі №910/13105/21, а тому колегією суддів не приймаються у якості належних доказів по справі з метою мотивування рішення суду.

Оцінюючи висновок експерта Любимцевої О.О. №496/1 від 14.12.2021, судом встановлено що його складено кваліфікованим експертом відповідно до вимог чинного законодавства.

У вказаному висновку зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність згідно зі ст. 384 Кримінального кодексу України.

Висновок містить докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та відповіді на питання, поставлені експерту, обґрунтовані, дані висновки складені у порядку, визначеному законодавством.

Крім того, з метою надання додаткових роз`яснень щодо поданого висновку, ухвалою суду першої інстанції від 12.01.2022 року за клопотанням позивача викликано в судове засідання судового експерта Любимцеву О.О.

В судовому засіданні Господарського суду міста Києва від 24.01.2022 року представниками сторін було поставлено судовому експерту ряд питань, на які експертом було надано чіткі, ґрунтовні та вичерпні відповіді.

Також, експертом надано письмові відповіді на поставлені їй питання, які долучено судом до матеріалів справи, чим підтвердила об`єктивність та обґрунтованість наданого нею висновку.

Таким чином, вказаний висновок приймається колегією суддів у якості належного та допустимого доказу в розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України.

Оцінюючи Висновок експертів №1348 від 28.07.2023 року, складений експертами Дорошенком О.Ф. та Мінченко Н.В за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, колегією суддів встановлено, що вказаний висновок складено судовими експертами, які є кваліфікованими судовими експертами з правом проведення експертиз у сфері інтелектуальної власності, у тому числі за спеціальністю 13.6 "Дослідження, пов`язані з комерційними (фірмовими) найменуваннями, торгівельними марками (знаками для товарів та послуг), географічними зазначеннями" та яких було попереджено про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

Під час проведення дослідження та складення відповідного висновку експертами були досліджені та проаналізовані всі матеріали господарської справи №910/13105/21, а також надані сторонам та наявні у ній докази.

Будь-яких істотних порушень положень законодавства, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, та методології при складенні такого висновку, які б вплинули на правильність, повноту та обґрунтованість висновку, судом не встановлено, належних доказів на підтвердження якихось порушень не надано.

При цьому, клопотань про призначення у справі повторної чи додаткової експертизи у зв`язку із сумнівами в його обґрунтованості сторонами не заявлялось.

Таким чином, зазначений висновок, який складено кваліфікованими судовими експертами відповідно до вимог законодавства, є повним, вичерпним та обґрунтованим, відтак визнано апеляційним судом належним та допустимим доказом у справі, який узгоджується з іншими долученими до справи доказами як окремо, так і у їх сукупності, зокрема з Висновком №496/1 від 14.12.2021 судового експерта Любимцевої О.О., як наслідок в даному випадку відсутні підстави вважати Висновок експертів №1348 від 28.07.2023 необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи.

Протилежного позивачем в установленому законом порядку не доведено.

За вказаних вище обставин Висновок експертів №1348 від 28.07.2023 року відповідає вимогам ГПК України, заслуговує на увагу суду і не викликає сумніву у його правильності, оскільки висновки надані в межах компетенції експертів, ґрунтуються на методичних рекомендаціях та результатах дослідження матеріалів справи, висновки чіткі, логічні, послідовні і відповідають фактичним даним справи, а також не були спростовані сторонами більш вірогідними, належними і допустимими доказами у справі, як наслідок підлягає врахуванню судом під час прийняття рішення по суті спору.

Відтак, за допомогою спеціальних знань, зокрема висновком №496/1 від 14.12.2021 судового експерта Любимцевої О.О., а також судової експертизи №1348 від 28.07.2023 судом встановлені обставини, які спростовують доводи позивача про факт набуття рожевим кольором за заявкою №m201810403 розрізняльної здатності у сфері авіаперевезень, безперервність його використання та можливість рожевого кольору бути єдиним відмітним елементом компанії позивача, як наслідок, бути зареєстрованим як знак.

Колегія суддів також не може погодитись із висновком суду про прийняття у якості належного та допустимого доказу по справі наявного в матеріалах справи звіту Центру соціальних технологій "Соціополіс" про соціологічне опитування "Рівень відомості споживачам рожевого кольору, що використовується в діяльності пасажирських авіакомпаній, та оцінка ними рожевого кольору як однієї з ознак, за якою вони розрівняють авіакомпанію "Wizz Air" серед інших авіакомпаній", проведеного у період з 13.08.2021 по 26.08.2021.

Так, згідно з п. 3 Постанови Верховної Ради України "Про введення в дію Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг" від 23.12.1993 відповідність знаків умовам їх реєстрації визначається згідно з законодавством, що діяло на дату подання заявки.

Згідно матеріалів справи, датою подання заявки №m201810403 на реєстрацію позначення в якості знаку для послуг 39 класу МКТП є 02.05.2018, а тому відповідність заявленого позначення умовам правової охорони перевіряється на вказану дату.

Отже, результати проведеного у 2021 році опитування серед споживачів в даному випадку не можуть підтверджувати обставини 2018 року, з огляду на відсутність у даному дослідженні ретроспективної ознаки.

Зазначення судом у рішенні про те, що відповідачем не було надано доказів існування на дату подання заявки №m201810403 інших авіакомпаній в України, які б використовували рожевий колір при наданні послуг 39 класу МКТП "повітряне пасажирське перевезення, послуги авіакомпаній з перевезення" також є помилковими, оскільки, по-перше, матеріали справи містять докази існування таких авіакомпаній в цілому у світі, а по-друге, враховуючи специфіку діяльності у сфері міжнародних пасажирських повітряних перевезень та авіаційних робіт, існує не спростована можливість функціонування таких авіакомпаній в України у майбутньому.

В свою чергу, задоволення заявлених позовних вимог може поставити конкурентів у свідомо невигідні умови через наявність у позивача відповідного зареєстрованого знаку та обмежить конкуренцію на ринку, а також ускладнить процес виходу на ринок України вищезгаданих світових авіакомпаній.

Таким чином, на підставі наявних у справі належних та допустимих доказів, в тому числі висновку експерта №496/1 від 14.12.2021 та висновку експертів №1348 від 28.07.2023 за результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності апеляційним господарським судом встановлено, що заявлене позивачем на реєстрацію позначення для послуг 39 класу МКТП: не має розрізняльної здатності та не набуло такої внаслідок його використання; є таким, що не має характерного графічного виконання, що свідчить про правомірність рішень Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 28.05.2020 року та Апеляційної палати ДП "Український інститут інтелектуальної власності" від 27.04.2021 року про невідповідність позначення умовам надання правової охорони, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Господарський суд міста Києва наведених вище фактичних обставин справи у їх сукупності, які встановлені судом апеляційної інстанції, не врахував, чим допустив неповне дослідження обставин справи та невірне застосування норм матеріального та процесуального права, що в свою чергу призвело до ухвалення помилкового рішення про задоволення позовних вимог Візз Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungarі Zrt.)

В силу положень процесуального законодавства та численної практики Верховного Суду судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Крім того, відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Хаджинастасиу проти Греції", національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію; у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти російської федерації" зазначено, що ще одним завданням вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України").

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Трофимчук проти України" зазначив, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Отже, судом апеляційної інстанції в повній мірі досліджено та надано оцінку наявним у справі доказам, обставинам справи і доводам скаржника та встановлено неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, та порушення норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

В силу положень ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з порушенням норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи апеляційним господарським судом, а відтак наявні правові підстави для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Згідно із частинами 1, 4, 8 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 14 ст. 129 ГПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду на задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового про відмову у задоволенні позовних вимог, витрати апелянта по сплаті судового збору у сумі 10215,00 грн. за подання апеляційної скарги згідно ст. 129 ГПК України покладаються на позивача шляхом їх стягнення на користь ДО "Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій", як правонаступника ДП "Український інститут інтелектуальної власності".

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України та Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Державної організації "Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 року у справі №910/13105/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 року у справі №910/13105/21 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

4. Стягнути з ВІЗЗ Еір Хангері Зрт. (Wizz Air Hungary Zrt.) (м. Будапешт, Кьоер у. 2/А. В. ер. ІІ-V., 1103) на користь Державної організації "Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій" (01601, м. Київ, вул. Годзенка Дмитра, буд. 1, ідентифікаційний код 44673629) 10 215,00 грн. судового збору з подання апеляційної скарги.

5. Доручити господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Копію постанови суду надіслати сторонам у справі.

7. Матеріали справи повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, строки та випадках, передбачених ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови підписано 20.06.2024 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді О.С. Копитова

С.В. Сотніков