ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.05.2024м. ДніпроСправа № 904/6458/23

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Назаренко Н.Г., за участю секретаря судового засідання Кшенської Д.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, м. Дніпро, в інтересах держави в особі Новомосковської міської ради, м. Новомосковськ, Дніпропетровська область

до відповідача-1: Комунального підприємства "Рідне місто" Новомосковської міської ради, м. Новомосковськ, Дніпропетровська область

Відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Баширян Марини Сергіївни, с. Нетесівка, Дніпровський район, Дніпропетровська область

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби

про визнання недійсним договору про надання послуг з поточного ремонту та стягнення грошових коштів

Представники:

Від позивача: Масенко А.О., службове посвідчення №069930 від 01.03.2023

Від відповідача-1: не з`явився

Від відповідача-2: не з`явився

Третя особа: Пилипенко Світлана Олександрівна, посвідчення АБ №002982 від 02.09.2019, самопредставництво

РУХ СПРАВИ В СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, в інтересах держави в особі Новомосковської міської ради звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до відповідача-1: Комунального підприємства "Рідне місто" Новомосковської міської ради, відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Баширян Марини Сергіївни про визнання недійсним договору про надання послуг з поточного ремонту № 09/11-2 від 09.11.2023.

Ухвалою від 13.12.2023 суд вирішив позовну заяву залишити без руху.

13.12.2023 від позивача надійшла уточнена позовна заява.

Ухвалою від 13.12.2023 судом було частково задоволено заяву заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про забезпечення позову.

Ухвалою від 18.12.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 09.01.2024..

09.01.2024 Позивач підтримав свої позовні вимоги. Відповідачі в судове засідання не з`явились, представників в судове засідання не направили, пояснень щодо неможливості бути присутнім в судовому засіданні суду не надали, про дату та час судового засідання повідомлені належним чином.

Ухвалою від 09.01.2024 судом було відкладено підготовче засідання на 30.01.2024.

15.01.2024 від відповідача-2 через систему "Електронний суд" надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач-2 зазначає, що ФОП Баширян М.С. надала на адресу Відповідача-1 усі документи, які підтверджують відповідність кваліфікаційним вимогам, які були встановлені у тендерній документації під час проведення відкритих торгів з особливостями Поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Лугова, м.Новомосковськ, Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)., ідентифікатор закупівлі UA-2023-10-31-011226-a.

Вимоги до ФОП Баширян М.С., з якою укладено договір 09/11-2 про надання послуг з поточного ремонту від 09.11.2023р. не відрізняються від вимог до суб`єктів господарювання, які були зазначені у тендерній документації під час проведення відкритих торгів з особливостями Поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Лугова, м.Новомосковськ, Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)., ідентифікатор закупівлі UA-2023-10-31-011226-a.

Отже, як зазначає Відповідач-2, Договір 09/11-2 про надання послуг з поточного ремонту від 09.11.2023р., укладений між Відповідачем-1 та Відповідачем-2., укладено відповідно до вимог чинного законодавства. Договір 09/11-2 про надання послуг з поточного ремонту від 09.11.2023р., укладений між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 не суперечить Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особи, які вчиняли правочин, мали необхідний обсяг цивільної дієздатності, їх волевиявлення були вільним і відповідало їх внутрішній волі. Договір укладений у формі, встановленій законом, та спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Договір виконано в повному обсязі.

29.01.2024 від Дніпровської обласної прокуратури через систему "Електронний суд" надійшло клопотання про зміну предмета позову, в якому прокурор просив:

- Визнати недійсним договір про надання послуг з поточного ремонту №09/11-2 від 09.11.2023, укладений між Комунальним підприємством Рідне місто Новомосковської міської ради та фізичною особою-підприємцем Баширян Мариною Сергіївною,

- Стягнути з фізичної особи-підприємця Баширян Марини Сергіївни на користь Комунального підприємства Рідне місто Новомосковської міської ради отримані кошти за договором про надання послуг з поточного ремонту №09/11-2 від 09.11.2023 у сумі 2 567 943,08 грн, а з Комунального підприємства Рідне місто Новомосковської міської ради одержані ним за рішенням суду 2 567 943,08 грн стягнути в дохід держави,

- Стягнути з фізичної особи-підприємця Баширян Марини Сергіївни у справі на користь Дніпропетровської обласної прокуратури сплачений судовий збір.

30.01.2024 в судовому засіданні сторони підтримали свої правові позиції. Зважаючи на заяву прокурора про зміну предмета позову Відповідач-1 та Відповідач-2 заявили клопотання про відкладення підготовчого засідання для надання своїх заперечень.

Суд дійшов висновку про відкладення питання про прийняття заяви прокурора про зміну предмета позову.

Ухвалою від 30.01.2024 судом продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, а саме: по 18.03.2024 включно та відкладено підготовче засідання на 20.02.2024.

Ухвалою від 01.02.2024 судом було виправлено описку, допущену в описовій частині ухвали від 30.01.2024.

13.02.2024 від прокурора надійшла заява про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Східний офіс Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вулиця Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, ).

15.02.2024 через систему "Електронний суд" від відповідача 2 надійшов відзив на заяву про зміну предмету позову.

Ухвалою від 20.02.2024 відкладено підготовче засідання на 12.03.2024. Прийнято заяву Дніпровської обласної прокуратури від 29.01.2024 про зміну предмету позову. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Східний офіс Держаудитслужби

20.02.2024 Відповідач-2 представника в судове засідання не направив, пояснень щодо неможливості бути присутнім в судовому засіданні суду не надав, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.

Ухвалою від 20.02.2024 судом відкладено підготовче засідання на 12.03.2024.

23.02.2024 від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшла заява про долучення до матеріалів справи доказів направлення третій особі позовної заяви з додатками, а також заяви про зміну предмета позову з додатками.

Ухвалою від 12.03.2024 відкладено підготовче засідання на 16.04.2024.

12.03.2024 від третьої особи надійшли письмові пояснення.

11.04.2024 від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшло клопотання про долучення доказів.

16.04.2024 в підготовчому засіданні прокурор підтримав позовні вимоги.

Відповідач-1 надав в судовому засіданні клопотання про зупинення провадження у справі №904/6458/23 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 160/34545/23.

Третя особа надала усні пояснення по справі .

Відповідач-2 в судове засідання не з`явився, представника в судове засідання не направив, пояснень щодо неможливості бути присутнім в судовому засіданні суду не надав, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.

Прокурор проти зупинення провадження у справі заперечив, надав усні пояснення.

Третя особа позицію прокурора підтримала.

Заслухавши представників сторін, суд прийшов до висновку про відкладення питання розгляду клопотання Відповідача-1 про зупинення провадження у справі до наступного судового засідання та зобов`язання Відповідача-1 надати копію адміністративного позову у справі №160/34545/23.

Ухвалою від 16.04.2024 відкладено підготовче засідання в межах розумного строку на 23.04.2024.

23.04.2024 від Відповідача-1 надійшло клопотання про долучення доказів позовної заяви

23.04.2024 судове засідання не відбулося в зв`язку з оголошенням повітряної тривоги та ракетним обстрілом в Дніпропетровській області зокрема місто Дніпро.

Ухвалою від 23.04.2024 призначено підготовче засідання в межах розумного строку на 07.05.2024.

07.05.2024 прокурор проти зупинення провадження у справі заперечив, позовні вимоги підтримав.

Третя особа надала усні пояснення.

Позивач та відповідачі в підготовче засідання не з`явилися.

Ухвалою від 07.05.2024 в задоволенні клопотання Комунального підприємства "Рідне місто" Новомосковської міської ради про зупинення провадження у справі відмовлено. Закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 28.05.2024.

28.05.2024 в судовому засіданні розпочато розгляд справи по суті.

Прокурор підтримав позовні вимоги.

Третя особа надала пояснення.

Позивач та відповідачі в судове засідання не з`явилися, представників в судове засідання не направили, пояснень щодо неможливості бути присутніми в судовому засіданні суду не надали, про дату та час судового засідання повідомлені належним чином.

Суд бере до уваги, що за змістом ст.129 Конституції України, основними засадами судочинства є, зокрема, розумні строки розгляду справи судом.

Наведені конституційні засади означають серед іншого неприпустимість таких дій суду щодо строку розгляду справи, що не мають об`єктивного та розумного обґрунтування.

Згідно ст.2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави; суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі; розумність строків розгляду справи судом є одним з основних засад (принципів) господарського судочинства.

Відповідно до частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

При цьому, розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Розумним, зокрема вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс Проти Греції" від 05.02.2004).

Слід також відзначити, що з практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення положення "розумний строк" вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ. Критеріями оцінки розумності строку є, зокрема складність справи та поведінка заявників.

Так, у справі "Хосце проти Нідерландів" 1998 суд вирішив, що тривалість у 8,5 років є розумною у контексті статті 6 Конвенції, у зв`язку зі складністю справи, а у справі "Чірікоста і Віола проти Італії", 15-річний строк розгляду визнано Європейським судом з прав людини виправданим, у зв`язку з поведінкою заявників.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для підготовки до судового засідання та подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

28.05.2024 в судовому засіданні, в порядку ст. 240 ГК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення сторін, встановив наступне.

ПОЗИЦІЯ ПРОКУРОРА.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

09.11.2023 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення КП Рідне місто НМР процедури закупівлі послуг з поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Луговій у м. Новомосковську Дніпропетровської області, очікуваною вартістю 2 567 943,08 грн (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-09-004856-a).

Закупівлю послуг вирішено здійснити без використання електронної системи за кошти місцевого бюджету та 09.11.2023 між КП Рідне місто НМР та ФОП Баширян М.С. укладено договір № 09/11-2 про надання послуг з поточного ремонту дорожнього покриття на суму 2 567 943,08 грн, зі строком надання послуг до 15.12.2023.

Наразі кошти за укладеним Договором сплачено в повному обсязі.

Прокурор зазначає, що на момент розкриття тендерних пропозицій та укладення Договору ФОП Баширян М.С. не надала підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим Додатком 1 до тендерної документації, а тому, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, п. 42 Особливостей замовник мав відхилити пропозицію зазначеного учасника.

До того ж на час оголошення тендеру UA-2023-10-31-011226-a фізична особа-підприємець Баширян М.С. не подала свою тендерну пропозицію для участі у процедурі відкритих торгів, а вже на 9 день після відміни зазначеного тендеру замовником укладено з цим суб`єктом господарювання прямий договір поза конкурентною процедурою.

Зазначене, на думку прокурора, підтверджує той факт, що ФОП Баширян М.С. не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією, а тому і не мала підстав брати участь у процедурі відкритих торгів із закупівлі послуг.

Водночас ФОП Баширян М.С. була зацікавлена саме в укладенні прямого договору із замовником, поза конкурентною процедурою, з метою уникнення необхідності оприлюднення документів, які мали б підтверджувати її відповідність кваліфікаційним вимогам.

Відсутність документів, які мали б підтверджувати відповідність ФОП Баширян М.С. кваліфікаційним критеріям встановленим тендерною документацією підтверджено висновком Східного офісу Держаудитслужби від 14.12.2023, який не оскаржено у судовому порядку.

ПОЗИЦІЯ ПОЗИВАЧА.

Позивач письмових пояснень щодо позову Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури не надав.

ПОЗИЦІЯ ВІДПОВІДАЧА-1.

Відповідач-1 письмового відзиву на позов не надав.

ПОЗИЦІЯ ВІДПОВІДАЧА-2.

Відповідач-2 проти позову заперечив, зазначив, що Комунальним підприємством Рідне місто Новомосковської міської ради проведено відкриті торги з особливостями Поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Лугова, м.Новомосковськ, Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)., ідентифікатор закупівлі UA-2023-10-31-011226-a

Зазначені торги не відбулись у зв`язку з відсутністю пропозицій, що підтверджується Звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-10-31-011226-a, який розміщено за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-10-31-011226-a

В подальшому між комунальним підприємством Рідне місто Новомосковської міської ради та фізичною особою-підприємцем Баширян Мариною Сергіївною укладено договір 09/11-2 про надання послуг з поточного ремонту від 09.11.2023р.

Договір укладено Відповідачем-1 та ФОП Баширян М.С. відповідно до Закону України Про публічні закупівлі та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Предметом договору визначено надання послуг з поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Лугова, м.Новомосковськ, Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Укладання між Позивачем та ФОП Баширян М.С. договору здійснено на підставі підпункту 6 пункту 13 Постанови КМУ №1178.

Відповідач-2 зазначає, що позивачем спочатку були проведенні відкриті торги з особливостями Поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Лугова, м.Новомосковськ, Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)., ідентифікатор закупівлі UA-2023-10-31-011226-a, (інформація про торги розміщена на сайті prozorro.gov.ua за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-10-31-011226-a), які не відбулись у зв`язку з відсутністю пропозицій, а в подальшому на виконання вимог підпункту 6 пункту 13 Постанови КМУ №1178 укладено з ФОП Баширян М.С. договір 09/11-2 про надання послуг з поточного ремонту від 09.11.2023р. (унікальний номер закупівлі UA-2023-11- 09-004856-a)

Укладання Договору 09/11-2 про надання послуг з поточного ремонту від 09.11.2023р. здійснено на підставі протоколу №301 прийняття рішення уповноваженою особою від 09.11.2023р. в результаті розгляду комерційної пропозиції ФОП Баширян М.С.

Відповідач-2 стверджує, що надав на адресу Відповідача-1 усі документи, які підтверджують відповідність кваліфікаційним вимогам, які були встановлені у тендерній документації під час проведення відкритих торгів з особливостями Поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Лугова, м.Новомосковськ, Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)., ідентифікатор закупівлі UA-2023-10-31-011226-a, тому договір 09/11-2 про надання послуг з поточного ремонту від 09.11.2023р., укладений між Відповідачем-1 та ФОП Баширян М.С., укладено відповідно до вимог чинного законодавства та виконано в повному обсязі.

Щодо моніторингу закупівлі КП Рідне місто НМР послуг з поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Луговій у м. Новомосковську (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-09-004856-a) відповідач-2 зазначив, що не надавав на адресу Східного офісу Держаудитслужби жодних документів та взагалі не є об`єктом контролю з боку Східного офісу Держаудитслужби.

Також ФОП Башарян М.С. не може нести відповідальність за дії або бездіяльність уповноважених осіб Відповідача-1, які, можливо, допустили помилки з приводу надання інформації на вимогу Східного офісу Держаудитслужби.

ФОП Баширян М.С. звернулась до ФОП Мартиросян Жирайра, з яким було укладено договір субпідряду №16/06/23-СП про проведення поточного ремонту асфальтобетонного покриття, з адвокатським запитом щодо надання документів.

У відповідь на адвокатський запит ФОП Мартиросян Жирайр надав копію договору підряду №13/06/23 від 13.06.2023р., укладеного між Сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю агрофірма Дружба та фізичною-особою підприємцем Матиросян Жирайром.

В межах договору підряду №13/06/23 від 13.06.2023р., укладеного між Сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю агрофірма Дружба та фізичною-особою підприємцем Мартиросян Жирайром, було укладено договір субпідряду №16/06/23-СП про проведення поточного ремонту асфальтобетонного покриття між ФОП Баширян М.С. та ФОП Мартиросян Ж.

Договір субпідряду №16/06/23-СП про проведення поточного ремонту асфальтобетонного покриття між ФОП Баширян М.С. та ФОП Мартиросян Ж. відповідає поняттю аналогічного договору який визначено у тендерній документації під час проведення відкритих торгів з особливостями Поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Лугова, м.Новомосковськ, Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)., ідентифікатор закупівлі UA-2023-10-31-011226-a (тендерна документація розміщена на сайті prozorro.gov.ua за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2023-10-31-011226-a)

Відповідач -2 вважає, що жодних порушень вимог чинного законодавства під час укладання та виконання договору про надання послуг з поточного ремонту №09/11-2 від 09.11.2023, укладений між Відповідачем-1 та ФОП Баширян М.С. з його боку не існує.

ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ.

Третя особа зазначила, що відповідачем-1 документально не підтверджено наявність підстав для укладення без застосування відкритих торгів з відповідачем-2 договору надання послуг з поточного ремонту дорожнього покриття по вул.. Лугова, м. Новомосковськ, Дніпропетровська область та порушено вимоги підп.6 п. 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Закону України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні без застосування відкритих торгів.

ОБСТАВИНИ, ЯКІ Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ.

Предметом доказування, відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Предметом доказування у цій справі є обставини, пов`язані з наявністю правових підстав для визнання недійсним договору та стягнення сплачених коштів за договором.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.

Як убачається з матеріалів справи 09.11.2023 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення КП Рідне місто Новомосковської міської ради процедури закупівлі послуг з поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Луговій у м. Новомосковську Дніпропетровської області, очікуваною вартістю 2 567 943,08 грн (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-09-004856-a).

Закупівлю послуг вирішено здійснити без використання електронної системи за кошти місцевого бюджету та 09.11.2023 між КП Рідне місто НМР та ФОП Баширян М.С. укладено договір № 09/11-2 про надання послуг з поточного ремонту дорожнього покриття на суму 2 567 943,08 грн, зі строком надання послуг до 15.12.2023.

Згідно п.1.1. Договору замовник доручив, а підрядник в порядку та на умовах, визначених цим Договором зобов`язався надати послуги: поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Луговій, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

Розрахунки за цим Договором здійснюються в національній валюті України у безготівковій формі шляхом перерахування належних до сплати сум коштів на поточний рахунок підрядника, що вказаний у цьому договорі. Замовник здійснює оплату у межах отриманого бюджетного фінансування.

Оплата здійснюється на підставі належних чином оформлених документів: акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, рахунку.

Оплата здійснюється у строк 30 календарних днів з дати підписання замовником акту КБ-2в та довідки КБ-3, за умови наявності відповідних коштів на рахунках замовника (пункти 3.1. 3.3. Договору).

Договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2023 (п. 4.1. Договору).

Відповідно до п. 6.1. Договору по факту завершення надання послуги з поточного ремонту та на підтвердження вартості наданої послуги підрядник складає та належним чином оформлює акт за формою №КБ-2в та довідку за формою № КБ-3, рахунок, сертифікати відповідної якості на матеріали, що були використані під час надання послуги з поточного ремонту, та передання їх замовнику.

Кошти за укладеним Договором сплачено в повному обсязі.

Прокурор зазначає (з урахуванням заяви про зміну предмета позову), що спірний договір суперечить інтересам держави та суспільства, вчинений сторонами з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, з умислу лише однієї сторони фізичної особи-підприємця Баширян М.С., а тому він підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 3 ст. 228 ЦК України із застосуванням наслідків такої недійсності, визначеною цією статтею.

Крім того, прокурор посилається на те, що порушення законодавства про публічні закупівлі встановлено у висновку Східного офісу Держаудитслужби від 14.12.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель та який не скасовано у судовому порядку.

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Так, 09.11.2023 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення КП Рідне місто НМР процедури закупівлі послуг з поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Луговій у м. Новомосковську Дніпропетровської області, очікуваною вартістю 2 567 943,08 грн (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-09-004856-a).

Закупівлю послуг вирішено здійснити без використання електронної системи за кошти місцевого бюджету та 09.11.2023 між КП Рідне місто НМР та ФОП Баширян М.С. укладено договір № 09/11-2 про надання послуг з поточного ремонту дорожнього покриття на суму 2 567 943,08 грн, зі строком надання послуг до 15.12.2023.

Згідно п.1.1. Договору замовник доручив, а підрядник в порядку та на умовах, визначених цим Договором зобов`язався надати послуги: поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Луговій, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

Розрахунки за цим Договором здійснюються в національній валюті України у безготівковій формі шляхом перерахування належних до сплати сум коштів на поточний рахунок підрядника, що вказаний у цьому договорі. Замовник здійснює оплату у межах отриманого бюджетного фінансування.

Оплата здійснюється на підставі належних чином оформлених документів: акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, рахунку.

Оплата здійснюється у строк 30 календарних днів з дати підписання замовником акту КБ-2в та довідки КБ-3, за умови наявності відповідних коштів на рахунках замовника (пункти 3.1. 3.3. Договору).

Договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2023 (п. 4.1. Договору).

Відповідно до п. 6.1. Договору по факту завершення надання послуги з поточного ремонту та на підтвердження вартості наданої послуги підрядник складає та належним чином оформлює акт за формою №КБ-2в та довідку за формою № КБ-3, рахунок, сертифікати відповідної якості на матеріали, що були використані під час надання послуги з поточного ремонту, та передання їх замовнику.

Наразі кошти за укладеним Договором сплачено в повному обсязі.

Судом встановлено, що закупівлю послуг без використання електронної системи здійснено на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Закону України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ №1178 від 12.10.2022 (далі Особливості, зі змінами), а саме: відмінено відкриті торги (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-10-31-011226-a) через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом.

Водночас Особливостями визначено, що у разі здійснення закупівлі без застосування електронної системи на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб`єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.

Вивченням тендерної документації у закупівлі UA-2023-10-31-011226-a, яку відмінено замовником через відсутність пропозицій з`ясовано, що додатком 1 до тендерної документації визначено перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону Про публічні закупівлі.

Для підтвердження наявності матеріально-технічного обладнання учасник мав надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідку в довільній формі з документальним підтвердженням про наявність/ відсутність атестованого асфальтобетонного заводу, у разі відсутності власних (орендованих) виробництв учасник зобов`язаний у складі пропозиції надати довідку у довільній формі з документальним підтвердженням про придбання асфальтобетонної суміші (асфальтобетону).

У разі придбання асфальтобетонних сумішей (асфальтобетону) у виробника (постачальника), учасник повинен надати копію договору поставки асфальтобетонних сумішей (асфальтобетону), чинного протягом всього строку надання послуг, що є предметом закупівлі та копію атестату виробництва, на якому буде придбано асфальтобетонну суміш, також надається оригінал гарантійний лист від виробника асфальтобетонної суміші, про те, що він зобов`язується виготовити асфальтобетонну суміш протягом усього строку надання послуг за предметом закупівлі у потрібній кількості. (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі). Асфальтобетонний завод (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва).

Для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник повинен надати довідку, що містить інформацію про працівників, що підтверджує наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, яких учасник планує залучати до виконання умов договору та з підтвердженням можливості учасника виконати роботи власними силами та/або із залученням співвиконавця.

Для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку, що містить інформацію про досвід виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі договору з наданням копії договору.

Як зазначає прокурор, вивченням відомостей, які розміщено на сайті Уповноваженого органу з питань закупівель встановлено, що ФОП Баширян М.С. раніше не приймала участі у закупівлі послуг, робіт, які були б пов`язані з будівництвом, реконструкцією, поточним, капітальним ремонтом дорожнього покриття. Зазначений суб`єкт господарювання раніше приймала участь лише у закупівлях товарів (вуличних лавок та урн) у м. Новомосковську. При цьому будь-які відомості та документи, які б свідчили про наявність у ФОП Баширян М.С. матеріально-технічного обладнання, працівників відповідної кваліфікації та досвіду виконання аналогічного виду послуг, робіт, що давало б підстави стверджувати про можливість виконання нею умов договору з поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Луговій у м. Новомосковську № 09/11-2 від 09.11.2023, станом на момент оголошення та укладення Договору (09.11.2023), в електронній системі закупівель, відсутні.

Східним офісом Держаудитслужби 21.11.2023 розпочато моніторинг закупівлі КП Рідне місто НМР послуг з поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Луговій у м. Новомосковську (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-09-004856-a). У межах здійснення моніторингу уповноваженим органом, на підставі пунктів 6, 11 ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, замовнику надано запит на пояснення щодо того, яким чином ФОП Баширян М.С. підтвердила кваліфікаційні вимоги, встановлені у Додатку 1 до тендерної документації за відміненою замовником процедурою закупівлі через відсутність пропозицій (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-10-31-011226-a).

Уповноваженим органом у запиті на пояснення також констатовано, що ФОП Баширян М.С. раніше не приймала участі у закупівлі послуг, робіт, які були б пов`язані з будівництвом, реконструкцією, поточним, капітальним ремонтом дорожнього покриття. Будь-які відомості та документи, які б свідчили про наявність у ФОП Баширян М.С. матеріально-технічного обладнання, працівників відповідної кваліфікації та досвіду виконання аналогічного виду послуг, робіт, що давало б підстави стверджувати про можливість виконання нею умов договору з поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Луговій у м. Новомосковську, відсутні.

На виконання зазначеного запиту ФОП Баширян М.С. надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що забезпечить виконання робіт, передбачених у документації № 15/11-4 від 15.11.2023, накази про прийняття працівників на роботу №№ 2 4 від 13.11.2023, договір з ТОВ КОМ+ТРАНС № 17/11П від 17.11.2023 про надання послуг технікою, договір з ТОВ РЕМДОР ГРУП № 11/2 від 17.11.2023 про поставку асфальтобетону та гарантійний лист № 17/11/01 від 17.11.2023 про поставку асфальтобетону для здійснення поточного ремонту дорожнього покриття. Водночас будь-які підтверджуючі документи щодо наявності досвіду виконання аналогічного виду робіт, послуг, ФОП Баширян М.С. на запит Східного офісу Держаудитслужби не надано.

Крім того, документи, які, начебто, підтверджують наявність у ФОП Баширян М.С. наявність матеріально-технічного обладнання та працівників відповідної кваліфікації датовані після оголошення замовником тендеру та укладення Договору, тобто після 09.11.2023.

Таким чином, за твердженнями прокурора, не спростолваними відповідачами, на момент розкриття тендерних пропозицій та укладення Договору ФОП Баширян М.С. не надала підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим Додатком 1 до тендерної документації, а тому, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, п. 42 Особливостей замовник мав відхилити пропозицію зазначеного учасника. До того ж на час оголошення тендеру UA-2023-10-31-011226-a фізична особа-підприємець Баширян М.С. не подала свою тендерну пропозицію для участі у процедурі відкритих торгів, а вже на 9 день після відміни зазначеного тендеру замовником укладено з цим суб`єктом господарювання прямий договір поза конкурентною процедурою. Зазначене підтверджує той факт, що ФОП Баширян М.С. не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією, а тому і не мала підстав брати участь у процедурі відкритих торгів із закупівлі послуг. ФОП Баширян М.С. була зацікавлена саме в укладенні прямого договору із замовником, поза конкурентною процедурою, з метою уникнення необхідності оприлюднення документів, які мали б підтверджувати її відповідність кваліфікаційним вимогам.

Для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору представником ФОП Баширян М.С. до матеріалів справи долучено довідку про виконання аналогічного договору № 01/11-1 від 01.11.2023, адресовану КП Рідне місто Новомосковської міської ради про те, що вона як учасник на виконання вимог замовника надає інформацію про виконання аналогічного договору субпідряду № 16/06/23-СП від 16.06.2023, який укладено між нею, як підрядником, та фізичною особою-підприємцем Мартиросян Ж., як замовником, на виконання робіт з поточного ремонту асфальтобетонного покриття на об`єкті в. с. Новосергіївка Донецької області на суму 100 174,10 грн.

При цьому, с. Новосергіївка Донецької області може перебувати у складі 2 територіальних громад: Удачненської селищної громади Покровського району Донецької області та Новодонецької селищної громади Краматорського району Донецької області.

З метою підтвердження або спростування інформації щодо виконання ФОП Баширян М.С. підрядних робіт, прокурором у порядку ст. 23 Закону України Про прокуратуру, витребувано від Новодонецької селищної військової адміністрації Краматорського району Донецької області та Удачненської селищної військової адміністрації Покровського району Донецької області інформацію про те, чи оголошувались замовниками, які є розпорядниками бюджетних коштів на території цих рад закупівлі робіт з поточного ремонту асфальтобетонного покриття на об`єкті в с. Новосергіївка Донецької області.

У відповідь на запити прокурора, листом № 2073/01-04 від 14.12.2023 Новодонецькою селищною військовою адміністрацією Краматорського району Донецької області повідомлено, що протягом 2023 року виконавчим комітетом Новодонецької селищної ради Краматорського району Донецької області не оголошувались закупівлі з поточного ремонту асфальтобетонного покриття на об`єкті в с. Новосергіївка Донецької області.

Аналогічний за змістом лист № 1551/02-18 від 13.12.2023 отриманий від Удачненської селищної військової адміністрації Покровського району Донецької області.

З матеріалів справи вбачається, що Новомосковською окружною прокуратурою 15.12.2023 розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000109 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, за фактом підробки договору субпідряду від 16.06.2023, укладеного між ФОП Баширян М.С. та ФОП Мартиросян Ж. на поточний ремонт асфальтобетонного покриття на об`єкті в с. Новосергіївка Донецької області, з метою підтвердження досвіду ФОП Баширян М.С. для участі у тендері з надання послуг на поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Луговій у м. Новомосковську. У межах кримінального провадження, після звернення до суду з позовом та відкриття провадження у справі, здобуто докази, які мають значення для вирішення спору по суті та мають бути враховані судом під час прийняття рішення, а саме: докази, які підтверджують невідповідність фізичної особи-підприємця Баширян М.С. таким кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідачем до відзиву надано довідку про виконання аналогічного договору № 01/11-1 від 01.11.2023, адресовану КП Рідне місто Новомосковської міської ради про те, що вона як учасник на виконання вимог замовника надає інформацію про виконання аналогічного договору субпідряду № 16/06/23-СП від 16.06.2023, який укладено між нею, як підрядником, та фізичною особою-підприємцем Мартиросян Ж., як замовником, на виконання робіт з поточного ремонту асфальтобетонного покриття на об`єкті в с. Новосергіївка Донецької області на суму 100 174,10 грн. Відповідно до п. 4.2. Договору розрахунок за виконання робіт здійснюється за фактом виконання та здачі робіт у термін до 18 календарних днів.

У межах кримінального провадження прокурором отримано в якості доказу договір підряду № 13/06/23 від 13.06.2023, укладений між сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю Агрофірма Дружба (далі замовник) та фізичною особою-підприємцем Мартиросян Жирайр (далі підрядник) на виконання робіт з поточного ремонту асфальтобетонного покриття на об`єкті замовника в с. Новосергіївка Донецької області, перелік та обсяги яких визначається Договірною ціною (додаток № 1 Договору), за яким замовник зобов`язується прийняти такі роботи та оплатити їх. Відповідно до п. 4.1. Договору вартість робіт складає 800 000 грн. Підрядник має право залучати із попереднім письмовим повідомленням замовника для виконання певних обсягів робіт субпідрядні спеціалізовані організації (п. 5.2.2. Договору).

Прокурором у кримінальному провадженні у порядку ст. 93 КПК України направлено запит до СТОВ Агрофірма Дружба, зокрема, щодо залучення фізичною особою-підприємцем Мартиросян Жирайр, як підрядником за договором підряду № 13/06/23 від 13.06.2023, для виконання робіт інших субпідрядників та щодо факту повідомлення СТОВ Агрофірма Дружба про залучення фізичною особою-підприємцем Мартиросян Жирайр інших субпідрядників. Листом № 36 від 05.03.2024 директором СТОВ Агрофірма Дружба Жабським М.В. на запит прокурора надано інформацію про те, що дійсно відповідно до п. 5.2. Договору підряду № 13/06/23 від 13.06.2023 підрядник має право залучати, із попереднім письмовим повідомленням замовника для виконання певних обсягів робіт субпідрядні організації. Водночас повідомлень від ФОП Мартиросян Жирайр про залучення для виконання робіт у якості субпідрядника фізичної особи-підприємця Баширян М.С. (РНОКПП НОМЕР_1 ) не надходило. До того ж фізичною особою-підприємцем Баширян М.С. не надано до матеріалів справи доказів отримання оплати від фізичної особи-підприємця Мартиросян Ж. за, начебто, виконані роботи за договором субпідряду № 16/06/23-СП від 16.06.2023.

Отже, як зазначає прокурор, такі дії ФОП Баширян М.С. щодо свідомого надання, начебто, підтверджуючих документів про наявність досвіду виконання аналогічного договору, враховуючи той факт, що цей суб`єкт господарювання заздалегідь був обізнаний про відсутність у нього такого досвіду, свідчать про умисність його дій з метою уникнення прозорої конкуренції між учасниками та заволодіння коштами громади міста.

Для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник повинен надати довідку, що містить інформацію про працівників, що підтверджує наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, яких учасник планує залучати до виконання умов договору та з підтвердженням можливості учасника виконати роботи власними силами та/або із залученням співвиконавця.

Так, до матеріалів справи представником ФОП Баширян М.С. долучено лист № 01.11.2023 від 01/11-а, адресований Комунальному підприємству Рідне місто Новомосковської міської ради щодо наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід виконання робіт, які є предметом закупівлі (4 працівника).

Водночас на запит Східного офісу Держаудитслужби, у межах проведення моніторингу процедури закупівлі, замовником надано накази про прийняття ФОП Баширян М.С. на роботу працівників №№ 2-4 від 13.11.2023, що свідчить про те, що на момент оголошення процедури закупівлі (09.11.2023) та укладення оскаржуваного Договору, у ФОП Баширян М.С. були відсутні працівники відповідної кваліфікації.

Окремим доказом відсутності у фізичної особи-підприємця Баширян М.С. працівників відповідної кваліфікації на момент укладення договору субпідряду № 16/06/23-СП від 16.06.2023 та оскаржуваного договору № 09/11-2 від 09.11.2023 є документи, які отримані прокурором у ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000109 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

З матеріалів справи (доказів, наданих прокурором) вбачається, що, на виконання ухвали слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.01.2024 органом досудового розслідування 20.02.2024 здійснено тимчасовий доступ до речей і документів у приміщенні Кам`янського відділу ДПІ ГУ ДПС у Дніпропетровській області щодо інформації стосовно фізично особи-підприємця Баширян М.С. та працевлаштованих працівників. Отримана інформація стосовно фізичної особи-підприємця Баширян М.С. збережена на DVD диску вих. № 25 ГУ ДПС у Дніпропетровській області.

Встановлено, що відповідно до відомостей про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам за 1 квартал 2023 року у фізичної особи-підприємця Баширян М.С. працевлаштованою особою станом на 31.03.2023 є 1 особа ОСОБА_1 .

Відповідно до відомостей про суми нарахованого доходу, утриманого та сплаченого податку на доходи фізичних осіб та військового збору у фізичної особи-підприємця Баширян М.С. станом на 31.03.2023 працювала за трудовим договором 1 особа ОСОБА_1 , який звільнений 31.03.2023 наказом № 2 від 31.03.2023 за ст. 36 КЗпП України (відповідно до відомостей про трудові відносини осіб та період проходження військової служби).

Відповідно до податкової декларації платника єдиного податку фізичної особи-підприємця Баширян М.С. за три квартали 2023 року не працевлаштовано жодної особи, фактична чисельність найманих працівників у звітному періоді - 0.

Згідно з відомостями про трудові відносини осіб та період проходження військової служби за 4 квартал 2023 року у фізичної особи підприємця Баширян М.С. працевлаштованими є 4 особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 з 14.11.2023, а ОСОБА_5 з 05.12.2023.

Таким чином, на момент укладення договору субпідряду № 16/06/23-СП від 16.06.2023 та прийняття рішення замовником про укладення оскаржуваного договору № 09/11-2 від 09.11.2023 у фізичної особи-підприємця Баширян М.С. були відсутні працівники відповідної кваліфікації, які мали необхідні знання та досвід.

За результатами проведеного Східним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення законодавства про публічні закупівлі, про що зазначено у висновку від 14.12.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель та долучено до матеріалів справи.

Предметом аналізу були питання: обрання закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав для здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель (інформація, документи щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, повноти та своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства Рідне місто Новомосковської міської ради (далі Замовник, КП Рідне місто НМР ) на 2023 рік за номером ID: UA-P-2023-11-09-002746-a , підстави для здійснення закупівлі (обґрунтування закупівлі послуг без використання електронної системи); інформація щодо відміненої процедури відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-10-31-011226-а); протокол щодо прийняття рішення Уповноваженою особою (від 09.11.2023 №301), звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель UA-2023-11-09-004856-a, протокол розкриття тендерної пропозиції від 09.11.2023, договір про надання послуг з поточного ремонту укладений з фізичною особою підприємцем Баширян Мариною Сергіївною від 09.11.2023 № 09/11-2 на суму 2 567 943,08 грн без ПДВ (далі - Договір), пояснення та документи Замовника надані 27.11.2023, 30.11.2023 на запити Східного офісу Держаудитслужби від 22.11.2023, 27.11.2023 через електронну систему закупівель.

У висновку зазначено, що з метою з`ясування питання правомірності укладення Замовником договору закупівлі послуг з поточного ремонту без застосування відкритих торгів, Східним офісом 22.11.2023, 27.11.2023 направлено до КП Рідне місто НМР запит щодо надання інформації та документів, які можуть підтвердити правомірність дій Замовника в частині укладення з ФОП Баширян М.С. прямого договору.

У відповідь на запити Східного офісу 27.11.2023, 30.11.2023 КП Рідне місто НМР надано до моніторингу окремі сканкопії документів, що вимагалися тендерною документацією відміненої процедури закупівлі послуг з поточного ремонту. При цьому КП Рідне місто НМР не надало до моніторингу весь перелік документів, що вимагався Замовником під час проведення відміненої процедури закупівлі послуг з поточного ремонту, а саме: довідку, що містить інформацію про працівників, що підтверджує наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, яких учасник планує залучати до виконання умов договору та з підтвердженням можливості учасника виконати роботи власними силами та/або із залученням співвиконавця (пп. 2.1 п.2 Додатку 1 тендерної документації); довідку, що містить інформацію про досвід виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі договору (пп.3.1 п.3 Додатку 1 тендерної документації); копію договору про виконання аналогічних робіт (сканований оригінал) (пп.3.2 п.3 Додатку 1 тендерної документації).

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

У висновку зазначено, що КП Рідне місто НМР у порушення вимог частини 5 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі не надано в повному обсязі документи, що підтверджують правомірність прийняття рішення Замовником про укладення прямого договору з ФОП Баширян М.С. З огляду на викладене, Замовником документально не підтверджено наявність підстав для укладення без застосування відкритих торгів з ФОП Баширян М.С. договору про надання послуг з поточного ремонту дорожнього покриття. Уповноваженим органом зазначено, що КП Рідне місто НМР у порушення вимог пп.6 пункту 13 Особливостей №1178 без застосування відкритих торгів укладено з ФОП Баширян М.С. договір від 09.11.2023 № 09/11-2 на суму 2 567 943,08 грн. без ПДВ. У зв`язку з цим, уповноваженим органом зобов`язано замовника вжити заходів щодо припинення договірних зобов`язань.

Наразі висновок у судовому порядку не скасовано.

Слід зазначити, що 17.10.2019 набув чинності Закон від 20.09.2019 № 132-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні, яким внесено зміни до ГПК, зокрема, змінено назву ст. 79 ГПК з Достатність доказів на нову Вірогідність доказів, викладено її у новій редакції, та фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування вірогідності доказів.

Стандарт доказування вірогідності доказів, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 ГПК наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 ГПК України).

Таким чином, суд зобов`язаній надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верхового Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №923/875/19 від 31.03.2021.

Таким чином, беручи до уваги, що ФОП Баширян М.С. надано недостовірні відомості про, наявність досвіду виконання аналогічного договору, у межах здійснення моніторингу процедури закупівлі нею надано довідки датовані після оголошення тендеру та укладення оскаржуваного договору, а саме: про наявність обладнання та матеріально-технічної бази № 15/11-4 від 15.11.2023, накази про прийняття працівників на роботу №№ 2 4 від 13.11.2023, договір з ТОВ КОМ+ТРАНС № 17/11П від 17.11.2023 про надання послуг технікою, договір з ТОВ РЕМДОР ГРУП № 11/2 від 17.11.2023 про поставку асфальтобетону та гарантійний лист № 17/11/01 від 17.11.2023 про поставку асфальтобетону для здійснення поточного ремонту дорожнього покриття, зазначене свідчить про наявність одностороннього умислу у ФОП Баширян М.С. з метою укладення прямого договору поза конкурентною процедурою задля отримання бюджетних коштів.

Відсутність документів, які мали б підтверджувати відповідність ФОП Баширян М.С. кваліфікаційним критеріям встановленим тендерною документацією підтверджено висновком Східного офісу Держаудитслужби від 14.12.2023, який є чинним на дату розгляду справи.

З урахуванням принципу вірогідності доказів, не дивлячись на те, що ФОП Баширян М.С. долучено до матеріалів справи довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації від 01.11.2023, договір поставки асфальтобетону № 01/3 від 01.11.2023, зазначене не спростовує доводів прокурора про відсутність підтверджень відповідності суб`єкта господарювання кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією на момент оголошення процедури закупівлі.

Таким чином, ФОП Баширян М.С., маючи намір щодо отримання незаконного права на укладення договору з метою одержання прибутку, порушуючи інтереси держави та суспільства, а також інших учасників ринкових відносин, усвідомлюючи протиправність таких дій, їх суперечність інтересам держави і суспільства, прагнучи та свідомо допускаючи настання протиправних наслідків, узяло участь у проведенні конкурентної процедури закупівлі, знівелювавши змагальність у ній, внаслідок чого отримало бюджетні кошти в сумі 2 567 943, 08 грн.

Наслідки вчинення правочину, з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства визначені ч. 3 ст. 228 ЦК України.

У відповідності до частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсним правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Норма аналогічного змісту міститься у ч. 1 ст. 208 ГК України: якщо господарське зобов`язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобов`язання обома сторонами - в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов`язанням, а у разі виконання зобов`язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в дохід держави.

З матеріалів справи вбачається, що оспорюваний договір наразі є виконаним та оплаченим в розмірі 2 567 943, 08 грн.

В своїй позовній заяви прокурор просить, окрім визнання недійсним спірного договору, стягнути з фізичної особи-підприємця Баширян Марини Сергіївни на користь Комунального підприємства Рідне місто Новомосковської міської ради отримані кошти за договором про надання послуг з поточного ремонту №09/11-2 від 09.11.2023 у сумі 2 567 943,08 грн, а з Комунального підприємства Рідне місто Новомосковської міської ради одержані ним за рішенням суду 2 567 943,08 грн стягнути в дохід держави з посиланням на ч.3 ст. 228 ЦК України.

Однак, ч.3 ст.228 ЦК України, як і ч. 1 ст. 218 ГК України не містять такої конструкції, в них зазначено про те що «при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави (ст.228 ЦК України). У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави (ст. 208 ГК України).

Тобто обидві статті говорять про певне стягнення за рішенням суду.

Крім того, частиною 5 статті 238 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог не може залежати від настання або ненастання певних обставин (умовне рішення).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі №338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі №905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі №569/17272/15-ц, від 01 жовтня 2019 року у справі №910/3907/18, від 02 лютого 2021 року у справі №925/642/19.

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Враховуючи, викладене, приймаючи до уваги, що КП Рідне місто Новомосковської міської ради здійснено оплату за спірним договором на користь фізичної особи-підприємця Баширян М.С. та конструкцію ч.1 ст. 208 ГК України та ч. 3 ст. 228 ЦК України, беручи до уваги вчинення оспорюваного правочину з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, з умислу фізичної особи-підприємця Баширян М.С., кошти у 2 567 943,08 грн, які цим суб`єктом отримані за правочином, повинні бути повернуті іншій стороні Комунальному підприємству Рідне місто Новомосковської міської ради, а з Комунального підприємства Рідне місто Новомосковської міської ради кошти у сумі 2 567 943,08 грн. слід стягнути у дохід держави.

СУДОВІ ВИТРАТИ.

За змістом статті 129 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду справи здійснюється розподіл судових витрат.

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, в своїй позовній заяві просить судовий збір стягнути з відповідача -1: фізичної особи-підприємця Баширян Марини Сергіївни

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, прокурор обґрунтовує свій позов в тому числі й неналежним здійсненням інтересів захисту держави, як Новомосковською міською радою, до компетенції якої належать такі повноваження, так і бездіяльністю КП «Рідне місто»

Так, прокурор зазначає, що до звернення до суду з позовом, на адресу Новомосковської міської ради направлено лист №15/2-1511вих-23 від 17.11.2023 у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», яким уповноваженому органу повідомлено про наявність порушень інтересів держави у спірних правовідносинах, вжиття заходів для їх усунення, причини невжиття таких заходів. Вказаний лист отримано міською радою 22.11.2023 за № 4468/0/1-23.

Аналогічний за змістом лист №15/2-1512вих-23 від 17.11.2023 направлявся обласною прокуратурою до КП «Рідне місто» Новомосковської міської ради.

Водночас уповноважені органи на момент пред`явлення позову не повідомили прокурора про намір здійснювати захист інтересів держави у належний спосіб, про ініціювання проведення перевірки, службового розслідування та про конкретні, дієві заходи з метою недопущення порушення інтересів держави.

Отже, позивачем та комунальним підприємством у відповідь на направлені прокурором листи та повідомлення у порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" не вчинено дій щодо захисту інтересів держави у правовідносинах, які склалися щодо укладеного між відповідачами договору та відповідно не пред`явлено відповідного позову, що стало підставою для представництва прокурором інтересів держави у даній справі.

Таким чином, як Новомосковська міська рада, так і Комунальне підприємство «Рідне місто» фактично фактично усунулись від реалізації повноважень по захисту інтересів держави, територіальної громади міста, виконання функцій управління об`єктами комунальної власності.

Невжиття компетентними органами жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідних органів.

Відповідно до ч. 9. ст. 129 Господарського процесуального кодексу України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про покладення витрат по сплаті судового збору на Новомосковську міську раду, Комунальне підприємство "Рідне місто" Новомосковської міської ради та Фізичну особу-підприємця Баширян Марини Сергіївни в рівних частинах по 21 259,28 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, м. Дніпро, в інтересах держави в особі Новомосковської міської ради до відповідача-1: Комунального підприємства "Рідне місто" Новомосковської міської ради, Відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Баширян Марини Сергіївни, Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби про визнання недійсним договору про надання послуг з поточного ремонту - задовольнити.

Визнати недійсним договір про надання послуг з поточного ремонту №09/11-2 від 09.11.2023, укладений між Комунальним підприємством «Рідне місто» Новомосковської міської ради (51200, Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Бєлої Зіни, буд. 156Б, ) та Фізичною особою-підприємцем Баширян Мариною Сергіївною ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ).

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Баширян Марини Сергіївни ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) на користь Комунального підприємства «Рідне місто» Новомосковської міської ради (51200, Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Бєлої Зіни, буд. 156Б, ідентифікаційний код 44712128) отримані кошти за договором про надання послуг з поточного ремонту №09/11-2 від 09.11.2023 у сумі 2 567 943,08 грн, про що видати наказ.

Стягнути з Комунального підприємства «Рідне місто» Новомосковської міської ради (51200, Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Бєлої Зіни, буд. 156Б, ідентифікаційний код 44712128) в дохід держави 2 567 943,08 грн., про що видати наказ.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Баширян Марини Сергіївни ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 21 259,28 грн. (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA0000291 в ДКСУ в м. Київ, ідентифікаційний код 02909938, код класифікації видатків бюджету 2800), про що видати наказ.

Стягнути з Комунального підприємства «Рідне місто» Новомосковської міської ради (51200, Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Бєлої Зіни, буд. 156Б, ідентифікаційний код 44712128) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 21 259,28 грн. (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA0000291 в ДКСУ в м. Київ, ідентифікаційний код 02909938, код класифікації видатків бюджету 2800), про що видати наказ.

Стягнути з Новомосковської міської ради (51200, Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Гетьманська, буд. 14, ідентифікаційний код 44712128) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 21 259,28 грн. (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA0000291 в ДКСУ в м. Київ, ідентифікаційний код 02909938, код класифікації видатків бюджету 2800), про що видати наказ.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано - 10.06.2024.

Суддя Н.Г. Назаренко