ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" квітня 2024 р. м.Київ Справа№ 910/2305/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Тищенко О.В.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Щербини А.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 18.04.2024:

від позивача: Дубовик С.В. (в режимі відеоконференції);

від відповідача: Бабченко Ю.Ю.;

від третьої особи-1: не з`явився;

від третьої особи-2: не з`явився;

від третьої особи-2: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва

від 25.09.2020 (повне рішення складено 05.10.2020)

у справі № 910/2305/20 (суддя Підченко О.Ю.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"

до Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1. Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"

2. Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз"

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут"

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" звернувся до Господарського суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про:

- визнання недійсним та скасування п. 1 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "визнано, що група "Дніпропетровськгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 по серпень 2019 займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності AT "Криворіжгаз";

- визнання недійсним та скасування п. 2 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "визнано дії групи "Дніпропетровськгаз" в особі AT "Дніпрогаз", AT "Дніпропетровськгаз", AT "Криворіжгаз" та TOB "Дніпропетровськгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності AT "Криворіжгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- визнання недійсним та скасування п. 4 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого " за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" штраф у розмірі 1 912 454 (один мільйон дев`ятсот дванадцять тисяч чотириста п`ятдесят чотири) гривні;

- визнання недійсним та скасування п. 7 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "зобов`язано групу "Дніпропетровськгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення;

- визнання недійсним та скасування п. 8 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "зобов`язано групу "Дніпропетровськгаз" в особі AT "Дніпрогаз", AT "Дніпропетровськгаз", AT "Криворіжгаз" та TOB "Дніпропетровськгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наявні підстави, передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання оскаржуваного рішення недійсним в частині пунктів 1, 2, 4, 7,8, що стосуються позивача.

Короткий зміст заперечень проти позову

22.06.2020 від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, у якому він зазначає про те, рішенням Антимонопольного комітету України №791-р від 10.12.2019 було доведено факт заняття групою "Дніпропетровськгаз" монопольного (домінуючого) становища та зловживання ним на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності, а тому підстави для визнання недійсними та скасування оспорюваних позивачем пунктів 1, 2, 4, 7, 8 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 в частині позивача - відсутні.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі №910/2305/20 позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" - задоволено повністю, а саме ухвалено:

- визнати недійсним та скасувати п. 1 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "визнано, що група "Дніпропетровськгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 по серпень 2019 займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Криворіжгаз";

- визнати недійсним та скасувати п. 2 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "визнано дії групи "Днійронетровськгаз" в особі АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Криворіжгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції-", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Криворіжгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.;

- визнати недійсним та скасувати п. 4 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" штраф у розмірі 1 912 454 (один мільйон дев`ятсот дванадцять тисяч чотириста п`ятдесят чотири) гривні;

- визнати недійсним та скасувати п. 7 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "зобов`язано групу "Дніпропетровськгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення;

- визнати недійсним та скасувати п. 8 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "зобов`язано групу "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Криворіжгаз" та ТОВ"Дніпропетровськгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що в силу приписів ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №791-р від 10.12.2019 доведеними, обґрунтованими, такими, що відповідають фактичним обставинам справи і не спростовані належним чином і у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з ухваленим рішенням, відповідач (Антимонопольний комітет України) 26.10.2020 (згідно відомостей поштового трекера відділення поштового зв`язку АТ "УКРПОШТА" на конверті у якому надійшла апеляційна скарга), тобто у строк, встановлений ч. 4, 7 ст. 116, ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України, звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі №910/2305/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що:

- суд першої інстанції дійшов неправильних висновків про існування альтернативних способів опалення, оскільки не врахував положення постанови КМУ від 17.10.2011 № 1056 «Про деякі питання використання коштів у сфері енергоефективності та енергозбереження»;

- суд першої інстанції неправильно застосував положення законодавства про захист економічної конкуренції та законодавства у сфері ринку природного газу, у зв?язку тим, що товарними межами ринку є саме комплексна послуга, оскільки споживання газу можливе в результатами його постачання, тому послуга з розподілу сама по собі не створює попит у покупців (побутових споживачів) придбати відповідну послугу, тому остання є складовою постачання, що виключає можливість її виокремлення в окремий ринок;

- суд першої інстанції дійшов неправильних висновків про неповне дослідження АМКУ бар?єрів доступу (виходу) на ринок;

- суд першої інстанції не врахував, що АМКУ обгрунтовано визначено часові та територіальні (географічні) межі досліджуваного ринку;

- суд першої інстанції не врахував, що встановлення економічно обгрунтованих тарифів на розподіл природного газу та визначення механізмів та джерел для покриття недоотриманої тарифної виручки та/чи збитків, отриманих при здійсненні ліцензованої діяльності із розподілу природного газу, відноситься до повноважень НКРЕКП та має вирішуватись за обгрунтованим поданням відповідного оператора ГРМ в порядку та спосіб, визначений законодавством;

- суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги висновок експерта, наданий позивачем.

Короткий зміст відзивів на апеляційну скаргу та пояснень

20.11.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу, який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому третя особа-2 просила рішення Господарського суду м. Києва від 25.09.2020 у справі № 910/2305/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України без задоволення, з тих підстав, що оскаржуване рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" наголошував, що:

- відповідач порушив норми Методики №49-р, не провів належного дослідження товарних меж ринків та визнав обставини встановленими без належного їх доведення належними доказами. Відповідач не провів належного економічного дослідження ринку постачання та розподілу природного газу, невірно визначив товар та безпідставно об`єднав два окремих суміжних ринка;

- відповідач не з`ясував значну кількість обставин, які мають суттєве значення для справи щодо суб`єктного складу ринку постачання природного газу та відповідних бар?єрів, де існує конкуренція, зокрема зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" та ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", визначення часових та територіальних (географічних) меж досліджуваного ринку;

- позивачем правомірно було приведено природний газ до стандартних умов, а така необхідність також була передбачена Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2020 № 2494 (п. 3 глави 1 розділу 9, а з 15.03.2017 - розділом ХV);

- доводи скаржника стосовно висновку експерта - є необгрунтованими, оскільки вказаним висновком жодного правового питання не висвітлено, і судом першої інстанції було досліджено вказаний висновок з урахуванням приписів ГПК України.

25.11.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" надійшов відзив на апеляційну скаргу, який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому третя особа-3 просила рішення Господарського суду м. Києва від 25.09.2020 у справі № 910/2305/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України без задоволення, з тих підстав, що оскаржуване рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" наголошував, що:

- відповідач не надав до матеріалів справи Звіт про проведення дослідження ринку, який є обов?язковим до складання згідно роз?яснень АМКУ , викладених у листі № 60-01 від 02.04.2012;

- відповідач порушив норми Методики №49-р, не провів належного дослідження товарних меж ринків та визнав обставини встановленими без належного їх доведення належними доказами. Відповідач не провів належного економічного дослідження ринку постачання та розподілу природного газу, невірно визначив товар та безпідставно об`єднав два окремих суміжних ринка;

- відповідач не з`ясував значну кількість обставин, які мають суттєве значення для справи щодо суб`єктного складу ринку постачання природного газу та відповідних бар?єрів, де існує конкуренція, зокрема зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" та ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", визначення часових та територіальних (географічних) меж досліджуваного ринку;

- позивачем правомірно було приведено природний газ до стандартних умов, а така необхідність також була передбачена Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2020 № 2494 (п. 3 глави 1 розділу 9, а з 15.03.2017 - розділом ХV);

- доводи скаржника стосовно висновку експерта - є необгрунтованими, оскільки вказаним висновком жодного правового питання не висвітлено, і судом першої інстанції було досліджено вказаний висновок з урахуванням приписів ГПК України;

- при вирішенні спору підлягають врахуванню рішення судів в адміністративних справах № 640/10477/18, № 640/111/19, № 640/20081/18.

30.11.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому позивач просив рішення Господарського суду м. Києва від 25.09.2020 у справі № 910/2305/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України без задоволення, з тих підстав, що оскаржуване рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, позивач наголошував, що:

- відповідач не надав до матеріалів справи Звіт про проведення дослідження ринку, який є обов?язковим до складання згідно роз?яснень АМКУ , викладених у листі № 60-01 від 02.04.2012;

- відповідач порушив норми Методики №49-р, не провів належного дослідження товарних меж ринків та визнав обставини встановленими без належного їх доведення належними доказами. Відповідач не провів належного економічного дослідження ринку постачання та розподілу природного газу, невірно визначив товар та безпідставно об`єднав два окремих суміжних ринка;

- відповідач не з`ясував значну кількість обставин, які мають суттєве значення для справи щодо суб`єктного складу ринку постачання природного газу та відповідних бар?єрів, де існує конкуренція, зокрема зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" та ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", визначення часових та територіальних (географічних) меж досліджуваного ринку;

- позивачем правомірно було приведено природний газ до стандартних умов, а така необхідність також була передбачена Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2020 № 2494 (п. 3 глави 1 розділу 9, а з 15.03.2017 - розділом ХV);

- доводи скаржника стосовно висновку експерта - є необгрунтованими, оскільки вказаним висновком жодного правового питання не висвітлено, і судом першої інстанції було досліджено вказаний висновок з урахуванням приписів ГПК України;

- при вирішенні спору підлягають врахуванню рішення судів в адміністративних справах № 826/7265/18, № 640/20692/18.

01.12.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу, який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому третя особа-1 просив рішення Господарського суду м. Києва від 25.09.2020 у справі № 910/2305/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України без задоволення, з тих підстав, що оскаржуване рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, третя особа-1 наголошувала, що:

- відповідач не надав до матеріалів справи Звіт про проведення дослідження ринку, який є обов?язковим до складання згідно роз?яснень АМКУ , викладених у листі № 60-01 від 02.04.2012;

- відповідач порушив норми Методики №49-р, не провів належного дослідження товарних меж ринків та визнав обставини встановленими без належного їх доведення належними доказами. Відповідач не провів належного економічного дослідження ринку постачання та розподілу природного газу, невірно визначив товар та безпідставно об`єднав два окремих суміжних ринка;

- відповідач не з`ясував значну кількість обставин, які мають суттєве значення для справи щодо суб`єктного складу ринку постачання природного газу та відповідних бар?єрів, де існує конкуренція, зокрема зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" та ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", визначення часових та територіальних (географічних) меж досліджуваного ринку;

- позивачем правомірно було приведено природний газ до стандартних умов, а така необхідність також була передбачена Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2020 № 2494 (п. 3 глави 1 розділу 9, а з 15.03.2017 - розділом ХV);

- доводи скаржника стосовно висновку експерта - є необгрунтованими, оскільки вказаним висновком жодного правового питання не висвітлено, і судом першої інстанції було досліджено вказаний висновок з урахуванням приписів ГПК України;

- при вирішенні спору підлягають врахуванню рішення судів в адміністративних справах № 640/10477/18, № 640/111/19, № 640/20081/18.

13.11.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від позивача та третьої особи -2 надійшли додаткові пояснення, зокрема з урахуванням постанови ВП ВС у справі № 161/11800/19 від 23.11.2021, та стосовно судової практики.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.11.2020 для розгляду апеляційної скарги Антимонопольного комітету України сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді Тищенко О.В., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 у справі №910/2305/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у даній справі, розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі №910/2305/20 призначено на 03.12.2020.

30.11.2020 та 01.12.2020 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" надійшло клопотання про зупинення апеляційного провадження у справі № 910/2305/20 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19 за подібних правовідносин.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2020 клопотання про зупинення провадження у справі №910/2305/20 задоволено. Зупинено апеляційне провадження у справі № 910/2305/20 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі №910/2305/20 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про захист прав споживачів шляхом визнання неправомірними дій постачальника природного газу виставляти рахунки та вимагати оплати за спожитий природний газ побутовим споживачем. Зобов`язано учасників справи повідомити Північний апеляційний господарський суд про усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у справі №910/2305/20.

Згідно з рішенням Вищої ради правосуддя від 19.10.2021, суддю Північного апеляційного господарського суду Дикунську С.Я., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, звільнено у відставку, а тому вирішити питання поданої апеляційної скарги - неможливо.

Відповідно до п.п. 2.3.25 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 5.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів від 02.10.2018 року, автоматизованою системою має бути здійснено заміну судді Дикунської С.Я. у складі визначеної колегії для розгляду вказаної вище справи, про що сформовано протокол.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 02.11.2023, справу №910/2305/20 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі №910/2305/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді Шаптала Є.Ю., Тищенко О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2023 справу № 910/2305/20 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 прийнято до провадження колегією суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю., поновлено провадження у справі № 910/2305/20 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020, призначено до розгляду в судовому засіданні 14.12.2023 справу № 910/2305/20 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2023 клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"про участь в судових засіданнях в режимі відеоконференції (поза межами приміщення суду) при розгляді апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі № 910/2305/20 - задоволено.

У зв`язку з оголошенням сигналу "повітряної тривоги" в місті Києві, судове засідання по справі № 910/2305/20 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020, не відбулось, з метою збереження життя, здоров`я та забезпечення безпеки відвідувачів, суддів, працівників апарату суду.

Відповідно до розпорядження голови Північного апеляційного господарського суду №3 від 07.06.2023 у разі оголошення сигналу "повітряна тривога", з метою збереження життя, здоров`я, відвідувачам, суддям та працівникам апарату суду, негайно залишити приміщення суду та прослідувати до найближчого укриття.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2023 розгляд справи призначено на 29.02.2024.

29.02.2024 розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Станіка С.Р. у відпустці та у зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю., який входить до складу колегії суддів, на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2024 розгляд справи призначено на 18.04.2024.

Відповідно до статті 64 Конституції України права громадян на звернення до суду та отримання правничої допомоги не можуть бути обмежені, а мають реалізовуватися з урахуванням умов існуючого воєнного стану.

Таким чином, оскільки судова система має забезпечувати дотримання права на доступ до правосуддя і здійснення такого правосуддя, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи у розумні строки, колегія суддів дійшла висновку розглянути справу у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав, в умовах запровадженого воєнного стану.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

В судове засідання 18.04.2024 з?явились представники Антимонопольного комітету України (відповідача/скаржника), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (позивача), який приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" (третя оосба-1), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (третя особа-2), та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (третя особа-3) представники в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

У відповідності до вимог ч. 5 статті 6 Господарського процесуального кодексу України, суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники учасників справи, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників учасників справи у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду апеляційної скарги у зв?язку з неявкою представників третіх осіб - відсутні.

Представник відповідача (скаржника) в судовому засіданні 18.04.2024 підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі № 910/2305/20 повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник позивача в судовому засіданні 18.04.2024 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, рішенням Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 № 791-р у справі № 143-26.13/98-19/28-19/29-19/35-19 постановлено наступне:

1. Визнати, що група "Дніпропетровськгаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" (49029, м. Дніпро, вул. Олександра Кониського, 5, ідентифікаційний код 20262860), акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (50051, м. Кривий Ріг, просп. Металургів, буд. 1, ідентифікаційний код 03341397), акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (49000, м. Дніпро, вул. Шевченка, буд. 2, ідентифікаційний код 03340920) та товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (49000, м. Дніпро, вул. Шевченка, буд. 2, ідентифікаційний код 39572642) за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" та акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз";

2. Визнати дії групи "Дніпропетровськгаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" та акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

3. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" штраф у розмірі 6 431 198 (шість мільйонів чотириста тридцять одна тисяча сто дев`яносто вісім) гривень;

4. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" штраф у розмірі 1 912 454 (один мільйон дев`ятсот дванадцять тисяч чотириста п`ятдесят чотири) гривні;

5. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" штраф у розмірі 17 908 806 (сімнадцять мільйонів дев`ятсот вісім тисяч вісімсот шість) гривень;

6. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" штраф у розмірі 8 245 936 (вісім мільйонів двісті сорок п`ять тисяч дев`ятсот тридцять шість) гривень;

7. Зобов`язати групу "Дніпропетровськгаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, про що повідомити Антимонопольний комітет України з наданням відповідних підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення;

8. Зобов`язати групу "Дніпропетровськгаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити Антимонопольний комітет України у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням, просить суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що Комітет при прийнятті рішення від 10.12.2019 № № 792-р неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; докази, на яких ґрунтується спірне рішення, є недопустимими; висновки Комітету, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при розгляді справи Комітетом було порушено і неправильно застосовано норми як матеріального, так і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення у справі.

Так, доводи позивача у даній справі зводяться до наступного:

- Комітетом невірно визначено товарні межі ринку, а також невірно об`єднано два суміжні ринки розподілу та постачання в один, ігноруючи критерій визначення товарних меж, передбачений Методикою АМК 49-р, а саме: "взаємозамінність товарів". Як взаємозамінний товар нами розглядається ринок твердопаливних котлів в рамках Державної програми "Теплі кредити";

- Комітетом невірно визначено монопольне становище ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" на ринку постачання природного газу та не враховано наявність конкуренції, а саме: такого конкурента як ТОВ "ГК "Нафтогаз України", яка перебуває групі суб`єктів НАКу, та завдяки цьому, має сильну ринкову владу та впливає на поведінку постачальників. Однак це монопольне утворення взагалі не досліджено Комітетом;

- Комітет невірно оцінив бар`єри вступу на ринок - наявність постанов ПСО. На думку Комітету, тільки визначений в постановах перелік постачальників може постачати природний газ населенню і тільки ці постачальники можуть мати спецрахунок в банку для розрахунку з населенням. Доводи позивачів ґрунтуються на редакції постанов ПСО, які містять можливості для всіх постачальників: як постачати природний газ населенню, так і використовувати ціну ПСО та придбавати газ для цих цілей у НАКу. Умова про відкриття спецрахунку може бути виконана будь-яким постачальником, оскільки вимога мати такий рахунок тільки для постачальників ПСО містилась в частині 6 ст. 11 Закону "Про ринок природного газу", яка виключена з Закону з 1 квітня 2017 року;

- Комітет не дослідив умови, в яких діяли позивачів: тиск з боку монопольного утворення групи НАК та нову редакцію постанови ПСО №867, в якій визначено умову для отримання природного газу за цінами ПСО - відсутність у постачальника заборгованості перед НАК, яка б перевищувала існуючу на 1 жовтня 2018 року заборгованість. У разі такого перевищення НАК має право відмовити у постачанні ресурсу в рамках ПСО;

- ТОВ "ГК "Нафтогаз України" діє на всій території України, таку ж свободу постачати в інших регіонах газ населенню мають і постачальники ПСО, і ринок постачання необхідно розглядати як конкурентний в межах території України, а не адміністративно-територіальних одиниць - ліцензованої діяльності Операторів ГРМ, тому Комітет невірно встановив географічні межі ринку постачання;

- невірне визначення Комітетом часових меж ринку "з грудня 2015 до серпня 2019 року" пов`язане з недостатнім дослідженням ринку та факторів, які впливали на нього. Позивачами виділено декілька періодів, які би потребували уваги Комітету: періоди дії різних редакції постанов ПСО, періоди вирівнювання оптової ціни ПСО з ціною імпортного паритету, а також наявність протягом 2 та 3 кварталу 2019 року більш вигідних (нижчих) цін на оптовому ринку, ніж ціна ПСО, коли для будь-якого постачальника вигідним стає постачання природного газу населенню з іншого ресурсу, ніж ресурс природного газу в рамках ПСО;

- AT "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" здійснювали всі дії для уникнення зазначених дій - звернення із заявами про включення до тарифу Оператором, звернення до НКРЕКП з аналогічними позовами; звернення ЗБУТів з позовами до Операторів ГРМ про надання облікових даних без приведення до стандартних умов, однак судами підтверджено законність такого приведення. Дії третьої особи з суб`єктивної сторони з економічної точки зору мають характер вимушеності та економічно обґрунтовані;

- Комітет не довів в чому полягає ущемлення інтересів побутових споживачів.

Відповідач проти позову заперечував та зазначав, що оскаржуване рішення Комітету є законним і обґрунтованим.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно, цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Для виконання вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Водночас 17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу та змінено назву ст. 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічний підхід до стандарту доказування "вірогідність доказів" висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд даної справи здійснюється в порядку, передбаченому нормами Господарського процесуального кодексу України, відповідно, і оцінка доказів у ній здійснюватиметься через призму такого стандарту доказування, як "баланс вірогідностей".

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та Збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин; 3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; 4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям; 5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; 6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин; 7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Таким чином, склад правопорушення, передбаченого ст. 13 зазначеного закону включає в себе такі елементи: суб`єкт правопорушення, об`єкт правопорушення, об`єктивна сторона правопорушення, суб`єктивна сторона правопорушення.

Згідно змісту оспорюваного рішення від 10.12.2019 №791-р, відповідачем у справі АМКУ № 143-26.13/98-19/28-19/29-19/35-19 є група суб`єктів господарювання в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" (далі - АТ "Дніпрогаз", Товариство 1), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (далі - АТ "Криворіжгаз", Товариство 2), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (далі - АТ "Дніпропетровськгаз", Товариство 3) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (далі - ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", Товариство 4, Постачальник) (далі - група "Дніпропетровськгаз").

Відповідно до Статуту, предметом діяльності АТ "Дніпрогаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

ПАТ "Дніпрогаз" (після перейменування - АТ "Дніпрогаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом на території м. Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу "Дзержинець") Дніпропетровської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Дніпрогаз", видану на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор), від 19.03.2015 № 807.

Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Дніпрогаз" від 19.06.2017 № 816 (із змінами) (далі - Постанова), Товариство 1 має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпрогаз", відповідно до Постанови.

Відповідно до Статуту, предметом діяльності АТ "Криворіжгаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз" (надалі - ПАТ "Криворіжгаз"), правонаступником якого є позивач, має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області, в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Криворіжгаз", видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор), від 16.04.2015 № 1274.

Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Криворіжгаз" від 29.06.2017 № 845 (далі - Постанова), Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Криворіжгаз", відповідно до додатка до Постанови. АТ "Криворіжгаз" є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі Статуту, затвердженого загальними зборами акціонерів Товариства (протокол від 12.04.2019 № 25).

Відповідно до Статуту, предметом діяльності АТ "Криворіжгаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

ПАТ "Криворіжгаз" (після перейменування - АТ "Криворіжгаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області, в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Криворіжгаз", видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор), від 16.04.2015 № 1274.

Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Криворіжгаз" від 29.06.2017 № 845 (далі - Постанова), Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Криворіжгаз", відповідно до додатка до Постанови. АТ "Криворіжгаз" є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі Статуту, затвердженого загальними зборами акціонерів Товариства (протокол від 12.04.2019 № 25).

Відповідно до Статуту, предметом діяльності АТ "Дніпропетровськгаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

ПАТ "Дніпропетровськгаз" (після перейменування - АТ "Дніпропетровськгаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ у межах території Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Дніпропетровськгаз", видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 13.03.2015 № 790.

Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Дніпропетровськгаз" від 29.06.2017 № 844 (далі - Постанова), Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", відповідно до Постанови.

За змістом Статуту, предметом діяльності ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" є, зокрема, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом, придбання, реалізація та постачання скрапленого газу, надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу, торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи та інше.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 21.05.2015 № 1588 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП від 01.09.2015 № 2247), Товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території м. Дніпропетровськ та Дніпропетровської області, с. Темирівка Гуляйпольського району Запорізької області та с. Радянське Кобиляцького району Полтавської області.

Згідно постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" від 16.05.2017 № 653, Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

Як вбачається із Статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", який володіє 100 % часток статутного капіталу, є АТ "Дніпропетровськгаз".

Відповідно до Статуту ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", вищим органом Товариства 4 є загальні збори учасників. До компетенції загальних зборів учасників належить, зокрема, визначення основних напрямів діяльності Товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання, внесення змін до Статуту Товариства, зміна розміру його Статутного капіталу, обрання та відкликання (звільнення) директора Товариства, тощо.

Відтак, як підтверджується змістом оспорюваного рішення, Комітет, при прийнятті оспорюваного Рішення дійшов висновку, про те, що АТ "Дніпропетровськгаз" здійснює прямий контроль діяльності ТОВ "Дніпропетровськгаз збут".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

З урахуванням вищевикладеного, Комітетом було встановлено, що АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання - група "Дніпропетровськгаз".

Отже, як підтверджується змістом оспорюваного рішення, Комітет дійшов висновку, що АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Дніпропетровськгаз ".

Суб`єктом господарювання, який у справі Комітету є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є суб`єкт господарювання - група "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут".

Як вбачається з матеріалів справи, при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет дійшов до таких висновків.

Товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз".

У період з грудня 2015 року по серпень 2019 року діє така система отримання послуг газопостачання побутовим споживачем, яка є комплексною послугою з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам. Послуги розподілу та постачання природного газу є двома взаємопов`язаними складовими процесу отримання побутовим споживачем природного газу з метою його використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень.

Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.

Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз".

Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз" є період із грудня 2015 року по серпень 2019 року.

Для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок.

Відповідно до ч. 6 ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу", для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.

Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

Встановлюючи монопольне становище позивачів, АМКУ зазначив, що відповідно до абз. 2 п. 3 гл. 1 розділу IX Кодексу ГРМ, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Положеннями гл. 4 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.

Разом з тим, виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів.

Відповідно до п. 4 гл. 6 розділу III Кодексу ГРМ, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначаються Операторами ГРМ відповідно до гл. 1 розділу ХІІ цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Оскільки відповідно до Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.

НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України №318 від 31.12.1999, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України №27/4248 від 19.01.2000, та витрат із прибутку.

Структура тарифу містить елемент витрат "вартість газу на технологічні та власні потреби", тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Згідно з Методикою №236, при розрахунку тарифів на послуги з розподілу природного газу враховуються нормовані ВТВ.

Відповідно до п. п. 14 п. 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення обліку. Ця норма діяла протягом 2015 - 2016 років.

Відповідно до п. 1 Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №737 від 23.11.2011, газорозподільні підприємства самостійно розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

При цьому, відповідно до розділу І Методики №595, вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі не приведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.

Крім того, Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України №264 від 30.05.2003, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891, визначає порядок розрахунків граничних обсягів ВТВ природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.

Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.

За інформацією НКРЕКП, наданою листом № 4443/16/7-19 від 19.04.2019 (вх. №7-01/5222 від 02.05.2019), Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.

Крім того, в редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абз. 1 п. 2 гл. 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.

Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3, було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.

НКРЕКП постановою №1953 від 07.11.2016 внесла зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци п. 2 гл. 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме:

"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються HKPEКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного оператора ГРМ".

"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %".

Виходячи з нормативно-правових документів, Комітет дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Відповідно до п. 2 гл. 1 розділу IX Кодексу ГРМ, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить в собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача.

При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб, м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі газорозподільних систем.

Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх оператору ГРМ.

У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.

АМКУ зазначав, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовим споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб.м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів.

Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб.м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

На сьогодні розрахунки за природний газ здійснюються виключно в куб.м, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, оскільки проведення розрахунків за природний газ в енергетичних одиницях не відбувається.

Окрім того, у ході розгляду справи Комітетом з`ясовано, що із жовтня 2018 року група "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" почала вчиняти наступні дії.

ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут", як збутова компанія операторів газорозподільної системи АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз", почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування.

Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнані корекцією температури та тиску газу до стандартних умов. У зв`язку з чим ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів.

Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" "Плата за спожитий газ" наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів.

За інформацією, наявною в матеріалах справи, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, у тому числі ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут", почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості.

За роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них не має, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання.

Комітетом встановлено, що постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені оператором ГРМ.

Незважаючи на застереження регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" з жовтня 2018 року почало включати до рахунків побутових споживачів об`єми використаного природного газу приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

Враховуючи вищезазначене, ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" із жовтня 2018 року почало включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами.

При цьому слід зазначити, що ці дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше до серпня 2019 року.

Таким чином, АМКУ дійшов висновку, що дії групи "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Позивачі у справі АМКУ з такими висновками АМКУ не погоджуються та вказують, що АМКУ грубо порушив норми методики визначення монопольного становища, що призвело до неправильних висновків у справі, не провів належного дослідження ринків та визнав обставини встановленими без належного їх доведення належними доказами.

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика №49-р) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно з п. 1.2 Методики, об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе дії, визначені п. 2.1 Методики №49-р, зокрема: встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); визначення товарних меж ринку; визначення територіальних (географічних) меж ринку; встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; визначення обсягів товару, який обертається на ринку; розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

Господарські суди у розгляді справ даної категорії мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Перш ніж можна буде оцінити, чи займає суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) положення, необхідно визначити відповідний ринок, як з точки зору меж відповідних товарів чи послуг, так і географічних меж. Метою визначення ринку є визначення "периметру", в межах якого слід оцінювати, чи може підприємство поводитися у значній мірі незалежно від своїх конкурентів, своїх клієнтів та споживачів.

Позивач стверджує, що всупереч нормам Методики, відповідач не провів належного дослідження ринків постачання та розподілу природного газу, невірно визначив товар та безпідставно об`єднав два окремих суміжних ринка.

Пунктом 53 спірного рішення встановлено, що об`єктом аналізу є, зокрема, товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах ліцензованої діяльності АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз".

Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам (п. 111 оскаржуваного рішення).

Згідно з п. 5.1-5.3 Методики, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Окрім того, при визначенні товарних меж ринку застосовують "вимогу найменшої величини" - критерій визначення розмірів меж ринку, виходячи з найменшого набору товару у найменших територіальних (географічних) межах, у яких може існувати самостійний ринок товару, на якому задовольняється відповідний попит певної сукупності споживачів.

При проведенні дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані або диференційовані (п. 5.3 Методики №49-р).

Позивачі вказують, що для оцінки взаємозамінності товару доцільно досліджувати ринок постачання природного газу з поділом в залежності від виду споживання природного газу.

Так, позивачі у справі АМКУ зазначали про функціонування програми "Теплі кредити" в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затвердженої постановою КМУ №243 від 01.03.2010 та Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затвердженої постановою КМУ №1056 від 17.10.2011.

Програма "Теплі кредити" передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дослідивши наявні матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, дійшов висновку, що доводи позивача про те, що для усіх побутових споживачів газу, що використовують природний газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення, і відповідно, що альтернативні способи опалення є практично взаємозамінним товаром.

Пунктом 109 оскаржуваного рішення передбачено, що розподіл природною газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню. Тобто, оскільки товар визначається як такий, що має для споживача цінність і не взаємозамінний з іншими товарами, то для побутових споживачів цінність має саме комплексна послуга, яка включає в себе технологічний процес розподілу природного газу та власне самого постачання природного газу. І побутовий споживач, який сплачує за природний газ, не потребує розподілу природного газу без газопостачання.

Відповідач у відзиві заперечує наявність взаємозамінних товарів та зазначає, що тверде паливо - не є взаємозамінним товаром, оскільки потребує значних інвестицій, що унеможливлює легкий перехід від споживання газу до альтернативних видів палива.

Як вірно встановлено cудом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, Комітетом при розгляді справи не досліджувалося питання наявності взаємозамінних товарів, а питання "значних інвестицій" в контексті взаємозамінності товару не було предметом дослідження.

Крім того, як вірно встановлено cудом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, АМКУ безпідставно об`єднав ринок постачання природного газу та ринок розподілу природного газу в один, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу", постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів; розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

У п. 130 оскаржуваного рішення АМКУ зазначає: "Отже, для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок.".

Як зазначалось вище, ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу.

АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз" - єдині оператори ГРМ, які здійснюють розподіл природного газу на території Дніпропетровської області і цей ринок, як зазначив Комітет у Рішенні, перебуває в стані природної монополії. Проте, як обґрунтовано зазначають позивачі, постачальників, які мають ліцензію на постачання природного газу і можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Дніпропетровської області, згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, є багато. При цьому, постачальники вільні у виборі місця діяльності, оскільки мають ліцензію на право здійснювати постачання по всій території України, і можуть обирати собі побутових споживачів на будь-якій іншій адміністративно-територіальній одиниці.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу", постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку. Типовий договір на постачання природного газу затверджений постановою НКРЕКП №2500 від 30.09.2015, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1386/27831 (далі - Типовий договір постачання).

Також, НКРЕКП постановою №2496 від 30.09.2015 затвердила Правила постачання природного газу, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1382/27827 (далі - Правила постачання), які розроблені на виконання п. 17 ч. 3 ст. 4 Закону України "Про ринок природного газу" та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи.

Так, умовою для укладення побутовим споживачем договору постачання з будь-яким постачальником є наявність у такого побутового споживача договору розподілу природного газу з Оператором ГРМ, який здійснює діяльність з розподілу на території розміщення об`єкта газоспоживання споживача.

Як вірно встановлено cудом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, обов`язковою умовою для постачання природного газу споживачу є наявність у споживача укладеного в установленому порядку з оператором ГРМ договору розподілу природного газу, на підставі якого споживач набуває право відбирати газ із газорозподільної системи.

Таким чином, оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи, здійснює його облік.

Як вірно встановлено cудом першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, Комітетом не було надано аналізу щодо суміжності досліджуваних у спірному рішенні товарів, проте АМКУ в оспорюваному рішенні зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що Комітет неправильно застосував положення Методики №49-р, об`єднавши в одних товарних межах невзаємозамінні товари, які з урахуванням обставин даної справи, не можуть становити один товарний ринок.

Крім того, позивачі вказують, що Комітетом невірно визначено монопольне становище ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" на ринку постачання природного газу та не враховано наявність конкуренції, а саме: такого конкурента як ТОВ "ГК "Нафтогаз України", яка перебуває групі суб`єктів НАКу, та завдяки цьому, має сильну ринкову владу та впливає на поведінку постачальників. Однак це монопольне утворення взагалі не досліджено Комітетом.

Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.

На території Дніпропетровської області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснюють лише АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз".

У межах газу в межах території міста Дніпро та Дніпропетровської області, де розташована газорозподільна система АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз", відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.

На ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз".

Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГPM (АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз"), з якими мають спільне коло побутових споживачів.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", група "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ "Дніпрогаз", АТ "Криворіжгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.

Відповідно до п. 9.1 Методики №49-р, потенційними конкурентами вважаються такі суб`єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи). Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом (п. 9.2, 9.3 Методики №49-р).

В свою чергу, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що Комітетом у спірному рішенні не досліджувалося питання наявності такого конкурента як ТОВ "ГК "Нафтогаз України" в групі суб`єктів ПАТ "НАК "Нафтогаз України", який істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут", що, відповідно, впливає на правильність встановлення кола учасників відповідного ринку.

Пунктом 128 рішення визначено, що бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги є фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу та нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

Згідно змісту оспорюваного рішення, конкретними перешкодами Комітет вважає: існування спеціальних обов`язків постачати природний газ побутовим споживачам, які покладені на виключне коло постачальників природного газу; у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

Так, зазначаючи про те, що в незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання, відповідач посилається на ч. 6 ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу", відповідно до якої зокрема для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.

Разом з тим, згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України "Про ринок природного газу", ч. 6 ст. 11 цього Закону втрачає чинність з 1 квітня 2017 року, а тому посилання на вказану норму, з урахуванням обставин справи, обгрунтовано відхилено судом першої інстанції, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №867 від 19.10.2018 "Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу", НАК "Нафтогаз України" не має права до 1 серпня 2020 року відмовити в задоволенні зазначеної заявки у разі виконання всіх таких умов: станом на 1 число місяця, що передує місяцю постачання, загальна сума заборгованості такого постачальника перед НАК "Нафтогаз України" не перевищує загальну суму заборгованості такого постачальника перед НАК "Нафтогаз України" станом на 1 жовтня 2018 року.

Проте, як вірно встановив суд першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, у спірному рішенні Комітетом не розглядалося право НАК "Нафтогаз України" відмовити постачальнику в оптовому забезпечені ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів - як умова бар`єру вступу на ринок.

Таким чином, Об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, Комітет отримав "ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу", проте, Комітет в оскаржуваному рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання.

З метою застосування, зокрема, під час контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, Комітетом в Інформаційному листі № 60-01 від 02.04.2012 року роз`яснено порядок проведення дослідження ринку.

Як вбачається із зазначеного інформаційного листа, метою дослідження ринку є визначення Комітетом та його територіальними відділеннями стану конкурентного середовища на ринку, його оцінка та внесення пропозицій щодо здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, забезпечення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.

Завершальною стадією дослідження ринку є підготовка звіту про результати проведеного дослідження із відповідними висновками і пропозиціями.

У вступі зазначеного звіту розкриваються підстави проведення дослідження, предмет та об`єкт дослідження, джерела отримання інформації. В основній частині звіту міститься інформація про: учасників ринку, обсяг ринку товару, частки суб`єктів господарювання на ринку, рівень ринкової концентрації, інші кількісні показники; бар`єри вступу на ринок для потенційних конкурентів, ступінь (можливість) їх подолання; наявність ринкової влади; оцінка стану конкурентного середовища на ринку, потенціалу його розвитку. В основній частині може міститися інформація про: бар`єри виходу з ринку для діючих конкурентів, ступінь (можливість) їх подолання; відкритість ринку для міжрегіональної та міжнародної конкуренції (при існуванні об`єктивних можливостей для збору такої інформації), інша інформація.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", АМКУ здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції необгрунтованість доводів відповідача на відсутність законодавчого закріплення необхідності долучення до матеріалів справи звіту за наслідками поглибленого дослідження ринку, оскільки Методикою №49-р передбачено дослідження ринку та роз`яснено порядок здійснення такого дослідження.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що Комітетом неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів вступу на ринок постачання природного газу.

Крім того, в п. 127 рішення Комітет зазначив, що часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Дніпропетровськгаз" є період із грудня 2015 року по серпень 2019 року.

Часові межі ринку - це проміжок часу (як правило - рік), протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

Позивач зазначав, що такий вид послуги як "комплексна послуга розподілу та постачання", про яку вказує Комітет, до грудня 2015 року мала назву - "послуга газопостачання", що надавалася одним суб`єктом господарювання ПАТ "Дніпропетровськгаз", який поєднував у собі функції постачання та розподілу природного газу. Таке визначення ринку як комплексного і такого, що поєднує в собі розподіл та постачання природного газу, відповідало фактичній сукупності товарно-грошових відносин, що існувала до грудня 2015 року.

При цьому, враховуючи структурні зміни на ринку, позивач вважав доцільним розглядати часові межі ринку постачання, беручи до уваги такі зміни зовнішніх чинників: період дії постанов ПСО (час дії постанови ПСО № 758 - це період з листопада 2015 року до 1 квітня 2017 року; період дії постанови №187 - це період з 1 квітня 2017 року до 1 жовтня 2018 року; період дії постанови ПСО №867 - це період з 1 жовтня 2018 року до 1 травня 2020 року).

Комітет, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити в тому числі часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища окремо для таких періодів.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що визначені Комітетом географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут", а тому доводи позивача про те, що Комітет допустив порушення при застосуванні Методики та не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - є обгрунтованими та правомірно прийняті до уваги судом першої інстанції.

Щодо доводів позивача про законність приведення природного газу до стандартних умов, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону.

Відповідно до п. 5.1-5.3 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015, облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором. За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м.куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем.

Комітет у спірному рішенні зазначив, що розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міненерговугілля №847 від 25.12.2015 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік" (із змінами) (п. 168 рішення). Тобто, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показань побутових лічильників газу до стандартних умов (п. 169 рішення).

У пункті 176 оскаржуваного рішення зазначено, що виходячи з нормативно-правових документів витрати на закупівлю природного газу для покриття ВТВ, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, включається до тарифу на розподіл природного газу.

Відповідно до п. 1.1-1.5 наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України №264 від 30.05.2003, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України № 264 від 30.05.2003, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України №595 від 21.10.2003, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за №1224/8545.

Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в п. п. 1.1 п. 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову.

Суд апеляційної інстанції враховує також, що нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу визначаються із застосуванням Методик №264 та №595. При цьому, визначення саме питомих витрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, здійснюється із урахуванням Методики №595.

З постанови НКРЕКП № 425 від 24.03.2016 "Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ "Дніпропетровськгаз" вбачається, що при визначенні тарифу на послуги розподілу природного газу, інформація про включення до структури тарифу різниці у приведенні газу до стандартних умов - відсутня.

Окрім того, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про ринок природного газу", споживач зобов`язаний, зокрема, забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів.

Відповідно до п. 4.4 Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам, який затверджено постановою НКРЕКП №2500 від 30.09.2015, об`єм (обсяг) постачання та споживання природного газу споживачем за розрахунковий період визначається одним із нижченаведених способів, зокрема, за даними оператора ГРМ за підсумками розрахункового періоду, що містяться в базі даних оператора газотранспортної системи та доведені споживачу оператором ГРМ відповідно до умов договору розподілу природного газу.

Відповідно до п. 6 гл. 1 розд. XV Кодексу ГРС, для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики №116.

Відповідач зазначав, що Методика №116 поширює свою дію тільки на суб`єктів господарювання. Оскільки побутові споживачі не являються суб`єктами господарювання, норми Методики №116 не можуть бути застосовані по відношенню до побутових споживачів.

Відповідно до пункту 2 Методики №116, її дія поширюється на суб`єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що п. 6 гл. 1 розд. XV Кодексу газорозподільних систем (Кодекс ГРС) вказує на необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, який зазначений в додатках до Методики №116. Дана норма пов`язує приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком, процедурою чи колом споживачів, що визначені Методикою №116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до цієї Методики.

Відповідні коефіцієнти містяться в додатках до Методики №116, а тому суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про безпідставність доводів скаржника на те, що відсутні величини коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні розрахунків із побутовими споживачами.

Окрім того, з огляду на те, що у тарифі позивача не було передбачено витрат на приведення природного газу до стандартних умов, а після відокремлення функцій розподілу та постачання природного газу позивачем не виконується функція постачання природного газу, обсяги газу з приведенням їх до стандартних умов закуповувало ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут", а тому останній мав право виставляти їх до оплати споживачами.

Крім того, матеріалами справи підтверджується, що AT "Криворіжгаз" звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовною заявою до НКРЕКП про визнання протиправної бездіяльності НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для у бік економічно обґрунтованого та зобов`язання НКРЕКП встановити для AT "Криворіжгаз" економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу Природного газу, в тому числі і включивши до структури такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки по складовій "Вартість газу на технологічні та власні потреби" в 2014 - 2018 рр. (справа № 826/7265/18).

Крім того, Верховний Суд у своїй постанові від 24.12.2019 у справі №640/21017/18 вказав: "З матеріалів справи вбачається, що як на підтвердження інформації про включення позивачем до тарифу питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, у той час як у складі тарифу такі витрати позивача вже закладені, НКРЕКП посилалося на лист Міненергетики від 28 грудня 2018 року № 03/31-11587. Однак, дослідивши вказані вище листи Міністерства, колегія суддів погоджується з твердженнями судів першої гра апеляційної, що наведені листи не містять інформації про включення до розміру НВ і ВТВ різниці у приведенні газу до стандартних умов, а лише вказують про здійснення операторами ГРС розрахунку показників НВ і ВТВ природного газу на 2016 рік із застосуванням Методик №264 та №595. Тобто, обсяги втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками є разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, не були затверджені наказом Міненергетики від 25 грудня 2015 року №847 та в подальшому не входили у встановлений НКРЕКП тариф на розподіл природного газу. Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що AT "Житомиргаз" не здійснював включення різниці у приведенні газу до стандартних умов до ВТВ. Жодних доказів, які б доводили протилежне, у матеріалах справи немає. Такі докази не наведені Комісією і в касаційній скарзі".

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те. що АМКУ було неповно досліджено можливість та підстави включення витрат на приведення природного газу до стандартних умов, і доводи скаржника в цій частині не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгялду справи.

Крім того, позивачем до матеріалів справи надано висновок №2606-20 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки від 26.06.2020.

Відповідач проти прийняття даного висновку в якості доказу по справі заперечує, посилаючись на відсутність такого висновку в матеріалах справи АМКУ.

Верховний Суд у постанові від 26.06.2020 в справі №910/11579/18 зазначив, що суди першої та апеляційної інстанції повинні перевірити обґрунтованість рішення АМКУ на підставі доказів, що встановлені АМКУ та надані сторонами справи під час її розгляду АМКУ, надати оцінку таким доказам і не повинні були перебирати на себе повноваження АМКУ і здійснювати повторне дослідження та аналіз ринку.

В свою чергу, оскільки висновок №2606-20 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки від 26.06.2020 був відсутнім при винесенні АМКУ спірного рішення, а тому суд апеляційної інстанції погоджується в цій частині з висновками суду першої інстанції про те, що такий висновок не може вважатись доказом у розумінні глави 5 Господарського процесуального кодексу України, і відповідно, вказаний висновок не приймається в якості доказу. Доводи скаржника про його оцінку судом першої інстанції - судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки, як зазначалось вище, вказаний висновок відхилений саме у якості доказу, а тому інші зауваження суду першої інстанції не вливають на дані висновки.

Також, суд першої інстанції обгрунтовано відхилив доводи позивачів стосовно порушення Комітетом правил розгляду справи, з огляду на те, що недодержання органом АМКУ процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб`єктом господарювання конкурентного законодавства, може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. В даному випадку судом не встановлено порушення або неправильне застосування Комітетом процедурних норм, у результаті чого може бути визнано оскаржуване рішення недійсним. Проте, відхилення вказаного доводу не вливає на здійснені судом першої інстанції обгрунтовані висновки щодо наявності обумовлених законом підстав для визнання недійсним пунктів 1, 2, 4, 7, 8 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019.

Також, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2020 клопотання про зупинення провадження у справі №910/2305/20 задоволено. Зупинено апеляційне провадження у справі № 910/2305/20 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі №910/2305/20 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про захист прав споживачів шляхом визнання неправомірними дій постачальника природного газу виставляти рахунки та вимагати оплати за спожитий природний газ побутовим споживачем. Зобов`язано учасників справи повідомити Північний апеляційний господарський суд про усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у справі №910/2305/20.

31.08.2020 Великою Палатою Верховного Суду прийнято для провадження розгляду цивільну справу №161/11800/19 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про захист прав споживачів шляхом визнання неправомірними дій постачальника природного газу виставляти рахунки та вимагати оплати за спожитий природний газ побутовим споживачем.

У вказаній справі №161/11800/19, Позивач звернулась з позовом, в якому просила зобов`язати відповідача припинити дії, якими порушувались її права як побутового споживача природного газу в частині приведення об`єму природного газу до стандартних умов; відновлення обліку використаного природного газу за фактичними даними лічильника та здійснити контроль зняття та обліку природного газу відповідно до фактичних даних лічильника.

Так, Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 жовтня 2019 року, яке залишено без змін постановою Волинського апеляційного суду від 27 грудня 2019 року, у задоволенні позову було відмовлено, з тих підстав, що:

- під час розгляду справи не встановлено порушень відповідачем чинного законодавства України, прав та законних інтересів позивача при здійсненні обліку природного газу;

- 26 січня 2017 року постановою НКРЕКП № 84 «Про затвердження змін до деяких постанов НКРЕКП щодо запровадження на ринку природного газу використання одиниць енергії», яка набрала чинності 15 березня 2017 року (далі - постанова № 84), до Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс ГРМ) внесено зміни та доповнення, відповідно до яких Кодекс ГРМ доповнено розділом XV «Порядок перерахунку об`єму природного газу в його обсяг, визначений в одиницях енергії», де наведене положення, що застосовується до всіх, без винятку, споживачів: «Для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (К) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 26 лютого 2004 року № 116, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 березня 2004 року за № 346/8945 (далі - Методика № 116);

- оператор газорозподільних систем (далі - оператор ГРМ) зобов`язаний розмістити на власному сайті інформацію про розміри коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов, у разі якщо вузли обліку природного газу споживачів не забезпечують такого приведення». Тому застосування коефіцієнтів, які передбачені Методикою № 116, здійснюється до всіх категорій споживачів, у тому числі і до побутових;

- крім того, пункт 4 постанови № 84 також прямо містить зобов`язання операторів ГРМ додатково передбачити в платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача інформацію про розмір коефіцієнта приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також обсяг енергії спожитого природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт-год, Гкал, МДж).

Підставою для передачі справи № 161/11800/19 на розгляд Великої Палати Верховного Суду стало те, що існує очевидна необхідність формування єдиної правозастосовчої практики у спорах щодо приведення об`єму природного газу до стандартних умов за даними побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, для забезпечення розумної передбачуваності судових рішень, а тому справа містить і виключну правову проблему і її вирішення необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі № 161/11800/19 Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 жовтня 2019 року та постанову Волинського апеляційного суду від 27 грудня 2019 року змінено, виклавши мотивувальну частину судових рішень у редакції цієї постанови.

Зокрема, у вказаній постанові зазначено, що:

- Взаємовідносини між газопостачальником, газорозподільним підприємством, газотранспортним підприємством та споживачами природного газу регулюються Законом України від 09 квітня 2015 року № 329-VIII «Про ринок природного газу» (далі - Закон № 329-VIII), Кодексом ГРМ, Правилами № 2496, Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2498 (далі - типовий договір № 2498), Типовим договором № 2500 та іншими нормативно-правовими актами України.

- у законодавстві, яке діяло на час виникнення спірних відносин, а саме у пункті 5.3 розділу V Типового договору № 2498, передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу ХVКодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ, виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою.;

- отже, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору № 2498, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора;

- тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов;

- у законодавстві, яке діяло на час виникнення спірних відносин, а саме у пункті 5.3 розділу V Типового договору № 2498, передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу ХV Кодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ, виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою;

- отже, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору № 2498, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора;

- тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов;

- також позивачка на обґрунтування позову зазначала, що відповідачем порушено вимоги постанови № 1488, відповідно до якої йому було прямо заборонено при здійсненні обліку природного газу, використаного побутовими споживачами, приводити об`єми природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за використаний побутовими споживачами природний газ. У такому випадку, на думку позивачки, відповідач мав здійснити перерахунок об`єму (розподілу) природного газу по об`єктах побутових споживачів відповідно до фактичних показань лічильника природного газу;

- посилання позивачки на необхідність застосування відповідачем положень постанови НКРЕКП № 1488 є помилковим, оскільки відповідно до постанови Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 03 лютого 2020 року у справі № 640/20866/19 зроблено висновок, що ця постанова не є регуляторним актом, оскільки її положення не спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання;

- крім того, у вказаній постанові Верховного Суду встановлено, а в рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року та постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2019 року у справі № 640/20866/19 досліджено докази, надано їм відповідну правову оцінку, що наказом Міненергетики від 25 грудня 2015 року № 847 не були затверджені та не ввійшли до встановленого НКРЕКП тарифу розподілу природного газу обсяги питомих втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов та обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні витрати. Тому вказані втрати були скомпенсовані шляхом приведення об`ємів природного газу, облікованих побутовими лічильниками у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу до стандартних умов;

- можна зробити висновок, що на час виникнення спірних правовідносин чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин;

- лише 06 листопада 2020 року НКРЕКП прийняло постанову № 2033 «Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП» (далі - постанова НКРЕКП № 2033), яка набрала чинності 07 листопада 2020 року та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим;

- після ухвалення оскаржуваних судових рішень у цій справі постановою НКРЕКП № 2033, яка набрала чинності 07 листопада 2020 року, абзац другий пункту 3 глави 1 розділу ІX викладено так: «Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов (виключно у випадку обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим) та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу»;

- також пункт 5.3 розділу V Типового договору № 2498 викладений в редакції постанови НКРЕКП № 2033, а саме зазначено, що при здійсненні обліку спожитого природного газу побутовим споживачем за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу беруться кубічні метри (куб. м) природного газу, визначені відповідно до фактичних показів лічильника природного газу або відповідно до норм споживання природного газу, затверджених постановою Кабінету Міністрів України;

- при здійсненні обліку спожитого природного газу споживачем, що не є побутовим, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов згідно з вимогами, визначеними в ГРМ;

- у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРМ при обліку спожитого природного газу побутовим споживачем та споживачем, що не є побутовим, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу беруться об`єми природного газу, які нараховуються згідно з вимогами Кодексу ГРМ;

- таким чином, лише з набранням постановою НКРЕКП № 2033 чинності визначено, що приведення спожитого об`єму природного газу до стандартних умов здійснюється виключно у випадку обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим;

- також у статті 1 Закону України від 14 липня 2021 року № 1639-ІХ «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» (далі - Закон № 1639-ІХ) передбачено, що заборгованість суб`єктів ринку природного газу, що підлягає врегулюванню відповідно до цього Закону, включає, зокрема, дебіторську заборгованість побутових споживачів, у тому числі безнадійну та сумнівну заборгованість, що обліковується у постачальників природного газу, в розмірі вартості обсягів приведення обсягів споживання до стандартних умов та вартості обсягів, які виникли у зв`язку з визнанням судами незаконними та нечинними актів Кабінету Міністрів України про затвердження норм споживання природного газу населенням без лічильників у період з 1 жовтня 2014 року до розрахункової дати, та граничного обсягу втрат, що виникли в газорозподільних мережах внаслідок ненадання або неякісного надання послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, розрахованого за Методикою розрахунку обсягів втрат природного газу, що виникають в газорозподільних мережах внаслідок ненадання або неякісного надання послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, затвердженою наказом Міністерства палива та енергетики України від 23 липня 2007 року № 346, не сплачена станом на розрахункову дату;

- відповідно до частини першої статті 4 Закону № 1639-ІХ взаєморозрахунки в цілях погашення заборгованості, визначеної статтею 1 цього Закону, здійснюються за рахунок видатків державного бюджету для врегулювання, зокрема, неоплаченої суми сумнівної та безнадійної дебіторської заборгованості побутових споживачів перед постачальниками природного газу, внаслідок та за рахунок якої утворилася кредиторська заборгованість постачальників природного газу за договорами купівлі-продажу природного газу для побутових споживачів; різниці між фактичною обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу, що надаються операторами газорозподільних систем, та тарифами на розподіл природного газу, затвердженими Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на розрахункову дату - в цілях погашення заборгованості операторів газорозподільних систем, у тому числі підтвердженої судовими рішеннями та/або реструктуризованої, не сплаченої станом на розрахункову дату: за договорами транспортування природного газу, укладеними з особою, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31 грудня 2019 року, особою, що здійснює функції оператора газотранспортної системи з 1 січня 2020 року, а також за договорами купівлі-продажу природного газу для виробничо-технологічних та власних потреб, укладеними з НАК «Нафтогаз України»;

- отже, за вказаним Законом № 1639-ІХ держава взяла на себе питання врегулювання заборгованості побутових споживачів у розмірі вартості обсягів приведення обсягів споживання до стандартних умов.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При прийняті даної постанови судом апеляційної інстанції враховані висновки Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №161/11800/19, згідно з якими: "у період з грудня 2015 року по листопад 2020 року чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин. За висновком Великої Палати Верховного Суду, обсяги питомих втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов та обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати і нормативні витрати не були затверджені наказом Міненергетики від 25.12.2015 №847 та не увійшли до встановленого НКРЕКП тарифу розподілу природного газу. Саме тому вказані втрати були скомпенсовані шляхом приведення об`ємів природного газу, облікованих побутовими лічильниками у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу до стандартних умов. У період з грудня 2015 року до листопада 2020 року, а саме у пункті 5.3 розділу V Типового договору №2498 передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу ХV Кодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою.

Отже, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору розподілу природного газу, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора. Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов. Лише 06.11.2020 НКРЕКП прийняло постанову № 2033 "Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП", яка набрала чинності 07.11.2020 та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим".

Про подібність правовідносин у даній справі та справі №161/11800/19 свідчить ухвала Верховного Суду від 16.02.2021 у справі №910/2305/20, якою відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Комітету на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2020 про зупинення провадження у справі до перегляду Великою Палатою Верховного Суду рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.10.2019 та постанови Волинського апеляційного суду від 27.12.2019 у справі №161/11800/19 на підставі ч. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України.

При цьому, Верховний Суд у своїх ухвалі зазначив саме про те, що враховуючи те, що правовідносини у справі №161/11800/19 є подібними, у зв`язку з чим наявні підстави для зупинення провадження у справі № 910/2305/20 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у справі №161/11800/19, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про зупинення провадження на підставі норми пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України.

Стосовно посилання позивача та третіх осіб на рішення у справах, судом встановлено, що:

- № 640/111/19, у якій Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" звернулося до адміністративного суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило визнати протиправною та нечинною постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 1491 від 23.11.2018 "Щодо заборони ПАТ "Дніпропетровськгаз" приводити об`єми використаного природного газу побутовим споживачам до стандартних умов", і рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.04.2019 позов задоволено, а постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.08.2019 апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.04.2019 - без змін. В свою чергу, постановою Верховного Суду від 10.04.2020 вищезазначені судові рішення скасовано, справу передано на новий розгляд. Скасовуючи судові рішення першої та апеляційної інстанцій із направленням справи на новий розгляд, Верховний Суд у постанові від 10.04.2020 звернув увагу на те, що "...судами попередніх інстанцій не встановлено, чи включена позивачем різниця у приведенні об`ємів газу, використаного побутовими споживачами, до стандартних умов до виробничо-технологічних витрат та у який спосіб впливають розрахунки позивача на ціни та побутові права споживачів (зокрема, шляхом дослідження безпосередніх розрахунків впливу зміни об`єму спожитого природного газу внаслідок приведення до стандартних умов на ціну для споживачів). Встановлення даної обставини має важливе значення під час вирішення даної справи, оскільки свідчитиме, чи є підставною оскаржувана позивачем постанова відповідача та чи діяв такий обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно і розсудливо. Недоведеність відповідачем вказаних обставин, попри передбачений КАС України обов`язок їх доведення саме ним як суб`єктом владних повноважень, у даному випадку не може бути підставою для задоволення позову, оскільки у випадку протиправності оскаржуваної постанови порушуватимуться права побутових споживачів ПАТ «Дніпропетровськгаз», які будуть сплачувати нараховані об`єми газу, які насправді не спожили. Вказане порушуватиме не лише права побутових споживачів, але й призведе до додаткового навантаження на Державний бюджет України у зв`язку із гарантуванням державного соціального захисту населення при оплаті житлово-комунальних послуг." Таким чином, спір у даній справі не вирішено, і відповідно розгляд справи триває, проте, наведене не впливає на висновки, здійснені судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення;

- № 640/20081/18, у якій ПАТ «Дніпрогаз» звернулося до суду з позовом, у якому просило визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23 листопада 2018 року № 1490 «Щодо заборони ПАТ «Дніпрогаз» приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами», і рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 червня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2019 року, адміністративний позов задоволено. Вирішено визнати протиправною та скасувати Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23 листопада 2018 року № 1490 "Щодо заборони ПАТ "Дніпрогаз" приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами».

Постановою Верховного суду від 28.09.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 червня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2019 року у справі № 640/20081/18 змінено, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 червня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2019 року у справі № 640/20081/18 - залишено без змін.

Постанова суду касаційної інстанції обгрунтована тим, що з урахуванням змісту спірних правовідносин, їх правового регулювання та встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, а також того, що Регулятор сам своїми відомчими актами передбачив можливість операторів ГРМ застосовувати коригувальні коефіцієнти при приведенні обсягів спожитого палива побутовими споживачами, визначивши умови та порядок такого коригування, оскаржена постанова відповідача не відповідає переліченим вище критеріям, оскільки прийнята з порушенням процедури, без дотримання чіткої послідовності дій щодо її проведення у спосіб визначений законодавством, та не містить належного нормативного обґрунтування повноважень Нацкомісії в частині заборони позивачу вчиняти розрахунки об`єму (обсягу) спожитого газу.

Інша наведена учасниками спору судова практика визнається судом нерелевантною в контексті саме спірних правовідносин між учасниками даного спору.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про Захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. рішення від 21 січня 1999 року в справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22 лютого 2007 року в справі "Красуля проти Росії", від 5 травня 2011 року в справі "Ільяді проти Росії", від 28 жовтня 2010 року в справі "Трофимчук проти України", від 9 грудня 1994 року в справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 1 липня 2003 року в справі "Суомінен проти Фінляндії", від 7 червня 2008 року в справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Відповідно до пункту 58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (Заява № 4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Рішення суду про задоволення позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача.

З огляду на вищевикладене, дослідивши наявні у справі докази і доводи як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем доведено належними та допустимими доказами наявність обумовлених законом підстав для визнання недійсними така скасування: п. 1 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "визнано, що група "Дніпропетровськгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 по серпень 2019 займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Криворіжгаз", п. 2 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "визнано дії групи "Днійронетровськгаз" в особі АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Криворіжгаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції-", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Криворіжгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.", п. 4 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" штраф у розмірі 1 912 454 (один мільйон дев`ятсот дванадцять тисяч чотириста п`ятдесят чотири) гривні, п. 7 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "зобов`язано групу "Дніпропетровськгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, п. 8 рішення АМК України №791-р від 10.12.2019 року, згідно якого "зобов`язано групу "Дніпропетровськгаз" в особі АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Криворіжгаз" та ТОВ"Дніпропетровськгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, а доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні і не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Отже, вищенаведені та усі інші доводи, посилання та обгрунтування учасників справи судом апеляційної інстанції враховані при вирішенні спору, доводи скаржника є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та висновків суду апеляційної інстанції у даній постанові щодо спірних правовідносин учасників справи, а судом першої інстанції, в свою чергу, надано належну оцінку усім наявним у справі доказам та правовідносинам учасників справи та ухвалено обґрунтоване рішення у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, яким позовні вимоги позивача задоволено повністю.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі № 910/2305/20, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги.

Розподіл судових витрат

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 76-79, 86, 129, 233, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі № 910/2305/20 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі № 910/2305/20 - залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Матеріали справи № 910/2305/20 повернути Господарському суду м. Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови підписано:04.06.2024

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді О.В. Тищенко

Є.Ю. Шаптала