ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2024м. ХарківСправа № 922/5175/23

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Прохорова С.А.

при секретарі судового засідання Кончаренко В.Ю.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРУПА ТЕРМІК» 3-я особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженої відповідальністю "РЕМСТРОЙСИНТЕЗ»
до Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України
про скасування рішення
за участю представників:

позивача - Журавльов М.С. (в режимі відеоконференції)

відповідача - Пономаренко В.О. (в режимі відеоконференції)

третьої особи - не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю ГРУПА ТЕРМІК (Позивач) звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.10.2023 за № 70/93-р/к справа № 2/01-52-19.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу від 08.12.2023 здійснено автоматичний розподіл зазначеної заяви між суддями, присвоєно їй єдиний унікальний номер судової справи 922/5175/23 та визначено її до розгляду судді Прохорову С.А.

Ухвалою суду від 13.12.2023 призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження.

Відповідачем, через систему "Електронний суд" подано відзив на позовну заяву (вх. №2118 від 24.01.2024) в якому він заперечує проти позову.

Ухвалою суду від 26.02.2024 залучено ТОВ "РЕМСТРОЙСИНТЕЗ" (61105, м. Харків, вул. Киргизька, 126, ) до участі у справі у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Ухвалою суду від 24.04.2024 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті на 13.05.2024.

У зв`язку з тривалою повітряною тривогою, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці учасників справи, судове засідання з розгляду справи по суті, яке було призначено на 13.05.2024, не відбулося та було перенесено на 03.06.2024.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував.

Третя особа правом на участь представника у судовому засіданні не скористалася, причину неявки не повідомила, пояснень не надала. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Обставини справи свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення. Суд приймає до уваги, що сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів, надано достатньо часу для підготовки до судового засідання.

Згідно із ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до ст. 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 03.06.2024 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи з поданими до суду доказами, заслухавши пояснення представника позивача та представника, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні вимог позивача, виходячи з наступного.

За результатами розгляду справи № 2/01-52-19 адміністративна колегія Відділення прийняла Рішення №70/93-р/к, яким постановила: Визнати, що ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ГРУПА ТЕРМІК» (ідентифікаційний код юридичної особи 31797582) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» (ідентифікаційний код юридичної особи 39554466) (далі - ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ») (далі разом Відповідачі) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «Капітальний ремонт будівлі ДП «Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка» на «Вдосконалення термоізоляційних властивостей будівлі Державного підприємства «Харківський національний академічний театр опери та балету імені М.В. Лисенка», систем теплопостачання, кондиціювання і вентиляції», проведеної ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ «ХАРКІВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ АКАДЕМІЧНИЙ ТЕАТР ОПЕРИ ТА БАЛЕТУ ІМЕНІ М. В. ЛИСЕНКА» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-07-19-002092-b) (далі Торги).

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення № 70/93-р/к, накласти на ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» (ідентифікаційний код юридичної особи 31797582) штраф у розмірі 68 000, 00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення № 70/93-р/к, накласти на ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» (ідентифікаційний код юридичної особи 39554466) штраф у розмірі 68 000, 00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Позивач вважає, що зазначене рішення незаконне, необґрунтовано та підлягає скасуванню оскільки відповідачем зроблені висновки щодо визнання позивача таким що вчинив порушення на підставі припущень та відомостей які надані суб`єктами на підставі неправдивих відомостей та які підлягають допиту в судовому засіданні.

Однак суд зазначає що згідно ст. 88 ГПК України, показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка.

У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень.

Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків.

Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Згідно ж ст. 89 ГПК України, свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Суд має право зобов`язати учасника справи, який подав заяву свідка, забезпечити явку свідка до суду або його участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Якщо свідок без поважних причин не з`явився в судове засідання або не взяв участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, суд не бере до уваги його показання.

Таких заяв свідків позивачем разом з його позовною заявою подано не було, як і не заявлено будь яких клопотань щодо отримання від осіб про яких йдеться в позовній заяві заяв свідків.

В свою чергу, відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

1. Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України "Про санкції";

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

2. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Втім, позивачем не наведено конкретні обставини та факти, які б були підставою для визнання недійсним Рішення № 70/93-р/к. Так само, позивачем не зазначено про норми матеріального та/або процесуального права, які були порушенні відділенням при винесенні Рішення № 70/93-р/к.

Законодавством про захист економічної конкуренції не передбачено виключний та обов`язковий перелік документів, доказів, обставин, які необхідно встановити під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Відділенням.

З матеріалів господарської справи вбачається, що під час розгляду Справи Відділенням встановлено обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення порушення конкурентного законодавства з боку Товариства, а зміст позовної заяви зводиться до цитування норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» та абзаців рішення Рішенні № 70/93-р/к, втім, позивачем не спростовано висновків Відділення, викладеного в оскаржуваному Рішенні № 70/93-р/к, і не надано будь-яких доказів в підтвердження ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» своїх позовних вимог.

Дослідивши дані, які були подані відповідачем до суду, судом встановлено, що під час розгляду справи № 2/01-52-19 були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в Рішенні № 70/93-р/к та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних та участь у Торгах Відповідачів у Справі.

Крім цього, згідно із частиною першою статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Для визнання органом Комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 по справі №924/381/17, від 12.06.2018 по справі № 922/5616/15, від 18.10.2018 по справі №916/3214/17, від 18.12.2018 по справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 по справі №924/552/19, від 11.06.2020 по справі № 910/10212/19, від 22.10.2019 по справі №910/2988/18, від 05.08.2018 по справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 по справі №914/1696/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Крім того, слід звернути увагу, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій Учасниками торгів призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах Торгів, що в свою чергу призводить до спотворення їх результатів.

Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

З огляду на вищезазначене, Учасники торгів під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (пункт 14 Постанови пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні № 70/22-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Відділенням, в свою чергу, в Рішенні № 2/01-52-19, наведені обґрунтовані доводи про узгодженість дій відповідачів у справі, які підтверджуються належними, достатніми та допустимими доказами.

Так, під час розгляду справи № 2/01-52-19, Відділенням встановлено спільне замовлення Відповідачами витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань з однієї ІР-адреси, у близький проміжок часу.

За інформацією ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА «ПРОЗОРРО» (лист від 05.11.2018 № 206/3292/03) (вх. від 12.11.2018 № 5411) під час участі у Торгах Учасники торгів завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика «SmartTender.biz».

За інформацією ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СМАРТТЕНДЕР» (оператор електронного майданчика «SmartTender.biz») (лист від 26.11.2018 № 205) (вх. від 03.12.2018 № 5885), ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» під час участі у Торгах завантажувало свою тендерну пропозицію з ІР - адреси НОМЕР_1 .

Крім цього, у складі своїх тендерних пропозицій, поданих на Торги, ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» завантажили до системи «Prozorro» витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі Витяги з ЄДРПОУ) № та № , сформовані в один день 08.08.2018 стосовно ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» в 11 год. 58 хв. та стосовно ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» в 12 год. 23 хв.

Замовлення Витягів з ЄДРПОУ № та № стосовно ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» відповідно відбувалось в один день, у близький проміжок часу та з використанням однієї і тієї ж ІР адреси (яка виділялась в користування ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК»), що свідчить про спільну підготовку цих юридичних осіб до участі у Торгах.

В Рішення № 70/93-р/к встановлено перерахування коштів за отримання Витягів з ЄДРПОУ для Учасників торгів однією особою та з однієї ІР-адреси.

З наданої відповідачем до суду інформації встановлено факт сплати з однієї ІР-адреси, однією особою ФОП КОБЦЕВОЮ О.І. коштів з власної банківської картки за Витяги з ЄДРПОУ стосовно ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ», що свідчить про спільну підготовку цих учасників торгів до участі у Торгах.

Таким чином, завантаження Відповідачами у Справі 2/01-52-19 до системи «Prozorro» Витягів з ЄДРПОУ в один день та близький час; використання Відповідачами однакової ІР адреси, під час замовлення Витягів з ЄДРПОУ; сплата однією особою ФОП КОБЦЕВОЮ О.І. коштів з власної банківської картки за Витяги з ЄДРПОУ стосовно ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ»; здійснення оплати за Витяги з ЄДРПОУ з однієї ІР-адреси свідчить про спільну підготовку Відповідачів у цій Справі до участі у Торгах та про взаємну обізнаність Відповідачів стосовно участі один одного у останніх.

В Рішенні №70/93-р/к Відділенням встановлено, комунікацію між ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» під час участі у Торгах.

ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» для підготовки документів для участі у Торгах залучало Ткаченко Анатолія Олександровича, який був директором ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та під час проведення Торгів був уповноваженою особою цього Товариства з правом підпису згідно зі статутними документами. Контактний номер телефону Ткаченко А.О.

Разом з цим, ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» повідомило, що протягом 2017 - 2018 років, (тобто як до виходу оголошення про проведення Торгів, так і під час та після їх проведення) в господарській діяльності використовувало телефонний номер НОМЕР_2 (лист від 21.01.2019 № 7 (вх. від 23.01.2019 №381)).

Листом від 11.02.2021 № 2 (вх. від 15.02.2021 № 732) ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» зазначило, що кошторисну документацію для участі у Торгах складено ОСОБА_1 , який на момент проведення Торгів працював головним інженером в ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ». Контактний номер телефону Циганкова В.А.: .

ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ВФ УКРАЇНА» разом із листом від 30.03.2021 № 02/КІ-Б/64 (вх. від 02.04.2021 № 363 кі) надало Відділенню витяг із бази даних телефонних номерів, з якого вбачається що під час підготовки та проведення Торгів, ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» здійснювали телефонний зв`язок між собою, що, в свою чергу, дає підстави вважати, що між ними існував сталий обмін інформацією.

Також Відділенням в оскаржуваному Рішенні встановлена наявність у документах довільної форми ідентичних граматичних помилок, нехарактерна схожість у їх зовнішньому оформленні і структурі документів, завантажених Учасниками торгів до системи Prozorro.

У Торгах ці участники надали однакові довідки, які взагалі не вимагались тендерною документацією Торгів, а саме довідки що Учасник не є платником єдиного податку, які є майже ідентичними за змістом та формою, а також складені з порушенням правил правопису, оскільки у назві довідки перед «що» пропущено розділовий знак «кома».

Таким чином, вищенаведена схожість в оформленні документів, які Учасники завантажили у складі своїх тендерних пропозицій для участі у Торгах, при тому, що деякі документи не передбачені Тендерною документацією Торгів, а ті що передбачені необхідно було скласти в довільній формі, не можуть бути простим збігом обставин, а свідчить про спільну підготовку пропозицій для участі в Торгах та обмін інформацією між ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ».

Крім того Відділенням було встановлено ідентичність дефектів друку (скану) на документах, поданих ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» на Торги, які представляють собою наявність крапок в центрі верхньої частини сторінки та плями у верхній правій частині сторінки, яка схожа на «лінію».

ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» завантажили до системи «Prozorro» сертифікат відповідності № UA1.090.0008553-17, виданий ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АЛЮПОЛ» (далі ТОВ «АЛЮПОЛ»), який також має однаковий дефект, а саме вздовж сертифікату наявні чотири лінії білого кольору.

Таким чином, наявність ідентичних дефектів друку в документах однакового змісту обох учасників торгів, свідчить про використання ними одного й того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для сканування (друку) документів.

Наданими Відділенням доказами підтверджено встановлену в Рішенні №70/93-р/к синхронність дій ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» під час участі у Торгах та синхронність дій під час завантаження тендерних пропозицій.

За інформацією ТОВ «СМАРТТЕНДЕР» (оператор електронного майданчика «SmartTender.biz») (лист від 26.11.2018 № 205 (вх. від 03.12.2018 № 5885), ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» у Торгах завантажували свої пропозиції в один день та з незначною різницею в часі, а саме 12 хвилин.

Такі синхронні дії не можуть вважатися випадковим збігом обставин, оскільки для підготовки цінових пропозицій Замовник надавав термін більше місяця, а ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» розмістили свої пропозиції в останній день прийняття документів та з інтервалом у декілька хвилин, що також свідчить про спільну координацію їх дій.

Також Відділенням підтверджено синхронність отримання страхових гарантій ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» на забезпечення тендерної пропозиції Торгів у вигляді страхових гарантій, виданих ПРИВАТНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «КИЙ АВІА ГАРАНТ» з однаковою датою та з близькими за послідовністю реєстрації реєстраційними номерами.

Також синхронність дій ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» вбачається й під час засвідчення документів одним й тим самим приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Орлової О.М.

Отже, підсумовуючи викладене Відділенням, під час розгляду справи №2/01-52-19 встановлено обставини, які свідчать про факти вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку позивача - ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та третьої особи - ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ».

Зазначені обставини не спростовано позивачем, що в свою чергу підтверджує належність, достатність та допустимість доказів, які було відображено Відділенням у Рішенні № 70/93-р/к та які, у своїй сукупності, свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів під час участі у Торах .

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Таким чином, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгодженій дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків (пункт 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що достатнім є встановлення самого факту (наміру) вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

У постановах від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі №910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі №910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі №922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі №910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі №916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17 Верховний Суд дійшов до наступного висновку: "для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів. зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів. чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації: змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією: встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів".

У постановах від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 27.03.2018 у справі №910/8144/15-г, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 26.06.2018 у справі №910/14625/17, від 13.11.2018 у справі № 915/93/18 Верховний Суд дійшов до наступного висновку: "недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею б Закону України "Про захист економічної конкуренції". Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій. а з інших причин (через відміну торгів замовником)".

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні і узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Таким чином, узгодивши свою поведінку ТОВ «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених Торгів, порушивши право Замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Така поведінка TOB «ГРУПА ТЕРМІК» та ТОВ «РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

В ч. 1 ст. 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Згідно з ст. 77 (допустимість доказів) ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 6 ст. 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

За змістом ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Визначений ст. 79 ГПК України стандарт доказування підкреслює необхідність зіставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з уведенням у дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньої кількості доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту ст. 79 ГПК України свідчить, що на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини, з урахуванням поданих доказів, видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги ТОВ "ГРУПА ТЕРМІК" про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.10.2023 за № 70/93-р/к справа № 2/01-52-19 є недоведеними та задоволенню не підлягають у повному обсязі.

Щодо інших аргументів сторін, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються судом в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», рішення від 10.02.2010). Крім того, аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц.

Додатково суд зазначає, що Указом Президента України Про введення воєнного стану в Україні №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, який триває на теперішній час.

Відповідно до ст.10 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", повноваження судів не можуть бути припинені.

Статтею 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" передбачено, що правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. У разі неможливості здійснювати правосуддя судами, які діють на території, на якій введено воєнний стан, законами України може бути змінена територіальна підсудність судових справ, що розглядаються в цих судах, або в установленому законом порядку змінено місцезнаходження судів. Створення надзвичайних та особливих судів не допускається.

Згідно з рекомендаціями Верховного Суду від 04.03.2022 щодо особливостей здійснення правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, процесуальні строки, зокрема, проведення підготовчого провадження, розгляду справи по суті в умовах воєнного чи надзвичайного стану, визначено як розумні.

Суд зазначає, що поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Враховуючи приписи статті 3 Конституції України, зважаючи на наявність активних військових дій та загрози небезпеки на території України, у тому числі в м. Харкові та Харківській області, а також особливого (дистанційного) режиму роботи господарського суду, обмеження доступу та відвідування працівниками та суддями будівлі господарського суду з міркувань безпеки, та постійними повітряними тривогами, розгляд даної справи здійснений судом у межах розумного строку в розумінні положень Господарського процесуального кодексу України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Також суд має вирішити питання розподілу та стягнення судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Судові витрати позивача покладаються судом на позивача.

Відповідачем судових витрат заявлено не було.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 5, 20, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, ст. ст. 236-239 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Згідно із ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду.

Учасники справи:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ГРУПА ТЕРМІК" (61002, м. Харків, вул. Чернишевська, 84, кв. 2, ).

Відповідач - Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов, к. 35, ).

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженої відповідальністю "РЕМСТРОЙСИНТЕЗ» (61105, м. Харків, вул. Киргизька, 126, ).

Повне рішення складено "12" червня 2024 р.

Суддя С.А. Прохоров