ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2024 року Справа № 918/728/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Саврій В.А., суддя Коломис В.В. , суддя Миханюк М.В.

при секретарі судового засідання Комшелюку А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення господарського суду Рівненської області від 02.04.2024 (повний текст - 11.04.2024) у справі №918/728/23 (суддя Романюк Ю.Г.)

за позовом Керівника Рівненської окружної прокуратури (вул.Гарна, 29, м.Рівне, 33028, ) в інтересах держави в особі Зорянської сільської ради (пл.В.Плютинського,1, с.Зоря, Рівненський р-н, Рівненська обл., 35314, )

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вул.Князя Володимира, 71-Б, м. Рівне, 33013, )

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 350793,52 грн

за участю представників:

прокурор - Рункевич І.В. (в залі суду);

позивача не з`явився;

відповідача (апелянта) - Гуз О.С. (в залі суду);

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Рівненської області від 02.04.2024 у справі №918/728/23 задоволено позов Керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Зорянської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 350793,52 грн.

Визнано недійсними додаткові угоди №1/1 від 09.02.2021, №2 від 10.02.2021, №3 від 10.03.2021, №5 від 09.08.2021, №6 від 19.08.2021, №7 від 27.08.2021, №8 від 31.08.2021, №9 від 28.09.2021, №10 від 28.09.2021 №11 від 06.10.2021, №12 від 29.10.2021, №13 від 29.10.2021, №14 від 30.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12161-ВЦ від 22.12.2020, укладеного між Зорянською сільською радою та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія". Стягнуто з ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Зорянської сільської ради кошти у розмірі 350793,52 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Рівненської обласної прокуратури понесені витрати на сплату судового збору у розмірі 40153,90 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою.

В скарзі апелянт, зокрема, стверджує, що позивачем порушено вимоги ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині державного контролю у сфері закупівель, де зазначено, що в сфері державного фінансового контролю, уповноваженим органом є Державна аудиторська служба України, також п.п.8-10, 15 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» в частині - порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, в судовому порядку стягувати в дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами.

Також вважає, що позивачем порушено вимоги п.14 ч.1 ст.92, ст.1311 Конституції України якою передбачено, що виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури. Однак, вимогами Закону України «Про прокуратуру» не передбачено прокуратурою проведення моніторингу державних закупівель та постановлення висновків щодо незаконності господарської діяльності підприємств, установ, організацій.

Зазначає, що Рівненська окружна прокуратура згідно закону має повноваження звернутись до органу, уповноваженого державою на здійснення державного фінансового контролю, а саме до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, із повідомленням щодо можливого виявлення порушення у сфері державних закупівель та про вжиття заходів щодо усунення порушень, і у випадку якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Оскільки відповідним компетентним органом, зокрема Держаудитслужбою не встановлено порушення по Договору на постачання електричної енергії №12161-ВЦ від 22.12.2020 у сфері державних закупівель, то заявлені прокуратурою порушення ґрунтуються виключно на припущеннях, що у відповідності до вимог законодавства не допускається.

Також апелянт зазначає, що до матеріалів справи прокурором не надано належних та допустимих доказів, що уповноважений орган Зорянська сільська рада не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження.

Твердження прокурора про використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства не підтверджується матеріалами справи та не вказує на порушення інтересів держави.

Зазначає, що законодавцем не обмежено будь-якими строками (періодичністю) можливість внесення сторонами договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, змін до такого договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. При цьому, зберігається обмеження щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що ця зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

На думку апелянта, частина п`ята статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає можливість сторонам змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника товару. При цьому, застосування цієї норми можливе, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить виконання цього договору для однієї зі сторін договору невигідним, збитковим.

Апелянт вважає, що додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару укладанні між сторонами у відповідності до вимог ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов пунктів 13.8 Договору без порушення вимог чинного законодавства. Крім того, ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угодах не перевищує 10 відсотків та не призводить до збільшення суми, визначеної в договорі.

Крім цього стверджує, що зважаючи, що спір виник внаслідок неправильних дій зокрема позивача, то необхідно було покласти витрати зі сплати судового спору порівну на кожну зі сторін.

На підставі викладеного апелянт просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 02.04.2024 у справі №918/728/23 та прийняти нове рішення, яким в позовних вимогах Керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах Зорянської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» відмовити в повному обсязі; судові витрати покласти на Рівненську окружну прокуратуру.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №918/728/23 у складі: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Коломис В.В., суддя Крейбух О.Г.

Листом від 07.05.2024 матеріали справи №918/728/23 витребувано з господарського суду Рівненської області.

09.05.2024 матеріали справи надійшли до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Розпорядженням керівника апарату суду від 13.05.2024, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі - Крейбух О.Г. у період з 13.05.2024 по 26.05.2024 включно, відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.8.5 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у судовій справі №918/728/23.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №918/728/23 у складі: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.05.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення господарського суду Рівненської області від 02.04.2024 у справі №918/728/23 та призначено розгляд апеляційної скарги на 05.06.2024 об 12:30год. Запропоновано учасникам провадження у строк до 31.05.2024 подати письмовий відзив на апеляційну скаргу.

23.05.2024 до суду від Рівненської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Рівненська обласна енергопостачальна компанія».

У відзиві прокурор зазначає, що орган місцевого самоврядування не проявив жодної зацікавленості перевірити обставини, викладені прокуратурою у повідомленні, а також факти порушення законодавства у сфері публічних закупівель з метою усунення нераціонального витрачання бюджетних коштів

У зв`язку з закінченням строк дії договору на момент виявлення порушення, підстави для проведення органами Держаудислужби моніторингу закупівлі UA-2020-11-13-004786-c за предметом: «Електрична енергія» були відсутні. Вживати заходи стосовно визнання недійсним договору (або додаткових угод до нього) орган фінансового контролю уповноважений виключно у разі виявлення порушень за результатами проведення заходів державного фінансового контролю та лише у тому випадку, коли підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення таких порушень.

Зазначає, що Зорянська сільська рада виконує функцію розпорядника бюджетних коштів шляхом проведення закупівлі електричної енергії за кошти місцевого бюджету, з метою забезпечення потреб територіальної громади та реалізації покладених на неї завдань.

Тому прокурор вважає, що у даному випадку використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства завдає шкоду інтересам держави щодо застосування положень частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За доводами прокурора, неодноразове, «каскадне» збільшення цін за Договором дає підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни до договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо неперевищення 10% одноразового збільшення, який суттєво дотримано не був - тобто укладання спірних додаткових угод не мало легітимної мети у розумінні ч.1 ст.203 ЦК України.

Враховуючи вищевикладене, з урахуванням доводів, викладених у позовній заяві, укладення оспорюваних додаткових угод суперечить вимогам ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому, з огляду на положення ст.ст.203, 215 ЦК України підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.

Як вбачається з наведеного у позовній заяві розрахунку, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 350793,52 грн, а тому отримані відповідачем кошти підлягають стягненню з останнього.

Також прокурор звертає увагу, що відповідно до ч.1 ст.129 ГПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Отже, оскільки судом першої інстанції задоволено позовні вимоги прокуратури в повному обсязі, судом правомірно вирішено стягнути сплачений судовий збір з відповідача ТОВ «РОЕК». Прокурор не погоджується з твердженням апелянта про те, що спір виник внаслідок неправомірних дій позивача Зорянської сільської ради, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, саме ТОВ «РОЕК» виступало ініціатором укладення оскаржуваних додаткових угод.

На підставі викладеного прокурор просить суд апеляційної інстанції залишити без задоволення апеляційну скаргу ТОВ «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» на рішення господарського суду Рівненської області від 02.04.2024 у справі №918/728/23, а рішення суду першої інстанції без змін.

У судове засідання суду апеляційної інстанції 05.06.2024 Зорянська сільська рада не забезпечила явку свого представника, хоч про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялася належним чином.

Оскільки всі учасники провадження у справі належним чином повідомлялися про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності представника Зорянської сільської ради.

У судовому засіданні 05.06.2024 представниця відповідача підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, надала пояснення по справі. Просила скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 02.04.2024 у справі №918/728/23, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, або, у разі залишення рішення без змін, - розділити судовий збір між відповідачем та позивачем у рівних частинах.

Прокурор заперечила проти доводів та вимог апеляційної скарги, надала пояснення по справі. Просила суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

Зорянською сільською радою проведено закупівлю UA-2020-11-13-004786-с за предметом: "Електрична енергія".

22.12.2020 між Зорянською сільською радою (Замовник) та ТОВ "РОЕК" (Постачальник) укладено Договір №12161-ВЦ на постачання електричної енергії.

Згідно з п.1.2. Договору, умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (далі ПРРЕЕ).

Так, за цим Договором Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п.2.1 Договору).

Загальна сума цього Договору становить 820512,00 грн з ПДВ (п.5.1. Договору).

Відповідно до п.5.3 Договору, Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є Додатком 2 до цього Договору.

Згідно з Додатком №2 до Договору, ціна за електричну енергію (кВт*год) (одиницю товару) становить 1,48 грн./кВт*год без ПДВ.

Відповідно до п.13.8 Договору, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків ч.4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю та зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України".

Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР), та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені офіційному вебсайті ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" - згідно з частиною шостою статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії".

У якості документального підтвердження даних сторонами визнаються, зокрема, завірені роздруківки з веб-сайту Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" або інший документ органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товару на ринку.

Нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.

У разі дотримання вище викладених умов та лише за взаємною згодою Сторін підписується відповідна додаткова угода про внесення змін до Договору.

Як передбачено пунктом 14.1. цей Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами та укладається на строк до 31.12.2021.

В подальшому, між сторонами підписувався ряд додаткових угод, якими кожного разу збільшувалась ціна за одиницю товару, а саме:

- №1/1 від 09.02.2021 визначено, що (одиницю товару) кВт*год спожитої електричної енергії становить 1,5331 грн/кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 3,5%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з січня 2021 року;

- №2 від 10.02.2021 - 1,68692 грн/кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 13,9%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з січня 2021 року;

- №3 від 10.03.2021 - 1,82608 грн/кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 23,3 %). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з лютого 2021 року;

- №5 від 09.08.2021 - 1,97974 грн/кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 33,7 %). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.07.2021;

- №6 від 19.08.2021 - 2,14749 грн/кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 45%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.08.2021;

- №7 від 27.08.2021 - 2,33267 грн/кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 57,6%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.08.2021;

- №8 від 31.08.2021 - 2,53634 грн/кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 71,3%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.08.2021;

- №9 від 28.09.2021 - 2,73793 грн/кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 84,9%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.09.2021;

- №10 від 28.09.2021 - 2,92245 грн/кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 97,5%), Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 14.09.2021;

- №11 від 06.10.2021 - 3,15612 грн/кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 113,2%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 15.09.2021;

- №12 від 29.10.2021 - 3,44206 грн/кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 132,5%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01 жовтня 20.10.2021;

- №13 від 29.10.2021 - 3,75656 грн/кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 153,8%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 14.10.2021;

- №14 від 30.11.2021 - 4,10248 грн/кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 177,1%). Вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 05.11.2021.

ТОВ "РОЕК", на виконання Договору поставлено 257881 кВт*год електричної енергії на загальну суму 808790,18 грн, а саме:

- згідно акту приймання передачі за січень 2021 року - 27427 кВт*год на суму 55520,63 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №№50,52 від 10.02.2021;

- згідно акту приймання-передачі за лютий 2021 року - 33396 кВт*год на суму 67603,70 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №№120, 126 від 11.03.2021;

- згідно акту приймання-передачі за березень 2021 року - 17200 кВт*год на суму 43267,13 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень від 13.04.2021;

- згідно акту приймання-передачі за квітень 2021 року - 19905 кВт*год на суму 43617,78 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень від 12.05.2021;

- згідно акту приймання-передачі за травень 2021 року - 18297 кВт*год на суму 40094,08 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №№334, 336 від 09.06.2021;

- згідно акту приймання-передачі за червень 2021 року - 9150 кВт*год на суму 20050,34 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень від 13.07.2021;

- згідно акту приймання-передачі за липень 2021 року - 13238 кВт*год на суму 29008,32 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №№513, 515 від 10.08.2021;

- згідно акту приймання-передачі за серпень 2021 року - 14131 кВт*год на суму 45440,69 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №№562, 564 від 10.09.2021;

- згідно акту приймання-передачі за вересень 2021 року - 26496 кВт*год на суму 94341,95 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №666 від 19.10.2021 та №665 від 22.10.2021;

- згідно акту приймання-передачі за жовтень 2021 року - 27107 кВт*год на суму 117904,95 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №№774, 776 від 15.11.2021;

- згідно акту приймання-передачі за листопад 2021 року - 31867 кВт*год на суму 155120,45 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №№513, 515 від 17.12.2021;

- згідно акту приймання-передачі за грудень 2021 року - 19667 кВт*год на суму 96820,16 грн з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №№513, 515 від 28.12.2021.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-11-13-004786-с, що сформований 31.12.2021 на веб порталі "Prozorro", правовідносини за вказаним Договором припинені.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне:

Щодо участі прокурора у справі, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено п.3 ч.1 ст.1311 Конституції України передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ст.23 Закону України "Про прокуратуру представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно із ч.4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес" (п. 54 рішення).

Предметом даного судового спору є визнання недійсними додаткових угод, укладених до Договору на постачання електричної енергії від 22.12.2020, укладеного між Зорянською сільською радою та ТОВ "РОЕК".

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

У даному випадку загроза порушення інтересів держави полягає у порушенні чинного законодавства про публічні закупівлі.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

З системного аналізу ч.1, ч.3, ч.4 та ч.7 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" вбачається, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 р. №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п.3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи №806/1000/17).

У даному випадку загроза порушення інтересів держави полягає у порушенні чинного законодавства про публічні закупівлі.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 викладено таку правову позицію:

- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу;

- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;

- прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.

Прокурор визначив позивачем Зорянську сільську раду.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Водночас згідно з ч.5 ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Частиною 4 статті 71 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (ст. 142 Конституції України, ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"). Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Тобто, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території.

У ст.143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Відтак, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст.145 Конституції України.

З урахуванням викладеного та приймаючи до уваги, що закупівля UA-2020-11-13-004786-с здійснена за рахунок коштів сільського бюджету, та саме на Зорянську сільську раду покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів місцевого бюджету, в тому числі при проведення публічних закупівель, а тому остання в даному випадку підлягає визнанню органом, уповноваженим на виконання функцій захисту інтересів держави (місцевого самоврядування) в розумінні Закону України "Про прокуратуру".

Рівненською окружною прокуратурою, у відповідності до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", скеровано на адресу Зорянської сільської ради відповідний лист №50-56-4010вих-23 від 17.05.2023, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії.

Відповідно наданої Зорянською сільською радою інформації, заходи щодо оскарження додаткових угод та стягнення коштів з постачальника сільською радою не вживались.

Вказане відповідно до ст.53 ГПК України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для захисту інтересів держави в особі Зорянської сільської ради шляхом звернення до суду з даним позовом.

При цьому, Верховний Суд у постановах від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18 констатував висновок, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду, належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

Щодо посилання апелянта на незалучення до розгляду справи Держадитслужби, то колегія суддів звертає увагу, що за висновками Верховного Суду у постанові від 26.02.2019 у справі №905/803/18, належним суб`єктом владних повноважень для захисту інтересів держави є не будь-який орган, що уповноважений державою здійснювати певні функції контролю у певній сфері, а лише той, який має відповідні повноваження для захисту таких інтересів.

Згідно Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Для виконання покладених на неї завдань Держаудитслужба також має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 9 пункту 4, підпункт 20 пункту 6 Положення).

Враховуючи, що ТОВ «РОЕК» не є підконтрольним Держаудитслужбі підприємством, а предмет розглядуваного позову не передбачає стягнення грошових коштів в дохід держави, остання не наділена повноваженнями на звернення до суду з позовом про визнання недійсними оспорюваних додаткових угод та стягнення безпідставно набутих грошових коштів на користь Зорянської сільської ради.

Отже, підсумовуючи зазначене, прокуратурою обґрунтовано правомірність звернення з даним позовом в інтересах саме Зорянської сільської ради.

Щодо позовної вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з абзацом 2 частини 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно з ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 викладено правову позицію:

"Відповідно до частини четвертої ст.41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої ст.41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону №922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої ст.41 Закону №922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої ст. 41 була викладена в ст. 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону №922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18.09.2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон №922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст.652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої ст.41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі."

Відповідно до ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Варто відмітити, що Закон не містить виключень з цього правила.

Із вказаного слідує, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Разом з тим, аналізуючи підстави внесення змін до Договору шляхом підписання Додаткової угоди №1/1 від 09.02.2021, якою збільшено ціну за одиницю товару, останню укладено у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії з посиланням на Постанову НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2021 рік".

У розрізі даного питання слід звернути увагу на те, що п.1 додатку №2 до Договору "Комерційна пропозиція" встановлено ціну на електричну в розмірі 1,48 грн,/кВт*год. без ПДВ.

До вказаної ціни включаються наступні складові: закупівельна ціна електричної енергії Постачальником для Споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період грн./кВт*год.; ціна на послугу пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу грн./кВт*год; тариф на послугу з передачі.

Встановлення тарифу на послугу з передачі віднесено до компетенції НКРЕКП.

Судом першої інстанції було встановлено хронологію зміни тарифів на послугу, а саме:

- у період з 01.08.2020 до 30.11.2020 діяв тариф 240,23 грн/МВт*год, встановлений постановою НКРЕКП №1329 від 11.07.2020;

- у період з 01.12.2020 по 31.12.2020 діяв тариф 312,76 грн/МВт*год, встановлений постановою НКРЕКП №1998 від 04.11.2020;

- з 01.01.2021 тариф на послугу передачі склав 293,93 грн/МВт*год, встановлений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020.

Згідно позиції відповідача, оскільки тендерна пропозиція сформована 27.11.2020 - у період дії тарифу 240,23 грн/МВт*год, а датою початку поставки електроенергії є 01.01.2021, тобто після введення в дію вищого тарифу 293,93 грн/МВт*год, підвищення ціни одиниці товару, яке відображене в оскаржуваній Додаткової угоди №1/1 від 09.02.2021 документально підтверджене.

В той же час, суд першої інстанції правильно вказав про помилковість такої позиції, оскільки метою регулювання, передбаченого ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

При цьому, постачальник зобов`язаний довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Продавець повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Продавець також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов, Верховний Суд в постанові від 18.06.2022 у справі №927/491/19.

Вищезгадана постанова НКРЕКП від 04.11.2020 №1998, якою внесено зміни до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 №2668 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2020 рік", та збільшено тариф на послуги з передачі електричної енергії з 240,23 на 312,76 грн/МВт*год, хоча і набирала чинності з 01.12.2020 ("після" внесення тендерної пропозиції, однак "до" укладення Договору), проте її прийнято та офіційно оприлюднено ще 04.11.2020 ("до" внесення тендерної пропозиції).

Отже, ТОВ "РОЕК", як підприємство, основних видом діяльності якого є торгівля електроенергією, подаючи 27.11.2020 тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах UA-2020-11-13-004786-с, було обізнане про заплановане підвищення тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 01.12.2020, однак не врахувало це при визначенні цінової пропозиції.

При цьому, ТОВ "РОЕК" подано у складі тендерної пропозиції лист №2679/9 від 27.11.2020 про ознайомлення та згоду з проектом договору та гарантійний лист №2679/8, у якому, серед іншого, гарантує вчасне та повне інформування споживача про ціни на електричну енергію, ведення точних та прозорих розрахунків.

Крім цього, ключовим у п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", на підставі якого укладались оскаржувані додаткові угоди, є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди, тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).

Як правильно відмітив суд першої інстанції, на момент підписання договору (20.12.2020) діяв вищий тариф на послуги з передачі електричної енергії (312,76 грн/МВт*год) ніж на момент укладення Додаткової угоди від 09.02.2021 (293,93 грн/МВт*год)

А тому, колегія суддів вважає правильним висновок місцевого господарського суду, що ТОВ "РОЕК" не обґрунтовано збільшення тарифу ціни на електричну енергію та необхідність підписання Додаткової угоди №1/1 від 09.02.2021, а укладена угода суперечить ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії, враховуючи діяльність відповідача, на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до договору.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Верховним Судом у постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21 висловлено правову позицію, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт: щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ч.1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах №№2,3,5-14 по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено з порушенням ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п.2 ч.5 ст.41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.

Укладення додаткових угод №2,3,5-14 призвело до збільшення ціни за 1 кВт/год. на більше ніж на 10% відносно ціни, що визначена за умовами Договору (1,48 грн./кВт*год без ПДВ), а саме: №2 від 10.02.2021 на 13,9%: до 1,68692 грн./кВт*год без ПДВ; №3 від 10.03.2021 на 23,3 %: 1,82608 грн./кВт*год без ПДВ; №5 від 09.08.2021 на 33,7%: до 1,97974 грн./кВт*год без ПДВ; №6 від 19.08.2021 на 45%: до 2,14749 грн./кВт*год без ПДВ; №7 від 27.08.2021 на 57,6%: до 2,33267 грн./кВт*год без ПДВ; №8 від 31.08.2021 на 71,3%: до 2,53634 грн./кВт*год без ПДВ; №9 від 28.09.2021 на 84,9%: до 2,73793 грн./кВт*год без ПДВ; №10 від 28.09.2021 на 97,5%: до 2,92245 грн./кВт*год без ПДВ; №11 від 06.10.2021 на 113,2%: 3,15612 грн./кВт*год без ПДВ; №12 від 29.10.2021 - на 132,5%: 3,44206 грн./кВт*год без ПДВ; №13 від 29.10.2021 - на 153,8%: 3,75656 грн./кВт*год без ПДВ; №14 від 30.11.2021 - на 177,1%: 4,10248 грн./кВт*год без ПДВ.

Отже, відповідачем не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання в повному обсязі. За таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваних додаткових угод є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", здійснена з порушенням вимог ст.41 Закону, з огляду на що суд доходить висновку, що lодаткові угоди №1/1,2,3,5-14 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12161-ВЦ від 22.12.2020 підлягають визнанню недійсними відповідно до ст.ст.203, 215 ЦК України.

Щодо позовної вимоги прокурора про стягнення з відповідача коштів у розмірі 350793,52 грн.

Як було встановлено, за період дії Договору, ТОВ "РОЕК" поставлено 257881 кВт*год, тоді як Зорянської сільською радою оплачено 808790,18 грн.

В той же час, враховуючи що додаткові угоди №№1/12,3 №1/1,2,3,5-14 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12161-ВЦ від 22.12.2020 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за Договором мали регулюватись самою угодою.

Тому, як вірно зазначив суд першої інстанції, розрахунок за поставлену енергію у 2021 році повинен здійснюватися за ціною 1,48 грн без ПДВ. Отже, позивачу належало сплатити за отриманий товар 457996,67 грн (257881*1,48+20%), що на 350793,52 грн менше фактично сплаченого.

Виходячи із висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 15.06.2021 у справі №904/5726/19, у процесуальному законодавстві діє принцип jura novit curia ("суд знає закони"), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції при кваліфікації спірних правовідносин правомірно застосував норми ст.1212 ЦК України, а не ч.1 ст.670 ЦК України, як помилково прохає прокуратура у позовній заяві.

Згідно з ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п.1 ч.3 ст.1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 350793,52 грн.

З урахуванням того, що внаслідок виконання позивачем своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами відповідачем було отримано грошові кошти на загальну суму 350793,52 грн, які є такими, що були безпідставно одержані відповідачем (підстава їх набуття відпала), а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам ст. ст. 216, 1212 ЦК України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.03.2024 у справі №918/323/23.

Відповідно до ст.ст.74, 76 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст.78 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст.79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

Приймаючи до уваги наведене вище, враховуючи наявні у матеріалах справи докази, встановлені факти та зміст позовних вимог, виходячи із засад розумності і справедливості, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 350793,52 грн з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Зорянської сільської ради.

Щодо твердження апелянта про необхідність стягнення судового збору в рівних частинах з позивача та відповідача, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст.129 ГПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Позовні вимоги прокуратури було задоволені в повному обсязі, при цьому, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «РОЕК» виступало ініціатором укладення оскаржуваних додаткових угод. Тому, судом першої інстанції правомірно вирішено стягнути сплачений судовий збір з відповідача ТОВ «РОЕК».

Згідно ч.4 ст.11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Пронін проти України" одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зазначене судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

При цьому, п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відхиляючи скаргу апеляційний суд у принципі має право просто підтвердити правильність підстав, на яких ґрунтувалося рішення суду нижчої інстанції (рішення у справі "Гарсія Руїс проти Іспанії").

В силу приписів ч.1 ст.276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Відповідно до положень ст.129 ГПК України витрати зі сплати судового збору у справі покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст.252, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення господарського суду Рівненської області від 02.04.2024 у справі №918/728/23 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 10.06.2024

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Миханюк М.В.