ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" червня 2024 р. Справа№ 910/16439/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Алданової С.О.

Корсака В.А.

за участю:

секретаря судового засідання: Звершховській І.А.,

представників сторін:

від позивача: Щербань Т.М. (поза межами приміщення суду),

від відповідача-1: Мартиненко О.В. (поза межами приміщення суду),

від відповідача-2: Кібарова Н.Г. (в залі суду),

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця»

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2024 (повний текст складено 19.02.2024)

у справі № 910/16439/23 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Промтехцентр»

до 1) Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця»,

2) Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень»

про визнання гарантії такою, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави вимог, що розглядаються.

У жовтні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Промтехцентр» (далі - ТОВ «ТД «Промтехцентр», Товариство) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просило визнати такою, що не підлягає виконанню, Гарантію №2443/23-ТГ від 18.08.2023, видану Акціонерним товариством «Банк інвестицій та заощаджень» (далі - АТ «Банк інвестицій та заощаджень», Банк) як Гарантом.

На обґрунтування заявлених вимог ТОВ «ТД «Промтехцентр» зазначає, що банківська гарантія №2443/23-ТГ від 18.08.2023 має бути визнана такою, що не підлягає виконанню, оскільки з боку ТОВ «ТД «Промтехцентр» відсутнє порушення забезпеченого гарантією зобов`язання. Товариство зазначає, що воно здійснило всі заходи та надало необхідні документи у визначений законодавством строк. Так, позивач зазначає, що висновок Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Українська залізниця», Укрзалізниця) щодо незахищеності наданої Товариством довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, кваліфікованим електронним підписом НАЗК без здійснення відповідної перевірки цієї довідки на наявність такого підпису є хибним та таким, що суперечить приписам законодавства.

ТОВ «ТД «Промтехцентр» вважає, що у АТ «Українська залізниця» були відсутні підстави для відхилення його (Товариства) тендерної пропозиції, оскільки Товариство надало документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підп. 3, 5, 6 і 12 та в абз. 14 п. 47 Особливостей. Натомість замовник не визначив у тендерній документації умов щодо надання окремим файлом електронного підпису НАЗК до довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

За таких обставин, на думку Товариства, воно не може бути визнане таким, що порушило умови тендерної документації, а тому гарантійний випадок відсутній, що є підставою для визнання банківської гарантії № 2443/23-ТГ від 18.08.2023 такою, що не підлягає виконанню.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.02.2024 позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Визнано гарантію №2443/23-ТГ від 18.08.2023, яка видана АТ «Банк інвестицій та заощаджень», такою, що не підлягає виконанню. Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ТОВ «ТД «Промтехцентр» 2 684,00 грн судового збору, сплаченого за подання позову.

Суд дійшов висновку, що сам факт формування Товариством в онлайн-режимі довідки від 28.08.2023, яка містить обов`язкові реквізити, свідчить про те, що таку довідку було сформовано із застосуванням кваліфікованого електронного підпису НАЗК, без якого формування цього документа було б неможливим. Суд зазначив, що надану позивачем Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), можна ідентифікувати за її реквізитами (як за номером запиту, так і за наявним на ній QR-кодом) у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та встановити її підписувача, а також результат відповідного запиту щодо відсутності записів у цьому Реєстрі.

За таких обставин суд визнав неспроможними доводи АТ «Українська залізниця» про надання ТОВ «ТД «Промтехцентр» довідки з Реєстру без кваліфікованого електронного підпису НАЗК, що стало єдиною підставою відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи замовника №УО1-801 від 07.09.2023 для відхилення тендерної пропозиції позивача. При цьому тендерна документація не передбачала умов щодо подання до довідки окремого файлу з кваліфікованим електронним підписом НАЗК.

З огляду на наведене суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для того, щоб вважати, що Товариство порушило зобов`язання, забезпечене гарантією, та для настання у гаранта обов`язку виплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 07.02.2024, АТ «Українська залізниця» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати в повному обсязі оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі; судові витрати покласти на позивача.

Скаржник вважає, що суд першої інстанції не дотримався норм матеріального та процесуального права, не проаналізував повно та всебічно аргументи позивача, не взяв до уваги надані відповідачем докази та нормативне обґрунтування, по суті не дослідивши їх. Зроблені судом висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Щодо не дослідження судом в повному обсязі доказів, які наявні в матеріалах справи, скаржник відзначає, що суд в рішенні зазначив, «що тендерною документацією не було передбачено умов щодо подання до довідки з Реєстру окремого файлу з кваліфікованим підписом». Однак в п. 1 додатку 4 до тендерної документації замовник чітко прописав, які довідки повинні бути надані, та умови, за яких відповідна довідка визнається недійсною, а саме: «Переможець завантажує в електронну систему закупівель електронні інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення файлами, отримані з Реєстру та захищені кваліфікованим електронним підписом НАЗК. Замовник перевіряє наявність кваліфікованого електронного підпису НАЗК. Якщо при перевірці електронних інформаційних довідок відсутній кваліфікований електронний підпис НАЗК - дана довідка вважається недійсною». Суд не взяв цей факт до уваги під час розгляду даної справи.

Також, скаржник зауважує, що суд надав оцінку діям АТ «Українська залізниця», зокрема, що «даний спір виник внаслідок неправильних дій відповідача 1», хоча предметом спору є визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, інших вимог позовна заява не містить.

Позиції учасників справи.

ТОВ «ТД «Промтехцентр» надало відзив на апеляційну скаргу, у якому проти доводів АТ «Українська залізниця» заперечує та наводить власні доводи на їх спростування, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - в силі як законне та обґрунтоване.

Також ТОВ «ТД «Промтехцентр» звернулось з клопотанням, у якому просило розглянути справу №910/16439/23 без участі його представника за наявними в матеріалах справи документами; відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2024 року у справі №910/16439/23 залишити без змін.

За текстом поданого клопотання позивач зазначив, що у нього відсутні додаткові пояснення, окрім тих, що зазначені у наданому ним відзиві на апеляційну скаргу.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.03.2024 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Алданова С.О., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.03.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/16439/23 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою АТ «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2024 до надходження матеріалів справи №910/16439/23.

21.03.2024 матеріали справи №910/16439/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2024 у справі №910/16439/23. Розгляд справи призначено на 10.04.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.04.2024 відкладено судове засідання на 13.05.2024.

Судове засідання 13.05.2024 не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Алданової С.О. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2024 призначено судове засідання на 10.06.2024. Доручено представникам ТОВ «ТД «Промтехцентр» адвокату Щербань Т.М. та АТ «Банк інвестицій та заощаджень» адвокату Мартиненку О.В. забезпечити проведення судового засідання у справі в режимі відеоконференції.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Статтею 269 ГПК України встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1).

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2).

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3).

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ч. 5).

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

11.08.2023 Філія «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» оприлюднила оголошення про проведення процедури закупівлі (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2023-08-11-002855-а) з предметом - «Поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ (код ДК 021:2015:50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання). Очікувана вартість предмета закупівлі - 505 000,00 грн без ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - до 00:00 год 21.08.2023.

Згідно з додатком 4 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються від переможця торгів для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі згідно з п. 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), а також документів, що надаються для укладання договору» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підп. 3, 5, 6 і 12 та в абз. 14 п. 47 Особливостей.

Відповідно до п. 1 додатку 4 інформаційна довідка з Реєстру з відомостями про наявність / відсутність інформації про корупційні або бо пов`язані з корупцією правопорушення в цьому реєстрі, що сформована не раніше 60 календарних днів відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій, на керівника учасника / фізичну особа, яка є учасником.

Учасник завантажує в електронну систему закупівель електронні інформаційні довідки з Реєстру файлами, отриманими з Реєстру, та захищені кваліфікованим електронним підписом НАЗК.

Замовник перевіряє наявність кваліфікованого електронного підпису НАЗК. Якщо під час перевірки електронних інформаційних довідок відсутній кваліфікований електронний підпис НАЗК, ця довідка вважається недійсною.

Для участі у зазначеній закупівлі у строки, встановлені в оголошенні, зареєструвались 3 учасники - ТОВ «ТД «Промтехцентр», ТОВ «Біл Техночентр» та ТОВ «НПК Енергія».

18.08.2023 АТ «Банк інвестицій та заощаджень» (гарант) на виконання умов тендерної документації для процедури закупівлі, затвердженої рішенням уповноваженої особи замовника О.Стельмащуком від 14.08.2023 №УО1-696, та відповідно до договору про надання банківської гарантії № 2443/23-ТГ від 15.08.2023 видав гарантію №2443/23-ТГ для забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (ТОВ «ТД «Промтехцентр»), за якою гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії у розмірі 15 150,00 грн протягом 5 робочих днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії.

За умовами п. 2 ця гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Відповідно до п. 3 гарантії, за цією гарантією гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 робочих днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (далі - вимога).

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк).

Вимога повинна містити посилання на дату складання / видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений ч. 6 ст. 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону з урахуванням Особливостей.

За результатами проведення процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015:50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ), що зареєстрована за номером UA-2023-08-11-002855-a, було визнано найбільш економічно вигідною пропозицію ТОВ «ТД «Промтехцентр» та протокольним рішенням уповноваженої особи замовника №УО1-758 від 25.08.2023 вирішено визнати позивача переможцем закупівлі та прийняти рішення про намір укласти договір.

07.09.2023 протокольним рішенням уповноваженої особи замовника №УО1-801 було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТД «Промтехцентр» на підставі підп. 3 п. 44 Особливостей.

У цьому протокольному рішенні зазначено, що відповідно до абз. 1 додатку 4 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підп. 3, 5, 6 і 12 та в абз. 14 п. 47 Особливостей.

Також зазначено, що 28.08.2023 ТОВ «ТД «Промехцентр» завантажило через електронну систему закупівель довідку «Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення» (файл: Довідка про відсутність корупційних порушень Сальник П.П., pdf), яка не містить кваліфікованого електронного підпису НАЗК, у зв`язку з чим відповідно до положень п. 1 додатку 4 до тендерної документації надана позивачем довідка визнана недійсною.

16.10.2023 Банк отримав вимогу АТ «Українська залізниця» від 11.10.2023 №ЦУП-8/4380 про сплату коштів у розмірі 15 150,00 грн за гарантією від 18.08.2023 № 2443/23-ТГ у зв`язку з ненаданням принципалом (ТОВ «ТД «Промтехцентр»), який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених вказаною статтею з урахуванням Особливостей.

Банк, у свою чергу, звернувся до ТОВ «ТД «Промтехцентр» з повідомленням-вимогою від 16.10.2023 №03-2/02/2994 про отримання письмової вимоги бенефіціара за банківською гарантією №2443/23-ТГ від 18.08.2023 та про сплату гарантійної суми, у якій вимагав відшкодування фактично сплаченої за гарантією суми у розмірі 15 150,00 грн.

ТОВ «ТД «Промтехцентр» звернулось з позовною заявою, у якій просить визнати банківську гарантію такою, що не підлягає виконанню.

АТ «Українська залізниця» проти задоволення позову заперечило та зазначило, що тендерна пропозиція Товариства була відхилена правомірно як така, що не відповідала вимогам тендерної документації. Також АТ «Українська залізниця» зазначило, що Товариство не було позбавлене права на оскарження відхилення замовником його тендерної пропозиції до Антимонопольного комітету України.

Банк позовні вимоги ТОВ «ТД «Промтехцентр» підтримав у повному обсязі та зазначив, що він відмовив у вимозі АТ «Українська залізниця» від 11.10.2023 №ЦУП-8/4380 про сплату гарантійної суми у зв`язку з відсутністю гарантійного випадку, про що АТ «Українська залізниця» було повідомлено листом від 26.10.2023 №05-2/02/3099. Банк також зазначив, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає лише за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами; за відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Згідно з нормами ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 1 ст. 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. ст. 625, 628, 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ч. 1 ст. 509 ЦК України, ч. 1 ст. 173 ГК України).

Укладений між Банком та Товариством договір є договором гарантії.

Стаття 560 ЦК України визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (ст. 562 ЦК України).

Згідно зі ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією (ч. 1 ст. 568 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 ГК України).

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій / контргарантій та їх виконання врегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління НБУ №639 від 15.12.2004 (далі - Положення).

Згідно з підп. 9 п. 3 Розділу І цього Положення гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Гарантійний випадок - це одержання банком-гарантом / банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії / контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

За змістом ст. 561 ЦК України, п. 27 Положення гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Згідно з п. 62 Положення бенефіціар для отримання платежу за гарантією подає до банку-гаранта безпосередньо або через банк бенефіціара (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу за гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено).

Відповідно до п. 64 Положення банк бенефіціара (резидент) після отримання від банку-гаранта платежу за гарантією:

1) зараховує кошти на поточний або розподільчий рахунок бенефіціара, якщо в банку відкрито рахунок, або

2) здійснює переказ коштів за реквізитами, отриманими від бенефіціара, або банку бенефіціара, або іншого авізуючого банку, якщо бенефіціару відкрито рахунок в іншому банку.

У п. 11, 12 Положення визначає, що представлення означає доставку документа за гарантією / контргарантією банку-гаранту / банку-контргаранту; належне представлення - представлення документів за гарантією / контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії / контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія / контргарантія.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Згідно з п. 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Особливості) (у відповідній редакції на момент виникнення спірних правовідносин сторін), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей (п. 3 Особливостей).

Відповідно до п. 44 Особливостей замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, якщо ним не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підп. 3, 5, 6 і 12 та в абз. 14 п. 47 цих особливостей.

Згідно з підп. 3, 5, 6, 12 п. 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку; керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку; керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підп. 3, 5, 6 і 12 та в абз. 14 цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підп. 1 і 7, абз. 14 цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абз. 16 цього пункту.

Додатком 4 до тендерної документації визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підп. 3, 5, 6 і 12 та в абз. 14 п. 47 Особливостей. Серед таких документів - Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, з відомостями про наявність / відсутність інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення в цьому реєстрі, що сформована не раніше 60 (шістдесяти) календарних днів відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій, на керівника учасника/фізичну особу, яка є учасником. Учасник завантажує в електронну систему закупівель електронні інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення файлами, що отримані з реєстру та захищені кваліфікованим електронним підписом НАЗК. Замовник перевіряє наявність кваліфікованого електронного підпису НАЗК. Якщо при перевірці електронних інформаційних довідок відсутній кваліфікований електронний підпис НАЗК, така довідка вважається недійсною.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 цього Закону) у випадках, передбачених цією статтею.

Згідно з ч. 3, 6 ст. 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Суд встановив, що проведення АТ «Українська залізниця» процедури закупівлі №UA-2023-08-11-002855-a: Поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ (код ДК 021:2015:50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання) відбувалось відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей.

28.08.2023, після визначення його переможцем закупівлі 25.08.2023, Товариство завантажило через електронну систему закупівель довідку «Інформаційні довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення».

Зазначену довідку АТ «Українська залізниця» відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи замовника № УО1-801 від 07.09.2023 визнало недійсною, у зв`язку з чим відхилило тендерну пропозицію Товариства та направило Банку вимогу про сплату коштів за гарантією № 2443/23-ТГ від 18.08.2023.

Порядок формування, ведення Національним агентством з питань запобігання корупції (НАЗК) Реєстру та надання відомостей з нього регулює Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затверджене рішенням НАЗК від 09.02.2018 №166 (далі - Положення).

Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Положення відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу з Реєстру та інформаційної довідки.

З положень п. 10-12 розділу ІІІ Положення вбачається, що інформаційна довідка з Реєстру - документ, сформований будь-яким користувачем в онлайн-режимі, що містить інформацію про наявність або відсутність відомостей в Реєстрі стосовно нього та стосовно юридичної особи, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру за вчинення корупційного правопорушення.

Довідка може бути сформована будь-яким зареєстрованим користувачем стосовно себе на основі персональних даних, вказаних у його кваліфікованому електронному підписі.

Довідка формується програмно-апаратними засобами Реєстру на основі даних, вказаних в кваліфікованій електронній печатці юридичної особи, шляхом пошуку у Реєстрі за найменуванням юридичної особи, кодом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ідентифікаційним кодом юридичної особи іншої країни (для нерезидентів) та безоплатно надається запитувачу.

Відповідно до п. 1 розділу IV Положення НАЗК здійснює комплекс програмних, технологічних та організаційних заходів щодо захисту відомостей, що містяться у Реєстрі, від несанкціонованого доступу.

Суд встановив, що надана Товариством Інформаційна довідка з Реєстру містить номер запиту (730744) та дату формування (28.08.2023 об 11:30 год), а також відомості, за якими здійснювався пошук інформації, а саме дані для пошуку отримані з сертифікату: ПІБ « ОСОБА_1 », ІПН: « НОМЕР_1 ».

Інформація з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань свідчить, що Сальник Петро Петрович є керівником ТОВ «ТД «Промтехцентр».

За таких обставин, враховуючи приписи ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», зазначена довідка є електронним документом.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису та/або електронної печатки завершується створення електронного документа.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» (в редакції, чинній станом на момент формування позивачем спірної довідки) кваліфікований електронний підпис чи печатка вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, зокрема, за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки здійснено ідентифікацію підписувача чи створювача електронної печатки.

Отже, сам факт формування позивачем в онлайн-режимі довідки від 28.08.2023, яка містить обов`язкові реквізити, свідчить про те, що таку довідку було сформовано із застосуванням кваліфікованого електронного підпису НАЗК, без якого формування цього документа було б неможливим.

Відповідно, надану Товариством Інформаційну довідку з Реєстру можна ідентифікувати за її реквізитами (як за номером запиту, так і за наявним на ній QR-кодом) у Реєстрі та встановити її підписувача, а також результат відповідного запиту щодо відсутності записів у цьому Реєстрі про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

З огляду на доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що в п. 1 додатку 4 до тендерної документації замовник чітко прописав, які довідки повинні бути надані, та умови, за яких вона визнається недійсною («Переможець завантажує в електронну систему закупівель електронні інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення файлами, отримані з реєстру та захищені кваліфікованим електронним підписом НАЗК. Замовник перевіряє наявність кваліфікованого електронного підпису НАЗК. Якщо при перевірці електронних інформаційних довідок відсутній кваліфікований електронний підпис НАЗК - дана довідка вважається недійсною»), колегія суддів зазначає, що у цьому пункті відсутня вказівка про те, що кваліфікований електронний підпис НАЗК має бути надано окремим файлом.

За таки підстав колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність порушення позивачем зобов`язання, забезпеченого гарантією, та, відповідно, настання у гаранта обов`язку виплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії.

Доводи апеляційної скарги зазначеного не спростовують.

У апеляційній скарзі скаржник зауважує, що суд надав оцінку діям АТ «Українська залізниця», зокрема, що «даний спір виник внаслідок неправильних дій відповідача 1», хоча предметом спору є визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, інших вимог позовна заява не містить.

З цього приводу колегія суддів відзначає, що саме рішення АТ «Українська залізниця» стверджувало про настання гарантійного випадку за наданою Банком гарантією у зв`язку з ненаданням принципалом (ТОВ «ТД «Промтехцентр»), який став переможцем процедури закупівлі, у строк, визначений ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених вказаною статтею з урахуванням Особливостей - спірної довідки, яку, як встановив суд, Товариство надало.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за її подання відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. 74, 129, 269, 275-277, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр управління промисловістю» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2024 у справі №910/16439/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2024 у справі №910/16439/23 залишити без змін.

3. Судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги, покласти на скаржника.

4. Справу №910/16439/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст. 287 - 289 ГПК України, за наявності підстав, визначених ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено 18.06.2024.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді С.О. Алданова

В.А. Корсак