ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2024 року

м. Київ

cправа № 910/7863/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Ємця А. А. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т. М.

за участю секретаря судового засідання Рєзнік А.В.,

представників учасників справи:

позивача - Коршун Т.О.,

відповідача - Даниляк О.С.,

третя особа - не з`явився

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2023 (суддя Пукшин Л. Г.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2024 (головуючого: Іоннікової І. А. суддів: Тарасенко К. В., Тищенко А.І.)

у справі № 910/7863/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" (далі - позивач, скаржник, ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ")

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - відповідач, ТОВ "Оператор газотранспортної системи України")

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" (далі - АТ "КБ "Глобус")

про визнання рішення торгів неправомірним та визнання вимоги про виконання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,

ВСТУП

1. Спір у справі виник щодо визнання рішення торгів неправомірним та визнання вимоги про виконання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, оскільки позивач вважає, що не надання документів у строк не є порушенням вимог, які були передбачені тендерною документацією.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст і підстави позовних вимог

2. ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" звернулося з позовом до ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" про визнання рішення торгів неправомірним та визнання вимоги про виконання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

3. Позовні вимоги мотивовані неправомірним відхиленням відповідачем, як замовником торгів, пропозиції позивача, як переможця процедури закупівлі, на укладення договору про закупівлю, в наслідок чого, відповідачем безпідставно прийнято рішення про настання гарантійного випадку, та надіслання АТ "КБ "Глобус" вимоги про сплату банківської гарантії у розмірі 200 000,00 грн.

4. Правовою підставою позивачем визначено частину шосту статті 17, абзац 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", абзац 16 пункту 41, абзац 15 пункту 44 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178.

Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій

5. Господарський суд міста Києва рішенням від 13.09.2023 у цій справі, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2024, у задоволенні позову відмовив.

5.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій мотивували тим, що:

- позивач був зобов`язаний у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднити в електронній системі закупівель інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених п.п. 3, 5, 6 і 12 та абз. 14 п. 44 Особливостей;

- у визначений строк, ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" в електронній системі закупівель не було оприлюднено зазначених інформації та/або документів. Відповідні документи були надані позивачем відповідачу шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель з порушенням встановлених строків, лише 23.04.2023.

- з огляду на абз. 3 п.п. 3 п. 41 Особливостей (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення), п 44 Особливостей (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) пп. 3 п. 4 розділу V та п. 5 розділу VІ Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2023-03-20-011885-a Тендерної документації, суд дійшов висновку, що у цьому спорі відсутні правові підстави для визнання неправомірним рішення торгів та визнання банківської гарантії № 31893 від 29.03.2023 такою, що не підлягає виконанню;

- доводи позивача про те, що підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача є не надання останнім документів у спосіб, передбачений тендерною документацією, суд оцінив критично, оскільки відповідно до прийнято відповідачем рішення 10.05.2023 у формі протоколу 23-1067 р-1 про відхилення позивача, як переможця процедури спірної закупівлі, зазначено:

"7.1.1 Згідно підпункту 3 пункту 41 Особливостей не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджується відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей. Дата оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 18.04.2023. Однак ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" надано документи, що передбачені частиною 1 Додатку № 3 лише 23.04.2023, тобто з пропуском строків передбачених тендерною документацією та пунктом 44 Особливостей."

Короткий зміст вимог касаційної скарги

6. У касаційній скарзі позивач просить Суд судові рішення попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

7. Підставою касаційного оскарження ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" судових рішень є пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.1. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" зазначає, що:

- Тендерною документацією визначено підставу відхилення пропозиції, а саме за не надання документів у спосіб, в Тендерній документації відсутня умова відхилення пропозиції за не надання документів у строк. Водночас суд безпідставно враховує лише слова про строк ненадання замовнику документів;

- суди попередніх інстанцій залишили без уваги та не дослідили, що абзацом 3 підпунктом 3 пункту 41 Особливостей, п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та приміткою пункту 1.4 розділу 1 Додатку 3 тендерної документації не передбачено відхилення пропозиції учасника-переможця, якщо він порушив строк подання документів. При цьому, суди неправомірно ототожнюють строк і спосіб подачі документів. Позивач оприлюднив в електронній системі закупівель документи (23.04.2023), тому відповідач не мав правових підстав 10.05.2023 відхилити пропозицію позивача;

- апеляційний суд не врахував, що в першому реченні п. 44 Особливостей визначено 12 пунктів (12 підстав), за наявності яких замовник відхиляє пропозицію учасника торгів;

- суди не врахували, що позивач 23.04.2023 подав документи у спосіб визначений тендерною документацією;

- суди не дослідили, що позивач подав документи у спосіб 23.04.2023, а вимогу про сплату банком гарантійного платежу Відповідач подав банку гаранту 16.05.2023;

- наявність в електронній системі закупівель документів, які подані позивачем 23.04.2023 у спосіб, визначений тендерною документацією, підтверджує, що вимога відповідача від 16.05.2023 надіслана безпідставно. Тому суди попередніх інстанцій, не дослідивши дату подання позивачем документів у спосіб, визначений тендерною документацією, та дату вимоги відповідача про сплату гарантійного платежу, безпідставно відмовили у задоволенні другої вимоги.

7.2. Скаржник аргументував, що:

- умова першого абзацу п. 44 Особливостей застосовується лиши до учасника торгів при наявності однієї із 12 підстав зазначених в абзацах 2-13;

- перше речення п. 44 Особливостей передбачає для замовника самостійну та окрему підставу для відхилення пропозиції учасника торгів до того, як щодо цього учасника буде прийнято рішення про визнання його переможцем торгів і укладання з ним договору.

- зазначена у абз. 3 пп. 3 п. 41 Особливостей підстава відхилення пропозиції визначена лише щодо переможця процедури закупівлі і лише, якщо він не надав документи у спосіб (не завантажив в електронну систему закупівель), тобто лише у випадку порушення способу подання документів. Водночас цією нормою не передбачено відхилення пропозиції переможця з посиланням на порушення строку надання документів.

7.3. Через «Електронний суд» до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 04.06.24 надійшли додаткові пояснення скаржника, який стверджує, що подав документи в строк чотири дні, який обраховано відповідно до положень статей 253, 254 ЦК України, відтак ним подано документи 23.04.2023 р. своєчасно. При цьому, просить Суд врахувати, що ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Особливостями не передбачено для замовника торгів право відхилити пропозицію переможця закупівлі після того, як цей учасник подав документи у спосіб визначений тендерною документацією, що є свідченням неправомірності рішення відповідача від 10.05.2023 про відхилення пропозиції позивача після подання останнім документів у спосіб, відповідно до тендерної документації.

Доводи інших учасників справи

(ТОВ "Оператор газотранспортної системи України")

7.4. У відзиві зазначено про безпідставність подання на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України та необґрунтованість касаційної скарги позивача, оскільки:

- в касаційній скарзі містяться доводи, які вже були досліджені судами першої та апеляційної інстанцій, та, відповідно, за результатами розгляду яких вже прийнято судові рішення. При цьому, зміст касаційної скарги ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" фактично зводиться до незгоди з наданою судами першої та апеляційної інстанцій оцінкою встановлених обставин справи, а доводи скаржника зводяться до намагання схилити Верховний Суд здійснити нове дослідження та переоцінку доводів та наявних в матеріалах справи доказів, які вже були досліджені судами попередніх інстанцій в повному обсязі;

- чинним законодавством чітко визначено, що у сфері публічних закупівель товарів, робіт і послуг на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування Закон України "Про публічні закупівлі" є загальним нормативно-правовим актом, а Особливості № 1178 - спеціальним;

- скаржнику відомо як про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі", про набрання чинності Особливостями № 1178, так і положення Тендерної документації, тому позивачу відомо, які саме вимоги йому необхідно виконати, щоб стати учасником процедури закупівлі, так і які вимоги необхідно буде виконати у випадку перемоги у даній процедурі закупівлі;

- переможець процедури закупівлі UA-2023-03-20-011885-a ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" не виконало вимогу пункту 1.4 частини першої Додатку 3 до Тендерної документації, а тому його тендерна пропозиція відхилена (протокол № 23-1067р_1 від 10.05.2023 рішення уповноваженої особи щодо відхилення пропозиції) на підставі підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178;

- як банк (гарант), так і скаржник (принципал), з огляду на обізнаність із вимогами чинного законодавства та тендерної документації, укладаючи договір про надання гарантії усвідомлювали особливості нормативно-правового регулювання правовідносин у сфері здійснення публічних закупівель, в тому числі в частині застосування Закону України "Про публічні закупівлі" у нерозривному взаємозв`язку із Особливостями № 1178.

7.5. Через «Електронний суд» до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 06.06.2024 надійшли додаткові пояснення відповідача в яких він стверджує, що строк, протягом якого переможець процедури закупівлі повинен надати замовнику відповідні документи визначається саме спеціальними положеннями пункту 44 Особливостей № 1178 та становить «не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю». При застосуванні частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням пункту 44 Особливостей № 1178 перенесення строку на підставі частини 5 статті 254 Цивільного кодексу України не відбувається.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

8. Судами попередніх інстанцій встановлено такі обставини:

- на офіційному порталі про публічні закупівлі України prozorro.gov.ua 20.03.2023 ТОВ "Оператор ГТС України" оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2023-03- 20-011885-а;

- предмет закупівлі ДК 021:2015:09330000-1 Сонячна енергія (Сонячні установки);

- джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства);

- 20.03.2023 відповідачем на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - "Сонячна енергія (Сонячні установки) "та додатки до тендерної документації, а саме: додаток 1 "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі"; додаток 1.1 "Гарантійний лист"; додаток 2 "Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї"; додаток 3 "Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання"; додаток 4 "Проект договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів)"; додаток 5 "Форма оцінки відповідності потенційного контрагента"; додаток 6.1 "Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)"; додаток 6.2 "Вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору".

- у п. 4.10 розділу І "Загальні положення" тендерної документації передбачено надання учасником забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 200 000,00 грн у формі банківської гарантії на умовах, які викладені в додатку № 6.1 до тендерної документації;

- 30.03.2023 ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" через електронну систему закупівель подало тендерну пропозицію учасника закупівлі, в тому числі банківську гарантію № 31893 від 29.03.2023. У складі тендерної пропозиції через електронну систему закупівель також подало банківську гарантію № 31893 від 29.03.2023;

- у п. 3 Гарантії № 31893 від 29.03.2023, передбачено, що за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний протягом п`яти банківських днів, після дати отримання банком гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням строку, що зазначений в абзаці 15 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178;

- 06.04.2023 замовником прийнято рішення уповноваженої особи щодо продовження строку розгляду тендерної пропозиції, що оформлено протоколом № 23-1067;

- 10.04.2023 прийнято рішення уповноваженої особи щодо виправлення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасниками у тендерних пропозиціях та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, яке оформлено протоколом № 23-1067;

- 18.04.2023 по тендерному оголошенню за номером UA-2023-03-20-011885-а оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій, відповідно до якого переможцем процедури закупівлі став позивач, у зв`язку з чим на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з позивачем;

- 10.05.2023 в електронній системі закупівель опубліковано протокол № 23-1067р_1 прийняття рішення уповноваженою особою (відповідачем) про відхилення переможця (позивача) процедури закупівлі, на підставі п.п. 3 п. 41 Особливостей;

- вимогами тендерної документації публічної закупівлі UA-2023-03-20-011885-a передбачено необхідність надання відповідних інформації та/або документів про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 та абзацом 14 пункту 44 Особливостей.

Порядок і межі розгляду справи судом касаційної інстанції

9. Розпорядженням керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 06.05.2024 у зв`язку з перебуванням судді Булгакової І. В. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 910/7863/23, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Ємець А. А. (головуючий), Бенедисюк І. М., Малашенкова Т. М.

10. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

11. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

12. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

13. Здійснюючи перевірку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм законодавства при прийнятті оскаржуваних судових рішень по суті спору в цій справі в межах вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та доводів касаційної скарги, Верховний Суд зазначає таке.

14. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

15. За змістом статті 509 ЦК України та статті 173 ГК України вбачається, що у силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

16. Також за змістом частини першої та пункту 1 частини другої статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю.

17. Відповідно до пункту 44 Особливостей замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

18. Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

19. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

20. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

21. Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

22. Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

23. Судами встановлено, що відповідно до п. 6 розділу V Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2023-03-20-011885-a Тендерної документації вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання, зазначено в Додатку 3 до тендерної документації.

24. Згідно з підпунктами 1.4.1, 1.4.3 пункту 1.1 частини першої додатку 3 тендерної документації перелік документів, що подаються переможцем торгів у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю: для юридичних осіб - оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що: - особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною першою та частиною другої статті 17 Закону (в довільній формі).

25. Скаржник у касаційній скарзі зазначив, що наведена мотивація суду першої та апеляційної інстанції свідчить, що суд врахував одночасно різні протилежні факти, а саме:

1) Позивач не надав документи у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи;

2) Позивачем надано документи, що передбачені частиною 1 Додатку № 3 до тендерної документації, лише 23 квітня 2023 року з порушенням строків, а також, що відхилення пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ», є безпідставною і не відповідає нормативно-правовим актам.

26. Так, 18.04.2023 в електронній системі закупівель визначено переможця торгів й прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю, суди дійшли висновку, що ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" як переможець торгів повинен у строк до 22.04.2023 подати документи, визначені умовами тендерної документації. Однак, зазначені документи подані позивачем з порушенням строку, визначеного чинним законодавством України та умовами тендерної документації, а саме 23.04.2023, що не заперечувалося Товариством та зазначено у позовній заяві.

27. У Додатку 3 тендерної документації передбачено, що ненадання переможцем документів згідно з вимогами пункту 1.4. у строк, визначений частиною першою Додатку 3 буде підставою для відхилення - не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей.

28. Відповідно до пункту 41 Особливостей (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема, переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих Особливостей.

29. Пунктом 44 Особливостей (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

30. Таким чином пункт 41 Особливостей визначає підстави для відхилення замовником тендерної пропозиції, зокрема у випадку не надання переможцем у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених цими Особливостями. Тобто, пункт 41 Особливостей відсилає до положень пункту 44 Особливостей, якими визначено крайню межу строку протягом якого переможець повинен надати замовнику (у спосіб) шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель визначений перелік документів.

31. Відмовляючи у задоволенні позову суди зазначили, що з огляду на порушення скаржником строку для подання документів, визначених умовами тендерної документації, рішення відповідача щодо відхилення пропозиції, оформлене протоколом від 10.05.2023 № 23-1067р_1, прийнято відповідно до вимог чинного законодавства України та у спосіб, визначений законом.

32. Оскільки, приміткою п. 1.4 розділу 1 додатку 3 Тендерної документації передбачено, що ненадання замовнику документів (інформації) згідно вимог п. 1.4. у строк, визначений ч. 1 Додатку 3, а саме, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, буде підставою для відхилення, якщо учасник не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених пунктом 44 Особливостей.

33. Суди попередніх інстанцій встановили, що подаючи свою тендерну пропозицію у процедурі закупівлі UA-2023-03-20-011885-a позивач був ознайомлений з усіма умовами тендерної документації відповідної закупівлі та додатків до неї, в тому числі і з наведеними вище умовою та дійшли висновку про порушення ним строків, визначених у тендерній документації.

34. Відтак, неподання у визначений Особливостями та тендерною документацією строк встановлених ними документів, є гарантійним випадком за умовами банківської гарантії та підставою, відповідно до пункту 3 частини третьої статті 25 Закону, для не повернення учаснику торгів забезпечення тендерної пропозиції. З огляду на настання такого гарантійного випадку, 16.05.2023 ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", як замовником в процедурі публічної закупівлі UA-2023-03-20-011885-a та бенефіціаром по банківській гарантії № 31893 від 29.03.2023, направлено до АТ "КБ "Глобус" вимогу про сплату грошових коштів у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж.

35. Статтею 568 ЦК України унормовано, що зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

36. Дослідивши доводи та підстави касаційної скарги, зміст судових рішень у їх контексті, Верховний Суд дійшов таких висновків.

37.Як підставу для подання касаційної скарги Товариством визначено пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, посилаючись на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування абз. 3 пп. 3 пункту 41 Особливостей, абз. 3 п.3. частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

38. З приводу цього Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

39. Крім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити, зокрема зазначення норми права щодо якої відсутній висновок її застосування із конкретизацією змісту правовідносин, в яких цей висновок відсутній та обґрунтуванням необхідності формування єдиної правозастосовчої практики щодо цієї норми для правильного вирішення справи.

40. Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

41. Отже, формування Верховним Судом висновку має стосуватися спірних конкретних правовідносин, ураховуючи положення чинного законодавства та встановлені судами під час розгляду справи обставини, а у цьому випадку положень абз. 3 пп. 3 пункту 41 Особливостей, абз. 3 п.3. частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

42. У касаційній скарзі скаржник заперечує обставини, встановлені судами попередніх інстанцій під час розгляду справи щодо порушення ним строку подачі тендерних документів, визначеного чинним законодавством України та умовами тендерної документації, а саме, що подавши документи, визначені умовами тендерної документації, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель 23.04.2023 та стверджує, що суди в порушення норм матеріального права, а саме статей 253, 254 невірно обрахували кінцевий строк подачі вказаних документів.

43. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, 18.04.2023 в електронній системі закупівель визначено переможця торгів й прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

44. У Додатку 3 тендерної документації передбачено, що ненадання переможцем документів згідно з вимогами пункту 1.4., а саме підпунктів 1.4.1, 1.4.3 пункту 1.1 частини першої додатку 3 тендерної документації у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю буде підставою для відхилення - не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей.

45. Пунктом 44 Особливостей (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

46. Тобто пунктом 44 Особливостей визначено, що у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

47. Водночас, поза увагою судів залишилися положення статей 251, 252 ЦК України, якими визначено правову природу понять строку й терміну та алгоритм їх визначення.

48. У постанові ВП ВС від 12.09.2019 у справі № 9901/120/19 зазначено, що поняття строку міститься у частині першій статті 251 ЦК України Відповідно до цієї норми строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (частина перша статті 252, стаття 253 ЦК). Визначення початку строку має практичне значення, оскільки від цього залежить як правильність обчислення строку, так і встановлення факту його закінчення, що обумовлює ті чи інші юридичні наслідки, які настають у зв`язку із цим. Характерною рисою строків, визначених законом, є неможливість їх зміни за волевиявленням учасника або учасників правовідносин, за винятком випадків, безпосередньо визначених законом. Тому, вирішуючи питання, чи своєчасно вчинена певна дії, або ж чи має місце бездіяльність, визначальним є дотримання темпоральних рамок, передбачених у нормативно-правовому акті.

49. У постанові Верховного Суду від 20 листопада 2020 року у справі № 910/13071/19 зазначено, що зі змісту статті 252 ЦК України вбачається, що строк визначається, зокрема, днями, а термін - календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати. Отже, при визначенні строку (терміну) виконання зобов`язання судам необхідно враховувати загальні положення ЦК України про порядок визначення та обчислення строків (термінів), зокрема, щодо початку і закінчення строку (терміну), а також умови вчиненого сторонами спору правочину, на підставі якого виникло зобов`язання.

50. У постанові від 16.06.2021 у справі № 554/4741/19 Верховний Суд виснував, що при визначенні кінцевого дня строку слід ураховувати, що правила частини п`ятої статті 254 ЦК України поширюються на будь-які сфери цивільно-правового регулювання і стосуються будь-яких суб`єктів цивільних правовідносин. Тому коли останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

51. З урахуванням викладеного, Верховний Суд виходить з того, що висновки судів попередніх інстанцій в частині визначення кінцевого дня строку подачі документів залишились поза увагою дослідження та оцінки, які є ключовими і вагомими з огляду на характер спірних правовідносин, предмету і підстави позову, що є порушенням статей 210, 86, 237, 238, ГПК України та статей 251, 252 ЦК України, та дійшли передчасного висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

52. З огляду на викладене, доводи касаційної скарги ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" (з урахуванням додаткових пояснень) в частині неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, що призвели до відмови у задоволенні позову з огляду на предмет спору щодо визнання рішення торгів неправомірним та визнання вимоги про виконання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню знайшли своє часткове підтвердження під час касаційного перегляду справи, а тому наявні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції для встановлення правових підстав правомірності відхилення відповідачем, як замовником торгів, пропозиції позивача, як переможця процедури закупівлі, на укладення договору про закупівлю, та відповідно прийняття рішення про настання гарантійного випадку, та надіслання АТ "КБ "Глобус" вимоги про сплату банківської гарантії у розмірі 200 000,00 грн.

53. Інші доводи скаржника не розглядались з огляду на їх передчасність та таких, що не впливають на цій стадії на висновок суду про скасування судових рішень, як прийнятих за неповного встановлення обставин справи, які є визначальними.

54. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

55. Відзив та додаткові пояснення відповідача відхиляються з мотивів викладених у цій постанові.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

56. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

57. Отже, касаційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню; рішення судів попередніх інстанцій по суті спору і за результатами розподілу судових витрат підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

58. У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене у цій постанові, з дотриманням вимог статей 13, 86, 210, 237 ГПК України дослідити та оцінити всі доводи сторін, на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, надати правову кваліфікацію відносинам сторін, зокрема, належним чином дослідити та оцінити фактичний характер спірних правовідносин, які склались між сторонами, строк та підстави прийняття відповідачем рішення щодо відхилення пропозиції, оформлене протоколом від 10.05.2023 № 23-1067р_1 і в залежності від встановленого застосувати відповідні норми права та вирішити спір із належним обґрунтуванням мотивів і підстав такого вирішення у судовому рішенні.

Судові витрати

59. Відповідно до статті 129 ГПК України у зв`язку зі скасуванням ухвалених судових рішень і передачею справи на новий розгляд розподіл судових витрат у справі, у тому числі й сплаченого за подання апеляційної та касаційної скарг судового збору, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" частково задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2024 та рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2023 у справі № 910/7863/23 скасувати.

Справу № 910/7863/23 направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя А. Ємець

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова