УХВАЛА

про необґрунтованість заявленого відводу

м. Київ

19.06.2024справа № 910/3022/24

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., розглянувши

заяву Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України (вул. Фізкультури, буд. 9, м. Київ, 03150; ідентифікаційний код 37641918; далі - Агентство)

про відвід судді Марченко О.В. від участі у розгляді

справи № 910/3022/24

за позовом Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. (Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет ве Санаї А.Ш.; квартал Ількбахар, 612 вулиця, Чанкая, Анкара, Турецька Республіка; номер державної реєстрації (ідентифікаційний код) 83588, реєстраційний номер в Торговельній палаті м. Анкара 37/1796) в особі її Представництва "Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет ве Санаї Анонім Ширкеті" (вул. Б. Хмельницького, буд. 212, корп. 2, м. Львів, 79037; ідентифікаційний код 26579227)

до Агентства

про стягнення 1 059 286 198,82 грн,

без виклику представників сторін,

ВСТАНОВИВ:

Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret ve Sanayi A.S. (Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет ве Санаї А.Ш.; далі - Компанія) в особі її Представництва "Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет ве Санаї Анонім Ширкеті" звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Агентства 1 059 286 198,82 грн основного боргу, який утворився у зв`язку з неналежним виконанням умов укладеної Компанією і Державним агентством автомобільних доріг України "Укравтодор" (правонаступником якого є Агентство; далі - Укравтодор) контрактної угоди від 20.01.2020 №б/н (далі - Угода).

Позовні вимоги мотивовано тим, що:

- 20.01.2020 Компанією (підрядник) і Укравтодором (замовник) було укладено Угоду, за умовами якої в обмін на оплату з боку замовника на користь підрядника відповідно до Угоди підрядник бере на себе зобов`язання перед замовником виконати роботи, а також усунути в них будь-які дефекти згідно з положеннями Угоди (пункт 3); замовник бере на себе зобов`язання виплатити підряднику за виконання і завершення робіт та усунення в них будь-яких дефектів ціну Угоду або будь-які інші суми, які можуть підлягати оплаті відповідно до положень Угоди, в такі терміни і таким чином, як це передбачено Угодою; вся сума ціни Угоди виплачується з кредиту ЄБРР/ЄІБ, а оплата податку на додану вартість (ПДВ) згідно з Угодою здійснюється за рахунок коштів державного бюджету України, призначених на розвиток мережі автомобільних доріг і їх утримання (пункт 4);

- листом від 16.12.2022 вих. №ONUR-M05-C9-UKR-22-0030 підрядник повідомив замовника та інших учасників Угоди (ДП "Укрдорінвест" та інженера (Dohwa Engineering Co. Ltd)) про розірвання Угоди; листом від 13.01.2023 вих. №DH-ONUR/CRE/558 інженер (Dohwa Engineering Co. Ltd) повідомив підрядника про ініціалізацію процедури фіналізації робіт у зв`язку із розірванням Угоди, визначивши, що 23.12.2022 є офіційною датою розірвання Угоди за ініціативою підрядника; листом від 22.06.2023 вих. №DH-ONUR/CRE/0581 інженер (Dohwa Engineering Co. Ltd) повідомив, що підрядником були виконані всі умови з фіналізації робіт, пов`язаних із розірванням Угоди; листом від 24.07.2023 вих. №DH-ONUR/CRE/0586 інженер (Dohwa Engineering Co. Ltd) повідомив підрядника і замовника, що інженером завершено врегулювання питання фіналізації робіт, пов`язаного із розірванням Угоди підрядником, та надіслав сторонам детальний звіт з оцінки на дату припинення дії Угоди; підрядник листом від 25.07.2023 вих. №M05-C9-DOH-23-0593 підтвердив, що наведена в оцінці сума в повному обсязі враховує понесені підрядником витрати, подав проект кінцевого платіжного сертифікату;

- остаточний (кінцевий) платіжний сертифікат було складено на суму 25 495 398,08 євро, яка складається з основної суми 21 246 165,07 євро (станом на 12.01.2024 за курсом Національного банку України еквівалентно 886 836 176,19 грн) і з ПДВ у сумі 4 249 233,01 євро; відповідно до умов Угоди ПДВ сплачується замовником окремо, але одночасно, в гривнях на рахунок в українському банку; відтак сума ПДВ на момент видачі платіжного сертифікату була перерахована в гривневий еквівалент і становить 172 450 022,63 грн;

- листом від 25.09.2023 вих. №ONUR-M05-C9-UKR-22-0031 підрядник висловив замовнику прохання якомога швидше вирішити питання методу оплати кінцевого платіжного сертифікату від 25.07.2023 на суму 21 246 165,07 євро, а також оплатити ПДВ згідно з кінцевим платіжним сертифікатом від 25.07.2023 на суму 172 450 022,63 грн; даний лист залишено без відповіді та задоволення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.03.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження.

09.04.2024 Агентство подало суду відзив на позовну заяву, в якому заперечило проти задоволення позову, оскільки:

- листами від 30.10.2020 Європейського банку реконструкції та розвитку (далі - ЄБРР) і від 05.02.2021 Європейського інвестиційного банку (далі - ЄІБ) скасовано фінансування за рахунок кредитних коштів витрат за Угодою;

- відповідно до пункту 2.4 спеціальних умов відповідач листом від 06.11.2020 №3499/1/9.1 -9 поінформував позивача та інженера щодо листа ЄБРР від 30.10.2020;

- відповідач листом від 12.02.2021 №491/1/08-01 поінформував підрядника та інженера стосовно позиції ЄІБ щодо недопущення фінансування;

- умовами Угоди, умовами FIDIC та спеціальними умовами не надано право замовнику розірвати Угоду в односторонньому порядку з підстав скасування фінансування за рахунок кредитних коштів витрат за Угодою, проте таке право після отримання повідомлення від замовника щодо його неплатоспроможності надано підряднику;

- Угодою, спеціальними умовами та умовами FIDIC не встановлено обов`язку замовника передбачати кошти в державному бюджеті України на фінансування робіт за Угодою, оскільки фінансування Угоди здійснюється виключно за рахунок кредитних коштів ЄІБ та ЄБРР;

- згідно з пунктом 7.1.9 субкредитних угод, укладених Укравтодором та Міністерством фінансів України, Укравтодор зобов`язаний здійснювати закупівлі товарів, робіт та послуг в рамках проекту відповідно до розділу 2.04 та статті 3 проектних угод з ЄБРР та ЄІБ;

- оскільки фінансування витрат за Угодою не передбачалося бюджетними асигнуваннями у попередніх бюджетних періодах, а також у 2023 році, підстави для оплати остаточного платіжного сертифіката за рахунок бюджетних коштів відсутні;

- будучи обізнаним щодо неплатоспроможності замовника, підрядник будь-яких заходів щодо розірвання Угоди не вживав, а навпаки, продовжував виконувати роботи;

- виконання замовником вимог пункту 2.4 спеціальних умов звільняє його від обов`язку здійснювати оплату виконаних робіт після 06.11.2020, оскільки підрядника поінформовано про відсутність у замовника коштів на оплату робіт, які будуть виконуватися після вказаної дати.

16.04.2024 позивач подав суду відповідь на відзив, в якій заперечив проти доводів відзиву на позов та, зокрема зазначив, що Агентство у відзиві не спростувало обставини та аргументи, викладені в позові.

29.03.2024 від Агентства до суду надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, в яких останнє просило суд залишити позов без розгляду, оскільки: підписавши Угоду, в якому міститься арбітражне застереження, сторони фактично погодились з передбаченим у ній порядком вирішення спорів, що свідчить про вільне волевиявлення сторін щодо передачі розгляду спору про стягнення заборгованості саме міжнародному арбітражному суду; відповідних застережень щодо можливого вирішення спору в державних судах України Контракт не містить; Агентство не надавалася відповідна згода (погодження) щодо можливого вирішення спору за Угодою в державних судах України; отже, підсудність даного спору згідно з умовами Угоди віднесено не до підсудності державних судів України, зокрема, Господарського суду міста Києва, а виключно до міжнародного арбітражу.

У підготовчому засіданні 20.05.2024 судом було відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про відкладення підготовчого засідання, розглянуто заперечення Агентства проти вирішення спору в господарському суді та відмовлено у їх задоволенні, підстави відмови викладено в ухвалі від 20.05.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.05.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.06.2024.

У підготовчі засідання представники Агентства не з`являлися.

У судовому засіданні 17.06.2014 судом розглянуто клопотання відповідача:

- про незгоду Агентства з наявними в матеріалах справи копіями доказів, про це було зафіксовано в протоколі судового засідання, а також буде відображено в судовому рішенні за результатами розгляду справи;

- про повернення до стадії підготовчого провадження, в задоволенні якого було відмовлено;

- про колегіальний розгляд справи, в задоволенні якого було відмовлено;

- про виклик свідка, розгляд якого було відкладено до стадії дослідження доказів.

Судом в судовому засіданні 17.06.2024 розпочато розгляд даної справи по суті, заслухано пояснення представників сторін по суті справи.

Агентство 19.06.2023 подало суду заяву про відвід судді Марченко О.В. від участі у розгляді справи, мотивовану тим, що:

- ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.03.2024 суд визнав подані матеріали достатніми для прийняття позовної заяви до розгляду за правилами загального позовного провадження, виходячи з приписів статті 12 ГПК України та відкрив провадження у справі; проте попередньо позивачем неодноразово було подано ідентичні позовні заяви до Господарського суду міста Києва: у справі №910/18842/23 (суддя Мельник В.І.) ухвалою від 15.12.2023 було відмовлено у відкритті провадження у справі з огляду на те, що заява не підлягає розгляду за правилами господарського судочинства; у справі №910/463/24 (судця Мельник В.І. ) ухвалою від 29.01.2024 позовну заяву повернуто позивачу за його заявою; у справі №910/1780/24 (суддя Головіна К. І.) ухвалою від 19.02.2024 було відмовлено у відкритті провадження у справі з огляду на те, що заява не підлягає розгляду за правилами господарського судочинства; позивачем не було оскаржено ухвали про відмову у відкритті провадження у справах до апеляційного суду, що фактично є згодою із висновком суду; позовні заяви у вказаних справах є ідентичними за змістом та вимогам позовній заяві, яку прийнято до провадження суддею Марченко О.В.;

- після відкриття провадження у справі, 29.03.2024 Агентством подано заперечення проти вирішення справи в господарському суді, які обґрунтовані підставами існування застережень у договірних відносинах сторін, що перешкоджають подальшому розгляду справи у порядку господарського судочинства; відповідно до протоколу судового засідання від 20.05.2024 суддею Марченко О.В. відмовлено у задоволенні заперечення проти вирішення справи в господарському суді; не дивлячись на те, що суддя видалялась до нарадчої кімнати для вирішення цього питання, окремого процесуального документа виготовлено не було, а всі мотивування викладені виключно в ухвалі про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті, що позбавило відповідача права реалізувати права на апеляційне оскарження ухвали, яка перешкоджає подальшому розгляду справи;

- суддею відхилено усі процесуальні клопотання, заявлені представником відповідача, суть яких зводилась до дотримання вимог процесуального законодавства - невстановлення у протоколі судового засідання порядку з`ясування обставин та дослідження доказів, неврахування позиції відповідача стосовно невідповідності письмових доказів, долучених до матеріалів справи, оригіналам документів, не призначення колегіального розгляду справи;

- вказані дії слугували підставою для звернення Агентства зі скаргою на дії судді до Вищої ради правосуддя, а тому суддя Марченко О.В. не може розглядати зазначену справу, оскільки наявний конфлікт інтересів.

Згідно з частинами першою, другою і восьмою статті 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Частиною першою статті 35 ГПК України передбачено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до частини четвертої статті 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Із заяви вбачається, що фактично заявником викладено незгоду із діями судді у вчиненні процесуальних дій, які можуть бути оскаржені разом з судовим рішенням в даній справі, проте не можуть бути підставою для відводу судді. Крім того, частині з цих обставин вже надавалася оцінка ухвалами про відмову в задоволенні відводу ухвалами від 23.05.2014 і 24.05.2024 з цієї справи.

Що ж до подання Агентством скарги на дії судді до Вищої ради правосуддя, то згідно з рішенням Ради суддів України від 01.03.2019 № 13 подання учасником судового провадження скарги на дії судді до Вищої ради правосуддя до закінчення судового розгляду справи може свідчити про вплив на суд, у разі, коли це здійснюється як тиск на суддю з метою, зокрема, перешкодити виконанню суддями професійних обов`язків або схилити їх до винесення неправосудного рішення, тощо, що може мати ознаки кримінального правопорушення, передбаченого статтею 376 Кримінального кодексу України.

Виходячи з аналізу норм Закону України «Про запобігання корупції» для правильного застосування суддею заходів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у конкретному випадку необхідно встановити обов`язкові ознаки, які визначають поняття конфлікту інтересів у їх взаємозв`язку:

1) наявність приватного інтересу судді;

2) посадові повноваження судді;

3) суперечність між приватним інтересом і посадовими повноваженнями.

Тобто подання стороною процесу скарги на дії судді ніяким чином не створює в діях судді конфлікту інтересів у розгляді справи за участю цієї особи.

Отже, жодних обставин, передбачених частиною першою статті 35 ГПК України, які визначають підстави відводу судді від участі у розгляді справи, Агентством у заяві не наведено, а відтак суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Керуючись статтями 35-39, 228, 232-235 ГПК України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Визнати необґрунтованість відводу судді Марченко О.В. від участі у розгляді справи №910/3022/24.

2. Заяву Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України (вул. Фізкультури, буд. 9, м. Київ, 03150; ідентифікаційний код 37641918) про відвід судді Марченко О.В. від участі у розгляді справи №910/3022/24 передати для визначення судді в порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набрала законної сили 19.06.2024 та не підлягає оскарженню.

Суддя Оксана Марченко