ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" червня 2024 р. Справа№ 925/1226/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Андрієнка В.В.

за участю секретаря судового засідання Місюк О.П.

та представників:

прокуратури - не з`явилися;

позивача 1 - не з`явилися;

позивача 2 - не з`явилися;

відповідача - Шайко С.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду Черкаської області від 09.04.2024

у справі №925/1226/23 (суддя - Кучеренко О.І.)

за позовом Заступника керівника Черкаської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: 1. Державного агентства водних ресурсів України;

2. Регіонального офісу водних ресурсів у Черкаській області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів.

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2023 року заступник керівника Черкаської окружної прокуратури звернувся з позовом в інтересах держави в особі Державного агентства водних ресурсів України та Регіонального офісу водних ресурсів у Черкаській області, у якому просив:

- визнати недійсними додаткові угоди №1 від 12.09.2022, №2 від 20.09.2022 та №3 від 04.11.2022 до договору про постачання електричної енергії №12 від 21.01.2022, який укладений між Регіональним офісом водних ресурсів у Черкаській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" грошові кошти в сумі 684788,50 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внесення змін до умов договору постачання шляхом укладення додаткових угод відбулося з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та прав замовника, без належної документальної обґрунтованості необхідності внесення змін в істотні умови зазначеного договору та всупереч інтересам суспільства, що є порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 зазначеного Закону. За твердженнями позивача, порушення законодавства про публічні закупівлі під час укладення додаткових угод про збільшення ціни товару після укладення договору про закупівлю не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави.

Правовою підставою позову визначено статті 203, 215, 651, 670 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 21.09.2023 відкрито провадження у справі №925/1226/23, вирішено здійснювати її розгляд у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 09.04.2024 (повне рішення складене 26.04.2024) у справі №925/1226/23 позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно якої просить скасувати оскаржуване рішення та направити справу для розгляду за встановленою підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Апеляційна скарга відповідача мотивована тим, що місцевим господарським судом під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зауважує, що місцевим господарським судом порушено норми ст. 27 ГПК України та безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про передачу даної справи за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва, позаяк предметом даного спору є вимога про визнання недійсними додаткових угод та повернення надмірно сплачених грошових коштів, що є грошовим зобов`язанням та не стосується виконання відповідачем зобов`язань за договором. Відтак, на переконання скаржника, в даному випадку застосовуються загальні правила підсудності, визначені у ст. 27 ГПК України, з огляду на що позов мав бути пред`явлений за місцем реєстрації відповідача (м. Київ).

Апелянт відмічає, що при виконанні зобов`язань за договором №12 від 21.01.2022 змінювалась ціна на електричну енергію, що примушувало сторін договору вносити відповідні зміни до його умов. При цьому, перед кожним коригуванням вартості ціни Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" повідомляло Регіональному офісу водних ресурсів у Черкаській області інформацію про зміну вартості електричної енергії та надавало відповідні довідки Харківської торгово-промислової палати, які містять інформацію про вартість електричної енергії (середньозважена ціна) та відсоток коливання ціни.

За твердженням відповідача, зміна ціни у договорі постачання електричної енергії споживачу є єдиним способом захисту економічних інтересів постачальника, що знаходить своє відображення в положеннях п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також відповідач вказує на те, що до спірних правовідносин слід застосовувати положення постанови Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затвердженні постановою», якою не обмежено відсоток, на який можливо підняти ціну за одиницю товару. Таким чином, за твердженнями відповідача, сторони, керуючись законодавством на період дії воєнного стану, мали право підвищувати ціну за одиницю товару навіть на відсоток коливання, не обмежуючись при цьому 10%, як того вимагають норми ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, зміна умов договору відбувається за погодженням сторін, а отже, оцінка достатності підстав для внесення змін до договору належала саме до компетенції сторін.

Насамкінець відповідач стверджує, що відповідальність за порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» покладається на уповноважених осіб замовників, а не на суб`єкт господарювання (ст. 44 Закону).

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2024 апеляційну скаргу у справі №925/1226/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Перевіривши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс", суддею-доповідачем виявлено її недоліки, а саме встановлено, що скарга подана з пропуском строку на апеляційне оскарження та за відсутності заяви про його поновлення, з огляду на що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.05.2024 апеляційну скаргу у справі №925/1226/23 залишено без руху на підставі ч. 3 ст. 260 ГПК України та надано заявникові строк на усунення недоліків.

Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2024 поновлено скаржнику строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду Черкаської області від 09.04.2024 у справі №925/1226/23, зупинено дію оскаржуваного рішення, справу призначено до розгляду на 18.06.2024 та встановлено іншим учасникам справи строк на подання відзивів на апеляційну скаргу.

В межах встановлених судом процесуальних строків позивачами та прокуратурою не було надано відзивів на апеляційну скаргу, що в свою чергу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції, відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України.

У призначене судове засідання 18.06.2024 з`явився представник відповідача, натомість, представники позивача та прокурор не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином. Представник відповідача не заперечував щодо розгляду апеляційної скарги за відсутності інших представників сторін.

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

При цьому, відповідно до ч. 11 вказаної статті суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Разом з цим, як було зазначено вище, Черкаська окружна прокуратура, Державне агентство водних ресурсів України та Регіональний офіс водних ресурсів у Черкаській області належним чином повідомлені про розгляд апеляційної скарги та не подавали до суду клопотань про відкладення розгляду справи. Отже, неявка у судове засідання представника позивачів та прокуратури не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті. При цьому наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення відповідно до вимог ст. 236 ГПК України.

Окрім того, суд враховує, що за приписами ст. 129 Конституції України, ст. 2 ГПК України одним із завдань господарського судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Відповідач в судовому засіданні надав пояснення по суті спору, просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, оскаржуване рішення скасувати та відмовити в задоволенні позову.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Досліджуючи питання наявності підстав представництва органами прокуратури інтересів держави в особі Державного агентства водних ресурсів України та Регіонального офісу водних ресурсів у Черкаській області, колегія суддів враховує наступне.

У постановах Верховного Суду, зокрема, в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №926/03/18, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 23.01.2019 у справі №920/331/18, правові позиції яких підтримані Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, містяться наступні висновки:

- відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом;

- розглядаючи кожен випадок окремо, суд повинен вирішити, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідає принципу рівноправності сторін;

- у Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не належить до сфери кримінального права, наголошено, що вкрай важливо забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і щоб загальні завдання щодо захисту інтересів держави вирішувалися через систему здійснення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій було засновано окремі, належним чином розміщені та ефективні органи;

- з огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу стосовно рівноправності сторін судового провадження зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено;

- отже, прокурор може представляти інтереси держави у суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України);

- положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким має бути визначено виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру";

- так, за змістом частини 3 статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

- отже, винятковими випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду викладеного в постановах від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 та від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Відтак, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі відповідного уповноваженого органу, прокурор не замінює цей орган у судовому процесі, однак і не виконує функцію його представництва, оскільки представляє державу та є окремим самостійним суб`єктом звернення.

Частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Згідно викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 правової позиції, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Таким чином, суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. За висновками Великої Палати Верховного Суду прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності та встановлення судом підстав для представництва.

Якщо прокурору відомі причини такої бездіяльності, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Судом встановлено, що Державне агентство водних ресурсів України відноситься до головних розпорядників бюджетних коштів та саме з його рахунків було виділено кошти на оплату за відповідним договором.

Поряд з цим договір про постачання електричної енергії споживачу №12 укладено між Регіональним офісом водних ресурсів у Черкаській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс", тобто Регіональний офіс водних ресурсів є стороною договору.

Північний апеляційний господарський суд відмічає, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти надмірно витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави, чим останнім завдається значна матеріальна шкода. Відтак звернення прокурора до суду у даній справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів.

На виконання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Черкаська окружна прокуратура зверталася до Державного агентства водних ресурсів України та Регіонального офісу водних ресурсів у Черкаській області з відповідними повідомленнями про те, що внаслідок укладення спірних додаткових угод було порушено ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим у разі незвернення позивачів з позовом про визнання таких додаткових угод недійсними прокурор має підстави зробити це самостійно відповідно до ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру" (листи №54-166-3272/(74) вих-23 від 16.05.2023, №54-166-3507 вих-23 від 29.06.2023, №54-166-4540 вих-23 та №54-166-4541 вих-23 від 21.08.2023).

При цьому позивачі у відповідь на повідомлення прокурора зазначили, що не заперечують проти представництва прокуратурою інтересів держави в суді.

Зважаючи на викладене та виходячи з предмету і підстав позову, сформульованих прокурором, з огляду на те, що упродовж тривалого часу позивачі не звернулися до суду із відповідною позовною заявою, а відтак не було здійснено захисту інтересів держави, є вірним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Державного агентства водних ресурсів України та Регіонального офісу водних ресурсів у Черкаській області, та звернення до суду із вказаним позовом у даній справі з огляду на незаконне використання бюджетних коштів шляхом укладення оспорюваних додаткових угод, на підставі яких сплачено кошти у надмірній сумі.

Доводів стосовно залишення без розгляду позову в частині звернення прокурора в інтересах держави в особі Державного агентства водних ресурсів України та Регіонального офісу водних ресурсів у Черкаській області, апеляційна скарга не містить.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши думку представника скаржника, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Регіональним офісом водних ресурсів у Черкаській області на офіційному веб-порталі "Prozorro" розміщено оголошення №UA-2021-11-01-001261-с про проведення відкритих торгів щодо закупівлі електричної енергії: ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія (8624000 кВт*год (I клас напруги) до 31.12.2022 та 1176000 кВт*год (II клас напруги) до 31.12.2022) з очікуваною вартістю 63700000,00 грн.

За результатом проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" за остаточною ціновою пропозицією 31680615,00 грн (з ПДВ).

21.01.2022 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (постачальник) та Регіональним офісом водних ресурсів у Черкаській області (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №12, згідно п. 2.1 якого постачальник продає електричну енергію "код ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09310000-5 - електрична енергія (Електрична енергія)" споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежів згідно з умовами цього договору.

Постачання електричної енергії споживачу здійснюється у строк з 01.03.2022 до 31.12.2022 включно (п. 3.1 договору).

Місце поставки та обсяг постачання електричної енергії споживачу: 9800000 кВт/год, в тому числі 8624000,00 кВт/год - 1 клас напруги, 1176000 кВт/год - 2 клас напруги, 18000, Україна, Черкаська область, об`єкти замовника, межа балансової належності електроустановок (п. 3.4 договору).

За умовами п. 5.1 договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього договору. Загальна вартість цього договору на момент його укладення становить 31680615,00 грн з ПДВ. З урахуванням статті 48 Бюджетного кодексу України зобов`язання споживача за цим договором в частині оплати поставленої електричної енергії виникають у 2022 році, та в межах асигнувань, встановлених кошторисом. Реєстрація бюджетного зобов`язання здійснюється з урахуванням абзацу 2 частини 2.2 наказу Міністерства фінансів України від 02.03.2012 №309 "Про затвердження Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України".

Постачальник серед іншого має право змінити ціну на електричну енергію, зокрема внаслідок зміни регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі електричної енергії), та у порядку, передбаченому цим договором (пп. 7 п. 7.1 договору).

Згідно п. 13.5 договору, у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін, тощо) за одиницю товару не менше ніж в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару, при цьому таке документальне підтвердження щодо збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін, тощо) надається окремо кожного разу, коли постачальник звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін, тощо) за одиницю товару станом на будь-яку дату після укладення договору або за наявності внесених раніше змін до договору щодо зміни ціни за одиницю товару - станом на будь-яку дату після останньої зміни сторонами ціни за одиницю товару, та середньоринкової ціни (діапазону цін, тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни товару, з обов`язковим зазначення розміру коливання ціни за одиницю товару у відсотках (%), і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої Торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до цього договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення цього договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін, тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтверджуючого документу) та середньоринкової ціни (діапазону цін, тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення цього договору (згідно наданого учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до цього договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до цього договору вже були раніше здійснені сторонами. У будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.

У п. 13.6 договору сторони дійшли згоди, що зміни до істотних умов цього договору можуть бути внесені у випадках, передбачених згідно зі ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Внесення змін у цей договір здійснюється шляхом укладення відповідної додаткової угоди. Пропозицію щодо внесення змін до договору може зробити кожна із сторін. Сторона договору, яка вважає за необхідне внести зміни у цей договір чи розірвати його, повинна надіслати відповідну пропозицію другій стороні. Сторона договору, яка одержала пропозицію про внесення змін у цей договір або розірвання його, у двадцятиденний строк повідомляє другу сторону про своє рішення. Пропозиція щодо внесення змін до договору має містити обґрунтування необхідності внесення таких змін договору і виражати намір сторони, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Відповідь сторони, якій адресована пропозиція щодо змін до договору, про її прийняття повинна бути повною і безумовною, та надається у двадцятиденний строк. В той же час, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом (п. 13.7 договору).

Договір набирає чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з дати, вказаної у цьому договорі, та в цілому до 31.12.2022, а в частині взятих на себе зобов`язань сторонами - до їх повного виконання (п. 13.1 договору).

Згідно додатку №1 до договору (комерційна пропозиція) ціна за одиницю товару для споживача складає 2,69 грн/кВт*год без ПДВ. Загальний обсяг постачання електричної енергії становить 9800000 кВт*год. Загальна сума договору становить 31680615,00 грн з ПДВ.

Також у додатку №1 зазначено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених у розділі 13 даного договору.

Відповідно до Порядку змін умов договору про закупівлю (додаток №2) зміни до договору про закупівлю можуть вноситись у випадках, визначених згідно зі ст. 41 Закону, та оформлюються в такій самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладення додаткового договору (п. 1).

У подальшому, за ініціативою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" між сторонами було укладено додаткові угоди до договору, що стосувалися зміни ціни за одиницю товару та обсягів постачання електричної енергії, а саме:

- Додаткова угода №1 від 12.09.2022, згідно з якою сторони дійшли згоди, що ціна за одиницю товару для споживача складає:

з 01.03.2022 до 31.07.2022 - 2,69 грн/кВт*год без ПДВ і 3,23 грн/кВт*год з ПДВ;

з 01.08.2022 до 31.12.2022 - 2,95 грн/кВт*год без ПДВ і 3,54 грн/кВт*год з ПДВ.

Обсяг споживання електричної енергії за договором установлено в розмірі 9425565 кВт*год: з 01.03.2022 до 31.07.2022 - 5403487 кВт*год; з 01.08.2022 до 31.12.2022 - 4022078 кВт*год.

- Додаткова угода №2 від 20.09.2022, згідно з якою встановлено ціну на електричну енергію:

з 01.03.2022 до 31.07.2022 - 2,69 грн/кВт*год без ПДВ і 3,23 грн/кВт*год з ПДВ;

з 01.08.2022 до 31.08.2022 - 2,95 грн/кВт*год без ПДВ і 3,54 грн/кВт*год з ПДВ;

з 01.09.2022 до 31.12.2022 - 3,24 грн/кВт*год без ПДВ і 3,89 грн/кВт*год з ПДВ.

Обсяг споживання електричної енергії споживачем за цим договором установлено в розмірі 9177718 кВт*год: з 01.03.2022 по 31.07.2022 - 5403487 кВт*год; з 01.08.2022 по 31.08.2022 - 1267445 кВт*год; з 01.09.2022 по 31.12.2022 - 2506786 кВт*год.

- Додаткова угода №3 від 04.11.2022, згідно з якою встановлено ціну на електричну енергію:

з 01.09.2022 до 30.09.2022 - 3,24 грн/кВт*год без ПДВ і 3,89 грн/кВт*год з ПДВ;

з 01.10.2022 до 31.12.2022 - 3,54 грн/кВт*год без ПДВ і 4,25 грн/кВт*год з ПДВ.

Обсяг споживання електричної енергії за договором установлено в розмірі: з 01.09.2022 до 30.09.2022 - 199187 кВт*год; з 01.10.2022 до 31.12.2022 - 2111045 кВт*год.

- Додаткова угода №4 від 14.12.2022 та додаткова угода №5 від 30.12.2022, згідно яких сторони зменшили ціну договору та обсяг споживання електричної енергії до 24575591,64 грн та 23387472,19 грн обсягом 7031094 кВт*год відповідно.

Зміни до договору шляхом укладення додаткових угод щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі цінових довідок Харківської торгово-промислової палати №464-2/22 від 03.08.2022, №464-1/22 від 03.08.2022, №583-2/22 від 01.09.2022 та №732/22 від 04.10.2022, а також листів відповідача №1474/Ю2 від 05.09.2022 та №1560/Ю2 від 26.10.2022, якими повідомлено позивача про зміну ціни та надіслано проекти додаткових угод.

Відповідно до цінової довідки №464-1/22 від 03.08.2022 Харківської торгово-промислової палати, середньозважена ціна на майданчику ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні (ОЕС) України за червень (01.06-30.06) 2022 року становила - 2262,82 грн/МВт*год, за липень (01.07-30.07) 2022 року - 2640,45 грн/МВт*год. Відсоток коливання ціни +16,69%.

Згідно цінової довідки №583-2/22 від 01.09.2022 Харківської торгово-промислової палати, середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за липень (01.07-30.07) 2022 року становила - 2640,45 грн/МВт*год, за серпень (01.08-31.08) 2022 року - 2993,06 грн/МВт*год. Відсоток коливання ціни +13,35%.

Відповідно до цінової довідки №732/22 від 04.10.2022 Харківської торгово-промислової палати, середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за серпень (01.08-31.08) 2022 року становила - 2993,06 грн/МВт*год, за вересень (01.09-30.09) 2022 року - 3503,26 грн/МВт*год. Відсоток коливання ціни +17,05%.

З матеріалів даної справи вбачається, що за період з березня по грудень 2022 року відповідач поставив позивачу електричну енергію в загальному обсязі 7028091 кВт*год на загальну суму 23387472,19 грн, що підтверджується актами приймання-передачі електричної енергії: №2120 від 23.05.2022; №2378 від 20.06.2022; №2765 від 20.07.2022; №3186 від 19.08.2022; №3693 від 19.09.2022; №39588 від 18.10.2022; №4370 від 14.11.2022; №4681 від 15.12.2022; №5039 від 31.12.2022; №УГР00005021-П від 29.12.2022.

В свою чергу позивач повністю розрахувався за поставлену відповідачем на підставі перерахованих вище актів електричну енергію на загальну суму 23387472,19 грн, що підтверджено наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями та не заперечується учасниками справи.

За доводами прокурора, додаткові угоди №№1-3 до договору суперечать вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вартість 1 кВт/год електроенергії зросла з 3,23 грн за 1 кВт*год до 4,25 грн, тобто на 31,5% у порівнянні з ціною, визначеною за результатами тендеру та погодженою сторонами в договорі (3,23 грн з ПДВ), в той час як замовлений обсяг постачання зменшився з 9800000 кВт*год до 7031094 кВт*год (на 2768906 кВт*год). Тобто, замовник - Регіональний офіс водних ресурсів у Черкаській області, здійснив оплату товару за ціною значно вищою, ніж була визначена тендерною документацією, при цьому, обсяг поставленої електроенергії значно скоротився.

Поряд з цим прокурор вважає, що укладення вказаних вище угод про зміну істотних умов договору закупівлі шляхом неодноразового збільшення ціни на електроенергію свідчить про недобросовісність дій відповідача після перемоги на аукціоні та порушення принципів закупівель, визначених Законом. Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" під час укладення додаткових угод, всупереч вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", збільшило ціну електричної енергії без належного підтвердження наявності коливання ціни. Замовником, Регіональним офісом водних ресурсів у Черкаській області, здійснено оплату товару за значно вищою ціною, ніж вони розраховували під час укладення договору. Такі недобросовісні дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс", на думку прокурора, роблять результат закупівлі невизначеним та тягнуть за собою неефективне використання бюджетних коштів.

Також прокурор вказує, що внаслідок укладення з порушенням вимог закону додаткових угод №№1-3, якими збільшено ціну закупівлі, позивачем-2 було безпідставно сплачено відповідачу кошти у сумі 684788,50 грн (з ПДВ), які у разі визнання додаткових угод недійсними, підлягають стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на користь Регіонального офісу водних ресурсів у Черкаській області та поверненню до бюджету на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України. Обрахунок здійснено виходячи з первісної ціни у договорі за 1 кВт/год - 3,23 грн (з ПДВ), без урахування додаткових угод №№1-3. Так, Регіональний офіс водних ресурсів у Черкаській області за фактично поставлену електроенергію в обсязі 1624604 кВт/год за первісною ціною в договорі повинен був сплатити 5247470,92 грн з ПДВ, у той же час сплатив 5932259,42 грн. Враховуючи первісну ціну в основному договорі, відповідач недопоставив 212008,82 кВт/год електроенергії.

Відповідач заперечував проти позовних вимог вказуючи на укладення спірних додаткових угод з дотриманням приписів п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а коливання цін на ринку підтверджується інформацією, яка міститься в цінових довідках Харківської торгово-промислової палати. Також відповідач зазначив, що враховуючи специфіку роботи ринку електричної енергії України, підвищення ціни на електричну енергію є не прогнозованим, його неможливо передбачити та закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.

Відтак спір у справі виник з приводу укладення між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" та Регіональним офісом водних ресурсів у Черкаській області додаткових угод №1 від 12.09.2022, №2 від 20.09.2022 та №3 від 04.11.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу №12 від 21.01.2022, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару на 31,5% від первісної ціни.

Господарський суд Черкаської області задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що додаткові угоди №№1-3 укладені за відсутності належних підстав, передбачених як Законом України «Про публічні закупівлі» так і договором. В даних додаткових угодах, як на підставу коливання цін на ринку, а отже як на підставу внесення змін до договору, зазначено цінові довідки Харківської торгово-промислової палати. Проте вказані документи не є належними доказами, які підтверджують наявність факту коливання ціни електроенергії в порівнянні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до нього в частині зміни (збільшення) ціни за одиницю товару, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору. Тобто відповідачем не підтверджено коливання ціни на електроенергію упродовж 2022 року. З урахуванням встановлених судом обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову і в частині вимог про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів у сумі 684788,50 грн.

Північний апеляційний господарський суд погоджується із цими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Відповідно до положень статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як встановлено під час розгляду справи, права та обов`язки між позивачами і відповідачем у даній справі виникли на підставі договору про закупівлю №12 від 21.01.2022, який за своєю правовою природою є договором поставки.

Договір був укладений за результатами процедури відкритих торгів, отже, спірні правовідносини врегульовані положеннями ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Прокурор вважає, що спірні додаткові угоди до договору були укладені з порушенням приписів п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У ч. 4 ст. 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Як слідує з матеріалів справи, укладаючи 21.01.2022 договір №12 про постачання електричної енергії споживачу, сторони обумовили всі його істотні умови.

Так, виходячи з умов договору та умов комерційної пропозиції постачальника сторонами погоджено обсяг електричної енергії - 9800000 кВт/год, ціну електричної енергії - 3,23 грн за 1 кВт/год та ціну договору - 31680615,00 грн з ПДВ.

Водночас, 12.09.2022 сторони уклали додаткову угоду №1, якою змінено істотні умови договору, зокрема сторонами зменшено обсяг товару - з 9800000 кВт/год до 9425565 кВт/год та збільшено ціну за одиницю товару - з 01.08.2022 з 3,23 грн за 1 кВт/год до 3,54 грн за 1 кВт/год.

20.09.2022 сторонами укладено додаткову угоду №2, якою змінено істотні умови договору, зокрема сторонами зменшено обсяг товару - до 9177718 кВт/год та збільшено ціну за одиницю товару - з 01.08.2022 по 31.08.2022 з 3,23 грн за 1 кВт/год до 3,54 грн за 1 кВт/год, з 01.09.2022 по 31.12.2022 - 3,98 грн за 1 кВт/год.

04.11.2022 згідно додаткової угоди №3 сторонами також змінено істотні умови договору, зокрема зменшено обсяг товару - до 8981164 кВт/год та збільшено ціну за одиницю товару - з 01.09.2022 по 30.09.2022 до 3,89 грн за 1 кВт/год, з 01.10.2022 по 31.12.2022 - 4,25 грн за 1 кВт/год.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що системний аналіз положень ст. ст. 651, 652 ЦК України та положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Відповідно до матеріалів справи, сторони у п. 13.6 договору передбачили, що зміни до істотних умов договору можуть бути внесені у випадках, передбачених згідно ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас п. 13.5 договору передбачено, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін, тощо) за одиницю товару не менше ніж в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару, при цьому таке документальне підтвердження щодо збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін, тощо) надається окремо кожного разу, коли постачальник звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін, тощо) за одиницю товару станом на будь-яку дату після укладення договору або за наявності внесених раніше змін до договору щодо зміни ціни за одиницю товару - станом на будь-яку дату після останньої зміни сторонами ціни за одиницю товару, та середньоринкової ціни (діапазону цін, тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни товару, з обов`язковим зазначення розміру коливання ціни за одиницю товару у відсотках (%), і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої Торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

У будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи вищевказані норми законодавства у їх взаємозв`язку з умовами спірного договору, слід дійти висновку, що ціна за одиницю товару в договорі, укладеному за результатами проведення процедури закупівлі, може бути збільшена, але лише у випадку, якщо ціна на одиницю товару збільшилась на ринку, і лише на той відсоток, на який вона збільшилася на ринку.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Закон України "Про публічні закупівлі" не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Проте, Верховний Суд у постановах від 18.03.2021 у справі №924/1240/18, від 11.05.2023 у справі №910/17520/21 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Крім того Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Як було зазначено вище, на момент підписання договору №12 від 21.01.2022 сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Поряд з цим матеріалами справи підтверджено факт укладання між відповідачем та позивачем-2 додаткових угод до договору, якими було збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії більш ніж на 10% (на 31,5% від первісної ціни), а саме: №1 від 12.09.2022, №2 від 20.09.2022, №3 від 04.11.2022.

Зміна істотних умов договору ініціювалась відповідачем, а обґрунтуванням укладання додаткових угод послугували надані відповідачем цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №464-1/22 від 03.08.2022, №583-2/22 від 01.09.2022 та №732/22 від 04.10.2022.

Однак, як вірно встановив суд першої інстанції, вказані документи не містять інформації щодо коливання ціни на електроенергію в бік її збільшення в період з дати укладання договору (21.01.2022) до дати укладання спірних додаткових угод. Надані відповідачем документи містять лише інформацію щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України «на добу наперед», без урахування дати укладення договору та моменту звернення постачальника з пропозицією внести зміни до договору.

Так, дослідивши цінові довідки, які слугували підставою для укладення додаткових угод №№1-3, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вони не можуть вважатись належними доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар, так як не підтверджують коливання ціни товару на дату укладення додаткових угод в порівнянні з датою підписання договору про закупівлю, а лише відображають інформація щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України «на добу наперед» за червень, липень, серпень, вересень 2022 року.

Крім того, з наданої прокуратурою інформації щодо середньозважених цін на електроенергію розміщених на сайті ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна електричної енергії на ринку за період з дати укладення договору (21.01.2022) до дати укладення додаткової угоди №3 (04.11.2022) прослідковується динаміка не тільки росту, а й зниження та фіксації вартості електричної енергії за вказаний період.

Положеннями ч. ч. 1-3 ст. 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Разом з тим при укладенні додаткових угод №№1-3 сторонами не було дотримано двадцятиденний строк стосовно зміни умов договору. Також нова ціна застосована на початок розрахункового періоду, що передував зверненню постачальника до споживача з повідомленням про зміну ціни електричної енергії, що суперечить п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії» та ч. ч. 1-3 ст. 188 ГК України.

Таким чином, юридично правильним є висновок суду першої інстанції про те, що вказані цінові довідки не можуть вважатися належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору, оскільки такі документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості електричної енергії на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами до дати укладання договору, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електроенергії на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально, що спростовує доводи скаржника.

До того ж, слід наголосити, що приймаючи участь у відкритих торгах, пропонуючи найнижчу ціну, уклавши договір, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" діяло самостійно, ініціативно та на власний ризик з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тоді як перемога у тендері та укладення договору з однією ціною за товар та її подальше підвищення (за умовами додаткової угоди №1 на 9,5%, №2 на 20%, №3 на 31,5%) шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод може мати ознаки та кваліфікуватись як нечесна та недобросовісна ділова практика (відповідна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

Північний апеляційний господарський суд виходить з того, що, укладаючи договір поставки товару на певний строк, відповідач як продавець фактично гарантував можливість продати товар за узгодженою ціною та має нести ризики зміни такої ціни.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 дійшла висновку, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

За наведеного є безпідставними доводи апеляційної скарги стосовно укладення додаткових угод у відповідності до положень Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки відповідачем не доведено факту коливання ціни електроенергії в порівнянні з моментом укладення договору, тоді як обмеження стосовно збільшення ціни товару (10%) застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни. Отже, не зважаючи на те, що зміна умов договору відбувається за згодою сторін (ст. 651 ЦК України), проте з огляду на специфіку договорів, які укладені в результаті публічних закупівель, вносячи зміни до умов договору сторони мають діяти у відповідності до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Також є слушними доводи прокурора про те, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, який укладався за результатами проведеного аукціону, на якому саме пропозиція відповідача була визнана найбільш економічно вигідною.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 та від 12.02.2020 у справі №913/166/19 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд зауважив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020.

Враховуючи встановлені обставини справи, наведені правові позиції Верховного Суду, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції стосовно того, що при укладенні Регіональним офісом водних ресурсів у Черкаській області спірних додаткових угод до договору про закупівлю сторони договору не дотрималися вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору, оскільки безпідставно змінили істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод відповідачем належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни електроенергії в період виконання умов договору, а також змінено ціну договору більше ніж на 10%.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами державного бюджету. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 ЦК України, оскаржені додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії споживачу правомірно визнані судом першої інстанції недійсними.

Водночас твердження відповідача про відсутність встановленого обмеження у 10% за змістом п. 19 Постанови КМУ №1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», є помилковими, оскільки, по перше - ця постанова не є підставою до зміни вищенаведених вимог Закону, по друге - встановлені нею особливості здійснення публічних закупівель не розповсюджуються на укладений ще в січні 2022 року договір.

У будь-якому разі зміст означеної постанови Кабінету Міністрів України робить посилання на умову ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою встановлено відповідне обмеження.

Твердження скаржника про те, що відповідальність за порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» покладається на уповноважених осіб замовників, а не на суб`єкт господарювання (ст. 44 Закону) не впливають на кваліфікацію спірних правовідносин, оскільки предметом даного спору є визнання недійсними додаткових угод до договору (з підстав їх укладення в порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі") та повернення безпідставно отриманих коштів, а тому до предмету дослідження не входять обставини дотримання/порушення уповноваженими особами замовника вимог цього Закону.

Стосовно доводів скаржника, наведених в апеляційні скарзі, про порушення Господарським судом Черкаської області правил територіальної юрисдикцій (підсудності) апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Господарський процесуальний кодекс України визначає юрисдикцію та повноваження господарських судів, встановлює порядок здійснення судочинства у господарських судах (ст. 1).

Відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Слід відмітити, що юридично обґрунтоване розмежування повноважень кожної ланки судової системи, а також однойменних судів однієї ланки щодо розгляду і вирішення господарських справ гарантує безпомилковість діяльності всієї судової системи, здійснення покладених на неї завдань та є однією з юридичних гарантій належного та справедливого здійснення судочинства.

Під територіальною підсудністю розуміється властивість певної справи належати до відання одного з однорідних судів в залежності від просторових меж його юрисдикції.

Отже, територіальна підсудність господарських справ фактично зумовлює відмежування компетенції із розгляду цих справ однорідними судами за просторовою характеристикою, тобто залежно від території, на яку поширюється їх юрисдикція.

Параграфом 3 глави 2 ГПК України врегульовано територіальну юрисдикцію (підсудність).

Зі змісту ч. 1 ст. 27 ГПК України випливає, що позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Поряд з цим приписами ст. 29 ГПК України передбачено підсудність справ за вибором позивача.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 29 ГПК України, право вибору між господарськими судами, яким відповідно до цієї статті підсудна справа, належить позивачу, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 30 цього Кодексу.

За змістом ч. 5 ст. 29 ГПК України, позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів.

Правило підсудності, закріплене у ч. 5 ст. 29 ГПК України, є прикладом підсудності, яка застосовується для позовів, особливий характер яких обумовлює доцільність надання позивачеві можливості пред`явити позов не лише в судах за місцезнаходження відповідача, але і в інших судах.

Аналіз ч. 5 ст. 29 ГПК України свідчить про те, що законом передбачено дві окремі підстави для застосування правил альтернативної територіальної підсудності, а саме: якщо спір виник з договору, в якому визначено місце виконання, або якщо спір виник з договору, в якому не визначено місце його виконання, проте, з огляду на специфіку регламентованих ним договірних правовідносин, виконувати такий договір можливо лише в певному місці.

Визначена ч. 5 ст. 29 ГПК України підсудність за місцем виконання договору не залежить від сторін договору і можливої зміни ними свого місця проживання, не надає жодній із сторін переваг порівняно з іншою.

Як вбачається з п. 2.1. договору, за договором постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб останнього.

У п. 3.4. договору визначено місце поставки та обсяг постачання електричної енергії споживачу: 9800000 кВт/год: в тому числі 8600000 кВт/год - 1 клас напруги, 1200000 кВт./год - 2 клас напруги, 18000, Україна, Черкаська область, об`єкти замовника, межа балансової належності електроустановок.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відносно Регіонального офісу водних ресурсів у Черкаській області, місцезнаходженням (юридичною адресою) є: 18008, Черкаська область, місто Черкаси, вулиця Смілянська, 118.

Згідно інформації із офіційного порталу оприлюднення інформації про публічні закупівлі «Prozzoro», а саме - закупівлі UA-2021-11-04-001261-с, за результатами якої між Регіональним офісом водних ресурсів у Черкаській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" укладено договір, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг є: 18000, Україна, Черкаська область, об`єкти замовника, межа балансової належності електроустановок, які забезпечують наповнення водою міжгосподарську меліоративну систему Черкаської області.

Колегія суддів зауважує, що електрична енергія є товаром, який споживається в момент його отримання споживачем та якому не властиві індивідуальні ознаки.

Відтак, враховуючи, що цей спір виникає з договору поставки електроенергії, який через свою специфіку не може бути виконаний в іншому місці, аніж на об`єктах споживача електричної енергії, що в даному випадку знаходяться на території міста Черкаси, позовну заяву правомірно пред`явлено до Господарського суду Черкаської області в силу положень ч. 5 ст. 29 ГПК України. А тому, є хибними твердження скаржника про необхідність пред`явлення даного позову за місцем реєстрації відповідача (м. Київ), згідно ст. 27 ГПК України.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача бюджетних грошових коштів, які були надмірно та безпідставно йому сплачені позивачем-2, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно з приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Наявними у матеріалах справи двосторонніми актами приймання-передачі підтверджується, що відповідач на виконання умов договору поставив замовнику (Регіональному офісу водних ресурсів у Черкаській області) 7028091 кВт/год електричної енергії, з них 1624604 кВт/год (поставлена в серпні-грудні 2022 року) за ціною згідно додаткових угод №№1-3. При цьому, в рахунок оплати вартості поставленого в серпні-грудні 2022 року товару за договором позивачем сплачено на рахунок відповідача 5932259,42 грн, що підтверджено копіями платіжних доручень, наявними у матеріалах справи.

Натомість враховуючи первісну ціну у договорі, яка складала за 1 кВт/год - 3,23 грн (з ПДВ), без урахування додаткових угод, позивачем-2 за спожиту електричну енергію за серпень-грудень 2022 року (1624604 кВт/год) мало бути сплачено 5247470,92 грн, у той час, як останнім фактично сплачено 5932259,42 грн, що перевищує вартість електричної енергії відповідно до умов договору на 684788,50 грн.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з обґрунтованими висновками суду першої інстанції про те, що кошти у сумі 684788,50 грн отримані відповідачем безпідставно (за товар, який так і не було поставлено).

Таким чином, грошові кошти в сумі 684788,50 є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу-2, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України (відповідна правова позиція наведена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №922/2331/22 від 24.01.2024).

При цьому, суд апеляційної інстанції при вирішенні спору звертається до висновків Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17, які зводяться до того, що суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №924/1473/15 (провадження №12-15гс19)). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №761/6144/15-ц (провадження №61-18064св18)). Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Оцінивши подані докази в їх сукупності, враховуючи наведені норми чинного законодавства та встановлені фактичні обставини справи, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення в повному обсязі позову прокурора в інтересах держави в особі позивачів.

За таких обставин доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду Черкаської області від 09.04.2024 у справі №925/1226/23 є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 09.04.2024 у справі №925/1226/23 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду Черкаської області від 09.04.2024 у справі №925/1226/23.

4. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс".

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 19.06.2024.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді С.І. Буравльов

В.В. Андрієнко