ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2024м. ДніпроСправа № 904/1355/24
за позовом Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі

позивача-1: Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

позивача-2: Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до відповідача-1: Комунального закладу "Криворізька міська клінічна лікарня № 2" Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 939 170,30грн

Суддя Євстигнеєва Н.М.

Секретар судового засідання Янкіна Г.Д.

Представники:

Від позивача-1: не з`явився

Від позивача-2: не з`явився

Від відповідача-1: не з`явився

Від відповідача: Чаплигіна Н.О., адвокат, довіреність №ДнЕП4 від 28.12.2023

Від прокуратури: Деркач І.П., прокурор відділу прокуратури, посвідчення №069936 від 01.03.2023

С У Т Ь С П О Р У :

Керівник Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1: Криворізької міської ради, позивача-2: Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, яким просить:

- визнати недійсними додаткові угоди №2 від 01.04.2021, №3 від 17.06.2021, №4 від 10.09.2021, №5 від 13.09.2021, №7 від 23.09.2021, №8 від 25.10.2021 до договору № 20 від 01.03.2021, укладені між Комунальним закладом "Криворізька міська клінічна лікарня № 2" Криворізької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Криворізької міської ради грошові кошти у розмірі 939 170,30грн.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на недійсність спірних додаткових угод до договору №0 від 01.03.2021 про закупівлю електричної енергії внаслідок порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про ринок електричної енергії". Посилається на те, що в цілому за договором №20 від 01.03.2021 поставлено 1 044 449,65 кВт*год електроенергії на суму 3740334,00грн, хоча за початковою ціною необхідно було сплатити за такий обсяг 2801163,70грн, тобто переплачено 939170,30грн з ПДВ за поставлену електричну енергію.

Виконання відповідачем-1 умов додаткових угод призводить до надмірного витрачання бюджетних коштів, у зв`язку з чим вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними. Прокурор також наголосив, що оскільки додаткові угоди укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, то відповідачем-1 надмірно сплачено відповідачу-2 грошові кошти у розмірі 939170,30грн.

На обґрунтування необхідності здійснення представництва інтересів держави у цій справі прокурор зазначив, що вищевказані протизаконні дії порушують права та інтереси держави. Укладенням додаткових угод до договору постачання електричної енергії порушено матеріальні державні інтереси, оскільки, з урахуванням додаткових угод замовник торгів фактично отримав меншу кількість електричної енергії, що призводить до порушення суспільних інтересів в частині забезпечення досягнення мети проведеної тендерної закупівлі.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і створює загрозу інтересам держави.

Як наслідок, указане призведе до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету, та свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а заходи щодо стягнення безпідставно набутих бюджетних коштів, зокрема й у такому випадку, є невідкладними.

Підставою представництва інтересів держави в особі Криворізької міської ради прокурор указав наявність у неї владних повноважень у спірних правовідносинах. Криворізька міська рада є органом місцевого самоврядування, яка представляє інтереси територіальної громади міста Кривого Рогу.

Згідно зі ст. 11 Закону України "Про місцеве самоврядування", виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам.

Відповідно до статуту КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР (в редакції від 04.08.2020, чинній на час укладення додаткових угод №№2-5,6,7 та в редакції від 30.09.2021, чинній на час укладення додаткової угоди №8 та на теперішній час) Підприємство засноване на комунальній власності територіальної громади міста Кривого Рогу (п.1.2). Засновником підприємства та власником його майна є Криворізька міська територіальна громада в особі Криворізької міської ради (п. 1.4). У своїй діяльності підприємство підконтрольне власнику, підпорядковане та підзвітне управлінню охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради, яке виконує функції уповноваженого органу управління (п.1.6.).

Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради, яке є виконавчим органом Криворізької міської ради, виконує функції уповноваженого органу управління КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР, та яке було визначено головним розпорядником коштів бюджету, якими фінансувалася вказана закупівля, тому зобов`язано було забезпечити дотримання вимог бюджетного законодавства у закладі охорони здоров`я, що належить до його сфери управління як розпорядника бюджетних коштів.

Таким чином, органами уповноваженими державою здійснювати відповідні функції держави у даних спірних правовідносинах є Криворізька міська рада та Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради.

Прокурор послався на те, що Криворізьку міську раду та Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради було повідомлено про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів реагування, з метою їх усунення. Однак, позивачі жодних заходів в частині оскарження оспорюваних додаткових угод до договору та повернення надлишково сплачених бюджетних коштів за указаними угодами, у т.ч. у судовому порядку, не вжили.

Криворізька міська рада надала письмові пояснення, в яких зазначила, що позов підлягає залишенню без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України, як такий, що підписаний особою, яка не має права його підписувати. Міська рада зазначає, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Відповідно до пункту 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторингпроцедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав ( ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання ( ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Таким чином, саме Держаудитслужба як орган державної влади, уповноважений здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та усуненням виявлених недоліків і порушень.

Крім того, Держаудитслужба є державним органом, що наділений повноваженнями порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

У відзиві на позовну заяву Відповідач-2 проти задоволення позовних вимог заперечує з наступних підстав:

- предмет Договору та формування ціни відповідало класифікації ДК 021:2015 та загальному поняттю "електрична енергія". Предметом закупівлі виступала ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія. Постачання товару за цим договором передбачало поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії. Ціна закупівлі за одиницю товару за результатами відкритих торгів склала 2,234959896 грн/кВттод (без ПДВ) або 2,681951875 грн/кВттод (з ПДВ). Ціна за 1 кВт/год електричної енергії Договору визначена в цілому, з урахуванням регульованих тарифів на послуги з передачі та розподілу електричної енергії, без застосування формули визначення ціни. Умовами Договору, у тому числі комерційною пропозицією, формула розрахунку ціни, тарифи оператора системи передачі та системи розподілу, ціна послуг постачальника окремо не визначені. Тариф на послуги оператора системи передачі -0,29393 грн/кВт/год (без ПДВ) затверджений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік", тариф на послуги з розподілу електричної енергії - 0,69792 грн/кВт/год (без ПДВ), затверджений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2364 "Про встановлення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ "НЕК АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на 2021 рік";

- порядок зміни умов договору визначено пунктом 13.3. договору, зокрема, сторони можуть змінювати ціну за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. На момент проведення аукціону для формування прогнозної ціни постачання Товариством застосовувався прогнозний середньозважений показник вартості електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН), що дорівнював 1,14941 грн. без ПДВ та відповідав середньозваженому значенню за період з 01.01.2021 по 10.01.2021 на РДН за даними, опублікованими на сайті Оператора ринку. За період дії Договору (березень-грудень) ціна на РДН зросла на 174,94 % по відношенню до ціни на РДН, з якою було підписано договір. Сторони загалом за додатковими угодами підвищили ціну на 73,14%. Отже, постачальником за період дії договору за наслідками укладення додаткових угод не було досягнуто відсотку зростання на ринку та беззбитковості;

- на підтвердження зміни (коливання) ціни на РДН до супровідних листів додавалися роздруківки з сайту ДП "Оператор ринку", у яких проводився розрахунок середньозваженої ціни на РДН. Ситуація на ринку електричної енергії у 2021 році, пов`язана з коливанням середньозважених цін на РДН, характеризувалась непрогнозованістю, сталою тенденцією до підвищення, що мало наслідком внесення змін до договору;

- прокурором невірно визначено спосіб захисту порушеного права, оскільки прокурор не ставить питання про застосування наслідків недійсності правочину до обох сторін правочину та безпідставно вимагає повернення різниці між первісною ціною та ціною останньої додаткової угоди;

- Відповідач вважає, що належним позивачем у даній справі може бути Держаудитслужба. Однак, Держаудитслужба не здійснювала фінансового контролю у вигляді моніторингу процедури закупівлі за Договором № 20 від 01.03.2021 та відсутні докази того, що саме даний державний орган відмовився звертатись до суду для захисту інтересів держави щодо процедури закупівлі за вищезазначеним Договором;

- має місце втручання держави в особі органу прокуратури у справи суб`єкта господарювання - лікарні. Таке втручання має підпорядковуватись принципу законності та має бути прямо передбачено законом. З огляду на відсутність у прокурора повноважень зі здійснення нагляду у сфері публічних закупівель, непередбаченість у законі опрацювання інформації з веб-порталу публічних закупівель "Ргоzогго" із подальшим позиванням до суду за його наслідками, недоведеність факту порушення інтересів держави під час укладання та виконання договору № 20 від 01.03.2021 та, як наслідок, бездіяльності уповноваженого органу, підстави для представництва прокурором інтересів держави у даній справі відсутні.

Наведене є підставою вважати позовну заяву прокурора такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати, а позов залишити без розгляду на підставі п.2 ч.1, ч.2 ст.226 Господарського процесуального кодексу України.

У відповіді на відзив, яка надійшла до суду 22.04.2024, прокурор не погоджується з доводами відповідача-2 щодо відсутності підстав для представництва інтересів держави в особі Криворізької міської ради та Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради. Зазначає, що Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі всіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави в особі всіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду.

Належним є звернення в особі хоча б одного з них. При цьому прокурор посилається на постанови ВС від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.

Державна аудиторська служба України (або її територіальний орган) не могла набути статусу позивача через відсутність на момент звернення прокурора з указаним позовом контрольних заходів.

Прокурором дотримано процедуру, передбачену ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до позовом, листами від 02.02.2024 повідомлено уповноважені органи (Криворізьку міську раду, Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради) про порушення інтересів держави та територіальної громади, чим фактично надано можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави.

Щодо неможливості одночасного застосування статті 216 та ст.1212 ЦК України прокурор зазначає, що вимога про стягнення грошових коштів ґрунтується на положеннях статті 1212 ЦК України, яку, для ефективного захисту порушеного права у спірних правовідносинах, можна застосовувати разом зі статтею 216 ЦК України. Наведене підтверджується постановою Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Відповідач-2, Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", надав заперечення на відповідь на відзив, вважає, що укладення додаткових угод є правомірним, оскільки документально підтвердив зростання цін на ринку. Сторони в договорі не визначали формули, за якою слід розраховувати підняття ціни, а тому підняття ціни на всі складові (зокрема, і на послуги, вартість яких встановлена НКРЕКП, та не зростала) є правомірним. Крім того, сторони домовилися взяти за індикатив ціни на РДН, а тому ціну не електричну енергію можна підвищувати при зростанні цін на РДН незалежно від того, чи придбавав постачальник електроенергію для споживача на цьому сегменті ринку (або на іншому) та за якою ціною, а також що прокурором обрано неналежний спосіб захисту.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.03.2024 справу №904/1355/24 передано на розгляд судді Євстигнеєвої Н.М.

Ухвалою суду від 01.04.2024 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 02.05.2024.

22.04.2024 прокурор надав додаткові пояснення у справі.

Позивачі та відповідач-1 у підготовче засідання не з`явилися, явку повноважних представників не забезпечили, про день, час, місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

У підготовчому засіданні 02.05.2024 судом оголошено перерву до 27.05.2024.

У судовому засіданні 27.05.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.06.2024, про що постановлено ухвалу.

Судом досліджені докази, наявні в матеріалах справи.

У судовому засіданні 10.06.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши доводи прокурора відділу прокуратури, відповідача-2, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд, -

В С Т А Н О В И В:

Комунальним підприємством "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР (Замовник) на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднено відомості про проведення процедури закупівлі 1600000 кВт*год електричної енергії (ідентифікатор закупівлі ІМ-2021-01-07-000016-е).

Джерелом фінансування закупівлі визначено, кошти місцевого бюджету за КЕКВ: 2610 - Субсидії та поточні трансферти підприємствам (установам, організаціям).

За результатами розгляду тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" з ціновою пропозицією 4291123,00 грн.

01.03.2021 між КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР (споживач) та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальник) укладено Договір №20 про постачання електричної енергії споживачу (а.с.41-46 том 1).

За цим Договором Постачальник продає електричну енергію (ДК 021:2015 - 09310000-5) Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п.2.1 Договору).

Згідно пункту 2.3. договору, постачальник продає електричну енергію споживачу у кількості 1 600000 кВт/год. Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника.

Ціна Договору складає 3 575 935,83 грн. без ПДВ, 4 291 123,00 грн. з урахуванням ПДВ (п. 5.2.).

Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника.

Згідно з п. 13.1 Договору, Договір укладається на строк до 31.12.2021, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав Споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника.

За умовами п. 13.2 договору, Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Пунктом 13.3 Договору визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно з Додатком 1 до Договору (Заява-приєднання), початок постачання визначено з 01.03.2021 по грудень 2021 року.

Відповідно до п. 1.1. Комерційної пропозиції (Додаток 2) до Договору, на момент укладення договору ціна сформована за результатами аукціону у системі Прозоро та становить 2,234959896 грн. без ПДВ (2,681951875 грн. з ПДВ).

Ціна сформована з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі та системи розподілу.

Згідно з п. 1.2. Комерційної пропозиції, ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання Договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до Договору у разі, зокрема:

- зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введення в дію. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в порядку встановленому законодавством в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів) які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Таке коригування здійснюється відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 1.2.1);

- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Постачальник має право у разі зміни ціни на ринку на електричну енергію в бік зменшення здійснивши відповідне коригування (без зміни кількості (обсягу) та якості товару). Таке коригування здійснюється відповідно до п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 1.2.2);

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. Підтвердженням зміни ціни (коливанню ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 1.2.3).

Пунктом 1.3 Комерційної пропозиції уточнено, що Постачальник має право звернутись до Споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши Споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє Постачальника про результати її розгляду.

Сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", уклали до Договору № 20 від 01.03.2021 Додаткові угоди №2 від 01.04.2021, №3 від 17.06.2021, №4 від 10.09.2021, №5 від 13.09.2021, №7 від 23.09.2021, №8 від 25.10.2021, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни.

Так, 10.03.2021 сторони уклали Додаткову угоду № 1 (а.с.50 на звороті том 1), в якій пункт 2.3. розділу 2 "Предмет договору" та пункт 5.2 розділу 5 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" Договору викладено в новій редакції наступного змісту:

п.2.3. договору: за договором, постачальник продає електричну енергію споживачу у кількості 1484131,2267кВт/год. Обсяги закупівлі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника;

п.5.2. договору: ціна договору складає: 3 317 033, 29 грн. без ПДВ (З 980 439,95 грн. з ПДВ).

Додатковою угодою №2 від 01.04.2021 сторонами підвищено ціну за одиницю електроенергії до 2,45622 грн. без ПДВ (2,947464 грн. з ПДВ) та передбачено, що дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з 01.03.2021 (а.с.51 том 1).

На підтвердження необхідності підвищення цін відповідачем надано: лист від 17.03.2021 №17598/ ККМР та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН), у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.03.2021 по 10.03.2021 на РДН становила 1,35994 грн./МВт*год, без ПДВ та запропоновано збільшити показник вартості електричної енергії на 0,11379 грн. за кВт*год без ПДВ (а.с.51-52 том 1).

Додатковою угодою №3 від 17.06.2021 було підвищено ціну за одиницю електроенергії до 2,69939 грн. без ПДВ (3,239268 грн. з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з 01.04.2021 (а.с.53 том 1).

Для укладення Додаткової угоди №3 Постачальник надав лист від 16.04.2021 №23755/ККМР та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) №23754/ККМР, у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.04.2021 по 15.04.2021 на РДН становила 1,40038 грн./МВт*год, без ПДВ та запропоновано збільшити показник вартості електричної енергії на 0,12506 грн. за кВт*год без ПДВ (а.с.53-54 том 1).

Додатковою угодою №4 від 10.09.2021 було підвищено ціну за одиницю електроенергії до 2,96663 грн. без ПДВ (3,55995 грн. з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з 01.08.2021 (а.с.55 том 1).

На підтвердження необхідності підвищення цін Відповідачем надано: лист від 10.08.2021 №45526/ККМР та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) №45530/ ККМР, у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 16.07.2021 по 30.07.2021 на РДН становила 1,63028 грн./МВт*год, без ПДВ (а.с.55-56 том 1).

Додатковою угодою №5 від 13.09.2021 було підвищено ціну за одиницю електроенергії до 3,26032 грн. без ПДВ (3,91239 грн. з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з серпня 2021 року (а.с.57 том 1).

Для її укладення Постачальник надав лист від 10.08.2021 №45527/ККМР та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) №46530/ ККМР, у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 22.07.2021 по 05.08.2021 на РДН становила 1,80462 грн./МВт*год, без ПДВ (а.с.57-58 том 1).

Додатковою угодою №6 від 22.09.2021 зменшено обсяги закупівлі до 1 035 432,83 кВт*год (а.с.59 том 1). У зв`язку із зменшенням обсягів закупівлі, сторони домовились зменшити суму договору на 240105,95грн. Ціна договору згідно цієї Додаткової угоди складає 3375847,54грн (без ПДВ).

Додатковою угодою №7 від 23.09.2021 було підвищено ціну за одиницю електроенергії до 3,52115 грн. без ПДВ (4,22538 грн. з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з 01.09.2021 (а.с.59 том 1).

На підтвердження необхідності підвищення цін Відповідачем надано: лист від 13.09.2021 №53180/ККМР та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) №52941/ ККМР, у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 10.09.2021 по 13.09.2021 на РДН становила 1,94289 грн./МВт*год, без ПДВ (а.с.60-61 том 1).

Додатковою угодою №8 від 25.10.2021 було підвищено ціну за одиницю електроенергії до 3,86974 грн. без ПДВ (4,64369 грн. з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з 01.10.2021 (а.с.61 том 1).

Для її укладення Постачальник надав лист від 11.10.2021 №60123/ККМР та розрахунок середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) №60125/ ККМР, у якому зазначено, що середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.10.2021 по 04.10.2021 на РДН становила 2,48459 грн./МВт*год, без ПДВ (а.с.62-63 том 1).

Таким чином, при укладенні додаткових угод неодноразово зменшувався обсяг закупівлі електричної енергії, а загальна сума Договору збільшилася, після укладення Додаткових угод, тобто було перевищено максимально допустиме обмеження у підвищенні ціни на електроенергію як товар на 10% незалежно від кількості укладення додаткових угод.

Умови Договору про закупівлю товарів щодо поставки товару на даний час відповідачем виконано, що підтверджується актами приймання-передачі за березень-листопад 2021 року (а.с.66- 79 том 1):

№ 15-1 від 31.03.2021 - споживачем використано за березень 2021 року 143278,000 кВт* год на загальну суму 422306,765 грн (ПДВ 70384,46 грн), а.с.66 том 1;

№ 93-1 від 11.05.2021 - споживачем використано за квітень 2021 року 132555,000 кВт* год на загальну суму 429381,17 грн (ПДВ 71563,53грн), а.с.68 том 1;

№ 40-1 від 10.06.2021 - споживачем використано за травень 2021 року 129849,000 кВт* год на загальну суму 420615,72 грн (ПДВ 70102 грн), а.с.70 том 1;

№ 38-1 від 07.07.2021 - споживачем використано за червень 2021 року 125767,000 кВт* год на загальну суму 407393,02грн (ПДВ 67898,84грн), а.с.72 том 1;

№ 92-1 від 11.08.2021 - споживачем використано за липень 2021 року 143912,000 кВт* год на загальну суму 466169,53грн (ПДВ 77694,92грн), а.с.73 том 1;

№ 12-1 від 07.09.2021 - споживачем використано за серпень 2021 року 148572,000 кВт* год на загальну суму 581 270,72грн (ПДВ 96878,45грн), а.с.75 том 1;

№ 21-1 від 18.10.2021 - споживачем використано за вересень 2021 року 127188,000 кВт* год на загальну суму 537417,62грн (ПДВ 89569,6грн), а.с.77 том 1;

№ 50-1 від 17.11.2021 - споживачем використано за жовтень 2021 року 129650,757 кВт* год на загальну суму 602057,66грн (ПДВ 100342,94грн), а.с.79 том 1.

В листопаді-грудні 2021 року поставка електричної енергії не відбувалась.

В свою чергу, Комунальний заклад "Криворізька міська клінічна лікарня № 2" Криворізької міської ради здійснив оплату за поставлену електричну енергію згідно платіжних доручень (а.с.66 -79 том 1):

№ 371 від 14.04.2021 на суму 410846,03грн; № 4219 від 07.04.2021 на суму 11460,73грн; № 384 від 19.05.2021 на суму 417498,45грн; № 4775 від 24.05.2021 на суму 11882,72грн; № 394 від 23.06.2021 на суму 405000,97грн; № 5140 від 15.06.2021 на суму 15614,75грн; № 404 від 15.07.2021 на суму 392782,83грн; № 5634 від 15.07.2021 на суму 14610,19грн; № 408 від 18.08.2021 на суму 443859,60грн; № 5916 від 27.08.2021 на суму 22309,93грн; № 417 від 29.09.2021 на суму 548555,51грн; № 6183 від 14.09.2021 на суму 32715,21грн; № 434 від 26.10.2021 на суму 519732,95грн; № 6508 від 26.10.2021 на суму 17684,67грн; № 450 від 19.11.2021 на суму 602057,66грн.

Виконання відповідачем умов договору підтверджується також Звітом про виконання договору про закупівлю № 91 від 09.02.2021 (а.с.40 том 1).

Прокурор посилається на укладення додаткових угод з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", вважає, що правові підстави для збільшення ціни за одиницю товару за договором у відповідності до укладених додаткових угод №2 від 01.04.2021, №3 від 17.06.2021, №4 від 10.09.2021, №5 від 13.09.2021, №7 від 23.09.2021, №8 від 25.10.2021 до договору № 20 від 01.03.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії, відсутні.

Укладення цих додаткових угод призвело до зменшення обсягів закупівлі електричної енергії, зростання ціни за одиницю товару та безпідставне отримання коштів у сумі 939170,30грн.

Наведені обставини є підставою для визнання додаткових угод недійсними та стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів.

Розглянувши позовні вимоги, суд дійшов висновку, що вищевказані додаткові угоди №2 від 01.04.2021, №3 від 17.06.2021, №4 від 10.09.2021, №5 від 13.09.2021, №7 від 23.09.2021, №8 від 25.10.2021 до договору № 20 від 01.03.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії є недійсними з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула).

Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон № 922-VIII) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Згідно Висновку Великої палати Верховного Суду про застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", який викладено у постанові від 24.01.2022 у справі № 922/2321/22 (провадження № 12-57гс23):

ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається (п.88);

зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (п.89);

у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (п.90).

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Згідно з тендерною пропозицією Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" взяло на себе зобов`язання та надало певні гарантії, яких повинно було дотримуватись, при цьому, погодилось постачати електричну енергію Замовнику за ціною та на умовах, передбачених у договорі.

Підписанням основного договору № 20 від 01.03.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії та додатків до нього Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" засвідчило можливість та погодження виконати домовленість, вказану у Договорі, тобто добровільно взяло на себе зобов`язання поставити Споживачу електричну енергію обсягом 1600000 кВт*год електричної енергії (ідентифікатор закупівлі ІМ-2021-01-07-000016-е), за ціною 4291123,00 грн (в тому числі ПДВ).

Проте, будучи обізнаним про ринкові ціни на електричну енергію, Відповідач, задля перемоги у відкритих торгах, занизив пропоновану ціну за електричну енергію, а в подальшому, шляхом укладання додаткових угод, домігся збільшення ціни. В свою, чергу Верховний суд України у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямими порушенням принципів процедури закупівлі.

Станом на момент підписання Договору № 20 від 01.03.2021 сторонами було погоджено всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з цим, як убачається з матеріалів справи, внаслідок укладання додаткових угод №2 від 01.04.2021, №3 від 17.06.2021, №4 від 10.09.2021, №5 від 13.09.2021, №7 від 23.09.2021, №8 від 25.10.2021 до Договору № 20 від 01.03.2021 збільшено ціну за одиницю товару з 2,234959896 грн. (без ПДВ) за 1 кВт*год до 4,64369грн (з ПДВ) за 1 кВт*год та зменшено кількість споживання електричної енергії з 1600000 кВт*год до 1044449,65 кВт*год.

Щодо структури ціни на електричну енергію.

Згідно з п. 1.1 Комерційної пропозиції, ціна сформована з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі та оператора систем розподілу. Послуги з передачі та розподілу електричної енергії закуповуються та оплачуються Постачальником, а їх вартість включається до ціни електричної енергії і оплачується Споживачем на рахунки постачальника (п. 6.5. Комерційної пропозиції).

Згідно з ч. 7 ст. 56 Закону "Про ринок електричної енергії", у договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема: перелік послуг, що надаються електропостачальником; ціна електричної енергії та послуг, що надаються.

Таким чином, до ціни за КВт*год за договором (Цдог) - 2,234959896 грн. грн. за КВт*год без ПДВ входили:

- ціна електричної енергії як товару, враховуючи маржу постачальника (Цзак)

- регульований тариф на послуги з передачі електроенергії (Цпер)

- регульований тариф на послуги з електроенергії розподілу (Црозп)

При цьому, вартість кожної зі складових в Договорі не вказана. Саме по собі це є порушенням вимог ст. 56 ЗУ "Про ринок електричної енергії", адже в Законі чітко вказано, що в Договорі має бути зазначена ціна електроенергії (як товару) та послуг, що надаються (передача, розподіл та послуги постачальника). Також, згідно з ч. 9 ст. 56 Закону "Про ринок електричної енергії", загальні положення та умови договору мають бути справедливими і прозорими, викладеними чітко і ясно, не містити процедурних перешкод, що ускладнюють здійснення прав споживача.

Вартість регульованих складових на послуги з передачі та розподілу електроенергії можливо встановити з відповідних постанов НКРЕКП, чинних на час укладення Договору. Вказані Постанови залишалися незмінними протягом всього строку дії Договору.

Вартість регульованої складової - тарифу на послуги з передачі електроенергії (Цпер) НЕК "Укренерго" з 01.01.2021 становив 293,93 грн. за МВт*год без ПДВ (або 0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ) (Постанова НКРЕКП від 09.12.2020 №2353).

Вартість регульованої складової - послуги з розподілу електроенергії (Црозп) АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" з 01.01.2021 становив 697,92 грн/МВт*год (без ПДВ) або 0,69792 грн. за кВт*год (без ПДВ) (Постанова НКРЕКП від 09.12.2020 №2364).

За таких обставин, ціна одиниці електроенергії за договором розраховується за формулою: Цдог = Цзак + Цпер + Црозп.

До ціни за КВт*год за договором (Цдог) - 2,234959896 грн. за КВт*год (без ПДВ) входили:

- ціна електричної енергії як товару, враховуючи маржу постачальника (Цзак) = 2,234959896 - 0,29393 грн.- 0,69792 =1,24311 за КВт*год (без ПДВ).

- тариф на послуги з передачі (Цпер) - 0,29393 грн. за кВт*год (без ПДВ).

- тариф на послуги з розподілу (Црозп) 0,69792 грн за кВт*год (без ПДВ)

Разом з цим, відповідно до вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" збільшення ціни за одиницю можливе лише для товарів (а не робіт, послуг тощо). Відповідно, постачальник мав право збільшувати ціну за одиницю електроенергії лише пропорційно до збільшення закупівельної ціни електричної енергії як товару на певному сегменті ринку (Цзак).

Вартість додаткових послуг, які включені відповідачем в загальну ціну одиниці електричної енергії, що поставляється за договором (Цпер, Црозп), відповідно до вимог чинного законодавства можлива лише у разі набрання чинності відповідними нормативно-правовими актами уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів) які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію - постановами НКРЕКП, та зміна регульованих складових за Договором відбувається відповідно до п.1.2.1 (а не 1.2.3) Комерційної пропозиції, та до п. 7 (а не п. 2) ч. 5 ст. 41 Закону, тобто на інших підставах, аніж зміна ціни на ринку.

Тобто, з часу проведення переговорів і укладення Договору та до укладення Додаткової угоди №2 могла змінитися лише така складова, як закупівельна вартість електроенергії як товару на ринку.

Ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (постанови від 16.03.2023 у справі №903/383/22, від 11.10.2023 у справі 903/742/22, висновки щодо застосування норм права ВП ВС від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22).

Вартість додаткових послуг, які включені відповідачем в загальну ціну одиниці електричної енергії, що поставляється за договором (Цпер, Црозп.) протягом строку дії Договору не змінювалися. Також, Цпер 0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ, Црозп 0,69792 за кВт*год без ПДВ відображені у рахунках та актах постачальника протягом всього строку постачання електроенергії.

Щоб визначити вартість електроенергії як товару без ПДВ (з урахуванням маржі постачальника) (Цзак) за кожною з додаткових угод, слід від загальної вартості за додатковою угодою без ПДВ відняти ціну додаткових послуг Цпер, Црозп = 0,29393+0,69792=0,99185 грн., вартість яких не змінювалася.

Цзак за Договором 2,23496-0,99185= 1,24311 грн.

Цзак за ДУ№2 = 2,45622-0,99185=1,46437 грн.(+ 17,8 % порівняно з Договором)

Цзак за ДУ№3 = 2,69939-0,99185=1,70754 грн. (+ 37% порівняно з Договором)

Цзак за ДУ№4 = 2,96663-0,99185=1,97478 грн. (+ 58,9 % порівняно з Договором)

Цзак за ДУ№5 = 3,26032-0,99185=2,26847 грн. (+ 82,5 % порівняно з Договором)

Цзак за ДУ№7 = 3,52115-0,99185=2,5293 грн. (+ 103,5% порівняно з Договором)

Цзак за ДУ№8 = 3,86974-0,99185=2,87789 грн. (+ 131,5 % порівняно з Договором).

Тож, вже Додатковою угодою №1 було перевищено вказаний максимальний ліміт щодо збільшення ціни на електроенергію, адже, максимальне збільшення цієї складової могло скласти до 10%, а не 17,8%.

Кожна подальша додаткова угода містила фіксовану ціну за електроенергію, яка щоразу підвищувалася та перевищувала ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

Зазначене багаторазово перевищує максимально допустиме обмеження підвищення вартості товару у 10% незалежно від кількості додаткових угод.

Також, підвищення цін за додатковими угодами суперечить власним пропозиціям (офертам) Постачальника щодо укладення Додаткових угод.

Згідно з ч. 2 ст. 641 ЦК України, пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

Так, в абз. 4 листа від 17.03.2021 (для укладення додаткової угоди №2), Постачальник вказує, що змінює у тарифі "показник значення вартості електричної енергії" (закупівельну вартість) на 0,11379 грн. за кВт*год. без ПДВ.

Якби підвищення дійсно відбулося саме на таку вартість, ураховуючи, що збільшення інших складових не відбувалося, то кінцева ціна за одиницю для споживача мала скласти: 2,23496+0,11379=2,34875 грн., проте, постачальник підвищив її до 2,45622, тобто на (2,45622 - 2,23496)=0,22126 грн. за кВт*год. без ПДВ.

Аналогічно, за додатковою угодою №3 оферта містила пропозицію підвищення на 0,12506, фактичне підвищення 0,24317 грн. за кВт*год. без ПДВ тощо.

Щодо збільшення додатковими угодами загальної суми договору.

Додатковою угодою №1 від 10.03.2021 встановлено обсяги закупівлі - 1 484 131,2267 кВт*год та ціну договору 3 317 033, 29 грн. без ПДВ.

При цьому, кожною додатковою угодою щодо підвищення ціни на електроенергію, збільшувалася вартість за одиницю електроенергії, а обсяг не зменшувався. Вказане кожного разу призводило до збільшення загальної суми договору.

Так, згідно з додатковою угодою №2, ціну підвищено до 2,45622 грн. за кВт*год без ПДВ, інші умови, зокрема, обсяг закупівлі,залишено без змін.

Тому, загальна сума договору збільшилася: 2,45622*1 484 131,2267 = 3 645 352,80 грн. без ПДВ.

Аналогічно, додатковою угодою №3 ціну підвищено до 2,69939 грн. за кВт*год без ПДВ, інші умови, зокрема, обсяг закупівлі,залишено без змін.

Тому, загальна сума договору збільшилася: 2,69939*1 484 131,2267 = 4 006 249 грн. без ПДВ.

При цьому, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, Постанови ВС у справах 924/674/21 від 15.06.2022, від 09.06.2022 № 927/636/21, від 07.12.2022 № 927/189/22, від 11.10.2023 903/742/22 тощо).

Збільшення загальної суми договору Сторонами суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII.

Суд вважає за необхідне відзначити, що Постачальник, беручи участь у закупівлі у січні-лютому 2021 року та аукціоні 25.01.2021, та будучи учасником ринку електроенергії, був обізнаний про середньозважену ціну на РДН (ОЕС), яка становила: - за 22 дні січня 2021 (01.01-22.01) (подання пропозиції учасника 1,3694 грн. за кВт*год. без ПДВ; - за 25 днів січня (01.01-25.01) (станом на день проведення аукціону) 1,4077 грн. за кВт*год. без ПДВ. На цьому етапі аукціону Постачальник не просто дотримався своєї первинної пропозиції, а й знизив її на 250 тис. грн. - за 19 днів лютого (01.02-19.02) (подання пропозиції переможця) 1,6625 грн. за кВт*год. без ПДВ.

Таким чином, середньозважена ціна на РДН за 01.03.2021-10.03.2021 1,35994 грн. за кВт*год. без ПДВ, наведена Постачальником у листі від 17.03.2021 як підставі для укладення Додаткової угоди №2 була нижчою від цін на РДН, які існували під час його участі в тендері.

Як підтверджується матеріалами справи, Додаткові угоди №2 від 10.04.2021, №3 від 17.06.2021, №4 від 10.09.2021, №5 від 13.09.2021, №7 від 23.09.2021, №8 від 25.10.2021 укладено на підставі листів ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" та розрахунків середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед", в яких наявні лише дані за довільно обрані постачальником періоди, які не співпадають з періодами між укладенням додаткових угод та/або зверненнями Постачальника для їх укладення: 10 днів березня (01.03.21-10.03.21), 15 днів квітня (01.04.21-15.04.21), 15 днів липня (16.07.21-31.07.21), 10 днів липня та 5 днів серпня (22.07.21-05.08.21), 4 дні вересня (10.09.21-13.09.21), 4 дні жовтня (01.10.2021-04.10.21) та які не встановлюють наявності факту коливання ціни на електроенергію в період між 01.03.2021-01.04.2021, 01.04.2021- 17.06.2021, 17.06.2021- 10.09.2021, 10.09.2021- 13.09.2021, 13.09.2021-23.09.2021, 23.09.2021 - 25.10.2021.

Надані Постачальником листи за своїм змістом носять інформаційний характер і фактично дублюють дані із сайту ДП (АТ) Оператор ринку на довільно обрані Постачальником дати та не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом, як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Слід зазначити, що у квітні та червні 2021 року було укладено угоди щодо підвищення цін, хоча на РДН з березня по липень 2021 року спостерігалося суттєве зниження цін порівняно з січнем-лютим 2021 року, коли постачальник формував свою тендерну пропозицію.

Також, додаткова угода №5 від 13.09.2021 укладена вже через 3 дні після додаткової угоди №4 від 10.09.2021, а підставами для їх укладення стали листи Постачальника датовані 10.08.2021, в яких зазначено окремі періоди липня-серпня 2021, що свідчить про те, що Постачальник, штучно розділив періоди на 2 додаткові угоди з метою якнайбільшого підвищення цін. У своїх листах та розрахунках, зокрема, для укладення Додаткових угод №№7,8 Постачальник звертав увагу споживача (в якості підтвердження правомірності укладення додаткових угод), що згідно з ч. 6 ст. 67 Закону "Про ринок електричної енергії" за результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії.

Проте, зазначені твердження не відповідали дійсності. Законом України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" від 14.07.2021, який набрав чинності 29.08.2021, було викладено в новій редакції ч. 6 ст. 67 Закону "Про ринок електричної енергії", та виключено положення стосовно можливості застосування показників (цін) на ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР) як орієнтирів для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії. Тож, посилання Постачальника на виключені положення вказаної норми, починаючи з вересня 2021 року було неправомірним.

Частиною. 5 ст. 56 Закону "Про ринок електричної енергії" визначено, що для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту (сегменти ринку).

В листі НКРЕКП №8312/13.1/7-19 від 08.08.2019, вказано, що з дати запровадження нового ринку електричної енергії для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють закупівлю електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту. Регулятор зазначає, що ціна електричної енергії як товару формується залежно від сегменту ринку, на якому електропостачальник здійснює її закупівлю. В опублікованому ДП "Оператор ринку" аналізі цін щодо роботи РДН та ВДР у 2021 році зазначено: "Обсяг торгів на РДН та ВДР мав тенденцію зниження в порівнянні з 2020 роком. Це пов`язано із збільшенням обсягу торгів на ринку двосторонніх договорів, який є домінуючим сегментом за обсягами купівлі-продажу на оптовому ринку електричної енергії".

Ціна електричної енергії як товару формується залежно від сегменту ринку, на якому електропостачальник здійснює її закупівлю. Згідно з опублікованими НКРЕКП відомостями, обсяг торгів за двосторонніми договорами в ОЕС України складав: - у січні 2021 року - 21 638 9 70 МВт*год; - у лютому 2021 року -21 361 966 МВт*год; - у березні 2021 року 21 432 801 МВт*год; - у квітні 2021 року 19 200 313МВт*год; - у травні2021 року 18 928 347МВт*год; - у червні 2021 року 18 256 324 МВт*год; - у липні 2021 року 17 927 464 МВт*год; - у серпні 2021 року 16 914 267 МВт*год; - у вересні 2021 року 16 301 994 МВт*год; - у жовтні 2021 року 16 934 786 МВт*год.

Разом з цим, у опублікованому ДП "Оператор ринку" аналізі цін щодо роботи РДН та ВДР у 2021 році зазначено, що обсяги купівлі-продажу на РДН в ОЕС складали: - у січні 2021 року - 2 728 321,2 МВт*год; - у лютому 2021 року - 2 917 917,6МВт*год; - у березні 2021 року 3 215 611,3МВт*год; - у квітні 2021 року 2 786 182,1МВт*год; - у травні2021 року 2 191 475,4МВт*год; - у червні 2021 року 2 415 613,9МВт*год; - у липні 2021 року 2 568 523 МВт*год; - у серпні 2021 року 2 715 434,8МВт*год; - у вересні 2021 року 2 589 989,9МВт*год; - у жовтні 2021 року 3 091 016,3 МВт*год.

Тобто, РДН за обсягами торгів є значно меншим сегментом ринку, ніж придбання електроенергії за двосторонніми договорами, і не характеризує ситуацію на ринку в цілому.

Згідно зі звітом НКРЕКП "Оператор ринку "Цінові індикативи"Оператор ринку" (https://www.nerc.gov.ua/news/nkrekp-rozpochinae-publikatsiyu-indikativu-tsini-na elektrichnu-energiyu), середньозважені індекси торгівлі між ринками двосторонніх договорів, ринку "на добу наперед" РДН та внутрішньодобовому ринку ВДР становили:

- у січні 2021 року 938,6 грн./МВт*год; - у лютому 2021 року 991 грн./МВт*год; - у березні 2021 року 951,8 грн./МВт*год; - у квітні 2021 року 930,6 грн./МВт*год; - у травні2021 року 804,9 грн./МВт*год; - у червні 2021 року 927,6 грн./МВт*год; - у липні 2021 року 979 грн./МВт*год; - у серпні 2021 року 1188 грн./МВт*год; - у вересні 2021 року 1388 грн./МВт*год; - у жовтні 2021 року 2142 грн./МВт*год.

Зі змісту наведеного вбачається, що середньозважені ціни на ринку в цілому були значно нижчими, ніж на РДН, який є лише одним з його сегментів (1/10 частина). Умовами договору передбачено, що рівень цін на РДН може впливати на ціну за Договором (п.1.2.3 Комерційної пропозиції), однак такий вплив є правомірним виключно за умови, що Постачальник би в цей період закуповував електроенергію для Споживача на РДН. Саме по собі коливання на певному сегменті ринку не може впливати на договірні відносини між Споживачем та Постачальником, якщо купівля електроенергії здійснюється на іншому сегменті ринку. Придбання учасником торгів електричної енергії на РДН підтверджується Актом купівлі-продажу електричної енергії на РДН, що є невід`ємним додатком до Договору купівлі-продажу електричної енергії на РДН. В акті вказуються, зокрема, обсяги та ціна за одиницю електроенергії, що придбана певним постачальником.

Жодних доказів на пітвердження того, що постачальник закуповував електричну енергію для споживача у вказані періоди саме на РДН, а не на іншому сегменті ринку відповідачем не надано.

Окружною прокуратурою у кримінальному провадженні №0000028 було спрямовано запит до АТ "Оператор ринку", яке виконує функції оператора ринку, з метою з`ясування обставин, чи придбавало ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" електроенергію на РДН у 2021 році та за якою ціною, і чи дійсно зміна цін на РДН негативно впливала на господарську діяльність Постачальника із постачання електроенергії Споживачу та впливала на зміну ціни за договором.

Згідно з відповіддю АТ "Оператор ринку" від 29.02.2024 №01-31/1798, зазначено, що ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" зареєстровано учасником РДН та ВДР з 29.06.2019.

При цьому, АТ "Оператор ринку" зазначило, що у 2021 році ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" не здійснювало операції з купівлі електричної енергії на РДН та/або ВДР. Враховуючи відсутність будь-яких операцій щодо купівлі ТОВ електричної енергії на РДН та/або ВДР, акти купівлі-продажу не оформлювалися.

Таким чином, у період укладення оскаржуваних додаткових угод (2021 рік), ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" не придбало електричної енергії на РДН в ОЕС України за договором з оператором ринку. Тому, всі роздруківки з сайту АТ "Оператор ринку" щодо цін на РДН у 2021 році, які надавалися Постачальником, не могли впливати на договірні відносини між сторонами, оскільки містили інформацію щодо рівня цін на РДН, на якому Постачальником не придбавалася електрична енергія взагалі.

Розглядаючи питання можливості підвищення ціни електроенергії, що вже була спожита, ВП ВС у Постанові від 24.01.2024 у справі 922/2321/22 виснував, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Також, КГС ВС у Постановах від 12.10.2018 у справі №910/21671/17, №910/22172/17 від 26.11.2018 дійшла однозначного висновку про неможливість та протиправність застосування ч. 3 ст.631 щодо зворотної дії додаткових угод: "Згідно з частиною третьою статті 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Водночас вказаною нормою закону не надається право сторонам застосовувати зворотну дію в часі пунктів додаткової угоди або договору, які змінюють врегульовані договірні відносини" (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2018 у справі № 910/14082/17, і Суд не вбачає підстав для відступу від вказаної позиції у розгляді цієї справи).

За умовами Договору Постачальник протягом періоду з 01 березня 2021 року щоденно постачав, а Споживач приймав та споживав електричну енергію. 31.03.2021 Постачальником було надано акт приймання-передачі електроенергії, в якому вже було вказано підвищену ціну, хоча угода №2 була підписана 01.04.2021. Отже, сторони підписали додаткову угоду №2, якою збільшили ціну електричної енергії, яка вже була поставлена та спожита з 01.03.2021.

Додатковою угодою №3 від 07.06.2021 було підвищено ціну електричної енергії, яка була поставлена та спожита за періоди 01.04.2021-30.04.2021, 01.05.2021-31.05.2021 (в акті приймання-передачі від 11.05.2021 вже було вказано підвищену ціну, хоча угода не була підписана).

Додатковими угодами №4 від 10.09.21 та №5 від 13.09.2021 було підвищено ціну електричної енергії, яка була поставлена та спожита з 01.08.2021 по 31.08.2021 (акт на яку датований 07.09.2021) тощо.

Таким чином, застосування у Додаткових угодах ч. 3 ст. 631 ЦК України щодо перерахунку (підвищення ціни) на електричну енергію, яка вже була спожита споживачем, не відповідає вимогам закону. Статтею 42 ГК України, яка кореспондується положеннями з ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про підприємництво", визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Під час проведення процедури закупівлі, Постачальник при поданні остаточної пропозиції, свідомо занизив ціни з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо та з метою подальшого негайного спонукання Покупця до укладення додаткових угод щодо підвищення цін.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила (Постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 від 18.01.2022 у справі 910/15786/21).

При цьому, закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин (відповідна позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема, у Постановах у справах № 911/537/19, № 916/1921/18, № 926/708/18, № 910/5573/19, від 21.07.2021 у справі № 912/3323/20, від 16.03.2023 у справі №903/383/22).

Таким чином, будь-яке внесення змін до істотних умов договору розуміється законодавцем не як правило, а як виняткова, виключна ситуація, зумовлена непередбачуваними для сторін під час укладення договору обставинами.

В даному випадку, сукупності чотирьох умов, визначених ст.652 ЦК України, одночасно необхідних для внесенні змін до істотних умов договору, додержано не було. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Наведене вище узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена в постановах віід 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, від 16.03.2023 у справі №903/383/22, від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Таким чином, при укладенні Додаткових угод №№2,3,4,5,7,8 не було підтверджено належними та допустимими доказами факту коливання, динаміки цін на електричну енергію, не доведено, що коливання цін на РДН зробило для Постачальника виконання Договору зі споживачем невигідним (збитковим), було перевищено максимально допустимо обмеження у підвищення ціни на електроенергію як товар на 10% незалежно від кількості укладення додаткових угод, загальна сума Договору збільшувалася, та змінювалася ціна на електроенергію, вже спожиту Покупцем, що не відповідає п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За змістом частини першої статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Відповідно до ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України, серед способів захисту визначено визнання правочинів недійсними.

Умови додаткових угод №№2,3,4,5,7,8 суперечать вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару внаслідок чого були надлишково сплачені кошти місцевого бюджету та підлягають визнанню недійсними як такі, що суперечать Закону, інтересам держави і суспільства.

У постанові Верховного Суду від 22.06.2022 у справі №917/1062/21 викладено правову позицію про те, що визнання додаткових угод недійсними в разі порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є належним способом захисту.

Щодо вимоги про стягнення безпідставно отриманих коштів у сумі 939170,30грн.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Оскільки додаткові угоди №№2,3,4,5,7,8 до договору є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між сторонами цього договору щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором про постачання (закупівлю) електричної енергії, мали регулюватись додатком № 1 "Договірна ціна", підписаним сторонами при укладенні зазначеного договору.

Установлено, що КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР сплатило постачальнику:

за березень 2021 року за ціною 2,45622 грн. за кВт*год без ПДВ (2,947464 грн. за кВт*год з ПДВ) оплачено 410846,03 грн. з ПДВ за 139389,67 кВт*год електроенергії;

за квітень 2021 року за ціною 2,69939 грн. за кВт*год без ПДВ (3,23927 грн. за кВт*год з ПДВ) оплачено 417498,45 грн. з ПДВ, за 128886,67 кВт*год електроенергії;

за травень 2021 року за ціною 2,69939 грн. за кВт*год без ПДВ (3,239268 грн. за кВт*год з ПДВ) оплачено 405000,97 грн. з ПДВ, за 125028,55 кВт*год електроенергії;

за червень 2021 року за ціною 2,69939 грн. за кВт*год без ПДВ (3,239268 грн. за кВт*год з ПДВ) оплачено 392782,83 грн. з ПДВ, за 121256,66 кВт*год електроенергії;

за липень 2021 року за ціною 2,69939 грн. за кВт*год без ПДВ (3,239268 грн. за кВт*год з ПДВ) оплачено 443859,60 грн. з ПДВ, за 137024,66 кВт*год електроенергії;

за серпень 2021 року за ціною 3,26032 грн. за кВт*год без ПДВ (3,91239 грн. за кВт*год з ПДВ) оплачено 548555,51 грн. з ПДВ, за 140210 кВт*год електроенергії;

за вересень 2021 року за ціною 3,52115 грн. за кВт*год без ПДВ (4,22538 грн. за кВт*год з ПДВ) оплачено 519732,95 грн. з ПДВ, за 123002,65 кВт*год електроенергії;

за жовтень 2021 року за ціною 3,86974 грн. за кВт*год без ПДВ (4,64369 грн. за кВт*год з ПДВ) 129650,76 кВт*год та оплачено 602057,66 грн. з ПДВ.

Всього за рахунок бюджетних коштів лікарнею було спожито 1 044 449,65 кВт*год електроенергії та оплачено 3 740 334,00 грн. з ПДВ.

Водночас, за ціною Договору по 2,681951875 грн. з ПДВ за кВт*год за таку кількість електричної енергії мало бути сплачено 1 044 449,6 кВт*год*2,681951875 грн. = 2 801 163,70 грн. з ПДВ, тобто різниця з фактично сплаченими коштами становить 939 170,30 грн.

Таким чином, на підставі додаткових угод №№2-5,7,8 до Договору, які визнаються судом недійсними надміру сплачено бюджетних коштів на загальну суму 939 170,30 грн.

Грошові кошти в сумі 939 170,30 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний повернути грошові кошти позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України (п.82 постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (провадження №12-57гс23)).

За таких обставин, позовні вимоги визнаються судом обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсягу.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в даній справі.

Прокурор посилається, серед іншого, на статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", а також зазначає, що вже самого факту бездіяльності Криворізької міської ради для втручання прокурора є достатньо.

Як убачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України та частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Криворізькою міською радою, яка не вжила заходів на визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення безпідставно набутих грошових коштів у судовому порядку.

На підтвердження прокурор надав належним чином засвідчені докази надсилання ним запиту:

- на адресу КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР від 02.02.2024, від 23.02.2024 з детальним повідомленням про виявлені порушення та з`ясування, чи вживалися та чи будуть вживатися самостійно підприємством заходи (зокрема, шляхом звернення до суду з позовом) щодо визнання недійсними Додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів.

Згідно з наданою відповіддю від 14.02.2024, Замовник зазначив про відсутність, на його думку, порушень, проте, вказав про ймовірне проведення перевірки з метою досудового врегулювання спору з Постачальником. На повторний лист окружної прокуратури, в якому зазначалося про невідкладність вжиття заходів щодо усунення порушень у зв`язку зі спливом позовної давності, листом від 29.02.2024 Замовник зазначив про відсутність вжиття заходів претензійно-позовного характеру щодо вказаного спору.

- на адресу Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради від 02.02.2024 з детальним повідомленням про виявлені порушення; та з метою встановлення повноти вжитих головним розпорядником бюджетних коштів заходів щодо усунення виявлених прокурором порушень, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом, щодо визнання недійсними Додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів; З відповіді Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради від 14.02.2024 вбачається, що попри описані прокурором порушення, обґрунтування порушення інтересів держави та територіальної громади міста, на зазначені порушення жодним чином не відреаговано. Управління не повідомляє про будь-які наміри вживати заходів, зокрема, призначити перевірку або звертатися до суду з позовом щодо усунення виявлених порушень.

- на адресу Криворізької міської ради від 02.02.2024 з детальним повідомленням про виявлені порушення; та з метою встановлення повноти вжитих органом місцевого самоврядування заходів усунення виявлених прокурором порушень, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом, щодо визнання недійсними Додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів. З відповіді виконкому Криворізької міської ради від 15.02.2024 вбачається, що на зазначені порушення жодним чином не відреаговано. Криворізька міська рада не повідомляє про будь-які наміри вживати заходів, зокрема, призначити перевірку або звертатися до суду з позовом щодо усунення виявлених порушень.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Як вбачається з відповіді, заходів, які є належною реакцією на повідомлення прокурора про виявлені порушення, Криворізькою міською радою не вжито, не повідомлено про наміри їх вжиття.

Окрім того, на виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" листами від 21.03.2024 Криворізьку міську раду та Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради повідомлено про наявність підстав для представництва інтересів держави шляхом звернення до господарського суду із вказаним позовом.

Таким чином, прокурором дотримано процедуру, передбачену ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до позовом, повідомлено уповноважений орган (Криворізьку міську раду, Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради) про порушення інтересів держави та територіальної громади, чим фактично надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави.

Тобто прокурором зібрано докази та перед зверненням до суду перевірено, що захист законних інтересів держави не здійснює суб`єкт владних повноважень до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, що покладає на органи прокуратури обов`язок захистити порушені інтереси держави шляхом внесення вказаного позову.

Вказане зумовлює необхідність звернення прокуратури до суду з даною позовною заявою в інтересах держави в особі Криворізької міської ради, спрямованого на захист не тільки державного, але й публічного інтересу, який полягає у захисті прав кожного суб`єкта не тільки на участь у процедурі закупівлі, але й з метою не допуску на ринок нечесних та недобросовісних суб`єктів, недопущення порушень гарантованих державою принципів прозорого, раціонального та економічного витрачання бюджетних ресурсів.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).

Отже, у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.

Щодо клопотань Криворізької міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" про залишення позовної заяви без розгляду на підставі пункту 2 частини першої, частини другої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

На думку Криворізької міської ради та ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги", органом, уповноваженим здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах, є Державна аудиторська служба України в особі своїх територіальних органів. Втім, зазначені твердження не відповідають нормам закону.

У спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета і підстав позову).

При визначенні органу, в інтересах якого пред`являється позов, прокурор не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах і суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи прокурора щодо наявності чи відсутності повноважень органу влади чи місцевого самоврядування здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі всіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним є звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах ВС від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18. Пунктом 10 статті 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про державну аудиторську службу України визначено, що остання відповідно до покладених на неї завдань звертається до суду в інтересах держави разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.4, 9 п.4 Положення). Отже, Державна аудиторська служба України не могла набути статусу позивача у даній справі через відсутність на момент звернення прокурора з указаним позовом контрольних заходів, а відповідно, і відсутність виявлених під час контрольного заходу порушень, а тому прокурор правомірно не визначив її в якості позивача.

Верховний Суд дійшов висновку, що Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки не доведено та не встановлено, що вказаний орган здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача. Аналогічного висновку про відсутність повноважень у вказаного органу для звернення до суду з позовом за вищезазначених обставин дійшов висновку Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.03.2019 у справі №912/898/18, у постанові від 17.02.2021 у справі №912/738/20 та у постанові від 25.02.2021 у справі №912/9/20 тощо.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21 дійшла висновку про те, що Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у аналогічній справі.

Таким чином, відповідно до повноважень, положень Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Бюджетного кодексу України, детально описаних у позовній заяві, органами уповноваженим державою здійснювати відповідні функції держави у даних спірних правовідносинах є Криворізька міська рада, яка фінансує діяльність КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР, зобов`язана контролювати виконання міського бюджету, зокрема, ефективне використання коштів їх одержувачами, та має представницькі повноваження щодо захисту інтересів територіальної громади, а також Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради, яке є виконавчим органом Криворізької міської ради, виконує функції уповноваженого органу управління КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2" КМР, та яке було визначено головним розпорядником коштів бюджету, якими фінансувалася вказана закупівля, тому зобов`язано було забезпечити дотримання вимог бюджетного законодавства у закладі охорони здоров`я, що належить до його сфери управління як розпорядника бюджетних коштів.

За таких обставин, клопотання про залишення позову без розгляду задоволенню не підлягає.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідачів порівну за розгляд вимог немайнового характеру по 7267,2грн з кожного та з відповідача-2 за розгляд майнової вимоги 11270,04грн.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1: Криворізької міської ради, позивача-2: Управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради до відповідача-1: Комунального закладу "Криворізька міська клінічна лікарня № 2" Криворізької міської ради, відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 939 170,30грн задовольнити.

Визнати недійсними додаткові угоди №2 від 01.04.2021, №3 від 17.06.2021, №4 від 10.09.2021, №5 від 13.09.2021, №7 від 23.09.2021, №8 від 25.10.2021 до договору № 20 від 01.03.2021, укладені між Комунальним закладом "Криворізька міська клінічна лікарня № 2" Криворізької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (ідентифікаційний код 42082379; вул. Січових Стрільців, 4Д, м. Дніпро, 49001) на користь Криворізької міської ради (ідентифікаційний код 33874388; площа Молодіжна, будинок 1; м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, 50101) грошові кошти у розмірі 939 170,30грн, видати наказ.

Стягнути з Комунального закладу "Криворізька міська клінічна лікарня № 2" Криворізької міської ради (ідентифікаційний код 01986397, майдан 30-річчя Перемоги, 2, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, 50056) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49001, м. Дніпро, просп. Д. Яворницького, буд. 38, ідентифікаційний код 02909938) судовий збір у сумі 7267,2грн, видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (ідентифікаційний код 42082379; вул. Січових Стрільців, 4Д, м. Дніпро, 49001) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 38, МФО 820172, Держказначейська служба України, м. Київ р/р UА0000291 код за ) витрати по сплаті судового збору у сумі 18537,24грн, видати наказ.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 12.06.2024

Суддя Н.М. Євстигнеєва