ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/2682/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.,

суддів: Колоколова С.І., Принцевської Н.М.

секретар судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури: Зубік В.В.

від Південного офісу Держаудитслужби: не з`явився

від Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини": не з`явився

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь": Гранкіна А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 року, суддя в І інстанції Бездоля Д.О., повний текст якого складено 25.03.2024, в м. Одесі

у справі: №916/2682/23

за позовом: заступника керівника Херсонської обласної прокуратури

в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби

до відповідачів:

1) Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини";

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"

про визнання недійсним рішення та договору

В С Т А Н О В И В:

В червні 2023 Заступник керівника Херсонської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» та Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь, в якій просив суд:

- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», оформлене протоколом від 12.04.2023 № 44, про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» переможцем у публічній закупівлі № UA-2023-03-30-008140-а;

- визнати недійсним договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 19.04.2023 № 7/ДУ-23, укладений між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь».

В обгрунтування позову прокурор посилається на обставину невідповідності тендерної документації вимогам законодавства, а також невідповідності тендерної пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації, а саме те, що відповідач-2 у складі своєї тендерної пропозиції не виконав вимоги замовника щодо підтвердження виконання аналогічного договору з розроблення проектної документації, крім цього, прокурор вважає, що відповідач-1 допустив порушення при визначені ціни та обсягів робіт, які є предметом спірної закупівлі.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 у справі №916/2682/23 відмовлено у задоволенні позову.

Місцевий господарський суд дійшов наступних висновків:

-позовна вимога прокурора про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» переможцем у публічній закупівлі не є ефективним способом захисту, а прийняте рішення уповноваженої особи відповідача-1 в межах спірної закупівлі є таким, що вичерпало дію фактом його виконання - шляхом укладення спірного договору, а отже у позові прокурору в цій частині слід відмовити;

-за результатом проведеного моніторингу Держаудитслужбою був складений висновок про виявлені порушення, які полягали у тому, що відповідач-2 не надав належних доказів виконання аналогічного договору. Не погодившись з вищевказаним висновком позивача відповідач-1 оскаржив його до адміністративного суду та за результатом вирішення спору у справі № 420/12636/23, за участі сторін цієї справи, суд визнав протиправним та скасував висновок позивача, встановивши, що відповідач-2 надав необхідні документи, які підтверджують таку умову спірної закупівлі, як виконання аналогічного договору з розроблення та/або коригування проектної документації. Тому, ці обставини відповідно до ст. 75 ГПК України не підлягають доказуванню при розгляді цієї справи, у якій беруть участь ті самі особи, стосовно яких встановлені ці обставини. З цією обставиною погодився і прокурор у судовому засіданні при розгляді цього питання.

-враховуючи відсутність у прокурора серед підстав позову обставин - заперечень з доказами щодо вірного визначення відповідачем-1 розміру очікуваної вартості предмету закупівлі, а також те, що у процедурі брав участь лише 1 учасник - відповідач-2 і ціну договору було зменшено після затвердження проектної документації, наведені прокурором підстави не відповідають критерію пропорційності, оскільки вимога про визнання недійсним договору, який виконується відповідачами, без подання підтверджуючих доказів щодо невірності визначення очікуваної вартості і ціни договору може призвести до безпідставного порушення майнових прав як відповідачів, так і держави і громадян.

10.04.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, в якій останній просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 у справі №916/2682/23 в частині відмови у задоволенні в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 19.04.2023 №7/ДУ-23, укладеного між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" та ухвалити нове, яким позов в цій частині задовольнити.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає про відсутність складеного дефектного акту та зведеного кошторисного розрахунку очікуваної вартості об`єкта дорожніх робіт саме на час оголошення та проведення публічної закупівлі №UA-2023-03-30-008140-а.

Стверджує, що судом в порушення вимог ст. 210, 236 ГПК України під час стадії судових дебатів покладено в основу ухваленого рішення долучений 17.01.2024 державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» новий доказ, а саме - скріншот, який вказує, що Зведений кошторисний розрахунок сформовано в ПК АВК-5 ще 02.02.2023.

Вказує, що для того щоб учасники публічної закупівлі мали змогу розрахувати свою тендерну пропозицію, Замовник - ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» зобов?язаний був надати відомість обсягів робіт (BoQ) та перелік основних матеріальних ресурсів. Водночас ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» під час проведення публічної закупівлі вказані документи учасникам не надано, що свідчить про те, що у учасників торгів для визначення ціни пропозиції були відсутні відомості щодо конкретного обсягу робіт, які замовником пропонується виконати та застосованої одиниці їх виміру.

ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції подано договірну ціну з поточними цінами станом на 05.04.2023, у якій відсутні відомості про одиницю виміру робіт/послуг та ціну за одиницю роботи або послуги, у зв??язку з чим, неможливо встановити який вимір обрано учасником та ціну за одиницю під час розрахунку договірної ціни. Отже, тендерна пропозиція Відповідача-2 не відповідала вимогам тендерної документації та повинна була бути відхилена замовником.

У відзиві на апеляційну скаргу від Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" остання просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.

Відповідач-1 наголошує, що окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Вказує, що як вбачається з матеріалів справи, по оскаржуваному Договору державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» прийнято та оплачене часткове виконання робіт, а саме робіт з розробки проектно кошторисної документації, що підтверджується Актом здачі приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт за Договором №7/ДУ-23 від 19.04.2023 р., на загальну суму 6 177 984,36 грн. Відповідно до виписки по рахунку ТОВ «Автомагістраль Південь» вказані роботи оплачені. (т.5 а.с.91-92).

Дані обставини були встановленні під час розгляду справи і не спростовувались сторонами. Отже, обрання прокурором такого способу захисту, як визнання договору №7/ДУ від 19.04.2023 року недійсним без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину не є належним способом захисту прав, що є окремою підставою для відмови в позові.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Автомагістраль-Південь" просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.

Зокрема, відповідач-2 зазначає, що особливістю закупівлі робіт за схемою: «проєктуй-будуй» є неможливість визначити точні обсяги робіт до затвердження проектної документації. Отже сформувати остаточну вартість за договором на етапі закупівлі не уявлялось можливим до моменту розробки проектної документації. Але, відповідно до умов додатку №2 до тендерної документації та додатку №29 Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування ТОВ «Автомагістраль-Південь» надало ДП «Дороги Херсонщини» договірну ціну, яку було прийнято Замовником робіт (відповідачем-1). В договірній ціні були зазначені укрупнені показники вартості робіт та зазначені одиниці виміру, кількість, ціна одиниці, загальна вартість робіт.

Ствердження апелянта щодо невідповідності зазначеного переліку робіт методиці №753 та зокрема не містить відомостей про одиницю виміру робіт/послуг та їх обсяг не відповідає положенням п. 2.2. Методики №753 та «Правилам визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування». Також у тендерній документації замовник не вимагав від учасників процедури надати ПЕРЕЛІК ОСНОВНИХ МАТЕРІАЛІВ РЕСУРСІВ, тому ТОВ «Автомагістраль-Південь» їх не надавало.

До суду апеляційної інстанції від Херсонської обласної прокуратури надійшли письмові пояснення, в яких прокурор додатково зазначив, що відповідно до пунктів 6.1 та 6.2 Методики № 753 ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» повинні були згідно дефектного акту скласти відомість обсягів робіт (BoQ) та надати її учасникам публічної закупівлі. Водночас, ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» вказану відомість обсягів робіт (BoQ) та перелік основних матеріальних ресурсів під час проведення публічної закупівлі учасникам в порушення вимог законодавства не надано.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» також надійшли додаткові письмові пояснення, в яких останнє вказує, що у п. 2.5 Настанови з визначення вартості робіт затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій № 281 від 01.11.2021 року, визначено, що вартість будівництва визначається: 1) На етапі передпроектних робіт, зокрема, при визначенні очікуваної вартості будівництва (в т.ч. у випадку, коли розроблення проектної документації покладається на підрядника) - шляхом застосування даних щодо вартості об`єктів-аналогів та/або на підставі укрупнених кошторисних норм та/або укрупнених показників вартості будівництва (видів робіт, конструктивних елементів тощо) з приведенням до поточного рівня цін. Так, відповідно до вищевказаної Настанови вартість була розрахована шляхом застосування даних щодо вартості об`єктів-аналогів, та на підставі укрупнених показників вартості будівництва.

10.06.2024 від Південного офісу Держаудитслужби надійшла заява про розгляд даної справи без їх участі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.04.2024 у справі №916/2682/23 відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, призначено справу до розгляду на 28.05.2024 об 11:00 та в подальшому оголошено перерву в розгляді даної справи до 10.06.2024 о 10:30.

В судовому засіданні 10.06.2024 прийняли участь прокурор та представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", інші учасники в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце судового засідання повідомлялися належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України, оскільки неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, враховуючи клопотання позивача про розгляд даної справи без його участі, суд вважає за можливе розглянути вказану апеляційну скаргу за відсутності представників Південного офісу Держаудитслужби та Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини за наявними матеріалами справи, яких достатньо для розгляду заяви по суті.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 30.03.2023 на сайті публічних закупівель "Прозорро" відповідачем-1 було оприлюднено оголошення про проведення торгів із закупівлі робіт з реконструкції мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (із розробкою проектної документації) (а.с.20-25, т.1).

Місце виконання робіт: Калинівська територіальна громада, Бериславський район, Херсонська область. Строк виконання робіт: 31.12.2024. ДК 021:2015:45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе. Очікувана вартість: 485000000,00 грн. Критерій вибору переможця: 100% за ціною. Кінцевий строк подання пропозицій: 07.04.2023.

Протокольним рішенням уповноваженої особи відповідача-1 від 30.03.2023 № 38 було затверджено Тендерну документацію на закупівлю робіт з реконструкції мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (із розробкою проектної документації), ДК 021:2015:45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе (а.с.30-54, т.1).

У пункті 1 розділу 5 тендерної документації визначено, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію "ціна", питомою вагою 100%. Найбільш економічно вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (у тому числі ПДВ). Оцінка здійснюється щодо предмета закупівлі в цілому. Учасник визначає ціни на роботи, що він пропонує виконати за договором про закупівлю, з урахуванням податків і зборів.

Пунктом 2 розділу 5 тендерної документації передбачено, зокрема, що вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко визначені. Вартість розроблення проектної документації повинна бути розрахована відповідно до Настанови з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво (далі - Настанова). Форма договірної ціни згідно додатку 8 КНУ. Вид договірної ціни - тверда. Вартість розроблення проектної документації повинна враховувати: вартість інженерних вишукувань; вартість проектування; вартість комплексної експертизи проектної документації; вартість паспортизації об?єкта після реконструкції. Вартість будівельно-дорожніх робіт визначається згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753. Вид договірної ціни - тверда за укрупненими показниками вартості. Вартість дорожніх робіт та обладнання не повинна перевищувати їх загальної вартості передбаченої зведеним кошторисним розрахунком. Вартість здійснення авторського нагляду повинна бути розрахована відповідно до Настанови. Вартість здійснення авторського нагляду не повинна перевищувати витрат передбачених зведеним кошторисним розрахунком. Вартість супутніх витрат розраховується по кожній витраті окремо, в межах вартості передбаченої зведеним кошторисним розрахунком.

Відповідно до п. 3 розділу 5 тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема: учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 Особливостей; тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Додатком №1 до тендерної документації відповідачем-1 затверджений перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема щодо: 1) наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявності фінансової спроможності.

На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) замовник вимагав від учасника надання довідки в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору за формою, наведеною у тендерній документації, та з підтверджуючими документами.

Замовник визначив, що аналогічним вважається договір на виконання робіт з будівництва (нове будівництво або реконструкція) середніх та або великих мостових споруд (відповідно до ДБН В.2.3-22:2009) через водну перешкоду на автомобільних дорогах загального користування з площею мостового полотна не менше визначеного завданням на розробку проектної документації (додаток № 2 до тендерної документації), що відповідає класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки), укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі, виконаний не менш ніж на 50 % від загальної ціни договору.

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає наступні документи: копії виконаних договорів (з усіма додатками) учасника (не менше одного); довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) на суму виконання договору; акти приймання виконаних робіт (форми КБ-2В) на суму виконання договору; лист-відгук від замовника з інформацією про належне виконання договору.

У разі залучення до виконання І етапу технічного завдання (розробка, проектної документації) співвиконавця у порядку, встановленому чинним законодавством, учасник надає інформацію про співвиконавця у будь-якому випадку, незалежно від вартості робіт відповідно до п. 7 розділу 3 та наступні документи: копію(ї) аналогічного(их) виконаного договору(ів) з усіма додатками та невід?ємними частинами до договору; копію(ї) акту(ів) здачі-прийняття виконаних робіт (наданих послуг) по аналогічному(им) договору(ам); копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) за наданим(и) аналогічним(и) договором(ами); копію позитивного експертного звіту щодо розгляду проектної документації з додатком (додатками), виданого/затвердженого експертною організацією по наданому аналогічного договору.

Аналогічним буде вважатися виконаний договір з розроблення та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої мостової споруди через водну перешкоду (відповідно до ДБН В.2.3-22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та відповідає класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки).

Додатком № 2 замовником затверджене технічне завдання до предмета закупівлі, яке передбачає виконання 2 етапів робіт: І етап - розробка проектної документації; ІІ етап - виконання робіт з реконструкції мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області. Щодо виконання робіт ІІ етапу замовником наведено найменування робіт та витрат, які мають бути виконані без зазначення їх одиниці виміру, при цьому у технічному завданні вказано, що склад робіт приведений за попередньою оцінкою та буде уточнений за результатами інженерних вишукувань та проектних рішень.

Учасниками справи були подані суду такі документи у складі тендерної пропозиції відповідача-2:

1) довідку від 04.04.2023 № 04/04/М-ТЗ/1, згідно з якою відповідач-2 гарантував відповідність поданої ним тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником відповідно до тендерної документації та надав інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме: згідно з Додатком № 2 до тендерної документації, а саме: календарний графік виконання робіт; договірну ціну на базі зведеного кошторисного розрахунку відповідно до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753 (а.с.55, т. 1);

2) довідку, згідно з якою відповідач-2 зобов`язався виконати роботи, передбачені додатком № 2 (а.с.56, т. 1);

3) довідку, згідно з якою відповідач-2 зобов`язався дотримуватись заходів із захисту довкілля при виконанні робіт (а.с.57, т. 1);

4) проект договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів на умовах, визначених у тендерній документації (а.с.58-66, т. 1);

5) договірну ціну на базі зведеного кошторисного розрахунку (програмний комплекс АВК-5), загальна вартість якої встановить 474330000,00 грн (а.с.67-68, т. 1);

6) календарний графік виконання робіт, яким передбачено завершення робіт за договором у IV кварталі 2024 року (а.с.69, т. 1);

7) технічне завдання (а.с.70-72, т. 1);

8) на виконання наявності досвіду виконання аналогічного договору:

- договір на розробку проектної документації по об`єкту: "Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область" від 24.12.2020 № 2412/2020-С-Дн, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Трансінжиніринг" (субпідрядник). Відповідно умов цього договору генеральний підрядник доручив, а субпідрядник прийняв на себе зобов?язання розробити проектну документа стадії проект (П) та робоча документація (Р) по об`єкту: "Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область" (далі - роботи), а генпідрядник зобов`язався прийняти і оплатити виконані роботи на умовах даного договору. Договором передбачено, що вихідні дані для розробки проектної документації надаються генпідрядником субпідряднику у відповідності з ДБН А.2.2-3-2014. Кількість робіт: склад та обсяги робіт, що є предметом договору, визначаються на підставі завдання на розробку проектно-кошторисної документації. Вартість робіт по розробці проектно-кошторисної документації, згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 включається до договірної ціни і є складовою частиною вартості об`єкту. Даний договір укладено у відповідності та на виконання договору від 14.12.2020 № Б-А-24, який укладений між підрядником та Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області. Відповідно до п. 4.2. договору за виготовлену проектну документацію генпідрядник перераховує субпідряднику у відповідності з протоколом погодження договірної ціни (додаток № 1 до договору) 93515458,11 грн. Цей договір набирає чинності з моменту підписання сторонами та діє до 31 грудня 2021 року або до повного виконання зобов`язань сторонами (а.с. 73-76, т. 1);

- додаток № 1 до договору від 24.12.2020 № 2412/2020-С-Дн - протокол погодження договірної ціни (а.с. 77, т. 1);

- додаток № 2 до договору - договірна ціна на проектні роботи (а.с. 78, т. 1);

- додаток № 3 до договору - календарний план виконання робіт по об`єкту, яким передбачено: 1) виконання робіт з вишукування, збору даних, отримання ТУ та виконання погоджувальних робіт у строк до січня 2021 року, вартість робіт становить 10881024,43 грн з ПДВ; 2) виконання проектних робіт стадії "Проект" у строк до лютого 2021 року, вартість робіт становить 20635949,42 грн; 3) експертиза (остаточна оплата після отримання позитивного висновку експертизи) у строк до березня 2021 року, вартість робіт становить 4496400,00 грн; 4) виконання проектних робіт стадії "Робоча документація" у строк до липня 2021 року, вартість робіт становить 57502084,25 грн (а.с. 79, т. 1);

- додаткову угоду № 1 до договору, якою продовжено строк дії договору до 31 грудня 2022 року (а.с. 80, т. 1);

- додаткову угоду № 2 до договору, якою погоджено, що оплата виконаних робіт за договором здійснюється з урахуванням вимог ст. 39 Закону України "Про Державний бюджет України на 2022 рік" (а.с. 81, т. 1);

-додаткову угоду № 3 до договору, згідно з якою продовжено строк дії договору до 31 грудня 2023 року або до повного виконання зобов`язань сторонами (а.с. 82, т. 1);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 26.07.2021 № 1 до договору, відповідно до якого відповідач-2 прийняв від ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Трансінжиніринг" належним чином оформлені проектно-вишукувальні роботи, а саме: Зведений кошторис (виконавчий 07/2021), стадія Проект, вартістю 34244601,12 грн (а.с. 83, т. 1);

- експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом "Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область" з додатком (а.с. 84-97, т. 1);

- позитивний відгук відповідача-2 від 24.03.2023 № 24/03-2023-НВО щодо виконання ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Трансінжиніринг" договору на розробку проектної документації від 24.12.2020 № 2412/2020-С-Дн шляхом поділення на два етапи (стадії), а саме стадія "П" (затверджувальна), яка виконана у повному обсязі на суму 34244601,12 грн, в результаті чого отриманий позитивний експертний звіт та стадія "Р" робоча документація, що виконується паралельно із будівництвом та деталізує графічну частину об`єкту будівництва та не потребує проходження експертизи (завершується із закінченням будівельних робіт у відповідності до термінів виконання будівельних робіт). У відгуку відзначено, що усі роботи щодо розробки проектної документації стадії проект "П" виконані якісно, в повному обсязі, у встановлені терміни та відповідають вимогам, нормативам, стандартам, встановленим чинним законодавством України для такого виду робіт (а.с. 98, т. 1);

- довідку відповідача-2 від 04.04.2023 № 04/04/М-Д про виконання аналогічного договору від 31.07.2020 № Б-А-18, який укладений із замовником - Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області на виконання робіт з будівництва мосту через канал Дніпро - Донбас на 28 + 132 км автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області (а.с. 30, т.3);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 26.07.2021 № 1 до договору від 14.12.2020 № Б-А-24 (а.с. 45, т.3), згідно з яким Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області прийняла від відповідача-2 належним чином оформлений Зведений кошторис (виконавчий 07/2021), стадія Проект, вартістю 34244601,12 грн;

- лист-відгук Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області від 27.03.2023 № 1-17/387/1 (а.с. 43-44, т.3), в якому остання відзначила відповідача-2 як високопрофільне будівельне підприємство, позитивно оцінила співпрацю з відповідачем-2, зокрема, Служба відмітила виконання відповідачем-2 договору від 14.12.2020 № Б-А-24, за яким відповідачем-2 виконувались роботи з будівництва автомобільної дороги державного значення, яка відповідає І категорії з класом наслідків (відповідальності) - СС3 (значні наслідки);

- лист-відгук Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області від 21.01.2022 № 1-17/125 (а.с. 46, т.3), в якому остання відзначила позитивно оцінила співпрацю з відповідачем-2 та повідомила про виконання останнім 92,65% робіт за договором від 31.07.2020 № Б-А-18;

- лист-відгук Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області від 28.12.2022 № 1-17/1669 (а.с. 47-48, т.3), в якому остання повідомила про виконання відповідачем-2 будівельних та ремонтних робіт на автомобільних дорогах загального користування Дніпропетровської області, зокрема за договорами: від 31.07.2020 № Б-А-18 (92,65% виконаних робіт); від 19.01.2021 № Б-А-18-1 (100% виконаних робіт); від 03.08.2020 № Б-А-19 (100% виконаних робіт); від 13.10.2020 № Б-А-23 (100% виконаних робіт); від 08.12.2020 № Б-А-26 (100% виконаних робіт).

12.04.2023 уповноваженою особою відповідача-1 було прийнято рішення про визнання відповідача-2 переможцем спірних торгів та намір укласти договір про закупівлю, а також про оприлюднення рішення про намір укласти договір з відповідачем-2 в електронній системі закупівель (а.с. 99-100, т.1).

19.04.2023 між відповідачем-1 (замовник) та відповідачем-2 (підрядник) був укладений договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 7/ДУ-23 (а.с. 101-109, т.1; далі - договір), згідно з п. 1.1. якого підрядник зобов?язався у строк до 31 грудня 2024 року виконати замовникові роботи, а підрядник зобов?язався у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій виконати роботи з реконструкції мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації), згідно технічного завдання, за рахунок бюджетних коштів. Найменування робіт - реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації), ДК 021:2015 - 45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг.

У п.1.2. договору погоджено вид робіт, які підлягають виконанню за договором: реконструкція з розробкою проектної документації.

Згідно з п.1.4. договору роботи виконуються з урахуванням вимог ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги Частина І. Проектування Частина П. Будівництво" (з урахуванням змін та поправок), СОУ 45.2-8:2008 "Забезпечення якості при будівництві, ремонті та експлуатаційному утриманні автомобільних доріг та мостових споруд" (з урахуванням змін), СОУ 42.1-5:2018 "Автомобільні дороги. Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи" в межах виділених фінансових ресурсів та згідно з вимогами Законів України "Про автомобільні дороги", "Про автомобільний транспорт", "Про дорожній рух", постанови Кабінету Міністрів України "Про правила дорожнього руху", Бюджетного кодексу України і відповідно до технічного завдання та діючих нормативних документів, що регламентують правила ремонту доріг загального користування, а саме: "Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України" (наказ Державної Служби автомобільних доріг України" від 01.07.2009 №320), ДСТУ-Н Б В.2.3-34:2016 "Настанова з виконання робіт при будівництві мостів та труб, СОУ 42.1-7:2019 "Автомобільні дороги. Інженерно-технічний супровід будівництва об?єктів дорожнього господарства".

Відповідно до п. 3.1., 3.6., 3.7, 3.8. договору ціна цього договору становить 474330000,00 грн з ПДВ, у тому числі на 2023 рік 9966000,00 грн з ПДВ. Договірна ціна є твердою. Договірна ціна та вартість виконаних робіт і понесених витрат визначена згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування за укрупненими показниками вартості. Договірна ціна (вартість послуг а цим договором) підлягає уточненню (коригуванню) у наступних випадках: на підставі затвердженої проектної документації; внесення змін до проектної документації; виникнення обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин); потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на підрядника; уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника. Договірна ціна включає вартість робіт з розробки проектної документації, здійснення науково-технічного супроводу на етапі проектування, експертної оцінки проектно-кошторисної документації та виконання повного комплексу робіт з реконструкції відповідно до затвердженої проектної документації.

За умовами п. 4.3. договору фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів, а саме субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам, які передбачені на поточний рік згідно з планом використання бюджетних коштів, погодженого головним розпорядником.

Згідно з п. 4.7. договору замовник здійснює платежі за фактично виконані роботи на підставі наступних документів: 1) акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2В (УПВ), підписаного уповноваженими представниками обох сторін; 2) довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), підписаного уповноваженими представниками обох сторін.

Відповідно до п. 5.1., 5.3., 5.4. договору строк виконання робіт: з дати підписання договору і діє до 31.12.2024. Термін виконання робіт визначається календарним графіком виконання робіт (додаток № 3). Розробка проектно-кошторисної документації та відповідальність за відповідність проектно-кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів та будівельним нормам покладається на підрядника.

Додатком № 1 до договору відповідачі погодили договірну ціну, яка передбачає вартість І етапу - Розробка проектної документації в розмірі 9875645,00 грн, вартість ІІ етапу - Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області в розмірі 464454355,00 грн. Всього договірна ціна становить 474330000,00 грн (а.с.110, т.1).

Додатком № 1.1 до договору є зведений кошторисний розрахунок (а.с.111-112, т. 1).

Додатком № 2 до договору відповідачами затверджений план фінансування робіт (а.с. 113, т.1), який передбачає виділення фінансування на 2023 рік у розмірі 9966000,00 грн, а на 2024 рік - 464364000,00 грн.

Додатком № 3 до договору погоджений календарний графік виконання робіт (а.с. 114, т.1), згідно з яким передбачено виконання робіт до кінця 2024 року.

16.06.2023 між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до договору (а.с. 140-141, т.4), в якій останні:

- пункт 2.18.6. договору виклали у наступній редакції: "підрядник - в термін 30 (тридцяти) календарних днів з дати розмінування місця виконання робіт у встановленому Законом порядку, повинен розробити проектну документацію; підрядник в термін 30 (тридцяти) календарних днів з дати укладання договору з експертною організацією повинен отримати позитивний експертний звіт проектно- кошторисної документації.";

- пункт 2.18.7. договору виклали в наступній редакції: "підрядник протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дати розмінування місця виконання робіт у встановленому Законом порядку, повинен передати замовнику позитивний експертний звіт кошторисної частини та 4 (чотири) примирники розробленої проектної документації на паперових носіях та у вигляді електронних документів по акту приймання-передачі завершеної розробкою проектної документації. Виготовлення додаткових примірників проектної документації та формат надання її (в т.ч. і на електронних носіях) буде узгоджуватися сторонами в процесі виконання ремонтно- будівельних робіт.";

- пункт 5.3. договору викладено в наступній редакції: "термін (строк) виконання робіт визначається Календарним графіком виконання робіт (додаток 3), який підлягає корегуванню, відповідно до положень п.2.18.6 та 2.18.7 договору.".

12.04.2023 прокурор звернувся до позивача з листом (а.с. 115-116, т.1) щодо надання інформації про вжиті заходи з метою усунення виявлених порушених вимог законодавства при проведенні спірної закупівлі.

25.04.2023 на сайті "Прозорро" Південним офісом Держаудитслужби був опублікований наказ від № 12-з "Про початок моніторингу процедури закупівлі" (а.с. 23, т. 1). Замовнику закупівлі було здійснено запит про надання наступних пояснень: 1) надати відповідні документи на підставі яких здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість; 2) надати документальне підтвердження щодо виконання переможцем тендеру ТОВ "Автомагістраль-Південь" в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді банківської гарантії.

28.04.2023 відповідачем-1 на виконання вимог Держаудитслужби були надані наступні пояснення (а.с.23, т. 1):

1) обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості здійснено відповідно до дефектного акту, складеного на підставі візуального обстеження технічного стану мосту комісією у складі: заступника директора з розвитку доріг Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" Гончарова Д.В., начальника відділу якості, технічного контролю, будівництва, реконструкції, капітального ремонту Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" Тельнова О.В. та загальних технічних характеристик об?єкта. В результаті обстеження встановлено, що міст зруйнований внаслідок підриву військами рф. Мостове полотно та частина опорних конструкцій (балки, ригелі, мостові опори) зазнали повної або часткової руйнації. Зруйновані та пошкоджені елементи підлягають повному розбиранню. При відновленні будівлі мосту необхідне змінення конструкцій опор та балок. На підставі дефектного акту сформовано зведений кошторисний розрахунок очікуваної вартості об?єкта дорожніх робіт (відповідно до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753);

2) переможцем торгів - ТОВ "Автомагістраль-Південь" до укладення договору про закупівлю надано наступні документи: 1) оригінал гарантії виконання зобов?язань від 18.04.2023 № 16/001/12606/2023; 2) довіреність від 02.12.2022 №1146979, що уповноважує начальника управління правового супроводження банківської діяльності Юридичного департаменту Акціонерного банку "Південний" Астахова Юрія Олександровича на вчинення певних дій від імені Банку строком на 3 роки; 3) банківська ліцензія; 4) лист-підтвердження від 18.04.2023 № 16/001/12610/2023-БТ про те, що ПАТ АБ "Південний" платоспроможний та не знаходитись в стадії ліквідації.

До цих пояснень, зокрема, були додані дефектний акт і зведений кошторисний розрахунок, які додані прокурором до позовної заяви (а.с.128-137, т. 1).

10.05.2023 Південним офісом Держаудитслужби було розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно з яким було виявлено порушення, що зумовлені у не відхиленні тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону (а.с. 117-118, т.1). Виявлені позивачем порушення полягають у тому, що відповідач-2 не надав належних доказів виконання аналогічного договору. 3 огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ?єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов?язало відповідача-1 здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідачем-1 були розміщені 15.05.2023 заперечення на висновок позивача, а 25.05.2023 на сайті "Прозорро" розміщено повідомлення про подання позовної заяви щодо оскарження висновку позивача.

26.04.2023 прокурор звернувся із листом до відповідача-1 (а.с.122-123, т.1), в якому просив надати інформацію та докази щодо: матеріалів щодо здійснення аналізу ринку аналогічних робіт з реконструкції мостів; документів, які стали підставою для визначення очікуваної вартості, зокрема, спірної закупівлі.

У відповіді на вищевказаний запит відповідач-1 відзначив (а.с.124-125, т.1), що: визначення очікуваної вартості спірної закупівлі здійснено відповідно до дефектного акту, складеного на підставі візуального обстеження технічного стану мосту комісією у складі: заступника директора з розвитку доріг Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" Гончарова Д.В., начальника відділу якості, технічного контролю, будівництва, реконструкції, капітального ремонту Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" Тельнова О.В. та загальних технічних характеристик об?єкта; на підставі дефектного акту сформовано зведений кошторисний розрахунок очікуваної вартості об?єкта дорожніх робіт відповідно до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753.

До вищевказаної відповіді відповідачем-1 були долучені копії дефектного акту (а.с.126-136, т.1) та зведений кошторисний розрахунок очікуваної вартості об`єкта дорожніх, який складений за поточними цінами станом на 27 березня 2023 року (а.с.137, т.1).

У листі від 15.06.2023 (а.с.120-121, т.1) на запит прокурора (а.с.119, т.1) позивач повідомив про невжиття ним самостійних заходів з метою захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

Наведені вище обставини і стали підставою для звернення прокурором з відповідним позовом.

19.06.2023 прокурор направив позивачу повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", в якому повідомив про подання позову до суду у спірних відносинах (а.с.143, т.1).

Колегія суддів звертає увагу, що як слідує зі змісту апеляційної скарги, у цій справі рішення суду першої інстанції прокурором оскаржується в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 19.04.2023 № 7/ДУ-23, укладеного між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", а відтак, враховуючи, що рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», оформлене протоколом від 12.04.2023 № 44, про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» переможцем у публічній закупівлі № UA-2023-03-30-008140-а апелянтом не оскаржується, згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України в цій частині рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не переглядається.

Отже, предметом апеляційного перегляду даної справи є наявність або відсутність підстав для визнання недійсним договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 19.04.2023 № 7/ДУ-23, укладеного між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь".

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в цій частині, місцевий господарський суд виходив із встановлення судом преюдиційних обставини у справі №420/12636/23 щодо подання відповідачем-2 необхідних документів, які підтверджують виконання останнім умов тендерної документації в частині виконання аналогічного договору з розроблення та/або коригування проектної документації, а також те, що наведені прокурором підстави позову не відповідають критерію пропорційності, оскільки вимога про визнання недійсним договору, який виконується відповідачами, без подання підтверджуючих доказів щодо невірності визначення очікуваної вартості і ціни договору може призвести до безпідставного порушення майнових прав як відповідачів, так і держави і громадян.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Згідно вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті. У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Згідно із ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Статтею 43 Закону встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Відповідно до ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Таким чином, позивачем (прокурором) при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, а також доведено наявність порушеного права.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, прокурор виходив з невиконання ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі своєї тендерної пропозиції вимоги замовника щодо підтвердження виконання аналогічного договору з розроблення проектної документації та допущення порушень при визначені ціни та обсягів робіт, які є предметом спірної закупівлі.

З даного приводу, судова колегія звертає увагу на наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» 30.03.2023 року оприлюднено за номером ID: UA-2023-03-30-008140-а оголошення щодо проведення закупівлі робіт «Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського Зайону Херсонської області (з розробкою проектної документації), 485000000 UAH, 45233000-9, ДК021,1, роботи» з очікуваною вартістю в сумі 485 000 000 гривень.

12.04.2023 уповноваженою особою ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» протокольним рішення №44 вирішено визнати переможцем торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь».

Суд апеляційної інстанції зазначає, що з наявного у справі звіту про результати проведення процедури закупівлі вбачається, що у закупівлі приймав участь лише один учасник - ТОВ "Автомагістраль-Південь".

В подальшому 19.04.2023 між ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» укладено договір №7/ДУ-23 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, пунктами 3.1 та 4.3 якого передбачено, що його ціна становить 474,3 млн грн, а фінансування здійснюється за рахунок субвенції з державного бюджету.

Так, замовником в ході розгляду пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» встановлені невідповідності в інформації та документах, що надані учасником та згодом оприлюднена вимога про усунення невідповідностей протягом 24 годин, згідно якої Замовник вимагає від учасника підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору співвиконавця, залученого до виконання І етапу технічного завдання (розробка проектної документації), а саме надання 4 наступних документів: копію(ї) аналогічного(их) виконаного договору(ів) з усіма додатками та невід?ємними частинами до договору, копію(i) акту(ів) здачі-прийняття виконаних робіт (наданих послуг) по аналогічному (им) договору (ам); - копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) Замовника(ів) за наданим(-и) аналогічним (-и) договором(-ами); копію позитивного експертного звіту щодо розгляду проектної документації з додатком (додатками), виданого/затвердженого експертною організацією по наданому аналогічного договору.

На виконання зазначених вимог учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі своєї тендерної пропозиції надані наступні документи:

- копія договору від 24.12.2020 року Nє2412/2020-С-ДН, укладений ТОВ Автомагістраль-Південь» (генпідрядник) з ТОВ «Науково-виробниче об?єднання Трансінжиніринг» (субпідрядник) щодо розроблення проектної та робочої документації по об?єкту «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с.Лобойківка до межи Дніпропетровської області ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область» (далі - Договір Nє2412/2020-С-ДН);

- експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро- Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область», затвердженого державним підприємством «Жилком» 11.06.2021 року;

- акт здачі-приймання виконаних робіт на стадію «Проект» за договором Nє 2412/2020-С-Дн від 24.12.2020 року;

- позитивний відгук від Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, яка була замовником вищевказаних робіт;

Так, відповідно до п. 3 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» п.1. «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону "Про публічні закупівлі"» Додатку 1 до тендерної документації, у разі залучення до виконання І етапу технічного завдання (розробка проектної документації) співвиконавця у порядку, встановленому чинним законодавством, учасник надає інформацію про співвиконавця у будь-якому випадку, незалежно від вартості робіт відповідно до п. 7.розділу 3.

Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та наступні документи: - копію(і) аналогічного(их) виконаного договору(ів) з усіма додатками та невід?ємними частинами до договору; - копію(ї) акту(ів) здачі-прийняття виконаних робіт (наданих послуг) по аналогічному см) договору (ам); - копію(i) позитивного(их) відгуку(ів) Замовника(ів) за наданим(-и) аналогічним (-и) договором(-ами). - копію позитивного експертного звіту щодо розгляду проектної документації з додатком (додатками), виданого/затвердженого експертною організацією по наданому аналогічного договору.

Аналогічним буде вважатися виконаний договір з розроблення та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої остової споруди через водну перешкоду (відповідно до ДБН В.2.3-22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, укладений протягом останніх 3-х років дати, що передує даті оголошення закупівлі та відповідає класу наслідків відповідальності) ССЗ (значні наслідки).

З матеріалів даної справи вбачається, що управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області було проведено моніторинг вказаної закупівлі та 10.05.2023 за його результатами в системі публічних закупівель «Прозоро» опубліковано висновок, відповідно до якого було встановлено невідповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації в частині непідтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Колегія суддів зазначає, що на розгляді окружного адміністративного суду перебувала справа за позовом Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008140-а від 10.05.2023 року за предметом закупівлі «Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації), 485000000 UAH, 45233000-9, ДК021,1, роботи».

За результатами розгляду даної справи постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.12.2023 у справі №420/12636/23 визнано протиправним та скасовано наведений вище висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 10.05.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008140-а.

У вказаній постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.12.2023 у справі №420/12636/23, яке набрало законної сили, було встановлено, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» в процедурі публічної закупівлі №UA-2023-03-30-008140-a надала необхідні документи, які підтверджують таку умову цієї закупівлі, як виконання аналогічного договору з розроблення та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої мостової споруди через водну перешкоду (відповідно до ДБН В. 2.3- 22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та відповідає класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки).

Доказом виконання такої умови є наявний у складі тендерної документації експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро- Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область», затверджений державним підприємством «Жилком» 11.06.2021 року.

Відповідно до абз.3 додатку №1 до тендерної документації, про невиконання якого вказується у спірному Висновку, аналогічним буде вважатися виконаний договір та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої мостової споруду через водну перешкоду (відповідно до ДБН В.2.3-22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівля та відповідає класу наслідків (відповідальності) (значні наслідки).

Відповідно до п.3.1. ДСТУ БА.2.4-4:2009, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 24.01.2009 року №29 проектною документацією є розроблені та затверджені у встановленому порядку текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Згідно пункту 3.11 вищевказаного ДСТУ 11 робоча документація - це сукупність комплектів робочих креслень за видами будівельних і монтажних робіт, доповнених прикладеними документами, на які є посилання, а також які додаються, передбачені відповідними стандартами СПДБ, які необхідні для виконання будівельно-монтажних робіт».

Відповідно до статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником.

Згідно містобудівного законодавства експертиза є завершальним етапом розроблення проектної документації на будівництво, а позитивний експертний звіт щодо розгляду проектної документації на будівництво за всіма необхідними напрямами підтверджує її відповідність законодавству України у сфері будівництва, будівельним нормам і правилам та нормативним документам, вихідним даним на проектування, а також техніко-економічні (технічні) показники та її готовність до затвердження (схвалення) замовником.

На підставі викладеного, суд у справі №420/12636/23 дійшов висновку, що наданий ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі своєї тендерної пропозиції експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро- Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с.Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область», затверджений державним підприємством «Жилком» 11.06.2021 року, є завершальною стадією проектної документації за договором №2412/2020-С-Дн від 24.12.2020 року, що свідчить про виконання ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимог підпункту 3 пункту першого Додатку 1 до тендерної документації, а також про дотримання останнім вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше встановлено законом.

Таким чином, колегія судді погоджується із висновком суду першої інстанції, що обставини подання ТОВ «Автомагістраль-Південь» необхідних документів, які підтверджують виконання останнім умов тендерної документації в частині виконання аналогічного договору з розроблення та/або коригування проектної документації, виконання ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимог підпункту 3 пункту першого Додатку 1 до тендерної документації, а також дотримання останнім вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» не підлягають доказуванню при розгляді цієї справи, у якій беруть участь ті самі особи, стосовно яких встановлені ці обставини у справі №420/12636/23.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що для того щоб учасники публічної закупівлі мали змогу розрахувати свою тендерну пропозицію, Замовник - ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» зобов?язаний був надати відомість обсягів робіт (BoQ) та перелік основних матеріальних ресурсів. Водночас ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» під час проведення публічної закупівлі вказані документи учасникам не надано, що свідчить про те, що у учасників торгів для визначення ціни пропозиції були відсутні відомості щодо конкретного обсягу робіт, які замовником пропонується виконати та застосованої одиниці їх виміру.

Колегія суддів відхиляє наведені аргументи прокурора, зважаючи на таке.

З матеріалів справи вбачається, що укладення договору та виконання робіт по об?єкту «Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації)» відбувалось за програмою «Проєктуй - Будуй», що передбачає обов?язок Підрядника розробити проектно кошторисну документацію та виконати роботи безпосередньо по реконструкції мосту.

Так, законом України «Про публічні закупівлі» в редакції №1530-IX від 03.06.2021 було змінено визначення поняття «роботи». Його доповнено окремим видом робіт «роботи з будівництва об`єктів з розробленням проєктної документації» (пункт 27 частини 1 статті 1 Закону).

Закупівля за програмою «Проєктуй - Будуй» передбачає комплексну закупівлю виконання проєктно-вишукувальних та будівельних робіт. Уся відповідальність за спорудження об?єкта покладається на одну організацію, проєктант і виконавець працюють в одній команді, що дозволяє їм оперативно вирішувати питання, що виникають під час реалізації проєкту будівництва.

Тобто, при закупівлі робіт з будівництва об?єктів разом з розробленням проєктної документації об?єднуються одразу два окремі предмети - проєктування і виконання робіт задля скорочення часу на розроблення проєктів будівництва, для більшої продуктивності робіт, скорочення фінансових витрат, поліпшення якості проєкту.

Закон не містить конкретних правил щодо визначення очікуваної вартості та повністю віддає прерогативу в цих діях замовнику.

Отже, враховуючи специфіку даної закупівлі за договором №7/ДУ-23 про закупівлю робіт за програмою «Проектуй - Будуй», судова колегія вважає, що відсутність проектної документації на момент публікації оголошення не є порушенням вимог п.1 розділу 3 тендерної документації та положень Методики.

Проектом Договору передбачено, що: визначення вартості робіт проводиться згідно наказу Міністерства інфраструктури України від 7 жовтня 2022 року №753 «Про затвердження Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування» (пункт 3.5).

Так, наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753 (далі - Наказ № 753) затверджено Методику визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування (далі - Методика № 753).

У п. 3 Наказу № 753 установлено, що: визначення розміру витрат на проєктні, вишукувальні роботи, експертизу, які враховуються в главі 12 зведеного кошторисного розрахунку, здійснюється згідно з кошторисними нормами України "Настанова з визначення вартості проєктних, науково-проєктних, вишукувальних робіт та експертизи проєктної документації на будівництво", затвердженими наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 10 листопада 2021 року № 281, до дня набрання чинності Методикою визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості проєктних, вишукувальних робіт та експертизи; вартість дорожніх робіт та послуг може визначатися відповідно до кошторисних норм і нормативів з ціноутворення у будівництві та нормативних документів з ціноутворення: за проектною документацією, поданою для проведення експертизи проектів будівництва об`єктів, до дня набрання чинності цим наказом; під час коригування проектної документації, затвердженої до дня набрання чинності цим наказом. Установлено, що у випадку, передбаченому абзацом четвертим цього пункту, вартість дорожніх робіт та послуг на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель та узгодження договірної ціни може визначатися в твердій договірній ціні за укрупненими показниками вартості.

Згідно з п. 2.2. Розділу ІІ Методики № 753 вартість дорожніх робіт та послуг визначається:

-на стадії проєктування - у складі кошторисної частини проєктної документації або кошторисної документації, складеної за дефектним актом відповідно до ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво";

-на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель та узгодження договірної ціни - в твердій договірній ціні за УПВ;

-на стадії проведення взаєморозрахунків - у порядку, обумовленому в договорі.

Так, першим етапом є завдання на розробку проектної документації, зокрема пунктом 20 Додатку 2 до тендерної документації встановлено вимогу щодо визначення вартості робіт згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування.

При розрахунку кошторисної документації передбачити: кошти на зведення та розбирання тимчасових будівель та споруд (калькуляційним методом), кошти на перевезення працівників будівельних організацій автомобільним транспортом, витрати пов?язані з відрядженням працівників будівельної організації на об?єкт ремонту, кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва, додаткові витрати при виконанні ремонтних робіт у зимовий період, додаткові витрати при виконанні ремонтних робіт у літній період просто неба при температурі зовнішнього повітря більш ніж + 27 град. С, кошти на покриття додаткових витрат, пов?язаних з інфляційними процесами, кошти на проектно-вишукувальні роботи, кошти на проведення обстеження та паспортизацію реконструйованого мосту з наданням технічного паспорта споруди Замовнику, кошти пов?язані з експертизою проектної документації, кошти на утримання служби замовника (в тому числі технічний нагляд), рівень заробітної плати прийняти згідно виконаного розрахунку, але не нижче рівня, рекомендованого Мінрегіоном на період затвердження проектної документації.

Договірна ціна є твердою. Договірна ціна та вартість виконаних робіт і понесених витрат визначена згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування за укрупненими показниками вартості (пункт 3.6).

Відповідно до пункту 3.7 проекту Договору - договірна ціна (вартість послуг за цим Договором), підлягає уточненню (коригуванню) в наступних випадках: на підставі затвердженої проектної документації; внесення змін до проектної документації; виникнення обставин непереборної сили (форс мажорних обставин); потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на підрядника, уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника.

Отже, на підставі вищевикладених умов договору можна дійти висновку, що в даному випадку підрядник зобов?язаний передбачити в складі проектно кошторисної документації обсяг та вартість робіт які необхідно провести по вказаним об?єктам, розробити проектно кошторисну документацію та провести в установленому порядку екпертизу проектно кошторисної документації і після цього приступити до виконання робіт.

Таким чином, остаточна ціна Договору буде визначена тільки після розробки проектно кошторисної документації та проведення в установленому порядку експертизи, а на етапі складання ціни тендерної пропозиції за програмою «Проектуй - Будуй» неможливо визначити точні обсяги робіт без проектування, окрім основних показників об?єкта.

Згідно пункту 6.1 Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування - Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (BoQ), складеною за затвердженою проєктною документацією або дефектним актом.

З матеріалів справи вбачається, що метою обгрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості здійснено обстеження технічного стану мосту та його загальних технічних характеристик, за результатами чого складено дефектний акт, як то предбачено положеннями Методики.

Тобто, оскільки закупівля робіт: Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області відбувалася одночасно з розробкою проєктної документації, скласти відомість обсягів робіт замовник не міг внаслідок відсутності проєктної документації, у зв`язку з чим замовником було складено дефектний акт, яким визначені обсяги робіт за об`єктом, що передбачено пунктом 6.1. Методики.

А вже на підставі дефектного акту сформовано зведений кошторисний розрахунок очікуваної вартості об?єкта дорожніх робіт.

Отже, на час проведення спірної закупівлі була відсутня проектна документація на проведення робіт з реконструкції мосту на автомобільній дорозі, у зв`язку з чим відповідач-1 обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та його очікувану вартості здійснив відповідно до дефектного акту, на підставі якого сформував розрахунок очікуваної вартості об?єкта дорожніх робіт.

Так, п. 2.5 Настанови з визначення вартості робіт затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій №281 від 01.11.2021 року, визначено, що вартість будівництва визначається: зокрема, на етапі передпроектних робіт, зокрема, при визначенні очікуваної вартості будівництва (в т.ч. у випадку, коли розроблення проектної документації покладається на підрядника) - шляхом застосування даних щодо вартості об?єктів-аналогів та/або на підставі укрупнених кошторисних норм та/або укрупнених показників вартості будівництва (видів робіт, конструктивних елементів тощо) з приведенням до поточного рівня цін.

Відповідач у своїх поясненнях зазначав, що при визначенні ціни тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» керувався п.3.23, 3.24 (визначення вартості згідно об?єктів аналогів) Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 №753 та Додатком 2 «Технічне завдання» до тендерної документації про основні показники (вихідні дані) об?єкта.

Згідно з п. 3.23., 3.24. Розділу ІІІ Методики № 753 під час визначення вартості дорожніх робіт і послуг з використанням порівняльного підходу на стадії ТЕО, під час реалізації проєктів за схемою "проєктуй-будуй" складаються локальні та об`єктні кошторисні розрахунки через застосування вартісних показників об`єктів-аналогів. Інформація щодо вартісних показників об`єктів-аналогів наводиться в базі даних об`єктів-аналогів. Вимоги до бази даних об`єктів-аналогів наводяться в додатку 9 до цієї Методики. Вибір об`єктів-аналогів полягає в аналізі найбільш ідентичних проєктів, які були запроєктовані (за умови наявності позитивного висновку експертизи) або реалізовані (введений в експлуатацію).

Вибір об`єктів-аналогів здійснюється із забезпеченням максимальної відповідності показників об`єктів-аналогів показникам об`єкта, що проєктується. Об`єкт, що проєктується, і об`єкти-аналоги повинні бути придатні для порівняння за основними показниками (вихідними даними), наведеними в пунктах 3.24.1 та 3.24.2 цієї Методики. У разі відсутності об`єктів-аналогів допускається складання кошторисних розрахунків з використанням УПВ окремих конструктивних елементів та видів дорожніх робіт і послуг, обчислених за даними кошторисів до робочих креслень об`єктів, що мають у своєму складі аналогічні проєктні рішення або УПВ. Вартісні показники, що застосовуються, мають бути приведені до поточного рівня цін.

Отже, вартість була розрахована шляхом застосування даних щодо вартості об`єктів-аналогів, та на підставі укрупнених показників вартості будівництва.

Тому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо наявності порушень в діях відповідачів щодо надання в складі тендерної пропозиції договірної ціни на базі зведеного кошторисного розрахунку з визначенням вартості основних показників об`єкта, вартість яких визначена відповідно за програмою «Проєктуй - Будуй» до Методики, як і не вбачає порушень пункту п. 1 Розділу 3 тендерної документації.

Як свідчать матеріали справи, 12.10.2023 між ТОВ «Автомагістраль-Південь» та державною установою «Дороги Херсонщини» була укладена додаткова угода №2 до договору №7/ДУ-23 від 19.04.2023 року (а.с. 35-36, т.4), в якій, зокрема: пункт 2.18.5. сторони виклали у наступній редакції: « 2.18.5. Розробник проектної документації повинен отримати позитивний експертний висновок проектної документації»; пункт 2.18.6. виклали в наступній редакції: « 2.18.6. Вимоги до терміну виконання робіт з розробки проектної документації: - підрядник - в термін 30 (тридцяти) календарних днів з дати розмінування місця виконання робіт у встановленому законом порядку, повинен розробити проектну документацію; - підрядник в термін 30 (тридцяти) календарних днів з дати укладання договору з експертною організацією повинен отримати позитивний експертний звіт проектної документації»; пункт 2.18.7 виклали в наступній редакції: « 2.18.7. Підрядник протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дати розмінування місця виконання робіт у встановленому законом порядку повинен передати замовнику позитивний експертний звіт проектної документації та 4 (чотири) примирники розробленої проектної документації на паперових носіях та у вигляді електронних документів по акту приймання-передачі завершеної розробкою проектної документації. Виготовлення додаткових примірників проектної документації та формат надання її (в т.ч. і на електронних носіях) буде узгоджуватися сторонами в процесі виконання ремонтно-будівельних робіт».

На підтвердження обставини завершення проектних робіт за спірним договором ТОВ «Автомагістраль-Південь» було подано суду експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво з додатком (а.с.122- 139, т.4).

У кошторисній частині додатку до експертного звіту визначено, що заявлена кошторисна вартість, передбачена наданою кошторисною документацією у поточних цінах станом на 31.08.2023, складала 369850648,00 грн. А Загальна вартість будівництва у поточних цінах, станом на 28.09.2023, складає: 343824634,00 грн.

Тобто, під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції відповідачем-2 було виконано проектну документацію з будівництва моста, за результатом розгляду якої був складений позитивний експертний звіт з визначенням кошторисної вартості робіт в сумі 343824632,00 грн, що стало підставою для коригування ціни спірного договору у бік зменшення до 330545076,00 грн

Тобто, станом на час вирішення спору судом ціна спірного договору відповідає (не перевищує) ціні проектної документації, про що вірно було зазначено судом першої інстанції.

При цьому, за результатами розгляду кошторисної документації та зняття зауважень установлено, що зазначену документацію, яка враховує обсяги робіт, передбачених проектом, складено згідно з вимогами Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 №753.

Таким чином, після затвердження експертного звіту відбулося коригування ціни договору у бік зменшення, оскільки вже була розроблена проектна документація з визначенням всіх вартісних та кошторисних показників, обсягів робіт, які сторони не мали до її розробки.

Так, п. 6.2. Методики передбачено, що для визначення ціни тендерних пропозицій замовник повинен надати відомість обсягів робіт (BoQ) без зазначення цін та перелік основних матеріальних ресурсів.

Водночас, відповідно до Методики вона складається на підставі затвердженої проектної документації, якої на момент укладання договору у спірних правовідносинах ще не було, чим спростовуються доводи прокурора про те, що у учасників торгів для визначення ціни пропозиції були відсутні відомості щодо конкретного обсягу робіт, які замовником пропонується виконати та застосованої одиниці їх виміру

Щодо доводів скаржника про ненадання переліку основних матеріальних ресурсів, колегія суддів зазначає, що у додатку №2 до тендерної документації на закупівлю робіт у завданні на розробку проектної документації наведений склад робіт за попередньою оцінкою, який буде уточнений за результатами інженерних вишукувань та проектних рішень, тобто учасник закупівлі визначив у договірній ціні по заданим параметрам замовника такі показники як кількість, ціна одиниці та загальна вартість робіт в розрізі їх найменування у кількості 11 таких видів, чим не порушив умови тендерної документації щодо формування ціни робіт.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що при проведенні моніторингу спірної закупівлі Держаудитслужба, як повноважний орган, який і здійснює безпосередньо функції держави у спірних правовідносинах, у своєму висновку порушень в частині визначення ціни відповідачем-1 не встановив.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що 05.12.2023 між відповідачами був підписаний акт № 1 здачі-приймання виконаних проектних, вишукуваних та додаткових робіт за договором від 19.04.2023 № 7/ДУ-23 (а.с.91, т.5), згідно з яким відповідач-1 прийняв належним чином виконані відповідачем-2 роботи за етапом: інженерно-геодезичні вишукування, інженерно-геологічні вишукування, обстеження мосту, збір вихідних даних, отримання ТУ та інші додаткові роботи, проектні роботи, комплексна експерта.

Вартість виконаних/прийнятих робіт становить 6 177 984,36 грн.

05.12.2023 відповідачем-1 було перераховано на рахунок відповідача-2 кошти у розмірі 6177984,36 грн (а.с.92, т.5).

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки зазначені позивачем у позові порушення Закону при проведенні процедури закупівлі не знайшли свого підтвердження, вимоги позивача про визнання недійсним укладеного між відповідачами за результатами даної процедури закупівлі договору від 19.04.2023 № 7/ДУ-23 задоволенню не підлягають.

Враховуючи вказане вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

На переконання колегії суддів апеляційного господарського суду, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін.

Згідно з статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням того, що наведені в апеляційній скарзі порушення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 у справі №916/2682/23.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 у справі №916/2682/23 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2024 у справі №916/2682/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 17.06.2024.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді: С.І. Колоколов

Н.М. Принцевська