ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" травня 2024 р. Справа№ 910/8433/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д.,

за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 28.05.2024:

від позивача: не з`явились;

від відповідача: Тацишина О.П. - в порядку самопредставництва;

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2023 (повний текст - 16.01.2024)

у справі № 910/8433/23 (суддя - Мандриченко О.В.)

позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С"

відповідач Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

про визнання незаконним та скасування рішення

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

Товариство з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С" звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2023 № 60/25-р/к у справі № 67/60/68-рп/к.21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

2. Короткий зміст рішень судів у даній справі та зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.12.2023 у задоволенні позову відмовлено повністю.

При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників. А тому виснував, що позовні вимоги ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення № 60/25-р/к не підлягають задоволенню.

3. Надходження апеляційних скарг на розгляд Північного апеляційного господарського суду

Не погодившись з ухваленим рішенням, вперше Товариство з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С" 03.02.2024 (згідно з відомостями відділення поштового зв`язку) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (за вхідним номером 09.1-04.1/914/24, яка була зареєстрована 05.02.2024), в якій просив прийняти дану апеляційну скаргу до провадження та відкрити апеляційне провадження. Скасувати рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2024 першу апеляційну скаргу (за вхідним номером 09.1-04.1/914/24) Товариства з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2023 у справі № 910/8433/23 - залишено без руху. Також вказаною ухвалою встановлено скаржнику десятиденний строк для її виконання (сплатити судовий збір, надати докази наявності електронного кабінету у Товариства з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С") та повідомлено про наслідки невиконання такої ухвали.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С" 01.03.2024 (згідно з відомостями відділення поштового зв`язку) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з другою апеляційною скаргою (за вхідним номером 09.1-04.1/1659/24, яка була зареєстрована 04.03.2024), в якій просило прийняти дану апеляційну скаргу до провадження та відкрити апеляційне провадження. Скасувати рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2024 другу апеляційну скаргу (за вхідним номером 09.1-04.1/1659/24) Товариства з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2023 у справі № 910/8433/23 - залишено без руху. Також вказаною ухвалою встановлено скаржнику десятиденний строк для її виконання (надіслати копію апеляційної скарги з додатками відповідачу, надати докази наявності електронних кабінетів у Товариства з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С", подати клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та обґрунтувати причини пропуску строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції) та повідомлено про наслідки невиконання такої ухвали.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2024 першу апеляційну скаргу (за вхідним номером 09.1-04.1/914/24) Товариства з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2023 у справі № 910/8433/23 та додані до неї матеріали повернуто (надіслано) скаржнику.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С" 26.03.2024 втретє (згідно з відомостями відділення поштового зв`язку) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (за вхідним номером 09.1-04.1/2410/24, яка була зареєстрована 01.04.2024), в якій просило прийняти дану апеляційну скаргу до провадження та відкрити апеляційне провадження. Скасувати рішення суду першої інстанції. Також скаржник просив поновити йому строк на апеляційне оскарження, визначивши причини пропуску строку поважними.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що подані позивачем апеляційні скарги за своїм змістом (підставами та вимогами) є тотожними. А тому судом було розглянуто одну апеляційну скаргу по суті.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2024 було призначено до розгляду апеляційні скарги (за вхідними номерами 09.1-04.1/1659/24 та 09.1-04.1/2410/24) Товариства з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2023 у справі № 910/8433/23 на 14.05.2024 о 14 год. 20 хв.

14.05.2024 Північний апеляційний господарський суд постановив ухвалу, якою об`єднано розгляд апеляційних скарги позивача (за вхідними номерами 09.1-04.1/1659/24 та 09.1-04.1/2410/24) в одне апеляційне провадження. Відкладено розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2023 у справі № 910/8433/23 на 28.05.2024 за клопотанням позивача.

Розгляд справи відкладався, зокрема 14.05.2024 - на 28.05.2024.

27.05.2024 від апелянта надійшли пояснення у справі, в яких фактично стороною було заявлено клопотання про витребування доказів, а саме: сторона просила витребувати у відповідача письмове обґрунтування нарахованої суми штрафу. а також скаржник просив проводити без його участі, яке було задоволено судом.

У судове засідання 28.05.2024 з`явився лише представник відповідача, який проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів

У поданій апеляційній скарзі скаржник зазначив, що не погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає необґрунтованим, ухваленим з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи; неправильним установленням обставин, які мають значення для справи та з неправильною оцінкою доказів; неправильним визначенням відповідно до встановлених судом обставин правовідносин.

На думку апелянта, під час ухвалення рішення судом першої інстанції були порушені права, зокрема, ТОВ "Траєкторія-С", що підтверджується наступним.

Так, апелянтом до суду першої інстанції подавалось клопотання про витребування доказів, в задоволенні якого судом було відмовлено, через формальні ознаки.

Окрім цього, скаржник зазначив, що під час ухвалення рішення та розгляду справи судом першої інстанції не було надано належної оцінки наступним доказам та фактам, на які вказує в позовній заяві позивач, а саме: процесуальні порушення під час складання оскаржуваного рішення від 30 березня 2023 року № 60125-рік по справі 67160168-рп/к.21; підписання оскаржуваного рішення від 30 березня 2023 року факсимільним підписом та печаткою начальника відділу з організаційної роботи.

Відхилення клопотання ТОВ «ТРАЄКТОРІЯ-С» про відкладення розгляду засідання комісії 30 березня 2023 року, на думку апелянта, позбавило його права надати свої пояснення та скористатися правовою допомогою. Також скаржник зазначив, що за текстом рішення суду, останнім не надано оцінки порушенням норм матеріального права, на яке в позові посилається позивач.

А тому апелянт просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про задоволення позову повністю.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

У поданому відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що вважає, що Господарський суд міста Києва повно та всебічно дослідивши всі докази, врахувавши всі обставини справи, та обґрунтовано відмовив у задоволенні позовної заяви ТОВ «ТРАЄКТОРІЯ-С» в повному обсязі, визнавши законність та обґрунтованість висновків, викладених в рішенні № 60/25-р/к.

Таким чином, з урахуванням доданих доказів до матеріалів цієї судової справи, з урахуванням їх відповідності приписам статті 76-79 ГПК України, Господарський суд міста Києва дійшов заснованого на законі висновку про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення позову по суті спору у цій справі.

А тому просив залишити апеляційну скаргу як необґрунтовану, а рішення суду першої інстанції - без змін.

6. Суть постановленого Антимонопольним комітетом України рішення

Рішенням Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Відділення) № 60/25-р/к від 30.03.2023 (далі також - рішення № 60/25-р/к, спірне рішення, оскаржуване рішення) у справі № 67/60/68-рп/к.21 визнано наступне:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "КАПІТАЛ" (даті також - ТОВ "КАПІТАЛ") та Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРАЄКТОРІЯ-С" (далі також - позивач, ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С") вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі "Капітальний ремонт електричних машин", яка проводилась філією "Центр управління промисловістю» Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" (далі - Замовник-1), ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-31-000682-b (далі - Процедура закупівлі-1);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "КАПІТАЛ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРАЄКТОРІЯ-С" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі "Капітальний ремонт електродвигунів", яка проводилась регіональною філією "Південно-Західна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" (далі - Замовник-2), ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-07-20-000414-b (далі - Процедура закупівлі-2);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "КАПІТАЛ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРАЄКТОРІЯ-С" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі "Послуги з поточного ремонту установки УРА3-16 вагонного депо Батуринська", яка проводилась регіональною філією "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" (далі - Замовник-3), ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-10-26-001717-с (далі - Процедура закупівлі-3).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які зазначені в пунктах 1, 4 та 7 резолютивної частини рішення № 60/25-р/к, на ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" накладено штраф у сукупному розмірі 204 000 гривень.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Щодо поданого клопотання апелянта про витребування доказів, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи у підготовчому засіданні 17.10.2023 судом розглядалися клопотання ТОВ "Траєкторія-С" про витребування доказів. При цьому, суд першої інстанції, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив: відмовити у задоволенні клопотань ТОВ "Траєкторія-С" про витребування доказів, оскільки позивачем не зазначено заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, не надано доказів вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу та не вказано причин неможливості отримати цей доказ самостійно Товариством з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С".

Суд апеляційної інстанції вважає правомірним такий висновок суду першої інстанції з урахуванням наступного.

Порядок подання доказів унормовано ст. 80 ГПК України, відповідно до ч. 1 - 4 якої учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що подаючи клопотання до суду апеляційної інстанції (про витребування доказів) за своєю суттю є клопотанням надання іншою стороною обґрунтування нарахованої суми штрафу із зазначенням методології та формулою визначення. Таким чином, скаржник фактично просив витребувати розрахунок нарахованого штрафу відповідачем, а не доказ в розумінні ст. 73 ГПК України. Натомість, суд апеляційної інстанції зазначає, що скаржником не надано ані контррозрахунку, ані посилань в чому саме дуло допущено порушення відповідача при вирахуванні суми штрафу, доказів на спростування розміру такого ані в суді першої, ані в суді апеляційної інстанції надано не було.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення відповідного клопотання без задоволення.

А доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права під час розгляду справи в суді першої інстанції - відхиляються через необґрунтованість.

Щодо непогодження апелянта з оскаржуваним рішенням відповідача по суті, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що предметом позову у даній справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення №60/25-р/к від 30.03.2023 Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 67/60/68-рп/к.21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Правовідносини у справі виникли між контролюючим органом та Компанією, яка звернулась до такого органу, вважаючи порушеним своє право. Спір у справі стосується правомірності ухваленого контролюючим органом рішення щодо дотримання норм конкурентного законодавства.

Правові засади захисту суб`єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначені Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Закон спрямований на встановлення, розвиток і забезпечення торгових та інших чесних звичаїв ведення конкуренції при здійсненні господарської діяльності в умовах ринкових відносин.

Статтею 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачено, що процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема, розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що розпорядженням Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2021 № 60/25-р/к розпочато розгляд справи № 67/60/68-рп/к.21 за ознаками вчинення ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОІЯ-С" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурах закупівель.

Щодо вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів у даній справі, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені Главами 2 - 4 цього Закону.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-III.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Аналогічна правова позиція зазначена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 13.01.2022 у справі №914/2860/20.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У разі, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема, через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції. Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах від 08.04.2021 зі справи №916/191/20, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 02.07.2020, зі справи №927/741/19, від 13.04.2021 зі справи №921/120/20, від 21.09.2021 зі справи №904/5842/20.

Також, у розгляді цієї справи Північний апеляційний господарський суд враховує до правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 02.07.2019 зі справи №910/23000/17, згідно з якою: "господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм".

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Як вбачається з оскаржуваного рішення відповідача, під час розгляду справи № 67/60/68-рп/к.21 відповідачем встановлено, що для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ "КАПІТАЛ". Тендерна пропозиція подана 15.11.2016 о 23:36, 23:37, 23:38, 23:39, 23:42, 23:44, 16.11.2016 о 08:53, 08:54, 08:55;

- ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С". Тендерна пропозиція подана 15.11.2016 о 15:44, 15:49, 15:50, 15:51, 15:52, 15:53, 15:54, 15:55, 15:57, 15:58, 15:59, 16:00, 16:01, 16:02, 16:03;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІРМА "ЕЛЕКТРОМОБІЛ", (далі - ТОВ "ФІРМА "ЕЛЕКТРОМОБІЛ"). Тендерна пропозиція подана 14.11.2016 о 12:06;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "СЕРВІСЕНЕРГО" (далі - ТОВ "СЕРВІСЕНЕРГО"). Тендерна пропозиція подана 15.11.2016 о 17:52, 17:53, 17:54, 17:55, 17:56, 17:57, 17:58, 17:59, 18:00, 18:01, 18:02.

Тобто, ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" завантажувало свою пропозицію, а ТОВ "КАПІТАЛ" частину своєї пропозиції до системи "PROZORRO", в один день, а саме 15.11.2016.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі у Процедурі закупівлі-1 та які наведені у табліці 1 п. 9 оскаржуваного рішення.

За результатами проведення Процедури закупівлі-1, протокольними рішеннями Замовника-1:

- від 24.11.2016 № UA-2016-10-31-000682-b - тендерну пропозицію ТОВ "ФІРМА "ЕЛЕКТРОМОБІЛ" було відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації;

- від 06.12.2016 № UA-2016-10-31-000682-b - тендерну пропозицію ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації;

- переможцем визнано тендерну пропозицію ТОВ "КАПІТАЛ", з яким укладено договір про виконання робіт з капітального ремонту електричних машин від 28.12.2016 № УП-01/0275/16 на суму 190 000,00 грн з ПДВ.

Відділенням також встановлено, що для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ "КАПІТАЛ". Тендерна пропозиція подана 08.08.2018 о 14:49, 15:22, 15:42;

- ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С". Тендерна пропозиція подана 06.08.2018 о 19:55, 07.08.2018 о 07:48;

- Науково-виробниче приватне підприємство "ДАК-Електропром" (далі - НВПП "ДАК-Електропром"). Тендерна пропозиція подана 07.08.2018 о 09:07;

- Приватне акціонерне товариство "ЕРА" (далі - ПрАТ "ЕРА"). Тендерна пропозиція подана 01.08.2018 о 14:27.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі у Процедурі закупівлі-2, які наведені в таблиці 2 п. 12 оскаржуваного рішення.

За результатами проведення Процедури закупівлі-2, протокольними рішеннями Замовника-2 від 14.08.2018:

- № 482/1 - тендерну пропозицію ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації;

- № 482/2 - переможцем визнано тендерну пропозицію НВПП "ДАК-Електропром", з ним укладено договір від 03.09.2018 № ПЗ/В-181391/НЮ на суму 140 400,00 грн з ПДВ.

Відділенням встановлено, що для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ "КАПІТАЛ". Тендерна пропозиція подана 14.11.2018 о 14:59, 15:11, 15:17, 15:31, 15:45, 15:47, 15:59;

- ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С". Тендерна пропозиція подана 13.11.2018 о 19:04.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі у Процедурі закупівлі-3, які наведені в таблиці 3 п. 15 оскаржуваного рішення.

За результатами проведення Процедури закупівлі-3, протокольним рішенням Замовника-3 від 27.11.2018 № 1877 переможцем визнано тендерну пропозицію ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С", з ним укладено договір від 10.12.2018 № ПР/В-181335/НЮ на суму 194 000,00 грн з ПДВ.

Щодо взаємопов`язаності учасників, а саме: ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" та ТОВ "КАПІТАЛ", суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до інформації з ЄДР (витяги від 12.10.2021 № 28103128, № 28103258 та № 28103866), протягом жовтня-грудня 2016 року та липня-грудня 2018 року, тобто в період проведення Процедур закупівель, засновниками (учасниками) ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" були:

протягом жовтня-грудня 2016 року (Процедура закупівлі-1): ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) із часткою у статутному капіталі 33 %; ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 ) (керівник) із часткою у статутному капіталі 34%; ОСОБА_3 , (кінцевий бенефіціарний власник (контролер) із часткою у статутному капіталі 33%.

протягом липня-грудня 2018 року (Процедура закупівлі-2 та Процедура закупівлі-3): ОСОБА_2 (керівник) із часткою в статутному капіталі 50%; ОСОБА_1 із часткою у статутному капіталі 50 %.

Під час проведення Процедур закупівель, а саме 31.10.2016 по 28.12.2016, з 20.07.2018 по 03.09.2018 та з 26.10.2018 по 10.12.2018, відповідно до даних ЄДР (витяги від 12.10.2021 № 28103068, № 2810391 та № 28103745), ОСОБА_1 був керівником і підписантом ТОВ "КАПІТАЛ".

Згідно із Статутами відповідачів у справі Відділення, органами управління ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" є загальні збори учасників, директор.

Як вбачається зі Статуту ТОВ "КАПІТАЛ" (нова редакція), затвердженого протоколом загальних зборів учасників товариства від 09.01.2014 № 09/01-2014, наданого вказаним суб`єктом господарювання для участі у Процедурах закупівель, протягом жовтня-грудня 2016 року та липня-грудня 2018 року, тобто в період проведення Процедур закупівель, управління поточною діяльністю товариства здійснюється виконавчим органом - директором товариства, який призначається та звільняється загальними зборами учасників товариства.

Відповідно до вказаного Статуту, до повноважень директора відносяться, наступні: директор має право без довіреності виконувати дії від імені товариства, зокрема, відкривати і закривати поточні та інші рахунки в банківських установах, укладати договори, в тому числі кредитні, поруки, поступки вимоги та переводу боргу, застави, трудові, давати вказівки, обов`язкові для всіх працівників товариства, підписувати документи товариства, видавати в межах компетенції накази, доручення, представляти товариство в усіх підприємствах, установах, організаціях; директор вирішує всі питання діяльності товариства, крім тих, які відносяться до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства; директор підзвітний загальним зборам учасників, несе перед ними відповідальність за виконання рішень.

Таким чином, ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" у справі АМК, в період проведення Процедур закупівель, були пов`язані відносинами контролю у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". А тому правомірним є висновок суду першої інстанції, що АМК правомірно встановлено обставини того, що ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" не могли бути необізнані з діяльністю один одного та мали можливість для обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Процедурах закупівель. В цій частині суд апеляційної інстанції відхиляє через необґрунтованість доводи скаржника про недоведеність вказаних вище обставин.

Щодо використання одних і тих же IP-адрес та одного електронного майданчика.

Так, за інформацією, наданою ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 26.12.2019 № 206/3329/03, вх. № 54-01/13 від 03.01.2020 Дніпропетровському територіальному відділенню (далі - Дніпропетровське ТВ АМКУ), відповідачі у справі Відділення, для участі у Процедурах закупівель, подавали свої пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "ЗАКУПІВЛІ:ЮА" і заходили в аукціони з наступних ІР-адрес, які наведені в таблиці 4 п. 26 оскаржуваного рішення.

З наведеного вбачається, що задля участі у Процедурі закупівлі-2, відповідачі у справі Відділення, заходили в аукціон з однієї ІР-адреси: НОМЕР_1 , з якої ТОВ "КАПІТАЛ" заходило в аукціон задля участі у Процедурі закупівлі-3.

Також в період проведення Процедури закупівлі-2, а саме з 20.07.2018 по 03.09.2018, з ІР-адреси НОМЕР_1 ТОВ "КАПІТАЛ" здійснювало керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Internet-banking" (лист АТ "ПУМБ" від 10.03.2021 № 19.1/77, вх. № 60-01/505кі від 17.03.2021) (таблиця 5 п. 28 оскаржуваного рішення).

Тобто, ТОВ "КАПІТАЛ" у своїй господарській діяльності в період проведення Процедури закупівлі-2 використовувало ІР-адресу НОМЕР_1 , з якої відповідачі у справі Відділення заходили в аукціон задля участі в зазначеній процедурі закупівлі.

Окрім цього, АТ "ПУМБ" листом від 10.03.2021 № 19.1/77 (вх. № 60-01/505кі від 17.03.2021) та АТ КБ "ПриватБанк" листом від 15.03.2021 № 20.1.0.0.0/7-210311/6533 (вх. № 60-01/488кі від 16.03.2021) надали Відділенню інформацію щодо осіб, які відкривали рахунки та були уповноважені отримувати послуги від імені відповідачів у справі Відділення, саме: ТОВ "КАПІТАЛ" - ОСОБА_1 (директор Товариства на час проведення Процедур закупівель); ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" - Желтухін О. Є. (директор Товариства на час проведення Процедур закупівель).

Також, за інформацією, наданою ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" (лист 13.04.2021 № 204, вх. № 60-01/2198 від 20.04.2021), Товариство не зверталось до сторонніх організацій з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності. Крім того, не залучало до підготовки документів, що надавались для участі у Процедурах закупівель, третіх осіб.

На момент проведення Процедур закупівель відповідачі у справі Відділення знаходились за різними адресами, а саме: ТОВ "КАПІТАЛ": пр. Героїв-підпільників, буд. 38, оф. 25, м. Кривий Ріг, 50007; ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С": АДРЕСА_1 .

Водночас, відповідно до даних з мережі Інтернет (RIPE Database), послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються Товариством з обмеженою відповідальністю "ІСП РІАД" (далі - ТОВ "ІСП РІАД"), яке кореспонденцію Відділення не отримувало.

Однак, ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" листом від 13.04.2021 № 204 (вх. № 60-01/2198 від 20.04.2021) повідомило, що протягом ІІ півріччя 2018 року, тобто в період проведення Процедури закупівлі-2 та Процедури закупівлі-3, користувалось послугами доступу до мережі Інтернет ТОВ "ІСП РІАД".

Послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресами 188.163.66.189 та НОМЕР_2 надаються Приватним акціонерним товариством "Київстар", (далі - ПрАТ "Київстар"), відповідно до даних з мережі Інтернет (RIPE Database).

Крім того, ПрАТ "Київстар" листом від 26.05.2020 № 11320/02 (вх. № 54-01/1216 від 29.05.2020 Дніпропетровського ТВ АМКУ) повідомило, що відповідно до чинного наказу по ПрАТ "Київстар" від 26.05.2009 № 64 "Про строки зберігання записів про надані телекомунікаційні послуги", записи про надані телекомунікаційні послуги (отримання послуг, їх тривалість, зміст, маршрут передавання тощо) в білінгових системах товариства зберігаються протягом трьох років, а Відділенням запитується інформація щодо ІР-адреси 188.163.66.189 про надані товариством телекомунікаційні послуги за період, що виходить за межі строку зберігання (за 2016 рік).

Щодо ІР-адреси НОМЕР_2 ПрАТ "Київстар" повідомило Відділення, що зазначена ІР-адреса є динамічною NAT та використовується для трансляції (перетворення) внутрішніх мережевих ІР-адрес ПрАТ "Київстар" з метою з`єднання з мережею Інтернет. У певний період близько 256 внутрішніх ІР-адрес оператора можуть транслюватися в одну зовнішню (публічну) NAT ІР-адресу. Під час з`єднання з мережею Інтернет з мобільних пристроїв не є можливим чітко визначити адресу перебування абонента.

Також з матеріалів справи вбачається, що відповідно до даних з мережі Інтернет (RIPE Database), послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 176.116.74.2 надаються Товариством з обмеженою відповідальністю "ГРАНД" (далі - ТОВ "ГРАНД").

ТОВ "ГРАНД" повідомило (лист від 25.05.2020 № 89, вх. № 54-01/1207 від 28.05.2020 Дніпропетровського ТВ АМКУ), що ІР-адреса 176.116.74.2 є динамічною адресою NAT серверу, тобто делегованою з наявного блоку (полу) ІР-адрес ISP у певний момент часу та яка змінюється при кожному наступному підключенні кінцевого користувача, при цьому за якою можуть одночасно знаходитись від декілька десятків до декілька тисяч абонентів. Тому товариство не має технічної можливості здійснювати систематизацію інформації стосовно того коли, з якої динамічної ІР-адреси, які сторінки відвідав той чи інший абонент. Крім того, враховуючи період, за який необхідно надати інформацію (2016 рік), дана інформація на час надання відповіді на вимогу вже відсутня в базах даних товариства.

Тобто, з наведеного вище вбачається, що ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" заходили в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, а ТОВ "КАПІТАЛ" задля участі у Процедурі закупівлі-3 з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 , з якої ТОВ "КАПІТАЛ" здійснювало керування своїми банківськими рахунками в період проведення Процедури закупівлі-2.

А відтак, судом апеляційної інстанції відхиляються доводи скаржника про недоведеність обставин в цій частині, оскільки викладене вище свідчить про спільне здійснення ТОВ "КАПІТАЛ" і ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Процедурах закупівель-2, 3.

Окрім цього, за результатами аналізу файлів, завантажених ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" до системи "Prozorro" для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та Процедурі закупівлі-3 Відділенням було встановлено, що більшість з них мають спільні властивості, які наведені в п. 45 оскаржуваного рішення в таблиці 6.

Тобто, переважна більшість файлів, завантажених ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" до системи "Prozorro" задля участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та Процедурі закупівлі-3, мають спільні "метадані" (додаток, версія PDF), а саме: додаток - Canon, версія PDF - 1.3 (Acrobat 4.x).

Під час здійснення господарської діяльності, зокрема, в період проведення Процедури закупівлі-3, ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" використовувало, номер телефонного зв`язку НОМЕР_3 (лист ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" від 13.04.2021 № 204 (вх. Відділення № 60-01/2198 від 20.04.2021).

За даними ТОВ "ЗАКУПІВЛІ:ЮА" (лист від 21.01.2020 № 21-01-20-1, вх. № 54-01/11кі від 27.01.2020 Дніпропетровського ТВ АМКУ), телефонний номер НОМЕР_3 ТОВ "КАПІТАЛ" зазначило під час реєстрації на електронному майданчику.

Також телефонний номер НОМЕР_3 було вказано ТОВ "КАПІТАЛ" при відкритті банківського рахунку як контактний номер телефону директора ОСОБА_1 (лист АТ КБ "Приватбанк" від 15.03.2021 № 20.1.0.0.0/7-210311/6533, вх. Відділення № 60-01/488кі від 16.03.2021).

Тобто, з наведеного вбачається, що ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" у період проведення Процедури закупівлі-3 під час здійснення своєї господарської діяльності використовували один контактний телефонний номер, що свідчить про спільне ведення ними, в період проведення Процедури закупівлі-3, господарської діяльності.

Відділенням також встановлено, що відповідно до ЄДР (витяг від 12.10.2021 № 83), в період проведення Процедури закупівлі-3, контактним номером телефону для здійснення зв`язку з ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" був: НОМЕР_4 .

Вказаний номер телефону ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" також вказало під час реєстрації на електронному майданчику (лист ТОВ "ЗАКУПІВЛІ:ЮА" від 21.01.2020 № 21-01-20-1, вх. № 54-01/11кі від 27.01.2020 Дніпропетровського ТВ АМКУ).

Також ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" листом від 13.04.2021 № 204 (вх. Відділення № 60-01/2198 від 20.04.2021) повідомило, що номер телефону НОМЕР_4 є контактним номером телефону директора ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" ОСОБА_2 .

Як було встановлено вище, контактним номером телефону директора ТОВ "КАПІТАЛ" Рябовола С. М. був НОМЕР_3 .

У ході аналізу інформації, наданої Приватним акціонерним товариством "Київстар", (лист від 04.10.2021 № 26093/01, вх. № 60-01/1605кі від 06.10.2021), Відділенням встановлено, що протягом проведення Процедури закупівлі-3, між директором ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" і директором ТОВ "КАПІТАЛ" відбувалися телефонні розмови шляхом використання вказаних вище телефонних номерів, що вбачається з таблиці 7, яка наведена у п. 59 рішення № 60/25-р/к.

Таким чином суд вказує, що викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію дій між ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" і ТОВ "КАПІТАЛ" під час участі у Процедурі закупівлі-3.

Щодо щодо наявності господарських відносин між ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" і ТОВ "КАПІТАЛ", суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

За інформацією, наданою АТ "ПУМБ" (лист від 10.03.2021 № 19.1/77, вх. № 60-01/505кі від 17.03.2021) та АБ "Приватбанк" (лист від 15.03.2021 № 20.1.0.0.0/7-210311/6533, вх. № 60-01/488кі від 16.03.2021, в період проведення Процедури закупівлі-1, між ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" і ТОВ "КАПІТАЛ" існували господарські відносини у вигляді оплати за ремонт та матеріали, що підтверджується взаєморозрахунками між ними та наведені в таблиці 8 п. 61 рішення № 60/25-р/к.

Тобто з наведеного вбачається, що між ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" і ТОВ "КАПІТАЛ", під час проведення Процедури закупівлі-1, (зокрема, 06.12.2016 протокольним рішенням Замовника-1 тендерну пропозицію ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації, переможцем визнано тендерну пропозицію ТОВ "КАПІТАЛ") існували господарські відносини.

А відтак, внаслідок існування господарських відносин між ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" і ТОВ "КАПІТАЛ" усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - учасників торгів щодо їхньої поведінки під час участі в торгах, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" і ТОВ "КАПІТАЛ" були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Крім того, суд першої інстанції правомірно зазначив, що відповідно до вимог додатка 1 до тендерної документації Процедури закупівлі-1 учасники повинні надати економічно обґрунтований розрахунок тендерної пропозиції.

Цінові пропозиції у Процедурі закупівлі-1, подані ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С", підтверджені локальними кошторисами №№ 1, 2, 3, 4, 5, 5-1, 6, 7, 7-1, 8, 9, 9-1, 10, 10-1, 11, 12, 13, 14.

Проаналізувавши локальні кошториси ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С", Відділенням встановлено, що зазначені документи мають однакову закономірність в оформленні, зокрема, складені з однаковою назвою, мають однакові шрифти норми (обґрунтування) робіт, які розташовані в однаковій послідовності; мають однакову кількість сторінок, на кожній сторінці надруковано інформацію з однаковою кількістю пунктів; мають однакові найменування робіт і витрат, спільні характерні особливості викладення тексту стосовно найменування робіт і витрат та однакові помилки.

Наведене вбачається також з таблиці 9, яка наведена в п. 66 оскаржуваного рішення.

Тобто ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" задля участі у Процедурі закупівлі-1 завантажили до системи "Prozorro" Локальні кошториси з однаковими сумами витрат (як прямі, так і загальновиробничі), аналогічними сумами по статтям "Кошторисний прибуток" та "Кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних підприємств" (окрім Локальних кошторисів № 5-1, № 7-1, № 9-1, № 10-1, замість яких ТОВ "КАПІТАЛ" були розміщені Локальні кошториси № 5, № 7, а Локальні кошториси № 9-1 та № 10-1 взагалі не було надано в складі пропозиції відповідача у справі Відділення).

При цьому ТОВ "КАПІТАЛ" в Локальних кошторисах було змінено лише рядки "Разом" (без ПДВ), "Податок на додану вартість (ПДВ 20 %)" та "Всього", зокрема:

- № 1 на 4,10 %, № 4 на 3,02 %, № 6 на 5,90 %, № 8 на 3,61 %, № 9 на 8,22 %, № 12 на 7,67 %, № 13 на 8,24 % - більше;

- № 5 на 4,32 % , № 10 на 6,60 %, № 11 на 8,02 %, № 14 на 3,13 % - менше.

Локальні кошториси № 2, № 3 та № 7 ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" завантажили повністю з аналогічними розрахунками та сумами.

Суд вказує, що зазначені обставини не могли виникнути випадково, оскільки наведені витрати залежать від багатьох факторів, у тому числі, від зовнішніх факторів, які не можуть бути однаковими для всіх суб`єктів господарювання.

Крім того, за результатами аналізу Локальних кошторисів № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 5-1, № 6, № 7, № 7-1, № 8, № 9, № 9-1, № 10, № 10-1, № 11, № 12, № 13, № 14 ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" встановлено, що ціни на всі найменування витрат однакові.

Погоджується суд апеляційної інстанції із місцевим господарським судом, що вказані особливості під час формування вартості витрат не є природними і не можуть виникнути випадково під час формування цін, оскільки такі витрати залежать від зовнішніх факторів, зокрема, таких як дії інших суб`єктів господарювання (продавців), розміру їх прибутку тощо.

Отже, вказане в черговий раз, що під час підготовки документів, необхідних для участі у Процедурі закупілі-1, ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" діяли поза розумним сумнівом узгоджено.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Близький за змістом висновок щодо застосування норм процесуального права, який має загальний (універсальний) характер викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18; та від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 08.07.2021 у справі 915/1889/19, від 15.07.2021 у справі № 916/2586/20, від 16.06.2022 у справі № 910/366/21.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у рішенні від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" зазначив, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом» ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

В контексті відхилення доводів апелянта про неправильну оцінку доказів, наявних у матеріалах справи, суд апеляційної інстанції враховує позицію Верховного Суду від 08.07.2021 зі справи №915/1889/19 (пункт 6.25 постанови), що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення. Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем були вчинені всі дії з метою повного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи та зібрано всі необхідні докази, що підтверджують зазначені вище обставини. При цьому, доводи скаржника про неправильну оцінку доказів - відхиляються через безпідставність.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи скаржника з посиланням на процесуальні порушення під час складання оскаржуваного рішення від 30 березня 2023 року № 60125-рік по справі 67160168-рп/к.21 та підписання оскаржуваного рішення від 30 березня 2023 року факсимільним підписом та печаткою начальника відділу з організаційної роботи, а також в частині відхилення клопотання апелянта про відкладення засідання відповідача.

В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Судом апеляційної інстанції не встановлено порушень, які призвели до прийняття неправильного рішення. А тому такі доводи скаржника відхиляються як підстава для скасування оскаржуваного рішення відповідача. Крім того, апелянт оскаржував рішення повністю, тоді як оскаржуване рішення стосується ТОВ «Траєкторія-С» та ТОВ «Капітал». В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що фактично, подаючи позов у даній справі,скаржник просить скасувати рішення органу АМК і в частині іншого відповідача (по справі АМК). Тоді як рішенням Господарського суду Житомирської області від 03.04.2024 у справі № 906/1659/23 позов задоволено, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "КАПІТАЛ" штраф у розмірі 204 000 гривень 00 копійок та пеню у розмірі 204 000 гривень 00 копійок за оскаржуваним рішенням АМК. Вказане є окремою підставою для відмови в задоволенні позову в цій частині у розумінні ч. 2 ст. 4 ГПК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги фактично зводяться до незгоди із оскаржуваним рішенням та не знайшли свого підтвердження за результатами перегляду рішення судом першої інстанції урозумінні ст. 74, 76-79, 80, 86, 269 ГПК України. Суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, яке стало б підставою для задоволення скарги та позову, відповідно. Отже, апеляційну скаргу у даній справі слід залишити без задоволення як необґрунтовану через встановлене вище, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Таким чином, на підставі ст. 2, 4, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2023 у справі № 910/8433/23 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2023 у справі № 910/8433/23- залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Поновити дію рішення, зупиненого ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2024.

5. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 06.06.2024.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

А.Г. Майданевич