ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2024м. ДніпроСправа № 904/159/24
за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури, м. Дніпро в інтересах держави в особі

позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація, м. Дніпро

позивача-2: Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕДО", м. Львів

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення грошового зобов`язання

ПРОЦЕДУРА:

Дніпропетровська обласна прокуратура в інтересах держави в особі позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація, позивача-2: Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернулась до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕДО" та просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду №63 від 01.04.2022 до Договору №357/10-21 від 18.10.2021 на виконання робіт по об`єкту Будівництво музейного комплексу Музей історії Петриківського розпису та народних ремесел за адресою: просп. Петра Калнишевського, 36A, смт. Петриківка, Дніпровський район, Дніпропетровська область, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ Кредо;

- cтягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Кредо на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за Договором №357/10-21 від 18.10.2021 на виконання робіт по об`єкту Будівництво музейного комплексу Музей історії Петриківського розпису та народних ремесел за адресою: просп. Петра Калнишевського, 36А, смт. Петриківска, Дніпровський район, Дніпропетровська область інфляційні втрати у сумі 738 666,78 грн, три відсотки річних у сумі 117 804,57 грн, а також пеню у сумі 1 027 180,31 грн, що разом становить 1 883 651,66 грн (один мільйон вісімсот вісімдесят три тисячі шістсот п`ятдесят одна гривня шістдесят шість копійок).

Разом із позовною заявою позивач подав клопотання про витребування доказів.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2024 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 19.02.2024.

Клопотання Дніпропетровської обласної прокуратури про витребування доказів - задоволено. Витребувано у Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації додаткову угоду №3 від 01.04.2022 до договору №357/10-21 від 18.10.2021, а також всі інші додаткові угоди, якими вносились зміни щодо строків використання одержаного авансу на придбання матеріалів, конструкцій, виробів за вказаним договором.

25.01.2024 до Господарського суду Дніпропетровської області від позивача-2 надійшли письмові пояснення на виконання ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2024 та витребувані судом докази.

26.01.2024 до Господарського суду Дніпропетровської області від позивача-1 надійшли додаткові пояснення в яких останній просить суд проводити подальший розгляд справи без участі представника позивача-1.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2024 відкладено підготовче провадження на 12.03.2024.

07.03.2024 Прокурором подано пояснення по справі.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 12.03.2024 відкладено підготовче провадження на 09.04.2024.

29.03.2024 від позивача-2 надійшли додаткові пояснення.

01.04.2024 від позивача-1 надійшов лист із долученням належним чином завіреної копії додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до Договору №357/10-21 від 18.10.2021.

09.04.2024 від прокуратури надійшли додаткові пояснення.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024 відкладено підготовче провадження на 23.04.2024.

19.04.2024 від позивача-2 надійшли додаткові пояснення.

23.04.2024 від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшло клопотання про долучення доказів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської від 23.04.2024 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті на 15.05.2024.

15.05.2024 від прокуратури надійшли письмові пояснення.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської від 15.05.2024 відкладено судове засідання до 06.06.2024.

У судовому засіданні 06.06.2024 розпочато розгляд справи по суті: заслухано виступ прокурора та позивача-2, встановлено обставини справи та досліджено докази, наявні у матеріалах справи. Під час судових дебатів прокурор просив позов задовольнити з підстав, викладених у позові, позивач-2 просив відмовити в задоволенні позову з підстав, викладених у заявах по суті спору.

У судовому засіданні 06.06.2024 у нарадчій кімнаті ухвалено судове рішення в порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України з оформленням вступної та резолютивної частини.

АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція Прокурора, викладена у позові

15.09.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт з будівництва музейного комплексу «Музей історії Петриківського розпису та народних ремесел» за адресою: просп. Петра Калнишевського, 36А, смт. Петриківка, Дніпровський район, Дніпропетровська область (ІD закупівлі: UA-2021-09-15-012165-b), очікуваною вартістю 82862 457,60 грн.

За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ «Кредо» з ціновою пропозицією 82 552 000 грн, з яким Департаментом укладено договір виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва №357/10-21 від 18.10.2021 на суму 82 552 000 грн

21.01.2022 Департаментом на користь ТОВ «Кредо» перераховано попередню оплату (аванс) за договором у розмірі 5 000 000,00 грн, що підтверджено платіжними дорученнями №7 від 14.01.2022.

Додатковою угодою №3 від 01.04.2022 Сторонами внесено зміни до Договору, продовжено строк виконання зобов`язань за Договором, а саме: термін використання одержаних авансів на придбання матеріалів, конструкцій виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії указів Президента України про встановлення та подовження строку дії воєнного стану.

Втім, крім посилання на загальний лист Торгово-промислової палати України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, додаткова угода №3 від 01.04.2022 не містить посилань на належні докази неможливості виконання Генеральним підрядником зобов`язання за Договором.

У зв`язку з цим, прокурор убачає ознаки безпідставного користування ТОВ «Кредо» бюджетними коштами у сумі 4 751 775,18 грн (у період часу з 22.04.2022 по 20.11.2022) та у сумі 2 599 758,19 грн (у період часу з 21.11.2022 по 01.05.2023).

Відтак, при укладенні додаткової угоди №3 до Договору сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме внесено зміни до істотних умов Договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань Договором.

Прокурор вказує, що протиправне укладення додаткової угоди до Договору, та, як наслідок, несвоєчасне повернення Генеральним підрядником перерахованих йому коштів у вигляді попередньої оплати (авансу) унеможливило витрачання цих коштів на інші цілі, пов`язані з виконанням державою своїх функцій, зокрема на укріплення обороноздатності в умовах збройної агресії російської федерації проти України, що беззаперечно порушує державні інтереси у спірних правовідносинах.

Таким чином, звернення прокурора із вказаним позовом спрямоване на захист і відновлення зазначених державних інтересів, оскільки визнання недійсною додаткової угоди до Договору та стягнення відповідних коштів з Генерального підрядника сприятиме своєчасному фінансуванню нагальних потреб держави в умовах воєнного стану, а отже - і укріпленню держави в умовах збройної відсічі агресору.

З огляду на вищевикладене, Прокурор, керуючись ч. ч. 3 та 4 ст. 53 Господарського Процесуального Кодексу України звернувся до суду з позовною заявою з метою представницьких інтересів.

Узагальнена позиція позивача 1 - Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація

На переконання облдержадміністрації представництво інтересів держави органами прокуратури у цій справі здійснюється за відсутності належних підстав.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор.

Позивач-1 не вбачає порушення інтересів держави при здійсненні оспорюваних господарських операцій, як про цей йдеться у позовній заяві прокуратури, а тому вважаємо, що у прокурора були відсутні підстави для здійснення представництва інтересів держави.

Позивачем у справі № 904/159/24 яка наразі розглядається Господарським судом Дніпропетровської області є Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, а відповідним рішенням у справі №160/12032/22 вже встановлено легітимність обставин для укладання додаткової угоди № 3 від 01.04.2022 року до Договору № 357/10-21 від 18.10.2021 - факт її правомірності та доцільності укладання не підлягає доказуванню.

Узагальнена позиція позивача 2 - Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації

Як підставу для звернення із цим позовом прокурор зазначає, що вбачаються ознаки безпідставного користування ТОВ «Кредо» бюджетними коштами у сумі 1 883 651,66 грн у період часу з 22.04.2022 по 01.05.2023, що очевидно свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

В свою чергу Департаментом була надані обґрунтована відповідь № 1059/0/174-23 від 30.05.2023 (лист наявний у матеріалах справи) на звернення керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому Департамент повідомляє, що будь-яких порушень під час укладання додаткової угоди до Договору № 357/10-21 від 18.10.2021 не було, про відсутність підстав для вжиття заходів інтересів держави.

Так, Генпідрядником було повідомлено Департамент щодо настання форс-мажорних обставин та додатково повідомлено про причини можливого невиконання зобов`язань за договором у визначені терміни.

Оскаржувана Додаткова угода була підписана 01.04.2022 року та зареєстрована у Головному управління державної казначейської служби України в Дніпропетровській області. Додаткова угода була доступна для здійснення контролю уповноваженими органами та відповідного своєчасного реагування.

Разом з тим, як вбачається, впродовж 2022 року будь-які повідомлення про встановлення прокуратурою порушень при їх укладанні, до департаменту не надходили, перший лист стосовно авансового платежу було направлено 10.05.2023.

Відповідачем було використано авансові кошти відповідно до Постанови № 1070 протягом трьох місяців з моменту отримання коштів, проте у зв`язку з початком воєнного стану в України та впровадженням обмежень щодо фінансування будівельно-монтажних робіт відповідно до Постанови № 590 Департамент не мав змоги розрахуватися з Генпідрядником за фактично придбані матеріали та фактично виконані будівельні роботи тому що придбані матеріали закриваються актами Кб-2в виключно з виконаними роботами.

Позиція відповідача

Товариство з обмеженою відповідальністю "КРЕДО" не скористалося своїм процесуальним правом на подання відзиву на позов.

Позиція Прокурора, викладена у письмових поясненнях

Прокурор заперечив щодо наявності обставин непереборної сили (збройної агресії російської федерації проти України) та вказав, що доводи Департаменту про наявність підстав для відмови у позові прокурора у зв`язку із форс-мажорними обставинами, які ґрунтуються на листі Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, є неприйнятними, оскільки цей лист не є сертифікатом у розумінні статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» та не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору/зобов`язання, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Додатковою угодою №3 від 01.04.2022 внесено зміни до Договору на виконання робіт, укладеного між Департаментом та ТОВ «Кредо», щодо строків використання одержаної попередньої оплати робіт, а не проведення безпосередньо самих робіт.

Додаткова угода №3 до Договору, якою фактично продовжено строк використання попередньої оплати Генеральним підрядником на строк понад 3 місяці, суперечить положенням Постанови КМУ №1070 від 04.12.2019, Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ПІДТВЕРДЖУТЬ

15.09.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт з будівництва музейного комплексу «Музей історії Петриківського розпису та народних ремесел» за адресою: просп. Петра Калнишевського, 36А, смт. Петриківка, Дніпровський район, Дніпропетровська область (ІD закупівлі: UA-2021-09-15-012165-b), очікуваною вартістю 82862 457,60 грн.

Джерелом фінансування закупівлі є місцевий (обласний) бюджет.

До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ «Кредо» () та ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Аксонеко» ().

За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ «Кредо» з ціновою пропозицією 82 552 000 грн, з яким Департаментом укладено договір виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва №357/10-21 від 18.10.2021 на суму 82 552 000 грн (далі - Договір).

За умовами п. 1.1., 1.2. Договору Генеральний підрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва по об`єкту (далі - об`єкт): ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013- будівництво музейного комплексу «Музей історії Петриківського розпису та народних ремесел» за адресою: просп. Петра Калнишевського, 36А, смт. Петриківка, Дніпровський район, Дніпропетровська область (далі - Роботи), ДК 021:2015:45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані Роботи.

Пункт 11.7. Договору передбачає, що Замовник, при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує Генеральному підряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу Робіт за цим Договором, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (далі - Постанова КМУ), Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторні хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 році (далі -Положення), затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26-ОД.

Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №Кб-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8 договору).

Відповідно до п. 11.9 договору генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п. 11.9 договору).

Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд основних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (п. 15.1 договору).

На виконання п. 11.7. Договору 21.01.2022 Департаментом на користь ТОВ «Кредо» перераховано попередню оплату (аванс) за договором у розмірі 5 000 000,00 грн, що підтверджено платіжними дорученнями №7 від 14.01.2022, наявним в матеріалах справи (арк.с.39).

В подальшому, 02.02.2022 аванс частково погашений та врахований в довідці КБ-З на суму 248 224, 82 грн. Залишок невикористаної попередньої оплати (авансу) складав 4751775,18 грн.

02.03.2022 ТОВ «Кредо» звернулось з листом до Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації з пропозицією внести зміни у пункт 11.9 Договору, зважаючи на вторгнення російської федерації на територію України (арк.с.94).

Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредо» 21.03.2022 листом №1/21/03 повідомило Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, що станом на 21.03.2022 було використано авансу (придбано матеріалів) на суму 4 824 854, 98 грн. До листа надано відповідні видаткові накладні про купівлю товарів. (арк.с.137-153).

Додатковою угодою №3 від 01.04.2022 Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредо» внесли зміни до Договору №357/10-21 від 18.10.2021 та виклали п.11.9 договору в такій редакції:

« 11.9. Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.200 1р.(зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 року № 2-ОД, зобов?язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження.».

Прокурор вказує, що з огляду на неправомірне укладення додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до Договору фактичне повернення авансу на суму 4 751 775,18 грн відбулося:

- 2 152 016,99 грн враховано 21.11.2022 в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за листопад 2022 року, відповідно до листа Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за №1880/0/174-22 від 21.11.2022 про врахування авансу.

- 2 599 758, 19 грн повернуто 02.05.2023 замовнику, відповідно до листа Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за №785/0/174-23 від 02.05.2022.

Відповідно до відомостей, розміщених на веб-порталі уповноваженого органу з питань публічних закупівель Prozorro, встановлено, що додатковою угодою № 9 від 09.11.2023 до Договору №357/10-21 у зв`язку з істотною зміною обставин сторони дійшли згоди розірвати договір №357/10-21 від 18.10.2021 у сумі 70 560 770,48 грн.

10.05.2023 Дніпропетровська обласна прокуратура направила лист № 15/2-658вих-23 Дніпропетровській обласній державній адміністрації обласній військовій адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, в якому просила надати документи та інформацію щодо укладеної додаткової угоди №3 від 01.04.2022 між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредо».

30.05.2023 Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації надав відповідь на вищевказаний лист, в якому вказав, що порушень з боку Департамента не було, спірною додатковою угодою істотних змін до договору не вносилось, а тому відсутні підстави для застосування прокурором представницьких повноважень, з огляд на відсутність порушень.

11.12.2023 Дніпропетровська обласна прокуратура направила листи № 15/2-16 (16)17вих-23 Дніпропетровській обласній державній адміністрації обласній військовій адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про витребування інформації щодо джерел фінансування

У відповідь на вищевказаний лист Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 22.12.2023 повідомив, що підрядником було використано авансові кошти відповідно до Постанови №1070 та умов договору протягом трьох місяців з моменту їх отримання.

Листами №15/12-29 (28) вих-24 від 08.01.2024 Дніпропетровська обласна прокуратура повідомила Дніпропетровську обласну державну адміністрацію обласну військову адміністрацію та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про прийняття рішення звернутися до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання додаткової угоди №3 від 01.04.2022 недійсною та стягнення з ТОВ «Кредо» інфляційних втрат та 3% річних.

Вищевказане і стало причиною спору.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ СТОРІН, ВИСНОВКИ СУДУ

Щодо представництва прокурором інтересів держави

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

На виконання вимог, установлених абз. 4. ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», Дніпропетровською обласною прокуратурою листами повідомлено Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (частина 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України).

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень.

Прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також іншими документами, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

У відповідях на зазначені листи Департамент за дорученням Дніпропетровської обласної військової адміністрації повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткової угоди до Договору від 18.10.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Дніпропетровською обласною прокуратурою листами повідомлено Департамент капітального будівництва про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткової угоди до Договору №357/10-21 від 18.10.2021.

У відповідях Департамент письмово повідомив про відсутність, на його думку, порушень інтересів держави у вказаних правовідносинах, а також про відсутність у прокурора підстав для вжиття заходів представницького характеру.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», листами №15/12-29 (28) вих-24 від 08.01.2024 Дніпропетровська обласна прокуратура повідомила Дніпропетровську обласну державну адміністрацію обласну військову адміністрацію та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про прийняття рішення звернутися до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання додаткової угоди №3 від 01.04.2022 недійсною та стягнення з ТОВ «Кредо» інфляційних втрат та 3% річних.

Зважаючи на доводи прокурора, суд погоджується з тим, що в цій справі наявні підстави для представництва прокуратурою інтересів держави.

Щодо визнання недійсною додаткової угоди

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (стаття 626 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина перша статті 875 Цивільного кодексу України).

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (частина 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Як встановлено судом, Додатковою угодою №3 від 01.04.2022 Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредо» внесли зміни до Договору №357/10-21 від 18.10.2021 та виклали п.11.9 договору в наступній редакції:

« 11.9. Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.200 1р.(зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 року № 2-ОД, зобов?язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження.».

За змістом частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (частина перша статті 216 Цивільного кодексу України).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).

На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Так, постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (далі Постанова № 1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками - на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.

Пунктом 2 Постанови №1070 (в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди) установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (Офіційний вісник України, 2020 р., №63, ст. 2029).

Постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі постанова №641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

Господарський суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", прийнятою відповідно до статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 №239, від 20.05.2020 №392, від 22.07.2020 №641, від 26.08.2020 №760, від 13.10.2020 №956, від 09.12.2020 №1236, від 17.02.2021 №104, від 21.04.2021 №405, від 23.02.2022 №229, №630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.

Так, Кабінет Міністрів України постановою від 19.08.2022 №928 вніс зміни, зокрема, до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 №651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З викладеного вбачається, що 01.04.2022 (станом на дату укладання сторонами додаткової угоди №3 до договору) на всій території України діяв карантин.

В той же час, постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 затверджено «Порядок державного фінансування капітального будівництва» (далі Порядок №1764).

Так, відповідно до пункту 18 Порядку №1764, розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п. 19 Порядку №1764, в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди).

З викладеного вбачається, що чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001, чітко передбачено обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

Господарський суд зазначає, що чинні нормативно-правові акти України, зокрема постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, № 641 від 22.07.2020 та № 1764 від 27.12.2001 не передбачають можливості зміни/продовження трьохмісячного строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Відтак, внесення змін, зокрема, щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленими постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001.

Як вже зазначалось судом, на підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Враховуючи викладене, господарський суд уважає позовні вимоги в частині визнання недійсною додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до договору виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва №357/10-21 від 18.10.2021, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредо», обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо суми пені

Відповідно до положень статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до пункту 11.9 договору, по закінченні зазначеного терміну, невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення.

Внаслідок несвоєчасного виконання зобов`язань за Договором Прокурор нарахував до стягнення з відповідача пеню за період з 22.04.2022 (перший день прострочення) по 21.10.2022 на суму 1 027 180, 31 грн.

В силу положень ч. 3 ст. 551 ЦК України, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Згідно із статтею 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій; при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу; якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Суд зазначає, що інститут зменшення неустойки судом є ефективним механізмом забезпечення балансу інтересів сторін порушеного зобов`язання.

Встановивши відповідні обставини, суд вирішує стосовно можливості зменшення розміру заявленої до стягнення пені, що є правом суду, яке реалізується ним на власний розсуд (відповідний висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04.05.2018 у справі № 917/1068/17, від 22.01.2019 у справі №908/868/18, від 24.04.2019 у справі № 910/5625/18, від 13.05.2019 у справі № 904/4071/18, від 18.06.2019 у справі № 914/891/16).

Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.09.2019 зі справи № 904/4685/18).

З урахуванням того, що виконання зобов`язання за спірним договором припало на період вторгнення російської федерації на територію України, суд доходить висновку про можливість зменшення розміру заявленої до стягнення пені на 50%, стягнувши з відповідача на користь позивача-2 пеню у розмірі 513 590, 15 грн.

Щодо суми 3% річних та інфляційних втрат

У відповідності зі статтею 625 Цивільного кодексу України боржник який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

У зв`язку з користування відповідачем бюджетними коштами у сумі 4 751 775,18 грн (у період часу з 22.04.2022 по 20.11.2022) та у сумі 2 599 758,19 грн (у період часу з 21.11.2022 по 01.05.2023), Прокурор нарахував до стягнення з відповідача на користь позивача-2 інфляційні втрати за цей період на суму 738 666, 78 грн та 3% річних за той же період на суму 117 804, 57 грн.

Суд, перевіривши наданий прокурором розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, доходить висновку, що позовні вимоги позивача в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Згідно пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Водночас, у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору (ч. 9 ст. 129 ГПК України)

Тому, судовий збір у розмірі 25 026, 22 грн слід покласти на відповідача.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, буд.38, Дніпро, 49044; ідентифікаційний код 02909938) в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація (пр. Олександра Поля, 1, Дніпро, 49004; ідентифікаційний код 00022467), Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (вул. Старокозацька, буд. 34, Дніпро, 49000; ідентифікаційний код 04011650) до Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕДО" (вул. Бузкова, м. Львів, Львівська обл., Львівський р-н, 79035; ідентифікаційний код 40757521) про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення грошового зобов`язання - задовольнити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 01.04.2022 до Договору №357/10-21 від 18.10.2021 на виконання робіт по об`єкту Будівництво музейного комплексу Музей історії Петриківського розпису та народних ремесел за адресою: просп. Петра Калнишевського, 36A, смт. Петриківська, Дніпровський район, Дніпропетровська область, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ Кредо.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредо» (вул. Бузкова, м. Львів, Львівська обл., Львівський р-н, 79035; ідентифікаційний код 40757521) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (вул. Старокозацька, буд. 34, Дніпро, 49000; ідентифікаційний код 04011650) інфляційні втрати у сумі 738 666,78 грн, 3% річних у сумі 117 804,57 грн та пеню у сумі 513 590, 15 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕДО" (вул. Бузкова, м. Львів, Львівська обл., Львівський р-н, 79035; ідентифікаційний код 40757521) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, буд. 38; ) 25 026, 22 грн витрат зі сплати судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Центрального апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 14.06.2024

Суддя Я.С. Золотарьова