ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" червня 2024 р. Справа №909/490/21

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії суддів:

головуючий суддя Желік М.Б.

судді Орищин Г.В.

Галушко Н.А.

розглянувши в письмовому провадженні без повідомлення сторін

апеляційну скаргу ОСОБА_1 б/н від 08.04.2024 (вх. №01-05/1031/24 від 09.04.2024)

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 06.03.2024 (суддя Неверовська Л.М., повний текст складено 20.03.2024)

у справі №909/490/21

за позовом Приватного акціонерного товариства «Прикарпаттяобленерго»

до відповідача Фізичної особи-підприємця Куртяка Ярослава Юрійовича

про стягнення вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 267824,54 грн,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 06.03.2024 у справі №909/490/21 задоволено позов Приватного акціонерного товариства «Прикарпаттяобленерго» до фізичної особи-підприємця Куртяка Ярослава Юрійовича про стягнення вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 267824,54 грн.; стягнуто з фізичної особи-підприємця Куртяка Я.Ю. на користь АТ «Прикарпаттяобленерго» 267 824,54 грн. вартості необлікованої електричної енергії, 4017,37 грн. судового збору.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач звернувся до Західного апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 06.03.2024 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, судові витрати покласти на позивача.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.04.2024 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії судді Орищин Г.В., Галушко Н.А.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 12.04.2024 відкрито апеляційне провадження, призначено розгляд справи в порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників справи, встановлено позивачу строк для надання відзиву на апеляційну скаргу до 10.05.2024.

09.05.2024 ПрАТ «Прикарпаттяобленерго» подало суду відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

28.05.2024 апелянт подав суду додаткові пояснення до апеляційної скарги, до яких додано файли з фотографіями об`єкту електропостачання та сальдо-оборотну відомість по юридичному договору №190930 з ТзОВ «Прикарпаттяенерготрейд».

06.06.2024 позивач подав суду додаткові пояснення у справі, у яких просить не брати до уваги додаткові пояснення відповідача.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають до задоволення, з огляду на таке.

Розгляд справи в суді першої інстанції. Короткий зміст позовних вимог, заперечень відповідача та рішення суду першої інстанції.

Приватне акціонерне товариство «Прикарпаттяобленерго» звернулось до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до фізичної особи-підприємця Куртяка Ярослава Юрійовича про стягнення вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 267824,56 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що під час проведеної представниками позивача перевірки на об`єкті відповідача виявлено порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: «знеструмлення вторинних кіл обліку електричної енергії шляхом від`єднання провідників з клем S2 на трансформаторах струму № 36898 та 38098, внаслідок чого спожита на відповідних фазах електроенергія не обліковується», про що оформлено акт про порушення №086670 від 17.11.2020. Згідно з Протоколом №4 засідання комісії філії «Південна» АТ «Прикарпаттяобленерго» від 26.11.2020 з розгляду акту про порушення, обсяг розрахованої необлікованої електричної енергії становить 80153 кВт*год на суму 267824,56 грн. Відповідач 26.11.2020 був присутній на засіданні, однак жодних зауважень щодо виявленого порушення чи проведеного нарахування не надав. Натомість, в протоколі зазначено «Беру протокол на руки для вивчення. Відповідь дам 27.11.2020». Жодних зауважень ні 27.11.2020, ні пізніше відповідач не надав та не здійснив сплату вартості необлікованої електричної енергії.

Представник відповідача (адвокат Якименко С.Г.), заперечуючи проти задоволення позовних вимог, вказував, що відповідач використовує електроенергію на об`єкті кахельний цех за адресою вул.Шевченка, буд.71. смт. Солотвин Івано-Франківської області, який перебуває в нього оренді. Одночасно за вказаною адресою електроенергію споживають орендодавець та інші орендарі. Споживач завжди належно виконував умови договорів з оператором системи розподілу (позивачем), проте 17.11.2020 в присутності неуповноваженого представника споживача представники позивача склали акт про порушення №086670, а саме «знеструмлення вторинних кіл обліку електричної енергії шляхом від`єднання провідників з клем S2 на трансформаторах струму № 36898 та 38098, внаслідок чого спожита на відповідних фазах електроенергія не обліковується. Таке порушення неможливо виявити під час контрольного огляду.»

Згідно з п.2 Акту жодна з пломб не була порушена, згідно з п.5 акту техпаспорти на обладнання у споживача відсутні, згідно з п.10 акту були вилучені та поміщені у сейф-пакет пломби ОСР на КДЕ та на клемній кришці лічильника та 2 пломби з ТС. Акт містить суттєві порушення, адже складений за участю неуповноваженої особи, в акті не відображена межа балансової належності, в акті не вказано переліку струмоприймачів та не проведено вимірювань, передбачених у п.5, акт не відповідає вимогам п.8.2.5. ПРРЕЕ.

Також представник відповідача стверджує, що 19.11.2020 працівники позивача знову прибули на об`єкт та демонтували лічильник для проведення експертизи, про результати цієї експертизи споживачу нічого не відомо (акт-повідомлення про направлення ЗКО на експертизу від 19.11.2020).

26.11.2020 відбулось засідання комісії ОСР за участю споживача, на якому комісія дійшла висновку про порушення п.8.2.4, п.5.5.5. ПРРЕЕ та провела розрахунок додаткового боргу за п.8.4.10 ПРЕЕ за період з дня останньої техперевірки (26.06.2020) до дати усунення порушення (17.11.2020).

Замість застосування п.п.8.6.18-21 Кодексу комерційного обліку електричної енергії (тимчасове порушення роботи вузла обліку не з вини споживача), позивач вважає, що має місце випадок, передбачений п.8.2.4. ПРРЕЕ (виявлення працівниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб), хоча здійснити вручання до приладу обліку без порушення пломб неможливо, а порушення пломб ні в акті ні експертизою встановлено не було.

За клопотанням відповідача в справі було призначено комплексну судову електротехнічну та трасологічну експертизу.

Місцевий господарський суд, ухвалюючи оскаржене рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі дійшов таких висновків:

- між сторонами виникли договірні зобов`язання на підставі договору про надання послуг з розподілу електричної енергії №190930 від 30.10.2019, укладеного шляхом підписання заяви-приєднання до вказаного договору;

- Куртяк Любомир Ярославович, який є сином споживача фізичної особи-підприємця Куртяка Ярослава Юрійовича, знаходився на об`єкті відповідача, мав доступ до його приміщень та допустив представників позивача до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа, тому акт про порушення складений за участю повноважного представника відповідача, як того вимагає пункт 8.2.5 ПРРЕЕ;

- 26.11.2020 відповідач був присутній на засіданні комісії філії «Південна» АТ «Прикарпаттяобленерго» по розгляду акту про порушення 086670 від 17.11.2020, однак жодних заперечень чи зауважень щодо виявленого порушення чи проведеного нарахування не надав, в протоколі засідання комісії зазначив: «Беру протокол на руки для вивчення. Відповідь дам 27.11.2020», однак, в подальшому, відповідач не надав жодних заперечень чи незгоди щодо рішення комісії по акту про порушення №086670 від 17.11.2020;

- відповідач після проведення перевірки та станом на час розгляду комісією акту про порушення не висловлював заперечень щодо наявності своєї вини у порушенні роботи вузла обліку та не звертався до позивача про проведення експертизи відповідних технічних засобів;

- за змістом протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 26.11.2020, позивач причетний до порушення ПРРЕЕ, у протоколі визначено, що відповідач порушив п. 8.2.4 ПРРЕЕ, в судовому порядку відповідач рішення комісії по розгляду акту про порушення 26.11.2020, оформлене протоколом №4 не оскаржував;

- порушення зафіксоване в акті №086670 від 17.11.2020, що підтверджується фото- та відео- зйомкою, відповідні файли досліджено судом;

- ухвалою суду від 10.03.2023 призначено у справі комплексну судову електротехнічну та трасологічну експертизу, проведення якої доручено Івано-Франківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, проте у висновку експертів №КСЕ-19/109-23/4094 від 22.11.2023, не надано відповіді на винесені на її вирішення питання;

- враховуючи презумпцію вини правопорушника, позивач не повинен доводити наявність вини відповідача у виявленому порушенні п. 8.2.4 ПРРЕЕ, а навпаки, відповідач повинен довести, що у його діях відсутня вина;

- відповідач під час розгляду справи не довів відсутності своєї вини у від`єднанні провідників з клем S2 на обидвох трансформаторах струму № 36898 та 38098, не надав доказів щодо відсутності його вини, тому доводи відповідача про те, що для розрахунку вартості необлікованої електроенергії слід застосовувати п. 8.6.18 ККОЕЕ а не п. 8.2.4 ПРРЕЕ є безпідставними;

- позивач обґрунтовано здійснив розрахунок вартості необлікованої електроенергії на підставі п. 8.4.10 ПРРЕЕ з визначенням потужності (кВт) згідно із п.3 (дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи);

- розрахунки обсягу та вартості електричної електроенергії, необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ відповідачем, проведені комісією по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ є правильними та здійсненими у відповідності до ПРРЕЕ;

- при складанні актів про порушення, при визначенні вартості обсягу та вартості необлікованої електричної енергії позивач діяв з дотриманням вимог Закону України "Про ринок електричної енергії" та ПРРЕЕ.

Узагальнені доводи апелянта (відповідача) та заперечення позивача.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано невідповідністю висновків суду дійсним обставинам справи, на підтвердження чого апелянт вказує такі доводи:

- акт не містить вказівок на підстави визнання Куртяка Л.Я. уповноваженим представником споживача, посилань на документи, за допомогою яких встановлена особистість цієї особи, акт складений за участю неуповноваженої особи;

- складачі акту про порушення не виконали вимоги п.5 цього акту, зокрема, не вказали перелік струмоприймачів, якщо б споживач (або уповноважений на це його представник) приймав участь у складанні акту, то такий перелік можна було б встановити без будь-яких перешкод, також саме з цієї ж причини не були проведенні вимірювання, проведення яких вимагає п.5 акту;

- порушення вимог ПРРЕЕ щодо участі у складанні акту про порушення споживача зробило неможливим встановлення інформації, передбаченої бланком акту про порушення;

- станом на час складання акту та проведення комісії порушення жодної з пломб, у тому числі знятих при складанні акту, не встановлене;

- позивач не довів, що від`єднання дротів відбулося внаслідок втручання відповідача в роботу вузла обліку електричної енергії, тому в даному випадку слід застосовувати п. 8.6.18 ККОЕЕ а не п.8.2.4 ПРРЕЕ;

- ОСР повинен був встановити пломби з власним тавром, які запобігають несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ у складі вузла обліку, у тому числі на пристроях вузла обліку, що закривають первинні і вторинні кола живлення ЗВТ, двері комірок трансформаторів напруги, всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до відкритих струмоведучих та сигнальних частин ЗВТ;

- при перегляді відео слід прийти до висновку, що воно не є достатнім доказом можливості від`єднання проводів від трансформаторів, оскільки: можливість просунути руку в комірку трансформаторів з сусідньої комірки не є достатньою підставою для такого висновку; з відео неможливо точно встановити, що оглядається саме шафа споживача, а не шафи інших споживачів, які розміщені поруч; на відео не відображена дата його створення; надано два відео, але вони створені у різний час; на відміну від відео дверці комірки трансформаторів вузла обліку споживача були зачинені, особа яка теоретично намагалась здійснити втручання не могла бачити предмети у середині комірки трансформаторів; не зрозуміло яким чином, за допомогою яких приладів можна було від`єднати проводи;

- з відео, яке здійснено під час технічної перевірки 17.11.2020 (з часової відмітки 0,42 до 01,03) вбачається, що один зі складачів акту проводив вимір параметрів схеми електроспоживання по усіх 3 фазах та озвучив результати: 14,48 А, 12,6 А, 12,5 А. Але в акті про порушення (п.п.4,5) результати не вказані, навпаки в п.5 вказано, що відсутня технічна можливість вимірювання, хоча останнє твердження спростовується відеозйомкою; розрахунок кількості необлікованої електроенергії здійсненний з використанням дозволеної потужності Р=85 кВт;

- акт про порушення не містить відомостей щодо «недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність», тому використовувати величину дозволеної потужності не можливо, таким чином, величину Р слід розраховувати за п.2 формули 4;

- не доведено наявності вини відповідача у виявленому порушені роботи вузла обліку;

- середньомісячні показники споживання електричної енергії не змінювалися;

- висновком експерта №КСЕ-19/109-23/4094 від 22.11.2023 фактично встановлено, що експлуатація трансформатора струму при розімкнутій вторинній обмотці незмінно призвела б до виходу його з ладу, однак судом першої інстанції цей факт не взято до уваги.

У додаткових поясненнях апелянт зазначає, що виготовляє кахельну плитку, що не вимагає великого споживання електроенергії, при цьому споживання електроенергії відбувалось від Промприладу і в цеху стоїть опломбований лічильник, за яким контролюється споживання. Коли Промприлад перестав працювати, відповідач уклав договір з Прикарпатенерготрейд.

Відповідач пояснює, що 26.11.2020 перебував у Києві, а на об`єкті знаходився його син, який є інвалідом з дитинства. Представники позивача зірвали пломби на установленому лічильнику, а також комірку, яка належить заводу, і зняли відео про те, що ніби-то від`єднані два проводи. Відео не містить початку виявлення проблеми, для її виявлення слід було відкрити три наявні лічильники, а потім комірку. Після цього, працівники позивача зняли лічильник і трансформатор. При цьому, не просили надати техпаспорти трансформаторів, які є у відповідача.

Невідповідність зробленого позивачем розрахунку електроенергії можна перевірити шляхом показників споживання за рік до 2020 року. До того ж, у квітні 2020 року була розібрана термопіч, а у червні у Солотвині затопило територію заводу, і 21 день було витрачено на усунення намулу і води, в якій перебували мотори, що підтверджується фотографіями та відео.

Експерти не змогли провести експертизу, тому мають пояснити, що перешкодило відповісти на поставлені питання.

На відео чітко зафіксовано споживання денної роботи 14,3-14,4 на всіх трьох фазах, коли працює електромотор, а термопіч включається на нічний час і остигає приблизно три доби. На переконання відповідача, дії працівників позивача є навмисними і заздалегідь спланованими.

До пояснень додано фото- та відео- матеріали.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач наводить такі аргументи на спростування доводів апелянта:

- під час складення акту про порушення представники відповідача не мали підстав сумніватися в повноваженнях Куртяка Л.Я., оскільки він допустив їх до перевірки, був присутній під час проведення перевірки та підписав акт про порушення, чого не може зробити не уповноважена особа (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №916/1385/17);

- нормативними документами, що регулюють спірні правовідносини не передбачено додаткових вимог для підтвердження повноважень представника споживача;

- правомірність дій АТ «Прикарпаттяобленерго» при оформленні акту про порушення №086670 від 17.11.2020 підтверджено листом НКРЕКП № 8843/20,3/7-21 від 30.07.2021;

- в акті про порушення зазначено: "відсутні паспортні дані всіх струмоприймачів", "відсутня технічна можливість проведення замірів" і жодних заперечень щодо вказаних в акті даних обставин при складені акту не зазначено, також відповідачем не наведено таких заперечень при розгляді акту про порушення на засіданні комісії;

- відповідач під час розгляду справи не довів відсутності своєї вини у від`єднанні провідників з клем S2 на обидвох трансформаторах струму № 36898 та 38098, не надав доказів щодо відсутності його вини; за наведеного доводи апелянта про те, що для розрахунку вартості необлікованої електроенергії слід застосовувати п. 8.6.18 ККОЕЕ а не п. 8.2.4 ПРРЕЕ є безпідставними;

- при складанні актів про порушення, при визначенні вартості обсягу та вартості необлікованої електричної енергії АТ «Прикарпаттяобленерго» діяв з дотриманням вимог Закону України «Про ринок електричної енергії» та ПРРЕЕ;

- суд встановив, що з доданих до матеріалів справи фотографій (речовий доказ, що міститься на оптичному диску), вбачається, що наявною є можливість доступу до клем на яких були розміщені трансформатори струму без порушення цілісності пломб; ці обставини також підтверджуються і відео- файлами, які здійснено під час оформлення акту про порушення та під час вилучення засобу обліку;

- суд дійшов правомірного висновку, про те, що експлуатація трансформатора струму в тривалому режимі (при розімкнутій вторинній обмотці трансформатора струму) незмінно призведе до його виходу з ладу, не спростовує факту виявленого порушення, а також, поняття "тривалого режиму експлуатації трансформатора струму" є нечітким і невизначеним, таким чином, експертизою не надано відповіді на винесені на її вирішення питання та не спростовано факту виявленого порушення.

У додаткових поясненнях у справі позивач просить не брати до уваги додаткові пояснення апелянта та додані докази як такі, що не стосуються предмету спору та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Фактичні обставини справи, встановлені за результатами оцінки доказів.

30.10.2019 між АТ «Прикарпаттяобленерго» (оператор системи розподілу) та фізичною особою-підприємцем Куртяком Ярославом Юрійовичем (споживач) укладено договір про надання послуг з розподілу електричної енергії №190930 від 30.10.2019, шляхом підписання заяви-приєднання (додатку №1).

Додатком №1 до договору №190930 від 30.10.2019 є заява споживача - фізичної особи-підприємця Куртяка Ярослава Юрійовича про приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії за технічними даними паспорту точки розподілу за об`єктом споживача: назва об`єкту кахельний цех; адреса об`єкту - вул. Шевченка, 71, смт.Солотвин, Богородчанський район, Івано-Франківська область, 77753; № лічильника - 02005032, ЕІС-код точки комерційного обліку - 62Z431, режим роботи 6 робочих днів, 2 зміни, 8 годин в зміні.

Також 30.10.2019 складено паспорт точки розподілу електричної енергії, де зазначено ступінь напруги/схема заживлення за точкою розподілу 0,38 кВ (ІІ клас), дозволена потужність 85 кВт, категорія струмоприймачів третя.

У відомостях про розрахункові засоби обліку активної та реактивної електричної енергії (додаток 3 до договору) зазначено тип лічильника Matrix MTX 3R05.DB.3 ZO-PO4, місце установки засобів обліку ТП.

В акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін між оператором системи розподілу і споживачем (додаток 6.1. до договору №190930 від 30.10.2019) зазначено, що основним споживачем є ПрАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» - повітряна відпайка 10 кВ від оп.19 ПЛ-10 кВ пр. «ТП-50» в сторону ТП-10/0,4 кВ№50, ТП-10/0,4кВ №50 та внутрішні електромережі, споживач несе відповідальність за відгалуження 0,38 кВ від вихідних клем комутаційного апарату в РУ-0,4 кВ ТП-10/0,4кВ №50 та внутрішні електромережі.

У п.3.1. договору передбачено, що облік (у тому числі приладовий) електричної енергії, що передається оператором системи розподілу та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №311, та з урахуванням вимог цього договору. За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого обсягу електричної енергії береться одна кіловат година (кВТ*год).

Відповідно до п.3.6. договору постачальник послуг та оператор системи розподілу мають право здійснювати контрольні зняття показів лічильника електричної енергії споживача. Оператор системи розподілу не рідше одного разу на шість місяців здійснює контрольне зняття показань лічильника електричної енергії, з урахуванням його фактичних показань.

Відповідно до п.п.9 ч.6.1. та п.п.5 п.6.2. договору оператор системи розподілу зобов`язується проводити не менше як один раз на 6 місяців контрольний огляд засобу комерційного обліку споживача відповідно до затверджених графіків, а споживач зобов`язується забезпечувати доступ представникам оператора системи розподілу, які пред`явили свої посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.

Відповідно до п.п.7, п.п.8 п.7.1. договору оператор системи розподілу має право контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ, складати акти про невідповідність дії (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

26.06.2020, за результатами технічної перевірки, представники позивача у присутності споживача ОСОБА_1 склали акт №260 про відповідність вузла обліку електричної енергії та схеми його підключення, електропроводки та електроустановки вимогам Кодексу комерційного обліку, Правилам роздрібного ринку електричної енергії та іншим нормативно-технічним документам на об`єкті кахельний цех, смт.Солотвино.

17.11.2020 представники АТ «Прикарпаттяобленерго» склали акт про порушення №086670, споживач ПП Куртяк Я.Ю., договір №190930.

В акті зазначено, що його складено за участю представника споживача ОСОБА_2 , перевіркою встановлено, що споживачем при користуванні електричною енергією за адресою АДРЕСА_1 , порушено облік електричної енергії: «знеструмлення вторинних кіл обліку електричної енергії шляхом від`єднання провідників з клем S2 на трансформаторах струму №36898 та 38098, внаслідок чого спожита на відповідних фазах електрична енергія не обліковується, імпульси обліку електричної енергії не формуються, п.п. 8.2.4., 5.5.5 ПРРЕЕ. Дане порушення неможливо виявити під час контрольного огляду».

Також в акті відображено схему електроживлення споживача.

В пункті «Місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб, їх стан» зазначено: на КДЕ зж 2760 на клемній кришці лічильника зж 2759, всього 2 шт, не пошкоджені; в пункті «індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів» зазначено: ІФ 15803, не пошкоджені.

В пункті «Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи: сумарна максимальна потужність наявних у споживача струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних» зазначено: відсутні паспортні дані всіх струмоприймачів; в графі «Споживач відмовився надати паспортні дані всіх струмоприймачів» проставлено прочерк.

В пункті «Результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення» зазначено: відсутня технічна можливість проведення замірів.

Згідно з актом, перелік вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів: пломби зж 2759, зж 2760, тс №36898, №38098.

Акт про порушення скріплено підписами чотирьох працівників АТ «Прикарпаттяобленерго» та підписано ОСОБА_2 без зауважень до складеного акта.

При виявлені правопорушення здійснювалась відео- та фото- фіксація.

У наданих позивачем відео- та фото- матеріалах, зроблених під час здійснення перевірки та під час вилучення засобів обліку, представники ПрАТ «Прикарпаттяобленерго» демонструють можливість доступу до клем, на яких були розміщені трансформатори струму без порушення цілісності пломб.

26.11.2020 комісія філії «Південна» АТ «Прикарпаттяобленерго» по розгляду акту про порушення, в присутності споживача фізичної особи-підприємця Куртяка Я.Ю. розглянула акт про порушення №086670 від 17.11.2020.

Згідно з рішенням комісії, оформленим протоколом №4 від 26.11.2020, розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем п. 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, слід провести згідно з п. 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії (затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2019 №321 зі змінами та доповненнями) за період з 26.06.2020, дня проведення технічної перевірки, до дати усунення порушення 17.11.2020. Потужність для розрахунку визначити згідно умов договору Р=85 кВт. Тривалість роботи електрообладнання згідно з умовами договору - 8 годин, 2 зміни на добу з 6-денним робочим тижнем.

Згідно з розрахунком, обсяг розрахованої необлікованої електричної енергії становить 80153 кВт*год. на суму 267824,56 грн.

В протоколі споживач зазначив «Беру протокол на руки для вивчення. Відповідь дам 27.11.2020».

Доказів того, що в подальшому споживач надав письмові зауваження щодо акту про порушення чи рішення комісії по акту про порушення №086670 від 17.11.2020 не містять.

Позивач виставив відповідачу рахунок №190930/5 від 26.11.2020 за необліковану електричну енергію на загальну суму 267 824, 56 грн.

Відповідач вартість необлікованої електричної енергії в обсязі 80153 кВт*год. на суму 267824,56 грн не відшкодував, що зумовило звернення позивача до суду з позовом про стягнення з ФОП Куртяка Я.Ю. вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 267 824,54 грн.

Окрім того, позивач надав акт про порушення №087663 від 15.07.2021 у якому зафіксовано порушення обліку електричної енергії шляхом встановлення перемички, яка шунтує струмове коло у проводі кола обліку електричної енергії, внаслідок чого спожита електроенергія обліковується некоректно, та акт-вилучення пристосувань від 15.07.2021, у якому вказано, що в присутності ПП Куртяка Я.Ю. проведено вилучення проводу, яким було виконано підключення вторинних кіл. В акті про порушення №087663 від 15.07.2021 зазначено зауваження споживача «сприяв проведенню перевірки, про кабель пошкоджений не знав, воно проявилось після звернення в НКРН».

Працівники позивача, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , у нотаріально засвідчених письмових заявах свідків від 08.10.2021 №5223 та від 10.10.2021 № 5241, дали показання, відповідно до яких на час перевірки відповідності обліку споживання електричної енергії 17.11.2020 ОСОБА_1 не було, тому доступ до вузла обліку надав його син ОСОБА_2 . При перевірці вузла обліку працівники групи оперативного контролю провели заміри навантаження струмовимірювальними кліщами на післяобліковому кабелі живлення кахельного цеху та порівняли отримані результати з навантаженням на засобі обліку та виявили значні розбіжності в розрахунках з між фактичним навантаженням та засобом обліку. Надалі провели розпломбування комірки з трансформаторами струму. Після розпломбування комірки з трансформаторами струму кахельного цеху було зафіксовано, що проводи на клемах «S2» двох трансформаторів струму були просто приставлені до отворів, де знаходяться затискачі клеми «S2», тобто було знеструмлено вторинні кола цих трансформаторів струму, в результаті чого облік електричної енергії здійснювався неправильно, тобто засіб обліку недораховував значну частину електричної енергії. При подальшій перевірці виявлено, що доступ до трансформаторів струму можливий через кабельний канал із сусідньої неопломбованої комірки, а також верхня панель комірки не опломбована. Особа, яка допустила свідків до вузла обліку споживача, а саме ОСОБА_2 зі змістом акту про порушення був ознайомлений та повідомлений про право внести свої зауваження та заперечення до акту, про що свідчить його підпис.

Відповідач, на підтвердження обставин, на які він посилається як на підставу своїх заперечень, надав суду копію додатку 1 до протоколу від 26.11.2020 комісії по розгляду актів про порушення філії «Південна» - розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії згідно з актом про порушення №086670 від 17.11.2020, відповідно до якого за період з 26.06.2020 до 17.11.2020 спожито 20215 кВт*год електроенергії, загальний обсяг та вартість необлікованої електроенергії становить 80 153 кВТ*год на суму 267 824,56 грн.

Відповідно до цього розрахунку визначення величини розрахункового середньодобового споживання проведено за формулою: Wдоб.=85кВт*год*16год.*0,6=816 кВТ*год.

Також відповідач надав суду копію акту-повідомлення про направлення на експертизу ЗКО (пломб) від 19.11.2020 лічильника типу Matrix MTX 3R05.DB.3 ZO-PO4 №02005032, встановленого на об`єкті кахельний цех, АДРЕСА_1 , підприємець Куртяк Я.Ю., договір №190930.

Результатів проведення експертизи матеріали справи не містять.

ОСОБА_2 у нотаріально засвідченій письмовій заяві свідка від 01.11.2021 №2450, дав показання, відповідно до яких він ніколи не працював за трудовим договором, ані за цивільно-правовим договором з його батьком ФОП Куртяк Я.Ю. на об`єкті АДРЕСА_1 , який батько орендує у ТзОВ «Промприлад». Ніяких повноважень щодо представництва інтересів відносинах з АТ «Прикарпаттяобленерго» він ніколи не мав, батько таких повноважень йому не надавав. Вузли обліку орендодавця, кахельного цеху та субспоживача орендодавця знаходяться на території орендодавця в окремих металевих шафах, розміщених одна поруч другої. Тобто лічильник знаходиться за межами цеху на території орендодавця. У день складання акту за проханням батька свідок перебував на об`єкті з питань, не пов`язаних зі споживанням електричної енергії. На цьому ж місці знаходилась група осіб, які представились як працівники АТ «Прикарпаттяобленерго», на територію об`єкту до трансформаторів і лічильників їх допустила людина, яка знаходилась на місці сторожа орендаря та мала можливість відчиняти вхід на територію орендодавця. Свідок такої можливості не мав. Ці особи, дізнавшись, що свідок є сином ОСОБА_1 повідомили, що лічильник працює неправильно, до цеху контролери не заходили, хоча перелік струмоприймачів кахельного цеху можна було скласти, перешкод не було. Надати паспорти струмоприймачів свідку не пропонували, як і включити усі струмоприймачі на повну потужність. Контролери запропонували підписати акт, проте, зі спливом, часу свідок не пам`ятає чи підписував акт порушення чи щось інше. Документи, які показували свідку мали багато спеціальних електротехнічних термінів, зміст яких свідку не роз`яснювали.

Представник відповідача, адвокат Якименко С.Г. звернувся до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) зі скаргою на дії оператора системи розподілу. У відповідь на вказане звернення НКРЕКП надала лист №8843/20.3./7-21 від 30.07.2021, відповідно до якого акт №086670 від 17.11.2020 складено з дотриманням вимог пункту 8.2.5. глави 8.2. розділу VII ПРЕЕ; до компетенції НКРЕКП не належить підтвердження/спростування факту складення акта про порушення у присутності споживача (представника споживача або іншої особи); відповідно до пункту 8.4.2. глави 8.4. розділу VIIІ ПРЕЕ визначення обсягу та вартості облікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, зокрема, у разі виявлення інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки; у разі якщо споживач мав можливість здійснити зазначене в акті порушення (знеструмити вторинні кола живлення засобу обліку) без пошкодження пломб, якими було опломбовано засіб (схему) обліку електричної енергії, ПАТ «Прикарпаттяобленерго» було здійснено розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акт відповідно до вимог глави 8.4. розділу VIIІ ПРЕЕ; у разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення її вартості.

Ухвалою суду від 10.03.2023 призначено у справі комплексну судову електротехнічну та трасологічну експертизу, проведення якої доручено Івано-Франківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. На вирішення судової експертизи поставлено такі питання:

1. Чи був можливим доступ до внутрішньої частини (контактних з`єднань, вузлів обліку тощо) трансформаторів струму №36898 та № 38098 без порушення пломб, а також пломбувального матеріалу, які були встановлені у вузлу обліку на станом момент огляду?

2. Чи можна стверджувати, що зміни у вузлу обліку, опис яких наведений в Акті про порушення, виникли саме в результаті умисного втручання з метою споживання необлікованої електроенергії?

3. Чи могло призвести знеструмлення вторинних кіл обліку електричної енергії вчинене шляхом від`єднання провідників з клем S2 на трансформаторах струму №36898 та 38098 до безоблікового споживання електричної енергії?

Згідно з Висновком від 22.11.2023 №КСЕ-19/109-23/4094 експертів Івано-Франківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Ю.Ю.Фуфалька та П.Г.Чепуріна:

1. Відповісти на питання про те, «Чи був можливим доступ до внутрішньої частини (контактних з`єднань, вузлів обліку тощо) трансформаторів струму №36898 та №38098 без порушення пломб, а також пломбувального матеріалу, які були встановлені у вузлу обліку станом на момент огляду?» неможливо, оскільки трансформатори струму №36898 та №38098 надані на дослідження у відокремленому стані (від`єднані від стаціонарного вузла обліку), а до наявних контактних з`єднань, виявлених під час огляду приміщення з об`єктами, що згідно питань, винесених в ухвалі суду на вирішення експертів, підлягають дослідженню в рамках даного експертного провадження (контактні з`єднання, вузли обліку тощо), підключено інші прилади та вузли, а також проведене їх перепломбування.

Прості (полімерні) пломби з відтисками «ОТК/066» й « 1А9 МУ», по дві з яких змонтовані й зафіксовані під полімерними виступами прямокутної форми в межах двох ненаскрізних ступінчастих заглиблень круглої форми, діаметром 8,5 мм, на корпусах приладів І і ІІ (трансформаторів струму №36898 та №38098), не порушені.

2. Судовий експерт не може дати відповідь чи зміни у вузлі обліку, опис, яких наведений в Акті про порушення, виникли саме в результаті умисного втручання з метою споживання необлікованої електроенергії в зв`язку з тим, що вузел обліку наведений в Акті про порушення демонтований та змонтований заново і змінена обстановка на момент порушення.

3. При розімкнутій вторинній обмотці трансформатора струму магнітний потік в магнітопроводі, збуджений струмом первинної обмотки і не зустрічає розмагнічує дії струму вторинної обмотки, виявиться дуже великим і, отже, е. д. с. вторинної обмотки, що має більше витків, досягає великої величини, небезпечної для цілості ізоляцій. Таким чином, експлуатація трансформатора струму в тривалому режимі незмінно призведе до його виходу з ладу.

У висновку зазначено про обізнаність експертів про відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта, а також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції.

Предметом спору є стягнення вартості спожитої та необлікованої електроенергії.

Відносини у сфері забезпечення комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії, а також усіх учасників ринку електричної енергії, адміністратора комерційного обліку та постачальників послуг комерційного обліку електричної енергії врегульовано нормами Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №311.

У п.3.1. договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, укладеного сторонами шляхом підписання відповідачем заяви-приєднання від 30.10.2019, передбачено, що облік (у тому числі приладовий) електричної енергії, що передається оператором системи розподілу та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №311 та з урахуванням вимог цього договору.

У п.55 п.1.2.1 ККОЕЕ наведено значення терміну «порушення схеми підключення засобів комерційного обліку», яким є знеструмлення однієї або декількох фаз у колах живлення, пошкодження провідників вимірювальних кіл струму або напруги, зміна полярності підключення трансформаторів струму, шунтування струмових кіл, самовільна заміна вимірювальних трансформаторів або зміна їх технічних характеристик, знеструмлення трансформатора напруги, використання штучного нуля у схемах засобів комерційного обліку тощо.

Відповідно до п. 6.4.1. ККОЕЕ учасники ринку та споживачі несуть відповідальність відповідно до законодавства за використання електричної енергії без приладів обліку (якщо використання приладів обліку обов`язкове) або вплив на роботу ЗКО, пошкодження ЗКО, пошкодження або зрив установлених на них пломб, пломбувального матеріалу та індикаторів, порушення схеми комерційного обліку чи в будь-який інший спосіб, що має явні або підтверджені результатами експертизи ознаки втручання в роботу ЗКО (засобів комерційного обліку електричної енергії).

Відповідно до п.6.5.1. ККОЕЕ оператор системи зобов`язаний згідно з затвердженими графіками за місцем провадження господарської діяльності з розподілу/передачі електричної енергії проводити: контрольний огляд ЗКО споживачів та зчитування даних з лічильників електричної енергії, де не забезпечено гарантоване щодобове автоматизоване дистанційне зчитування даних, не рідше одного разу на шість місяців; технічну перевірку вузлів обліку для непобутових та колективних побутових споживачів не рідше одного разу на три роки; технічну перевірку вузлів обліку для індивідуальних побутових споживачів не рідше одного разу протягом половини міжповірочного інтервалу лічильника, встановленого у вузлі обліку.

Відповідно до п.6.5.2. ККОЕЕ контрольний огляд вузлів обліку та схем їх підключення у споживачів проводяться у присутності споживача або іншої особи, що допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Відповідно до п.6.5.4. ККОЕЕ технічна перевірка вузлів обліку у споживачів здійснюється оператором системи у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), та відповідного ППКО (за рішенням споживача).

Відповідно до п.6.5.13. ККОЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, мережами якого передається/розподіляється електрична енергія споживачу, порушень цього Кодексу або Правил роздрібного ринку, зокрема, фактів безоблікового споживання електричної енергії, пошкодження чи зриву пломб, пломбувального матеріалу та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, або пошкодження відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження ЗКО, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення відповідно до Правил роздрібного ринку.

У Правилах роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, передбачено, що актом про порушення є документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил.

Відповідно до п.8.2.5. ПРРЕЕ (в редакції, чинній станом на дату складання акта про порушення 17.11.2020):

- в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення;

- споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення;

- акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи);

- у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову;

- представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Відповідно до п.8.2.6. ПРРЕЕ (в редакції, чинній станом на листопад 2020 року) на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Як вбачається з матеріалів справи, акт про порушення №086670 від 17.11.2020 складено за участю ОСОБА_2 , який є сином споживача. ОСОБА_2 підписав акт про порушення без зауважень.

Апелянт вказує, що ОСОБА_2 не є належним представником споживача, а тому акт складено за участю неуповноваженої особи, до того ж акт не містить посилань на документи, за якими встановлена особистість ОСОБА_2 .

Колегія суддів бере до уваги, що за висновками Верховного Суду, наведеними у постановах від 17.05.2022 у справі №910/18902/20, від 21.06.2022 у справі №912/1133/21, від 16.01.2024 у справі №906/1409/20 у подібних правовідносинах, за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття «інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)», наведеного в абзацах першому і восьмому пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території (далі - об`єкт), що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено об`єкт; має можливість допуску представників оператора системи до об`єкта, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено об`єкт, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи.

При цьому, ПРРЕЕ не передбачено обов`язку зазначати в акті про порушення документ, за яким відбулось встановлення особи.

У заяві №2450 від 01.11.2021 ОСОБА_2 надав показання свідка, у яких підтвердив, що був 17.11.2020 на об`єкті споживача та підписав акт про порушення, одночасно у показаннях свідок наголошує, що вузли обліку електроенергії розміщені на території орендодавця, у якого споживач орендує частину приміщення, доступ до вузлів обліку надав не ОСОБА_2 , а сторож орендодавця.

Представники оператора системи розподілу, які брали участь у перевірці та складанні акту про порушення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , у заявах свідків від 08.10.2021 №5223 та від 10.10.2021 №5241, дали показання, відповідно до яких на час проведення перевірки споживача не було, тому доступ до вузла обліку здійснив його син ОСОБА_2 .

Щодо обставин перевірки документу, за яким відбулось встановлення особи, заяви свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 пояснень не містять.

Разом з цим, 26.11.2020 на засіданні комісії з розгляду акту про порушення, складеного 17.11.2020, був присутній споживач ФОП Куртяк Я.Ю., відтак споживач був повідомлений про факт надання доступу до вузла обліку електроенергії, складення акту про порушення та місце, дату і час розгляду акту комісією філії АТ Південна «Прикарпаттяобленерго».

Отже, враховуючи те, що ОСОБА_2 знаходився на об`єкті відповідача на момент перевірки, підтвердив те, що є сином споживача та підписав акт про порушення без зауважень, зважаючи, що споживач був повідомлений про дату час та місце засідання комісії з розгляду акту про порушення, колегія суддів вважає, що апелянт не спростував факту складення акту представниками оператора системи розподілу за участю його сина як іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки, тобто у відповідності до вимог п.6.5.13. ККОЕЕ.

У рішенні комісії філії «Південна «Прикарпаттяобленерго» від 26.11.2020, оформленому протоколом №4, встановлено, що розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем п.8.2.4. ПРРЕЕ, слід провести згідно з п.8.4.10. ПРРЕЕ за період з 26.06.2020 (дня проведення технічної перевірки) до дати усунення порушення 17.11.2020.

Відповідно до п.8.4.10. ПРРЕЕ, у редакції, чинній станом на дату винесення рішення комісії, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою:

Wдоб = P*tдоб*Кв ,

де P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год;

Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Здійснюючи розрахунок за вказаною формулою, комісія врахувала, що Р=85 кВт (максимально дозволена потужність згідно з умовами договору), tдоб 8 годин, 2 зміни на добу з 6-тиденним робочим тижнем, і встановила, що загальний обсяг розрахованої необлікованої електричної енергії становить 80153 кВт*год на суму 267 824,56 грн.

Тобто застосовано третій варіант визначення потужності, з передбачених у п.8.4.10. ПРРЕЕ.

В апеляційній скарзі відповідач стверджує, що складачі акту про порушення не виконали вимоги п.5 акту та не вказали перелік струмоприймачів, не провели відповідні вимірювання, тому позивач безпідставно здійснив розрахунок саме на підставі п.п.3 п.8.4.10. ПРРЕЕ.

Слід зазначити, що для врахування у формулі, передбаченій п.8.4.10. ПРРЕЕ дозволеної потужності для цієї точки комерційного обліку, зазначеної в договорі з оператором системи, передбачено чіткі умови, а саме:

- потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку,

- ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів,

- недопуск представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів,

- відмова споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Пункт 5 акту про порушення передбачає заповнення відомостей про перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної енергії та режим роботи: сумарна максимальна потужність наявних у споживача струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних.

У цьому пункті акту №086670 від 17.11.2020 зазначено «відсутні паспортні дані всіх струмоприймачів». У графі «результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення» зазначено «відсутня технічна можливість проведення замірів».

У графах акту «не допустив на території для проведення вимірів; відмовився від вимірювання струму навантаження електроустановки; не забезпечив включення всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність» проставлено прочерки.

В постанові Верховного Суду від 21.12.2021 у справі №917/393/21 зазначено, що для застосування способу визначення потужності, передбаченого підпунктом 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, а саме договірного її розміру, необхідним є дослідження та встановлення не лише ненадання паспортних даних паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, але й обставин, які виключають можливість застосування способу визначення потужності, визначеного у підпункті 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ. Потужність, відповідно до підпункту 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність. Саме неможливість визначення показів унаслідок недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність надає змогу для застосування способу, визначеного у підпункті 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Відповідно до п.1.1.2 ПРЕЕ в редакції, чинній станом на листопад 2020 року, відмова в доступі до об`єкта споживача - дії та/або бездіяльність споживача (власника або користувача об`єкта споживача) та/або власника, користувача земельної ділянки, на якій розташований/розміщений об`єкт споживача, внаслідок яких створюються перешкоди представникам електропостачальника, оператора системи розподілу (передачі) щодо виконання своїх функцій, передбачених цими Правилами, що засвідчується відповідним актом про недопуск.

Натомість, у спірних правовідносинах позивач вказує та доводить відповідними доказами те, що представникам оператора системи розподілу надано доступ на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки.

У показаннях свідка ОСОБА_2 як особа, що надала доступ до вузла обліку споживача, стверджує, що йому не пропонували надати паспортні дані струмоприймачів чи ввімкнути всі наявні струмоприймачі на повну потужність.

З відеофайлу, доданого позивачем як доказ проведення відеозйомки під час складання акту порушення, не вбачається, що представники оператора розподілу просили надати паспортні дані струмоприймачів.

Отже, акт про порушення містить недоліки, які могли мати вплив на визначення розрахунку обсягу необлікованої електроенергії.

Водночас, 26.11.2020 комісія філії «Південна» АТ «Прикарпаттяобленерго» розглянула акт про порушення №086670 від 17.11.2020, та вирішила, що розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, слід здійснити з урахуванням потужності, передбаченої умовами договору - Р=85 кВт.

Тобто, на підставі п.п.3 п.8.4.10. ПРРЕЕ.

Відповідач був присутній на засіданні комісії та з 26.11.2020 був ознайомлений з фактом здійснення розрахунку обсягу необлікованої електричної енергії із врахуванням показника потужності, максимально дозволеної за умовами договору, проте не надав жодних письмових зауважень, не оскаржив рішення комісії з розгляду акту №086670 від 17.11.2020, оформленого протоколом №4 від 26.11.2020, в судовому порядку, в тому числі в межах цього спору про стягнення.

Окрім того, протягом тривалого розгляду справи відповідач не надав суду до матеріалів справи паспортних даних струмоприймачів чи доказів того, що потужність обчислена, виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, була меншою за дозволену потужність цієї точки комерційного обліку, визначену в договорі з оператором системи, що своєю чергою, унеможливлює застосування встановлених підпунктами 1-2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ перших два випадки визначення потужності. (Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 01.11.2022 у справі №908/2797/21).

В матеріалах справи наявна відповідь на заперечення позивача, у якій відповідач вказує, що відеозйомка підтверджує, що контролери проводили вимірювання, а також зафіксовано показники цих вимірювань у кожній з трьох фаз 14,48 ампер, 12,6 ампер та 12,72 ампер, тому розрахунок слід здійснювати з показником потужності 7.82 кВт, а не 85 кВт. Такі ж аргументи відповідач наводить в апеляційній скарзі.

Проте, як правильно вказав суд першої інстанції в оскарженому рішенні, заміри навантаження електроустановки споживача, що відображені на відеозйомці виявлення порушення, здійснені з метою встановлення факту безоблікового споживання та для демонстрації того, що дві фази знеструмлені, а не для вимірювання сумарного споживання електроустановок. При проведені вказаної демонстрації, не були підключенні всі наявні на час складення акта про порушення струмоприймачі на максимальну потужність, тому, дані виміри не можуть бути використані для розрахунку вартості необлікованої електричної енергії.

Відтак колегія суддів відхиляє доводи апелянта, які стосуються заперечень щодо рішення комісії про визначення розміру вартості необлікованої енергії.

Також апеляційний суд відхиляє доводи відповідача про те, що станом на час складання акту та проведення комісії порушення жодної з пломб, у тому числі знятих при складанні акту, не встановлене, і позивач не довів, що від`єднання дротів відбулося внаслідок втручання відповідача в роботу вузла обліку електричної енергії.

Відповідно до абзацу 5 пункту 8.4.4. ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Згідно з підпунктом 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Верховний Суд у постанові від 08.09.2023 у справі №906/707/22 у подібних правовідносинах, вказав, що допущене відповідачем порушення не потребує експертного дослідження через те, що факт недообліку спожитої електричної електроенергії підтверджується саме втручанням в схему обліку, а не в засіб обліку (лічильник), внаслідок чого спожита електроенергія не враховувалась. ПРРЕЕ не передбачають необхідності проведення експертного дослідження при виявлені безоблікового споживання електричної енергії, що було виявлене внаслідок втручання безпосередньо у схему обліку шляхом від`єднання вторинних кіл напруги на трансформаторах струму без застосування додаткових пристроїв, адже засіб вимірювальної техніки лічильник електричної енергії та пломби на ньому непорушені (фактично лічильник був відключений при наявній напрузі, але необліковував електроенергію). Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що в силу приписів абзацу 5 пункту 8.4.4. ПРРЕЕ обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Щодо доводів апелянта про неналежність доказів, а саме наданих позивачем відеофайлів, слід зазначити, що дата створення відео не відображається на зображенні, проте на диску, який є речовим доказом у справі (а.с.110, том 1), міститься інформація про номери та дати створення файлів, що було досліджено та враховано судом першої інстанції.

Так, на відеозйомці (відеофайл 20201117_161012, дата створення 17.11.2020) зафіксовано, що працівниками позивача виявлено порушення ПРРЕЕ - на відповідних фазах електроенергія не обліковується, імпульси обліку електричної енергії не формуються, провідники з клем S2 на двох трансформаторах струму від`єднанні. Вказане порушення здійснено за наявності цілісних пломб. Також, працівниками позивача продемонстровано, що наявним є доступ до трансформаторів струму з-під низу бокової панельної перегородки сусідньої комірки, через кабельний канал із сусідньої комірки.

На відео (відеофайл 00054 дата створення 19.11.2020) представниками позивача продемонстровано наявність доступу до трансфораторів струму з правого боку бічної панельної перегородки з сусідньої комірки, а також відігнуту панель знизу правої бічної перегородки.

Інші ж заперечення відповідача про те, що відео не є достатнім доказом можливості від`єднання проводів від трансформаторів, колегія суддів відхиляє, з огляду на те, що у господарському процесі такий стандарт доказування як «достатність» замінено на стандарт доказування «вірогідність доказів».

Зокрема, ст.79 ГПК України, викладена в новій редакції згідно із Законом України від 20.09.2019 №132-ІХ, який набрав чинності 17.10.2019. Нова редакція цієї статті закріплює, що: 1) наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування; 2) питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ч.2 ст.86 ГПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, файли з відеозйомкою фіксування факту порушення ПРРЕЕ дійсно не можуть бути самостійним доказом такого порушення, проте за результатами дослідження судом та оцінки у взаємозв`язку з іншими доказами, в цьому випадку такі підтверджують обставини, на які покликається позивач як на підставу своїх вимог.

Так, позивач на підтвердження своїх вимог про стягнення вартості необлікованої електроенергії надав суду акт про порушення споживачем ПРРЕЕ з відеозйомкою проведення перевірки вузла обліку, рішення комісії з розгляду цього акту та розрахунок обсягу необлікованої електроенергії, натомість відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, просив призначити судову комплексну електротехнічну та трасологічну експертизу, за результатами якої можливо було б спростувати твердження позивача про порушення споживачем ПРРЕЕ, яке призвело до порушення обліку електроенергії, що споживається.

Ухвалою суду першої інстанції від 10.03.2023 призначено у справі комплексну судову електротехнічну та трасологічну експертизу, на вирішення якої поставлено такі питання: 1.Чи був можливим доступ до внутрішньої частини (контактних з`єднань, вузлів обліку тощо) трансформаторів струму №36898 та № 38098 без порушення пломб, а також пломбувального матеріалу, які були встановлені у вузлу обліку на станом момент огляду? 2.Чи можна стверджувати, що зміни у вузлу обліку, опис яких наведений в Акті про порушення, виникли саме в результаті умисного втручання з метою споживання необлікованої електроенергії? 3. Чи могло призвести знеструмлення вторинних кіл обліку електричної енергії вчинене шляхом від`єднання провідників з клем S2 на трансформаторах струму №36898 та 38098 до безоблікового споживання електричної енергії?

Згідно з висновком експертів №КСЕ-19/109-23/4094 від 22.11.2023, відповісти на перші два питання про неможливо. На третє питання експерти відповіли, що експлуатація трансформатора струму в тривалому режимі (при розімкнутій вторинній обмотці трансформатора струму) незмінно призведе до його виходу з ладу.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що висновок експертів, за результатами комплексної судової експертизи, не спростував факту виявленого оператором системи розподілу порушення та вини споживача у цьому порушенні.

При цьому, відповідно до ст.614 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Проте, саме відповідач не довів суду належними, допустимими та вірогідними доказами відсутності вини у порушенні Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Апелянт у скарзі вказує, що у висновку експертів №КСЕ-19/109-23/4094 від 22.11.2023 фактично встановлено, що експлуатація трансформатора струму при розімкнутій вторинній обмотці незмінно призвела б до виходу його з ладу, однак суд першої інстанції цей факт не взяв до уваги.

Колегія суддів звертає увагу, що у висновку експертів зазначено, що такі наслідки настануть в разі експлуатації трансформатора струму в тривалому режимі.

Слід зазначити, що не зазначення експертами конкретного часового проміжку, за який експлуатація трансформатора струму при розімкнутій вторинній обмотці могла би призвести до наслідків у вигляді виходу трансформатора з ладу, жодним чином не впливає на встановлені обставини виявлення порушення ПРРЕЕ та розрахунок обсягу та вартості необлікованої внаслідок такого порушення електроенергії, оскільки такі, в силу вимог п.8.4.10 ПРРЕЕ, розраховуються з дати останньої технічної перевірки до дати усунення порушення. Отже, факт порушення не обов`язково має бути триваючим.

Наведеним спростовуються доводи апелянта про те, що середньомісячні показники споживання електричної енергії не змінювалися.

Також слід відхилити доводи апелянта, викладені у додаткових поясненнях про те, що електроенергія не використовувалась у червні 2020 року у зв`язку з підтопленням території заводу, де знаходиться об`єкт, адже період розрахунку обсягу та вартості необлікованої електроенергії здійснено з 26.06.2020 до 17.11.2020.

У додаткових поясненнях апелянт також вказує, що експерти мають надати пояснення чому не провели експертизу.

Відповідно до ч.5 ст.98 ГПК України суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку. Відповідно до п.8 ч.2 ст.182 ГПК України виклик експерта в судове засідання відбувається у підготовчому засіданні.

З матеріалів справи вбачається, що висновок експертів №КСЕ-19/109-23/4094 від 22.11.2023 надійшов до Господарського суду Івано-Франківської області 24.11.2023. Ухвалою суду від 14.12.2023 підготовче засідання у справі призначено на 10.01.2024. У вказаній ухвалі сторін повідомлено про надходження висновку експертів за результатами проведення судової експертизи.

Представник відповідача адвокат Якименко С.Г. отримав копію ухвали 14.12.2023 о 16:50 в електронний кабінет та був присутній в судовому засіданні 10.01.2024 разом з відповідачем, проте сторона відповідача не заявляла клопотання про виклик експертів в судове засідання для надання пояснень. Протокольною ухвалою від 10.01.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.258 ГПК України клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу, додається до апеляційної скарги, а питання виклику свідків вирішується апеляційним судом на стадії підготовки справи до апеляційного розгляду. Проте, в апеляційній скарзі відповідач не порушував питання виклику експертів в судове засідання.

Відтак апеляційний суд відхиляє доводи відповідача про необхідність виклику експертів, викладені у додаткових поясненнях до апеляційної скарги.

До вказаних додаткових пояснень додано докази фото- та відео- файли і копію сальдо-оборотної відомості по юридичному договору №190930, проте відповідач жодним чином не обґрунтував неможливість подання таких доказів до суду першої інстанції.

Відповідно до ч.3 ст.269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Наведені положення передбачають наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, як «винятковість випадку» та «причини, що об`єктивно не залежать від особи», і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою). Така правова позиція є усталеною в практиці Верховного Суду.

Враховуючи те, що відповідач жодним чином не обґрунтував наявності обставин, які унеможливили подання таких доказів до суду першої інстанції, та не надав доказів, які би вказували на наявність таких об`єктивних причин, апеляційний суд в межах перегляду справи не вправі надавати оцінку доказам, що були подані відповідачем разом з додатковими поясненнями від 27.05.2024 та не були предметом розгляду в суді першої інстанції станом на дату прийняття оскарженого рішення.

Наведені у додаткових поясненнях до апеляційної скарги твердження відповідача про те, що представники оператора системи розподілу самі від`єднали проводи від клем, а тоді зафіксували порушення, не підтверджені жодними доказами, та відхиляються судом.

Враховуючи встановлені обставини справи та положення Правил роздрібного ринку електричної енергії, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що позивач обґрунтовано здійснив розрахунок вартості необлікованої електроенергії на підставі п.8.4.10 ПРРЕЕ з визначенням потужності (кВт) згідно із п.п.3 (дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи).

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що розрахунки обсягу та вартості електричної електроенергії необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ відповідачем, проведені комісією з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ є правильними арифметично та здійсненими у відповідності до ПРРЕЕ та дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлені місцевим господарським судом обставини, апелянт не довів порушення застосування судом норм матеріального чи такого порушення норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення спору по суті, чи невідповідності висновків суду дійсним обставинам справи.

Відповідно до чинного законодавства рішення суду є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Враховуючи межі перегляду оскаржуваного рішення, встановлені обставини та доводи сторін, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають до задоволення, відтак оскаржуване рішення слід залишити без змін.

В порядку положень ст.129 ГПК України сплачений скаржником за подання апеляційної скарги судовий збір слід покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити.

2. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 06.03.2024 у справі №909/490/21 залишити без змін.

3. Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги покласти на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Галушко Н.А.

суддя Орищин Г.В.