номер провадження справи 33/30/24
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.05.2024 Справа № 908/452/24

м.Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі судді Мірошниченка М.В.

при секретарі судового засідання Федоровій К.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в загальному позовному провадженні матеріали справи № 908/452/24

за позовом заступника керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Запоріжжя (вул. Космічна 118-а, м. Запоріжжя, 69050) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, -

позивача-1: Запорізької міської ради (проспект Соборний, 206, м. Запоріжжя, 69105, ідентифікаційний код 04053915)

позивача-2: Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп.2, м. Дніпро, 49101, ідентифікаційний код 40477689) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запорожжя, 69057)

до відповідача-1: Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (69037, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 46-А, ідентифікаційний код 38461952)

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю СМ-СТРОЙ (69009, м.Запоріжжя, Північне шосе, буд. 20-Е, ідентифікаційний код 40879311)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів: Південно-Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (49004, м. Дніпро, пр. Олександра Поля, буд. 2, ідентифікаційний код 20306037)

про визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності

За участю представників сторін:

прокурор Гапонова В.М., посвідчення №075791 від 01.03.2023;

від позивача-1 Савченко І.Г., виписка з ЄДР;

від позивача-2 не з`явився;

від відповідача-1 Білецька Н.О., довіреність №01/01-37/83 від 25.01.2024;

від відповідача-2 не з`явився;

від третьої особи не з`явився;

СУТЬ СПОРУ:

До Господарського суду Запорізької області звернувся заступник керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Запоріжжя з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах позивача-1: Запорізької міської ради та позивача-2: Східного офісу Держаудитслужби до відповідача-1 - Департаменту з управління житлово-комунальними господарством Запорізької міської ради, до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю СМ-СТРОЙ, в якому просить:

- визнати недійсним договір підряду №І83/ДПВ від 27.06.2018 по об`єкту: Капітальний ремонт житлового будинку по вул. Іванова, 83 у м. Запоріжжя (коригування), укладений між відповідачами;

- стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 грошові кошти в розмірі 3806158,64 грн., а з відповідача-1 одержані ним за рішенням суду грошові кошти в розмірі 3806158,64 грн. стягнути в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем-2 законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати торгів, що призвело до придбання товару за рахунок бюджетних коштів за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками торгів її видимості, та як наслідок - порушення інтересів держави в бюджетній сфері.

Позов заявлено на підставі ст. ст. 9, 19, 131-1, 140 Конституції України, ст. 23 Закону України Про прокуратуру, ст. ст. 1, 3, 7, 8, 32, 36 Закону України Про публічні закупівлі, ст. ст. 1, 4, 6, 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, ст. ст. 13, 16, 202, 203, 215, 216, 228, 256, 257, 258, 261 Цивільного кодексу України, ст. ст. 5, 20 Господарського кодексу України, ст. ст. 1, 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, ст. ст. 4, 6, 16 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2024 позовну заяву передано на розгляд судді Мірошниченку М.В.

Підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження судом не встановлено. У зв`язку з цим суд ухвалив прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі.

В позовній заяві викладено клопотання залучити до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивачів: Південно-Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, яке є органом, уповноваженим державою на забезпечення дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 28.02.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, присвоєно справі номер провадження 33/30/24, ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 26.03.2024 об 11 год. 00 хв. Залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів Південно-Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалу суду доставлено до електронного кабінету прокурора, позивачів 1, 2, відповідача-2 та третьої особи 28.02.2024.

01.03.2024 від прокурора надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів направлення позовної заяви третій особі.

07.03.2024 від третьої особи надійшли письмові пояснення, відповідно до яких третя особа просить врахувати зазначені пояснення при розгляді справи та здійснювати розгляд справи без участі її представника.

18.03.2024 від відповідача-1 надійшов відзив, відповідно до якого відповідач-1 просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

19.03.2024 від відповідача-2 повернулась ухвала про відкриття провадження у справі з відміткою поштової установи про закінчення терміну зберігання.

20.03.2024 від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача-1, відповідно до якої прокурор просить задовольнити позов в повному обсязі.

25.03.2024 від позивача-2 надійшли пояснення, відповідно до яких позивач-2 просить врахувати зазначені пояснення при розгляді справи та здійснювати розгляд справи без участі його представника.

В судовому засіданні 26.03.2024 були присутні прокурор та представник відповідача-1, здійснювалося фіксування судового процесу технічними засобами програмно-апаратним комплексом Акорд.

Суд повідомив про те, що від відповідача-2 повернулась ухвала про відкриття провадження у справі.

З метою дотримання принципу рівності сторін та процесуальних прав усіх учасників справи, для належного повідомлення відповідача-2 про розгляд справи, ухвалою суду від 26.03.2024 відкладено підготовче засідання на 29.04.2024 о 10 год. 00 хв.

Ухвалу суду доставлено до електронного кабінету прокурора, позивачів 1, 2, відповідача-2 та третьої особи 01.04.2024, що підтверджується довідками про доставку електронного листа.

Також ухвалу суду було надіслано відповідачу-2 01.04.2024 на його електронну адресу, зазначену у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань.

Копію ухвали суду від 26.03.2024 розміщено до відома відповідача-2 на сайті Господарського суду Запорізької області, що підтверджується роздруківкою з даного сайту від 02.04.2024.

02.04.2024 від відповідача-1 надійшли заперечення на відповідь на відзив.

22.04.2024 від відповідача-2 повернулась ухвала суду від 26.03.2024 з відміткою поштової установи про закінчення терміну зберігання.

В судовому засіданні 29.04.2024 були присутні прокурор, представник позивача-1 та представник відповідача-1, здійснювалося фіксування судового процесу технічними засобами програмно-апаратним комплексом Акорд.

Прокурор, представника позивача-1 та відповідача-1 заявили про відсутність інших доказів, окрім тих, які надані до матеріалів справи, відсутність заяв чи клопотань та про можливість закриття підготовчого провадження.

Ухвали суду від 28.02.2024 та 26.03.2024 були надіслані відповідачу-2 на адресу, зазначену в позові та у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Оскільки від відповідача-2 повернулась ухвала про відкриття провадження у справі без вручення з відміткою поштової установи про закінчення терміну зберігання, суд повідомив відповідача-2 про розгляд справи шляхом розміщення ухвали суду від 26.03.2024 на сайті Господарського суду Запорізької області, що підтверджується роздруківкою з даного сайту. Також ухвали суду були надіслані відповідачу-2 на електронну адресу, зазначену у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

За номером телефону, який зазначено в позовній заяві та в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зв`язок з відповідачем-2 відсутній.

Отже, відповідач-2 належним чином повідомлений про розгляд справи.

Відповідач-2 відзив на позов не надав, свого представника в судове засідання не направив, причин неявки суду не повідомив.

Згідно з ч. 9 ст. 165 ГПК України в разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Суд дійшов висновку, що наявних у справі матеріалів достатньо для вирішення спору по суті.

Ухвалою суду від 29.04.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 28.05.2024 о 10 год. 00 хв.

Копію ухвали доставлено 03.05.2024 до електронної скриньки відповідача-2, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа.

Копію ухвали розміщено до відома відповідача-2 на сайті Господарського суду Запорізької області, що підтверджується роздруківкою з даного сайту за 06.05.2024.

23.05.2024 до суду повернулася копія ухвали від 29.04.2024, яка була надіслана відповідачу-2 з відміткою поштової установи про закінчення терміну зберігання.

В судовому засіданні 28.05.2024 були присутні прокурор, представник позивача-1 та представник відповідача-1, здійснювалося фіксування судового процесу технічними засобами програмно-апаратним комплексом Акорд.

Позивач-2, відповідач-2 та третя особа своїх представників у судове засідання не направили, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Позивач-2 та третя особа просили розглянути справу без участі їх представників. Відповідач-2 причин неявки свого представника не повідомив.

Прокурор просив задовольнити позов.

Представник позивача-1 підтримав позов прокурора.

Представник відповідача-1 зазначив, що відповідачем-1 не було порушено процедуру торгів, просив ухвалити рішення на розсуд суду.

В судовому засіданні 28.05.2024 судом прийнято рішення, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, суд

ВСТАНОВИВ:

22.05.2018 в електронній системі публічних закупівель Prozorro Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради () було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів щодозакупівлі робіт з капітального ремонту житлового будинку по вул. Іванова, 83 у м. Запоріжжя (коригування) (ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-22-000228-b).

Відповідно до тендерної документації, критерієм вибору переможця була ціна.

До участі у вказаній процедурі закупівлі було подано дві пропозиції:

ТОВ «СМ-СТРОЙ» (тендерна пропозиція в розмірі 4 269 387,00 грн.),

ТОВ «ПОЛЛУКСТРЕЙД» (тендерна пропозиція в розмірі 4 302 622,00 грн.).

Впродовж аукціону розмір пропозицій учасників не змінювався.

За результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «СМ-СТРОЙ».

Згідно повідомлення про намір укласти договір від 15.06.2018, ТОВ «СМ-СТРОЙ» було визнано переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір.

За результатами проведення закупівлі, між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та ТОВ «СМ-СТРОЙ» було укладено договір підряду № І83/ДПВ від 27.06.2018.

Відповідно до п. 1.1. вказаного договору замовник доручає, а підрядник, на свій страх і ризик, в межах договірної ціни приймає на себе обов`язки, власними або залученими силами, виконувати роботи з капітального ремонту житлового будинку по вул. Іванова, 83 у м. Запоріжжя (коригування) в обумовлений цим договором термін та з належною якістю, в межах затвердженої проектно-кошторисної документації, та узгодження ціни робіт, вимог національних стандартів, будівельних норм і правил, вимог технічної безпеки і охорони праці. З урахуванням всіх внесених змін до договору, вартість робіт склала 3806158,64 грн. без ПДВ, термін виконання робіт до 31.12.2019.

Відповідно до Звіту від 21.12.2019 про виконання договору підряду № І83/ДПВ від 27.06.2018 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-22-000228-b), оприлюдненого в електронній системі закупівель Prozorro, вказаний договір було виконано на загальну суму 3806158,64 грн.

Вказане також підтверджується інформацією щодо руху коштів по рахунку Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (), наданою листом Запорізької обласної дирекції АБ «УКРГАЗБАНК» від 07.02.2024 № 148/13800/2024. Відповідно до якої, сума оплат на користь ТОВ «СМ-СТРОЙ» () за договором підряду № І83/ДПВ від 27.06.2018 склала 3806158,64 грн.

У подальшому рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.08.2021 №54/34-р/к у справі № 54/40-20 визнано, що ТОВ «СМ-СТРОЙ» та ТОВ «ПОЛЛУКСТРЕЙД» вчинили правопорушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів у закупівлі з ідентифікатором UA-2018-05-22-000228-b.

Як було встановлено адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ТОВ «ПОЛЛУКСТРЕЙД» та ТОВ «СМ-СТРОЙ» під час підготовки документації на торги з ідентифікатором закупівлі UA-2018-05-22-000228-b діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель.

Така поведінка ТОВ «ПОЛЛУКСТРЕЙД» та ТОВ «СМ-СТРОЙ» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ «ПОЛЛУКСТРЕЙД» та ТОВ «СМ-СТРОЙ» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результати проведених торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Вказані обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, що свідчить про відсутність конкуренції між ними та призвело до порушення основоположного принципу публічних закупівель добросовісної конкуренції.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, від 23.01.2020 у справі №922/1539/19, від 05.12.2019 у справі № 910/3095/19).

Також, Верховним Судом у постановах від 17.04.2018 у справі №916/1734/17, від 11.06.2019 у справі № 922/1373/18, від 12.09.2019 у справі № 903/23/19 наголошено, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та безпідставне ототожнення формальної кількості учасників торгів та їх пропозицій із змагальністю впливає на наявність негативного наслідку, яким є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Згідно листа Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.12.2023 № 54-02/2684, рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 26.08.2021 № 54/34-р/к у справі № 54/40-20 до суду ТОВ «ПОЛЛУКСТРЕЙД» та ТОВ «СМ-СТРОЙ» не оскаржувалось.

Таким чином, рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 26.08.2021 № 54/34-р/к у справі № 54/40-20 є чинним.

Згідно з ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

Абзацами 1-3 ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

За ч. 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зміст правочину не може суперечити, зокрема, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Норма аналогічного змісту міститься у ч. 1 ст. 208 Господарського кодексу України.

У пункті 3.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» наголошено, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є наявність наміру хоча б у однієї зі сторін щодо настання відповідних наслідків. До договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства. Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення такого договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Частиною 3 ст. 5 Господарського кодексу України регламентовано, що суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог

законодавства.

У постанові Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 922/1391/18 викладено правовий висновок щодо застосування ч. 3 ст. 228 ЦК України в сукупності з ч. 1 ст. 203 указаного Кодексу.

Ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Отже, для правильного вирішення спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою зі сторін і якою мірою виконано зобов`язання, а також з`ясувати наявність наміру (умислу), яка означає, що сторони (сторона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є наявність наміру хоча б в однієї зі сторін щодо настання відповідних наслідків.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Статтями 1, 4 цього Закону визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є

антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Так, згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 указаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1 ст. 50 цього Закону).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 указаного Закону закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Крім того, тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (п. 28 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону). Тому, оголошуючи проведення закупівлі, Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради мав на меті не просто задовольнити потребу в закупівлі робіт з капітального ремонту житлового будинку по вул. Іванова, 83 у м. Запоріжжя, а здійснити придбання робіт на засадах конкурентності учасників відповідного тендера.

Обставини вчинення ТОВ «СМ-СТРОЙ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів публічної закупівлі з ідентифікатором UA-2018-05-22-000228-b підтверджуються рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.08.2021 № 54/34-р/к у справі № 54/40-20. Орган Антимонопольного комітету України своїм рішенням підтвердив порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні учасниками, у тому числі ТОВ «СМ-СТРОЙ» результатів торгів. Протиправність таких дій полягала в їх спрямуванні на здобуття перемоги у процедурі закупівлі будь-якою ціною, у тому числі шляхом домовленостей з іншим учасником.

Через вчинення ТОВ «СМ-СТРОЙ» та ТОВ «ПОЛЛУКСТРЕЙД» антиконкурентних

узгоджених дій, змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі в торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів. Внаслідок цього, замовник був вимушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не завдяки економічній конкуренції, а у результаті узгодженої неконкурентної поведінки.

Тому дії ТОВ «СМ-СТРОЙ» спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку, з метою одержання права на укладення договору не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі.

Враховуючи викладене, у діях ТОВ «СМ-СТРОЙ» вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам.

Метою вказаних дій є усунення конкуренції під час проведення зазначеного тендера та недобросовісне отримання права на укладення договору. Таким чином, завідомо суперечлива мета дій Відповідача-2 полягала у тому, щоб уникнути встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» обмежень, протиправно усунути конкуренцію під час проведення публічної закупівлі, нівелювати ефективність її результатів, у незаконний спосіб одержати право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах.

Отже, закупівля Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради робіт, проведена за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками цього тендера її видимості.

Верховний Суд у постанові від 27.03.2019 № 905/1250/18 погодився з висновками суду

першої та апеляційної інстанцій, що оспорюваний договір про закупівлю, укладений за результатами закупівлі робіт (у формі відкритих торгів), яка проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», підлягає визнанню недійсним відповідно до ч. 1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦК України як такий, що суперечить цьому Закону та інтересам держави і суспільства, оскільки не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників, а переможця торгів було визначено не в результаті конкурентного відбору.

Згідно з абзацом 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 зазначила, що до правових наслідків недійсності правочину належить те, що він не створює юридичних наслідків. Окрім цього, законом можуть бути встановлені особливі умови застосування наслідків, визначених в ст. 216 ЦК України, або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності правочину, визнаного таким судом, є обов`язковими та не можуть бути проігноровані його сторонами.

Як вже зазначалось, оспорюваний договір підряду № І83/ДПВ від 27.06.2018 на даний час є виконаним та оплаченим на суму 3806158,64 грн.

Однак, не зважаючи на притягнення ТОВ «СМ-СТРОЙ» до відповідальності у вигляді накладення штрафу, негативні наслідки укладеного договору підряду № І83/ДПВ від 27.06.2018 залишаються не усунутими.

Цивільний кодекс України встановлює особливі правові наслідки такої недійсності правочинів.

Відповідно до ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін в разі виконання правочину обома сторонами в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Замовником та однією стороною оспорюваного договору є Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (відповідач-1).

При цьому, на момент проведення процедури торгів та укладення договору відповідач-1 не міг дізнатись, що ТОВ «СМ-СТРОЙ» та ТОВ «ПОЛЛУКСТРЕЙД» під час підготовки документації в процедурі закупівлі діяли несамостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою.

З наведеного вбачається, що ТОВ «СМ-СТРОЙ», маючи намір щодо отримання незаконного права на укладення договору з метою одержання прибутку, порушуючи інтереси держави та суспільства, а також інших учасників ринкових відносин, усвідомлюючи протиправність таких дій, їх суперечність інтересам держави і суспільства, прагнучи та свідомо допускаючи настання протиправних наслідків, взяло участь у проведенні конкурентної процедури закупівлі, знівелювавши змагальність у ній, внаслідок чого отримало кошти у сумі 3806158,64 грн.

Вищезазначене свідчить про наявність у відповідача-2 умислу на укладення спірного договору, який суперечить інтересам держави та суспільства, з метою отримання прибутку.

Враховуючи наявність умислу лише у ТОВ «СМ-СТРОЙ», як сторони оспорюваного договору, одержані ним кошти у сумі 3806158,64 грн. за цим правочином повинні бути повернуті іншій стороні договору, а отримані нею за рішенням суду кошти стягнуті в дохід держави.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.02.2011 № 106 «Деякі питання ведення обліку податків, зборів, платежів та інших доходів бюджету» затверджено перелік кодів бюджетної класифікації в розрізі органів, що контролюють справляння надходжень бюджету. Зокрема, Держаудитслужбою здійснюється контроль за правильністю та своєчасністю надходження доходів до бюджету за кодом класифікації 24060300 «Інші надходження».

Таким чином, вищевказані кошти повинні бути повернуті Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, а отримані ним за рішенням суду кошти стягнуті в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до абз. 1 п. 1.1 Положення про Департамент з управління житлово- комунальним господарством Запорізької міської ради, затвердженого рішенням Запорізької міської ради № 53 від 26.01.2022 Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради є виконавчим органом Запорізької міської ради, що утворюється Запорізькою міською радою, підзвітний і підконтрольний Запорізькій міській раді, підпорядкований виконавчому комітету Запорізької міської ради, міському голові, заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради за відповідним напрямком роботи.

Відповідно до п. 4.4 вказаного Положення Департамент утримується за рахунок коштів бюджету міста.

Разом з цим, згідно листа Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради № 1832/01-37/01 від 27.12.2023, фінансування закупівлі з ідентифікатором UA-2018-05-22-000228-b здійснювалось за рахунок місцевого бюджету.

Таким чином, основним органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах є Запорізька міська рада, як орган місцевого самоврядування, якому підпорядковується відповідна сторона оспорюваного договору, а також, беручи до уваги здійснення міською радою виключних повноважень щодо затвердження міського бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю серед інших є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів, дотриманням законодавства про закупівлі (ст. 2 цього Закону).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (ст. 5 цього Закону). При цьому на підставі п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 зазначеного Закону органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених

законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів (пп. пп. 1, 3 п. З указаного Положення).

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (абз. 1, 3 пп. 9 п. 4 Положення).

Згідно з пп. 20 п. 6 зазначеного Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушеннями законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Реалізацію повноважень Державної аудиторської служби України на території Запорізької області здійснює Східний офіс Держаудислужби згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» та Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23.

Так, відповідно до п. З зазначеного Положення основним завданням Східного офісу Держаудитслужби є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Кіровоградської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Згідно з п. п. 18 п. 6 зазначеного Положення Східний офіс Держаудитслужби має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Таким чином, саме Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області наділений повноваженнями щодо здійснення заходів державного фінансового контролю з метою ефективного, законного, результативного використання державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, у тому числі у сфері здійснення публічних закупівель на території Запорізької області.

Шевченківська окружна прокуратура міста Запоріжжя повідомила Запорізьку міську раду та Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (листи № 57-101-7347ВИХ-23 від 08.12.2023, № 57-101-7351ВИХ-23 від 08.12.2023) про наявність рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.08.2021 № 54/34-р/к у справі № 54/40-20 щодо узгодження своєї поведінки ТОВ «СМ-СТРОЙ» та ТОВ «ПОЛЛУКСТРЕЙД» під час проведення закупівлі з ідентифікатором UA-2018-05-22-000228-b, просила зазначити про заходи до поновлення державних інтересів та інтересів територіальної громади, які вживались або планують вживатись.

Листом № 1832/01-37/01 від 27.12.2023 Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради повідомив, що фінансування закупівлі з ідентифікатором UA-2018-05-22-000228-b здійснювалось за рахунок місцевого бюджету. Вказав, що у Департаменту відсутні повноваження щодо поновлення державних інтересів.

Листом № 23355/03.3-20/05 від 27.12.2023 виконавчий комітет Запорізької міської ради повідомив, що Запорізькій міській раді не було відомо про узгодження своєї поведінки між ТОВ «СМ-СТРОЙ» та ТОВ «ПОЛЛУКСТРЕЙД» під час проведення закупівлі з ідентифікатором UA-2018-05-22-000228-b та про наявність рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.08.2021 № 54/34-р/к. Додатково зазначив, що Запорізька міська рада не є стороною відповідного договору, а отже у неї відсутні підстави щодо захисту державних інтересів.

Отже, з боку органу, уповноваженого державою на захист її інтересів, допущено нездійснення відповідного захисту не пред`явлено до суду позов про визнання недійсним Договору підряду № І83/ДПВ від 27.06.2018 як такого, що суперечить інтересам держави з умислу Відповідача-2 і застосування наслідків його недійсності.

Окрім цього, Шевченківською окружною прокуратурою міста Запоріжжя на виконання вимог, установлених ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», листом № 57-101-7345ВИХ-23 від 08.12.2023 повідомлено Східний офіс Держаудитслужби та Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області щодо необхідності вжиття заходів до звернення до суду із відповідним позовом.

Листом № 040425-17/198-2024 від 09.01.2024 Східний офіс Держаудитслужби повідомив, що в нього відсутні повноваження для вжиття заходів щодо визнання недійсним договору, укладеного за результатом процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2018-05-22-000228-b.

Таким чином, Східним офісом Держаудитслужби та Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою визнання договору недійсним та стягнення коштів до державного бюджету не вжито. У зв`язку з цим у прокурора були наявні підстави для представництва інтересів держави в особі Запорізької міської ради та Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області шляхом пред`явлення позову в даній справі.

Враховуючи викладене, позов визнано судом обґрунтованим та задоволено в повному обсязі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 9 цієї статті передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправомірних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

За розгляд позовної заяви Запорізькою обласною прокуратурою сплачено судовий збір в сумі 60120,38 грн. платіжною інструкцією №292 від 20.02.2024. Разом із цим, судовий збір сплачено без урахування понижуючого коефіцієнта 0,8 при поданні позовної заяви в системі «Електронний суд» (ч. 3 ст. 4 Закону України «Про судовий збір»).

Таким чином, кошти, витрачені в 2024 році на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави в суді, в сумі 48096,30 грн., сплачені Запорізькою обласною прокуратурою за подання вказаної позовної заяви, підлягають стягненню з відповідача-2 на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Шевченківької окружної прокуратури м. Запоріжжя.

Переплата судового збору в сумі 12024,08 грн. підлягає поверненню на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Шевченківької окружної прокуратури м. Запоріжжя з Державного бюджету України ухвалою суду на підставі п. 1. ч. ст. 7 Закону України «Про судовий збір» в разі звернення до суду з відповідним клопотанням.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсним договір підряду №І83/ДПВ від 27.06.2018 по об`єкту: Капітальний ремонт житлового будинку по вул. Іванова, 83 у м. Запоріжжя (коригування), укладений між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю СМ-СТРОЙ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю СМ-СТРОЙ (69009, м.Запоріжжя, Північне шосе, буд. 20-Е, ідентифікаційний код 40879311) на користь Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (69037, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 46-А, ідентифікаційний код 38461952) грошові кошти в розмірі 3806158,64 грн. (три мільйони вісімсот шість тисяч сто п`ятдесят вісім грн. 64 коп.), а з Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (69037, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 46-А, ідентифікаційний код 38461952) одержані ним за рішенням суду грошові кошти в розмірі 3806158,64 грн. (три мільйони вісімсот шість тисяч сто п`ятдесят вісім грн. 64 коп.) стягнути в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп.2, м. Дніпро, 49101, ідентифікаційний код 40477689).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю СМ-СТРОЙ (69009, м.Запоріжжя, Північне шосе, буд. 20-Е, ідентифікаційний код 40879311) на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Шевченківької окружної прокуратури м. Запоріжжя

(вул. Космічна, 118а, м. Запоріжжя, 69050, розрахунковий рахунок №UA0000271, відкритий у Державній казначейській службі України, м. Київ, МФО 820172, отримувач: Запорізька обласна прокуратура, , код класифікації видатків бюджету 2800) кошти, витрачені в 2024 році на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави в суді, в сумі 48096,30 грн. (сорок вісім тисяч дев`яносто шість грн. 30 коп.).

Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.

Повернути з Державного бюджету України на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Шевченківької окружної прокуратури м. Запоріжжя кошти, витрачені в 2024 році на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави в суді, в сумі 12024,08 грн. ухвалою суду в разі звернення до суду з відповідним клопотанням.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Рішення суду може бути оскаржено шляхом подачі апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено та підписано 07.06.2024.

Суддя М.В. Мірошниченко