ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" травня 2024 р. Справа№ 910/4237/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Іоннікової І.А.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Смаголь А.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 01.05.2024,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп»

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.02.2024 (повний текст рішення складено 16.02.2024)

у справі №910/4237/23 (суддя О.В. Чинчин)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп»

до Акціонерного товариства «Київгаз»

про визнання незаконними дій та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» (далі, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом (із урахуванням заяви про зміну предмета позову) до Акціонерного товариства «Київгаз» (далі, відповідач) про визнання дій Акціонерного товариства «Київгаз» по встановленню об`єму розподіленого та спожитого Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» у лютому 2022 року природного газу понад 1 313 853 куб.м. незаконними; зобов`язання Акціонерного товариства «Київгаз» здійснити облік фактично спожитого природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» за лютий 2022 року на підставі даних комерційного вузла обліку газу (ВОГ), а саме в розмірі 1 313 853 куб.м.; ?зобов?язання Акціонерного товариства «Київгаз» скорегувати на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» інформацію про обсяги спожитого (розподіленого) природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» шляхом направлення уточненої інформації оператору газотранспортної системи, в якій відобразити обсяг фактично спожитого (розподіленого) природного газу (остаточну алокацію) за лютий 2022 року в об`ємі згідно даних комерційного вузла обліку газу (ВОГ), а саме в розмірі 1 313 853 куб.м.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач усупереч вимог закону, без розгляду Акту про порушення відповідною комісією, без складання акту-розрахунку, розмістив на інформаційній платформі оператора ГТС недостовірну інформацію про загальний об`єм та обсяг розподіленого позивачу (спожитого ним) природного газу за лютий місяць 2022 року.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.02.2024 у справі №910/4237/23 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» до Акціонерного товариства «Київгаз» про визнання незаконними дій та зобов`язання вчинити дії відмовлено у повному обсязі.

Приймаючи вказане рішення, суд дійшов висновку, що дії Акціонерного товариства «Київгаз» щодо встановлення об`єму розподіленого та спожитого ТОВ «Атем Груп» у лютому 2022 року природного газу понад 1 313 853 м.куб. були вчинені у відповідності до положень Кодексу ГРС, Закону України «Про ринок природного газу» та у межах наданих повноважень відповідно до норм чинного законодавства України, а тому відсутні правові підстави для визнання дій відповідача незаконними й, як наслідок, зобов`язання Акціонерного товариства «Київгаз» здійснити облік фактично спожитого природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» за лютий 2022 року на підставі даних комерційного вузла обліку газу (ВОГ), а саме в розмірі 1 313 853 м.куб.; зобов`язання Акціонерного товариства «Київгаз» скорегувати на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», інформацію про обсяги спожитого (розподіленого) природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» шляхом направлення уточненої інформації оператору газотранспортної системи, в якій відобразити обсяг фактично спожитого (розподіленого) природного газу (остаточну алокацію) за лютий 2022 року в об`ємі згідно даних комерційного вузла обліку газу (ВОГ), а саме в розмірі 1 313 853 м.куб.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим судовим рішенням, 07.03.2024 через систему «Електронний суд» Товариство з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.02.2024 у справі №910/4237/23 та ухвалити нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» до Акціонерного товариства «Київгаз» задовольнити у повному обсязі. Визнати дії Акціонерного товариства «Київгаз» по встановленню об`єму розподіленого та спожитого Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» у лютому 2022 року природного газу понад 1 313 853 м.куб. незаконними. Зобов`язати Акціонерне товариство «Київгаз» скорегувати на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», інформацію про обсяги спожитого (розподіленого) природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» шляхом направлення уточненої інформації оператору газотранспортної системи, в якій відобразити обсяг фактично спожитого (розподіленого) природного газу (остаточну алокацію) за лютий 2022 року в об`ємі згідно даних комерційного вузла обліку газу, а саме в розмірі 1 313 853 м.куб.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до наступного:

- судом першої інстанції не з`ясовано обставини справи відносно того, що порушення, зазначені в Акті від 18.02.2022, не є підставою для зміни режиму нарахування обсягу спожитого природного газу, висновок суду першої інстанції про обґрунтованість донарахувань прийнятий з неправильним тлумаченням норм матеріального права, а саме пункту 1 глави 3 розділу IX, пунктів 3 глави 2 та 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС;

- судом першої інстанції неправильно враховано висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 18.11.2022 у справі №914/993/21, щодо порядку нарахування обсягу природного газу при виявленні несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи;

- судом першої інстанції не застосовано норми матеріального права щодо необхідності рішення комісії Оператора ГРМ для розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу;

- судом першої інстанції порушено норми процесуального права при оцінці доказів, а саме висновку експертів №9277/24553-24612 за результатами проведення комісійного інженерно-технічного експертного дослідження від 31.01.2022, складеного Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса»;

- позивачем обраний ефективний спосіб захисту, адже визнання дій АТ «Київгаз» незаконними, зобов`язання здійснити перерахунок обсягу спожитого газу та зобов`язання внести зміни на інформаційну платформу, з якої неправильні дані в подальшому були взяті постачальником та стали підставою для спору між постачальником та споживачем, повністю відповідають релевантній практиці Верховного Суду та можуть забезпечити поновлення порушених прав ТОВ «Атем Груп».

Узагальнені доводи та заперечення відповідача

Відповідач письмового відзиву на апеляційну скаргу суду не надав, що у відповідності до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.03.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.02.2024 у справі №910/4237/23 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Іоннікова І.А., Тищенко А.І.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга була подана скаржником безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/4237/23; відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.02.2024 у справі №910/4237/23 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

18.03.2024 матеріали справи №910/4237/23 надійшли до суду апеляційної інстанції та були передані судді-доповідачу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.02.2024 у справі №910/4237/23, призначено до розгляду апеляційну скаргу на 16.04.2024.

У судове засідання, призначене на 16.04.2024, з`явилися представники Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» і Акціонерного товариства «Київгаз».

Суд у судовому засіданні 16.04.2024 перейшов до розгляду справи по суті, заслухавши пояснення представників сторін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2024 у справі оголошено перерву до 24.04.2024.

У судове засідання, призначене на 24.04.2024, з`явилися представники Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» і Акціонерного товариства «Київгаз».

Суд у судовому засіданні 24.04.2024 продовжив заслуховувати пояснення представників сторін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.04.2024 у справі оголошено перерву до 01.05.2024.

У судовому засіданні суд оглянув надані сторонами та наявні у матеріалах справи відомості обліку споживання природного газу ТОВ «Атем Груп».

За результатами проведеного у справі 01.05.2024 судового засідання суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 01.05.2024 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представники позивача у судовому засіданні підтримували доводи апеляційної скарги, просили рішення суду скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача, просив її відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

01.12.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» (Споживач) та Акціонерним товариством «Київгаз» (Оператор ГРМ) було укладено Договір розподілу природного газу №14407 (далі, Договір), відповідно до умов якого Оператор ГРМ зобов`язався надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язався прийняти зазначену послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором (том 1, а.с. 9, 21-45).

Згідно пункту 1.3. Договору цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк.

Відповідно до пункту 5.1. Договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Згідно з пунктом 5.2. Договору визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний об`єм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від об`єму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку Споживача.

Пунктом 5.3. Договору передбачено, що при здійсненні обліку спожитого природного газу побутовим Споживачем за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу беруться кубічні метри (м куб.) природного газу, визначені відповідно до фактичних показів лічильника природного газу або відповідно до норм споживання природного газу, затверджених постановою Кабінету Міністрів України.

При здійсненні обліку спожитого природного газу Споживачем, що не є побутовим, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов згідно з вимогами, визначеними в Кодексі газорозподільних систем.

У разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем при обліку спожитого природного газу побутовим Споживачем та Споживачем, що не є побутовим, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу беруться об`єми природного газу, які нараховуються згідно з вимогами Кодексу газорозподільних систем.

Згідно з пунктом 5.4. Договору порядок визначення об`єму розподіленого Споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням вимог цього Договору.

Після запровадження особистого кабінету на сайті Оператора ГРМ Споживач має можливість скористатися ним для формування звітності (передачі показань лічильника газу) та рахунків за надані послуги, а також ознайомлення з визначеними об`ємами та обсягами розподіленого та спожитого природного газу за розрахунковий період.

Згідно з пунктом 5.6. Договору після визначення загального об`єму розподіленого Споживачу (спожитого ним) природного газу, приведеного до стандартних умов, Оператор ГРМ в установленому порядку здійснює переведення величини об`єму природного газу в обсяг розподіленої (спожитої) енергії, що має визначатись за трьома одиницями виміру: в - кВт·год, в - Гкал, в - МДж.

Дані про об`єм (м куб.) та обсяг (кВт·год, Гкал, МДж) розподіленого Споживачу (спожитого ним) природного газу за розрахунковий період (місяць) зазначаються Оператором ГРМ в особистому кабінеті Споживача (після його запровадження) та/або в рахунку про сплату послуги за цим Договором.

Оператор ГРМ зобов`язується в установленому порядку передавати інформацію про загальний об`єм та обсяг розподіленого Споживачу (спожитого ним) природного газу за відповідний період Оператору ГТС для можливості її використання суб`єктами ринку природного газу, у тому числі постачальником Споживача. Споживач (крім побутового) зобов`язується довести інформацію про загальний об`єм та обсяг розподіленого та спожитого природного газу за відповідний період своєму постачальнику.

Визначені за умовами цього Договору об`єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між Споживачем та його постачальником.

За наявності розбіжностей у частині визначення об`єму та/або обсягу розподіленого та спожитого природного газу вони підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в судовому порядку. До вирішення цього питання величина об`єму та обсягу розподіленого та спожитого природного газу встановлюється відповідно до даних Оператора ГРМ.

26.04.2021 представниками Акціонерного товариства «Київгаз» за участю представника Споживача було складено Акт перевірки вузла обліку газу №Ч120/21, за яким на об`єкті Споживача за адресою вул. Промислова, 4б здійснено обстеження вузла обліку газу та встановлено, що пломби, встановлені раніше представниками АТ «Київгаз», цілі та непошкоджені, витоків газу не виявлено, ВОГ працює в штатному режимі, отримані необхідні роздруківки. Надані документи згідно з переліком чинного Кодексу ГРС. Виявлено невідповідність встановленого ГСО (газоспоживаюче обладнання) наданому робочому проекту (частина ГСО демонтована). Перелік ГСО з наявністю відмітки про встановлене /демонтоване ГСО додається. Внести зміни до заяви-приєднання (оскільки перелік встановленого на об`єкті ГСО не відповідає переліку вказаного позивачем ГСО в заяві-приєднанні). Не надано доступ згідно п.п. 1 п.2 гл.2 р. XI Кодексу ГРС, уповноваженому представнику Оператора ГРМ за пред`явлення службового посвідчення на територію об`єкта в місце встановлення комерційного ВОГ (том 1, а.с. 10).

18 лютого 2022 року представниками Акціонерного товариства «Київгаз» за участю представника Споживача було складено Акт обстеження вузла обліку газу №Ч50/22, за яким на об`єкті Споживача за адресою вул. Промислова, 4б, здійснено обстеження вузла обліку газу, за результатами якого встановлено, що газоспоживаюче обладнання не відповідає наданому проекту. Разом з перевіркою ВОГ було проведено розпломбування для усунення витоків газу, виявлених на коренному крані. Зафіксовано показники лічильника газу 138998 м.куб.

В Акті від 18.02.2022 зазначено, що під час перевірки не надано оригінали:

- проектної документації «Робочий проект газопостачання другої черги (3 етапу будівництва) пускового комплексу виробництва керамічної плитки на території майданчика ТОВ «РМ-Інвест» по вул. Промислова, 4б в м. Києві», яка містить останні погодження АТ «Київгаз» 25.08.2016, що є порушенням п.3 гл.6 р. Х Кодексу газорозподільних систем. При цьому надано робочий проект, погоджений АТ «Київгаз» 26.11.2013;

- змонтований ВОГ не відповідає наданому проекту;

- виявлено у протоколі параметризації ВОГ невідповідність діапазонів вимірювання перепаду тиску на вимірювальних трубопроводах погодженій проектній документації 2013 р., так і 2016 р.;

- представник споживача відмовився забезпечити огляд ділянок до та після ЗП та лічильника газу;

- виявлено невідповідність ГСО узгодженій проектній документації та заяві-приєднання;

- не надано акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін, передбачений п. 4 гл. 4 р. Х Кодексу ГРМ.

За перелічених порушень відсутня можливість вважати існуючий ВОГ придатним для комерційних розрахунків, унаслідок чого немає підстав для пломбування складових після усунення витоків газу та відповідно до р. 3 гл. 6 р. Х Кодексу ГРМ експлуатація такого ВОГ та його складових не допускається (том 1, а.с. 11, 13-16).

ТОВ «Атем Груп» висловлені заперечення до акту, які викладені на 6-ти аркушах, в яких позивач, зокрема, вказує, що ніяких витоків газу виявлено не було, Вог працює у штатному режимі; у зв`язку зі зміною головного енергетика своєчасно надати діючий проект не було можливо, разом із тим, такий проект існує; щодо проектно-виконавчої документації, то для проведення перевірки була надана та ж документація, як надавалась представником АТ «Київгаз» при проведенні усіх попередніх перевірок.

За наслідками проведеного огляду представниками Акціонерного товариства «Київгаз» було складено Акт про порушення №1100 від 18.02.2022, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: пп. 1 п. 3 гл. 2 р. XI Кодексу ГРС - витоки газу на елементах ВОГ, а саме на імпульсній лінії до БПД, п.3 гл. 6 р. X Кодексу ГРС відсутність оригіналів документів, пп. 3 п. 3 гл. 2 р. XI Кодексу ГРС не відповідає наданій проектній документації. Також в Акті міститься інформація про те, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання « 31» березня 2022 року о 15:30. На зворотньому боці акту міститься пам`ятка щодо розгляду акта про порушення з посиланнями на главу 5 розділу XI Кодексу ГРС (том 1, а.с. 12).

25.02.2022 комісією у складі представників Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп», Товариства з обмеженою відповідальністю «Ізодром», Товариства з обмеженою відповідальністю «Служба Безпеки Вітязь» складено Акт про припинення споживання природного газу, зафіксовано наступні показники вузла обліку газу: всього спожито з 01.02.2022 - 1313853 куб.м. (том 1, а.с. 17). На зворотньому боці акту про припинення (том 1, а.с. 17 - зворот) міститься роздруківка відомості обліку споживання природного газу з 01.02.2022 по 28.02.2022, складеного обчислювачем вузла обліку природного газу (з 01.02.2022 по 25.02.2022 позивачем спожито 1 313 853 м.куб газу, після 25.02.2022 газ не споживався, про що свідчать нульові показники у відомості).

09.03.2022 на підставі листа замовника ТОВ «Атем Груп» Акціонерним товариством «Київгаз» складено Акт на відключення газу за адресою: вул. Промислова, 4б (том 1, а.с. 19 зворот).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору розподілу природного газу №14407 Акціонерним товариством «Київгаз» складено Акти приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 28.02.2022 року за лютий 2022 року на суму в розмірі 1 248 995 грн 04 коп, фактичний об`єм спожитого газу за лютий 2022 року склав 2 180 786,00 м. куб. На вказаномі Акті містяться заперечення Споживача щодо фактичного об`єму спожитого газу за лютий 2022 року. Споживач в Акті зазначив, що фактичний об`єм спожитого Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» природного газу за лютий 2022 року складає 1 313 853 куб.м. (том 1, а.с. 18-19).

Заявою б/н б/д позивач повідомив Акціонерне товариство «Київгаз» про припинення газопостачання о 10 годині 25.02.2022 (том 1, а.с. 20 зворотна частина).

25.04.2022 Акціонерне товариство «Київгаз» направило на адресу позивача лист №638/09-3 від 22.04.2022 щодо підписання Акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу за лютий 2022 року від 28.02.2022 до Договору №14407 в обсязі 2 180 786,00 м.куб., з вимогою повернути один примірник оригіналу акту приймання-передачі газу, підписаний уповноваженим представником та скріплений печаткою позивача, що підтверджується копією опису вкладення у цінний лист від 25.04.2022 (том 1, а.с.123-125).

У відповідь на цей лист позивач листом №220728/1 від 28.07.2022 повторно просив Акціонерне товариство «Київгаз» підписати акт приймання - передачі послуг з розподілу природного газу за лютий 2022 року, який був отриманий відповідачем за вх. №2783 від 29.07.2022 (том 1, а.с.132).

Листом №1124/23 від 26.05.2022 відповідач повідомив позивача, що газопостачання на об`єкті Споживача буде відновлене після приведення комерційного ВОГ та внутрішнього газопостачання у відповідність до вимог нормативних документів та введення його в експлуатацію, що підтверджується копією поштового конверту (том 1, а.с. 126-127).

Листом №1339/09-3 від 15.06.2022 Акціонерне товариство «Київгаз» повідомило позивача, що на даний час зафіксовані в цьому листі порушення не усунені. Порядок та процедура усунення зазначених в цьому листі порушень/невідповідності комерційного/приладового обліку природного газу на об`єкті споживача ТОВ «Атем Груп» по вул. Промислова, 46, врегульовано вимогами та приписами установленого законодавством порядку, нормами Кодексу, договору розподілу природного газу та Правил безпеки систем газопостачання, а саме: абз.3 п.5 гл. 1, п.4, 9, 14 гл.2 р. V; п. 1 гл.3 р.IX; п.4 гл.1, п.3, 4, 8-9 гл.2, п.4, 5 гл.4, п.3, 6-8 гл.6, п. 1, 4, 7 гл.9 р.Х Кодексу, р.IV, п.3.17. та п.3.18 гл.3 р. V Правил безпеки систем газопостачання (НПАОП 0.00-1.76-15), та невиконання або неповне/неналежне виконання зазначених норм має наслідком неможливість відновлення газопостачання на об`єкті. АТ «Київгаз» цим листом зазначило про виявлені порушення та повідомило Споживача (що не є побутовим) про необхідність у встановленому законодавством порядку усунути усі виявлені порушення та привести документацію і приладовий/комерційний облік споживання природного газу на об`єкті у відповідність до вимог діючого законодавства, що підтверджується копіями опису вкладення у цінний лист від 16.06.2022, накладної (том 1, а.с.128-129).

Листами №1879/09-3 від 02.08.2022, №2854/09-3 від 17.10.2022 Акціонерне товариство «Київгаз» просило Товариство з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» підписати акти приймання - передачі послуг з розподілу природного газу за лютий 2022 року від 28.02.2022 (том 1, а.с.133-134).

08.08.2022 Акціонерним товариством «Київгаз» затверджені технічні умови на реконструкцію системи газопостачання об`єкту газопостачання ТОВ «Атем Груп» за адресою: м. Київ, вул. Промислова, 4Б (том 1, а.с. 204-207).

05.09.2022 сторонами затверджений план-графік реконструкції системи газопостачання об`єкту газопостачання ТОВ «Атем Груп» за адресою: м. Київ, вул. Промислова, 4Б. (том 1, а.с. 203).

Листом №221013/2 від 13.10.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» просило відповідача повернути належний позивачу підписаний примірник акту, який був отриманий відповідачем за вх. №4026 (том 1, а.с.135)

Листами №221031/1 від 31.10.2022, №230117/1 від 17.01.2023, №230512/1 від 12.05.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» просило відповідача погодити проект «Реконструкція системи газопостачання комплексу виробництва керамічної плитки ТОВ «Атем Груп» за адресою: м. Київ, вул. Промислова, 4Б. Газопостачання внутрішнє» (том 1, а.с. 208, 213, 218).

Листами №ДМ024901122 від 17.11.2022, №DM025480123 від 02.02.2023, №DM026010523 від 22.05.2023 Акціонерне товариство «Київгаз» за результатами розгляду поданого на погодження проєкту зазначило Товариству з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» про виявлені зауваження та недоліки й відмовило у його погодженні у запропонованій редакції (том 1, а.с. 209-212, 214-217, 219-222).

Листом №230607/1 від 07.06.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» просило відповідача направити представника для розпломбування газоспоживаючого обладнання (том 1, а.с. 223).

Звертаючись до суду з позовом у даній справі, позивач зазначав, що всупереч вимогам закону, без розгляду Акту про порушення відповідною комісією, без складання акту-розрахунку, відповідач розмістив на інформаційній платформі оператора ГТС недостовірну інформацію про загальний об`єм та обсяг розподіленого позивачу (спожитого ним) природного газу за лютий місяць 2022 року. Вказані незаконні дії призвели до подання постачальником газу позову до позивача про стягнення вартості газу, який не був розподілений і спожитий позивачем. За таких підстав, з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 20.60.2023, яка була прийнята до розгляду судом першої інстанції, позивач просив суд визнати дії Акціонерного товариства «Київгаз» по встановленню об`єму розподіленого та спожитого ТОВ «Атем Груп» у лютому 2022 року природного газу понад 1 313 853 м.куб незаконними, зобов`язати Акціонерне товариство «Київгаз» здійснити облік фактично спожитого природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» за лютий 2022 року на підставі даних комерційного вузла обліку газу (ВОГ), а саме в розмірі 1 313 853 м.куб; зобов`язати Акціонерне товариство «Київгаз» скорегувати на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», інформацію про обсяги спожитого (розподіленого) природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» шляхом направлення уточненої інформації оператору газотранспортної системи, в якій відобразити обсяг фактично спожитого (розподіленого) природного газу (остаточну алокацію) за лютий 2022 року в об`ємі згідно даних комерційного вузла обліку газу (ВОГ), а саме в розмірі 1 313 853 м.куб.

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначав, що 18.02.2022 Оператором ГРМ було розпломбовано комерційний ВОГ для усунення зафіксованих витоків газу на елементах ВОГ й не було опломбовано. На даний час позивачем не усунуто всіх виявлених 18.02.2022 порушень, у тому числі під час виконання реконструкції системи газопостачання на об`єкті Споживача. По закінченню звітного місяця відповідачем у відповідності до регламентних процедур Кодексу ГРМ та з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу» було здійснено розрахунок фактичного об`єму спожитого газу за лютий 2022 року, про що позивачу були виставлені акти приймання - передачі послуг з розподілу природного газу за лютий 2022 року від 28.02.2022.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог із огляду на наступне.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Права та обов`язки між сторонами у даній справі виникли на підставі Договору розподілу природного газу №14407 (для споживачів, що не є побутовими) від 01.12.2017, умови якого відповідають типовому договору розподілу природного газу, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498.

Правовідносини між сторонами регулюються як загальними нормами Цивільного і Господарського кодексів України, так і нормами спеціального Закону України «Про ринок природного газу» та рядом підзаконних нормативно-правових актів, зокрема Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1379/27824.

Так, за приписами статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

За умовами Договору №14407 Акціонерне товариство «Київгаз» є оператором ГРМ, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» є споживачем.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем (у даному випадку у редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин - 18.02.2022).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділ І Кодексу ГРС терміни вживаються у таких значеннях:

- вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

- комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

- оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;

- споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Згідно з абзацом першим пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

У пункті 1 глави 1 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Згідно пункту 2 глави 3 розділу IX Кодексу ГРС для визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ приймаються дані комерційного вузла обліку споживача.

У спірному випадку у Оператора ГРМ (АТ «Київгаз») відсутній комерційний вузол обліку, який міг би здійснювати облік (обчислення) обсягів природного газу, спожитих ТОВ «Атем Груп», а тому такий здійснювався за даними ВОГ позивача, який був введений в експлуатацію у 2013 році, про що свідчить акт введення в експлуатацію (том 1, а.с. 9 зворот).

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять, зокрема, перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, а також контрольний огляд вузла обліку. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Відповідно до пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Пунктом 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС встановлено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Так, 18 лютого 2022 року представниками Акціонерного товариства «Київгаз» за участю представника Споживача було складено Акт обстеження вузла обліку газу №Ч50/22, за яким на об`єкті Споживача за адресою вул. Промислова, 4б здійснено обстеження вузла обліку газу, за результатами якого встановлено, що газоспоживаюче обладнання не відповідає наданому проекту. Разом з перевіркою ВОГ було проведено розпломбування для усунення витоків газу, виявлених на коренному крані.

Під час перевірки не надано оригінали:

- проектної документації «Робочий проект газопостачання другої черги (3 етапу будівництва) пускового комплексу виробництва керамічної плитки на території майданчика ТОВ «РМ-Інвест» по вул. Промислова, 4б в м. Києві», яка містить останні погодження АТ «Київгаз» 25.08.2016, що є порушенням п.3 гл.6 р.Х Кодексу газорозподільних систем. При цьому надано робочий проект, погоджений АТ «Київгаз» 26.11.2013;

- змонтований ВОГ не відповідає наданому проекту;

- виявлено у протоколі параметризації ВОГ невідповідність діапазонів вимірювання перепаду тиску на вимірювальних трубопроводах погодженій проектній документації 2013 р., так і 2016 р.;

- представник споживача відмовився забезпечити огляд ділянок до та після ЗП та лічильника газу;

- виявлено невідповідність ГСО узгодженій проектній документації та заяві-приєднання;

- не надано акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін, передбаченого п.4 гл.4 р. Х Кодексу ГРМ;

За перелічених порушень відсутня можливість вважати існуючий ВОГ придатним для комерційних розрахунків, внаслідок чого немає підстав для пломбування складових після усунення витоків газу та відповідно до р.3 гл.6 р. Х Кодексу ГРМ експлуатація такого ВОГ та його складових не допускається (том 1, а.с.11, 13-16).

18.02.2022 після проведення обстеження вузла обліку газу на об`єкті споживача за адресою вул. Промислова, 4б представниками Акціонерного товариства «Київгаз» комерційний ВОГ опломбовано не було, що визнається сторонами.

Пунктом 1 глави 5 розділу XІ Кодексу ГРС встановлено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

За наслідками проведеного огляду представниками Акціонерного товариства «Київгаз» було складено Акт про порушення №1100 від 18.02.2022, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем.

Зі змісту акту №1100 від 18.02.2022 вбачається, що представниками відповідача були виявлені наступні порушення:

1) пп. 1 п. 3 гл. 2 р. XI Кодексу ГС - витоки газу на елементах ВОГ, а саме на імпульсній лінії до БПД;

2) п.3 гл. 6 р. X Кодексу ГС - відсутність оригіналів документів;

3) пп. 3 п. 3 гл. 2 р. XI Кодексу ГС не відповідає наданій проектній документації.

Несанкціонованого втручання у ВОГ та порушення цілісності пломб встановлено не було.

У свою чергу, види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, встановлені главою 2 розділу XI Кодексу ГРС.

Пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Згідно з пунктом 3 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника Оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених пунктом 2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред`являлися при введені комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені главою 4 цього розділу. Експлуатація комерційного ВОГ та його складових без наявності визначених в главі 4 цього розділу документів не допускається. У разі втрати будь-якого з документів власник комерційного ВОГ зобов`язаний їх відновити.

За змістом пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Отже, не будь-яке порушення, зазначене у пункті 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, зокрема, позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, свідчить про необхідність перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу й такий перерахунок здійснюється лише у разі підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу.

Відповідно до пункту 8 глави 5 розділу XІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ).

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:

1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;

2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Згідно з пунктом 11 глави 5 розділу XІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Тобто, згідно положень підпунктів 1 - 3 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС необлікований (донарахований) природний газ, в залежності від дати прийняття рішення Комісії та періоду нарахування, повинен бути компенсований споживачем саме Оператору ГРМ в повному обсязі, або за мінусом показників лічильника щодо об`єму природного газу, фактично нарахованого споживачу (інформація про обсяги споживання, яка була передана Оператором ГРМ на інформаційну платформу Оператора ГТС відповідно до положень Кодексу ГТС з метою визначення остаточної алокації щодобових відборів) протягом періоду порушення.

Пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено, що вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Тобто, законодавством передбачено наступний порядок дій Оператора ГРМ (в даному випадку - АТ «Київгаз») у разі виявлення у споживача порушень:

- виявлення порушення та складення акта про порушення;

- розгляд акта про порушення комісією з розгляду актів про порушення АТ «Київгаз»;

- прийняття комісією з розгляду актів про порушення АТ «Київгаз» рішення про задоволення акта про порушення (повністю або частково);

- складання акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу;

- пред`явлення споживачу окремого платіжного рахунку АТ «Київгаз» на сплату особисто або рекомендованим листом.

З огляду на викладене, суд зазначає, що акт про порушення сам по собі (без рішення комісії) не має обов`язкового характеру для споживача, не породжує та не припиняє для нього будь-яких прав чи обов`язків, оскільки він лише фіксує обставини, які були виявлені при проведенні перевірки працівниками АТ «Київгаз». Акт про порушення №1100 від 18.02.2022 не є достатньою правовою підставою для донарахування об`ємів необлікованого природного газу чи зміни режиму їх нарахування, на якому наголошує відповідач, адже, як імперативно встановлено Кодексом ГРС, акт може стати підставою для такого донарахування лише у разі, якщо комісією буде прийняте рішення про повне або часткове задоволення акту.

Матеріалами справи підтверджується, що АТ «Київгаз» було лише складено акт про порушення №1100 від 18.02.2022, подальших дій згідно встановленої законодавством процедури здійснено не було.

Так, в Акті про порушення №1100 від 18.02.2022 було зазначено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 31.03.2022 о 15:30 за адресою: м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 18, тел. НОМЕР_1 (том, 1 а.с. 12).

У відзиві на позовну заяву відповідач посилається на те, що 31.03.2022 комісія з розгляду актів про порушення АТ «Київгаз» у повному складі була присутня на засіданні, яке було призначене та проводилось за адресою: м. Київ, вул. Руслана Лужевського, 18. Однак внаслідок неприбуття уповноважених представників ТОВ «Атем Груп» та враховуючи триваючу широкомасштабну військову агресію російської федерації проти України, відсутність будь-якої інформації та письмових заяв від позивача, розгляд акту про порушення №1100 від 18.02.2022, складеного за фактом виявлених у споживача порушень та не розглянутих у вказаному в акті дату, відклався.

Однак, жодних доказів на підтвердження того, що така комісія дійсно збиралася 31.03.2022 для розгляду акту та прийняла рішення за результатами його розгляду матеріали справи не містять. Водночас, за змістом пункту 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. Отже Оператор ГРМ, навіть у разі, якщо відповідна комісія дійсно збиралася 31.03.2022, не був позбавлений можливості розглянути відповідний акт про порушення, однак зазначеного не зробив.

У листі АТ «Київгаз» №2908/09-3 від 19.10.2022 на адресу позивача (том 1, а.с. 136) повідомляється, що: «Заяву ТОВ «Атем Груп» від 13.10.2022 №221013/1 розглянуто та повідомляється, що акт про порушення №1100 від 18.02.2022 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення АТ «Київгаз» не розглядався…. Про дату, час та місце проведення засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду акту про порушення №1100 від 18.02.2022 буде повідомлено ТОВ «Атем Груп» письмово».

Засідання комісії з розгляду акта про порушення не проведено Оператором ГРМ до теперішнього часу, відповідний акт-розрахунок не складався.

Суд першої інстанції, натомість, при прийнятті оскаржуваного рішення не взяв до уваги того, що акт про порушення є ненормативним актом, не є обов`язковим для виконання, адже за рішенням комісії акт може бути задоволений або ж скасований, з огляду на що позивач позбавлений права оскаржувати в судовому порядку такий акт про порушення.

При цьому, належним способом захисту могло б стати оскарження рішення комісії про повне або часткове задоволення акта про порушення, адже лише воно безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з Оператором ГРМ, встановлює обсяг і вартість донарахованого природного газу та створює загрозу надмірного стягнення коштів зі споживача.

Подібної правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду у постановах від 06.02.2019 у справі №522/12901/17-ц, від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, від 05.10.2022 у справі №906/513/18 та Верховний Суд, зокрема, у постановах від 14.02.2023 у справі №914/575/22, від 19.02.2020 у справі №914/633/18, від 18.09.2018 у справі №909/1050/17.

Верховний Суд у постанові від 25.11.2019 у справі №907/318/18 дійшов до наступних висновків:

«…обов`язковою умовою для нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості є рішення комісії про задоволення (повністю або частково) акта про порушення та відповідний акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відсутність складеного згідно зі встановленим порядком та підписаного всіма членами комісії рішення про задоволення акта про порушення свідчить про порушення позивачем вимог Кодексу ГРС, та про відсутність підстав для сплати споживачем вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу.».

Акт-розрахунок, який відповідно до вимог пунктів 11 та 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС складається в результаті задоволення комісією акта про порушення, є єдиним документом, передбаченим Кодексом ГРС, у якому за наслідками задоволення акту про порушення визначаються період донарахування, обсяг донарахованого природного газу і його вартість. Цей документ безпосередньо стосується прав та обов`язків споживача природного газу, оскільки визначає грошову суму, яку зобов`язаний сплатити господарюючий суб`єкт. Кодекс ГРС передбачає визначення цієї суми саме в цьому документі.

Отже, як вірно наголошує позивач в апеляційній скарзі та не було враховано місцевим господарським судом під час розгляду справи та при прийнятті оскаржуваного рішення, АТ «Київгаз» не було дотримано всіх вимог законодавства, необхідних для нарахування відповідачу вартості газу, обсяг якого за його словами не був врахований внаслідок позаштатної роботи лічильника (вказане в акті порушення - пп.1 п.3. глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС).

При цьому, саме положення розділу ХІ Кодексу ГРС, а не розділів ІХ-Х цього Кодексу, підлягають застосуванню до спірних правовідносин з огляду на зміст абзацу 1 пункту 1 глави 1 розділу ХІ Кодексу ГРС, якою визначено наступне: норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах ІХ-Х цього Кодексу.

Відповідно, посилання відповідача на можливість зміни ним режиму нарахування природного газу у лютому 2022 року без проведення засідання комісії та розгляду на ній акту про порушення судом до уваги не приймаються.

Посилання відповідача на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №3179/16.3.1/7-22 від 02.05.2022 (том 1, а.с. 149-151) в якості підтвердження правомірності вчинення ним дій з нарахування позивачу за лютий 2022 року обсягу спожитого газу за зміненим режимом нарахування оцінюються судом критично, оскільки у зазначеному листі Регулятор вказує лише про правомірність та відповідність вимогам Кодексу ГРС дій Оператора ГРМ в частині проведення перевірки комерційного ВОГ. Поруч із цим, про можливість здійснення розрахунку не облікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ відповідно до підпункту 3 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу Регулятор вказує виключно для тих випадків, коли внаслідок витоків газу з елементів та конструкцій комерційного ВОГ буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, чого у даному випадку, враховуючи нездійснення розгляду акту про порушення комісією відповідача, яка мала б встановити те, чи дійсно виявлені порушення вплинули на неправильний (некоректний) облік природного газу комерційним вузлом обліку, підтверджено не було.

Зазначене у сукупності свідчить про те, що об`єм спожитого природного газу в розмірі 2 180 786 м.куб., який відповідач, як він стверджує, визначав на підставі середнього розрахунку спожитого газу за попередні три аналогічні періоди (лютий місяць попередніх трьох років 2019-2021) було визначено АТ «Київгаз» без дотримання встановленої Кодексом ГРС процедури.

Більш того, матеріали справи взагалі не містять здійсненого відповідачем розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу. Наявні лише відомості обліку споживання природного газу позивачем за лютий місяць 2019-2021 років та з 01.02. по 17.02.2022, за даними яких, як стверджує відповідач, і здійснювався обрахунок.

Позивачем, натомість, до матеріалів справи долучено висновок експертів №9277/24553-24612 за результатами проведення комісійного інженерно - технічного експертного дослідження від 31.01.2022, складений Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» (том 2, а.с. 15-74), в якому зазначено, що встановлена у дослідженні відсутність витоку природного газу «на коренному крані імпульсн, лінії до БПІД (лін. 2)» та відповідність обліку розподілення (споживання) природного газу у всіх діапазонах вимірювання, що підтверджується наявною технічною документацією та розрахунками, з урахуванням встановленої у дослідженні відповідності нормативним вимогам в частині досліджуваних питань, визначає наявний у ТОВ «Атем Груп» вузол обліку газу придатним для проведення комерційних розрахунків, а дані цього ВОГ достатніми для встановлення фактично розподіленого природного газу. Зауваження Акту Ч50/22 обстеження вузла обліку газу від 18.02.2022 в частині невідповідності наданому проекту, а саме - встановлені на ВОГ: відвід та свіча футляра відсутні в проекті, свіча на обвідній, лінії лін 2 відсутня в проекті, манометр на телеметрії відсутній в проекті, відсутня засувка до фільтрів існуюча в проекті, відсутні по факту імпульсні трубки з манометрами на фільтрах газу існуючі в проекті, виготовлення прямих ділянок з фланцевим з`єднанням, відмінність від проектного діапазонів вимірювання перепадів тиску на вимірювальних трубах DN200 та DN80, невідповідність ГСО узгодженій проектній документації та зайві-приєднання, а також відсутність Акту розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін в досліджуваному випадку не виливає на достовірність обліку природного газу комерційним вузлом обліку ТОВ «Атем Груп». Фактична відсутність зафіксованого в зазначеному Акті порушення ТОВ «Атем Груп» Кодексу ГРС: «п.п. 1 п. 3 гл. 2 розд XI витоки газу на елементах ВОГ, а саме на імпульсній лінії до БПІД» та підтверджена у дослідженні відповідність обліку розподіленого (спожитого) ТОВ «Атем Груп» природного газу з нормованим значенням похибки вимірювання у зафіксованих під час контрольної перевірки 18.02.2022 змінених діапазонах вимірювання визначають відповідну роботу обчислювача об`єму газу, дані якого є достатніми для визначення розподіленого природного газу по об`єкту споживача, тому вимоги Гл. 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС, що врегульовують Порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу ТОВ «Атем Груп» не мають бути застосованими. Враховуючи встановлену у дослідженні відповідність обліку розподілення (споживання) природного газу комерційним ВОГ ТОВ «Атем Груп», виявлена невідповідність фактичного монтажного виконання складових устаткування ГРП ТОВ «Атем Груп» проектним рішенням робочих проектів не впливає на точність вимірювання ВОГ і має бути усунута шляхом внесення змін у проектну документацію (приведена у відповідність без припинення розподілу природного газу споживачу ТОВ «Атем Груп». Виявлена невідповідність ГСО узгодженій проектній документації не призводить до позаштатного режиму роботи ВОГ ТОВ «Атем Груп» та не призводить до невідповідного обліку розподіленого (спожитого) природного газу. Зауваження Додатку 1 до Акту Ч50/22 обстеження вузла обліку газу від 18.02.2022 щодо застосування вертикальної сушарки, що пойменована в цьому додатку як «ЕК 42/1250/1600» є помилковим. Заміна устаткування ГСО на ТОВ «Атем Груп» дослідженням не підтверджується.

Місцевий господарський суд не взяв до уваги як доказ наданий позивачем висновок експерта, зазначивши, що до матеріалів вказаного експертного висновку взагалі не додано жодних доказів на підтвердження повноважень експертів Рогаліна С.В., Сабадаша В.В., Мєшкова О.О., Назарова С.І. (кваліфікаційне свідоцтво, сертифікат тощо), а тому такі не є судовими експертами в розумінні вимог Закону України «Про судову експертизу».

Колегія суддів не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на таке.

За змістом частин 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до частини 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Згідно частин 6, 7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Таким чином, відповідно до вказаних вимог процесуального законодавства у висновку експерта повинно бути зазначене свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, при цьому, вимоги про надання до висновку експерта копії такого свідоцтва положеннями статті 98 Господарського процесуального кодексу України не передбачено.

Так, на сторінках 2, 3 наданого позивачем висновку №9277/24553-24612 за результатами проведення комісійного інженерно-технічного експертного дослідження від 31.01.2022 чітко зазначено дані свідоцтв судових експертів, які проводили експертне дослідження, а саме: Рогаліна С.В. - свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта №176-22/Д від 21.06.2022 та №1208 від 14.02.2020, Сабадаша В.В. - свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта №922 від 09.10.2019 та №334-22Д від 06.09.2022, Мєшкова О.О. - свідоцтва про підтвердження кваліфікації судового експерта №918 від 07.02.2019 та №1152 від 21.11.2019, свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта №181-21/Д від 07.07.2021, №1088 від 07.02.2019 та Назарова С.І. - свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта №1111 від 26.02.2019, №232-22/Д від 14.07.2022.

Окрім того, помилковість висновку суду першої інстанції щодо того, що експерти Рогалін С.В. , Сабадаш В.В. , Мєшков О.О. , Назаров С.І. не є судовими експертами підтверджується тим, що дані про них містяться у Реєстрі атестованих судових експертів який відкритий для загального доступу, та у разі необхідності могли бути перевірені судом першої інстанції.

Так, відповідно до пункту 2 Порядку ведення державного Реєстру атестованих судових експертів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29.03.2012 №492/5, реєстр - це офіційна електронна база даних, що ведеться з метою створення інформаційного фонду про осіб, які отримали в порядку, передбаченому Законом України «Про судову експертизу», кваліфікацію судового експерта. Реєстр складається з відомостей про атестованих судових експертів Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України та судових експертів, які не є працівниками державних спеціалізованих установ.

Відповідно до пункту 13 Порядку №492/5 відомості про атестованих судових експертів, що містяться в Реєстрі, розміщуються на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України.

При цьому, в Реєстрі атестованих судових експертів міститься інформація про експертів Рогаліна С.В. , Сабадаша В.В., Мєшкова О. О. та Назарова С.І., які проводили експертне дослідження, що підтверджується роздруківками карток експертів з офіційного сайту Міністерства юстиції України, які долучені позивачем до апеляційної скарги.

Експерти були повідомлені про відповідальність за завідомо неправдивий висновок за статтею 384 Кримінального кодексу України, про що вказано на сторінці 3 висновку.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Дослідивши Висновок експерта, колегія суддів встановила, що останній не викликає сумнівів у його правильності, оскільки узгоджується із наявними матеріалами справи та відповідає вимогам статті 98 Господарського процесуального кодексу України і вищенаведеним критеріям.

Таким чином, оскільки відповідачем не доведено тієї обставини, що виявлені ним при перевірці порушення вплинули на правильний (коректний) облік природного газу комерційним вузлом обліку позивача, а згідно висновку експертів №9277/24553-24612 від 31.01.2022 наявний у ТОВ «Атем Груп» вузол обліку газу є придатним для проведення комерційних розрахунків, а дані цього ВОГ достатніми для встановлення фактично розподіленого природного газу, колегія суддів доходить висновку, що доведеним є факт споживання позивачем у лютому 2022 року обсягу природного газу в розмірі 1 313 853 м.куб. Саме такі дані відображені у відомостях обліку споживача природного газу за період з 01.02.2022 по 28.02.2022 (том 1, а.с. 17 зворот) за даними обчислювача ОЕ-22ДМіz №1197, а також продубльовані в акті про припинення споживання природного газу від 25.02.2022.

Що стосується обраного Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» способу захисту порушеного права суд зазначає таке.

Позивачем заявлені вимоги про визнання дій Акціонерного товариства «Київгаз» по встановленню об`єму розподіленого та спожитого Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» у лютому 2022 року природного газу понад 1 313 853 куб.м. незаконними та зобов`язання Акціонерного товариства «Київгаз» здійснити облік фактично спожитого природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» за лютий 2022 року на підставі даних комерційного вузла обліку газу (ВОГ), а саме в розмірі 1 313 853 куб.м.; ?зобов?язання Акціонерного товариства «Київгаз» скорегувати на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» інформацію про обсяги спожитого (розподіленого) природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» шляхом направлення уточненої інформації оператору газотранспортної системи, в якій відобразити обсяг фактично спожитого (розподіленого) природного газу (остаточну алокацію) за лютий 2022 року в об`ємі згідно даних комерційного вузла обліку газу (ВОГ), а саме в розмірі 1 313 853 куб.м.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що «обраний позивачем спосіб захисту порушеного права не призводить до захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин, оскільки задоволення заявлених у даній справі позовних вимог не призведе до відновлення прав позивача, а рішенням суду має вирішуватись саме питання про захист прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських правовідносин. Також заявлена позивачем вимога не призводить до поновлення його порушеного права та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.».

Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Відповідно до абзацу п`ятого пункту 5.6. Договору за наявності розбіжностей у частині визначення об`єму та/або обсягу розподіленого та спожитого природного газу вони підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в судовому порядку.

Зазначена норма кореспондується в положеннями пункту 7 глави 3 Розділу ІХ Кодексу ГРС, згідно з якою за наявності розбіжностей у частині визначення об`єму та/або обсягу спожитого (розподіленого) природного газу вони підлягають урегулюванню відповідно до умов договору розподілу природного газу, а у разі недосягнення згоди - у судовому порядку.

З огляду на наявність розбіжностей у частині визначення об`єму природного газу, спожитого у лютому 2022 року, необґрунтованої зміни порядку розрахунків обсягу розподіленого газу, передбаченого Кодексом ГРС, чим необґрунтовано завищено обсяг розподіленого газу до 2 180 786 куб.м. з тих підстав, що жодного документального і нормативного обґрунтування таких нарахувань відповідач суду не надав і підстав для неврахування визначених ВОГ позивача обсягу розподіленого природного газу не навів, обраний позивачем спосіб захисту права шляхом визнання дій Акціонерного товариства «Київгаз» по встановленню об`єму розподіленого та спожитого Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» у лютому 2022 року природного газу понад 1 313 853 куб.м. незаконними та зобов`язання Акціонерного товариства «Київгаз» здійснити облік фактично спожитого природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» за лютий 2022 року на підставі даних комерційного вузла обліку газу (ВОГ), а саме в розмірі 1 313 853 куб.м. не суперечить закону і забезпечує поновлення його порушеного права.

Подібні висновки про правильність обрання такого способу захисту як визнання незаконними дій щодо завищення обсягу спожитого газу та зобов`язання здійснити перерахунок спожитого/розподіленого газу викладені у постановах Верховного Суду від 15.06.2022 у справі №914/2295/21 та від 13.05.2021 у справі №927/718/20.

Окрім того, за змістом пункту 5.6. Договору Оператор ГРМ зобов`язується в установленому порядку передавати інформацію про загальний об`єм та обсяг розподіленого Споживачу (спожитого ним) природного газу за відповідний період Оператору ГТС для можливості її використання суб`єктами ринку природного газу, у тому числі постачальником Споживача.

Відповідно до глави 3 розділу XIV Кодексу ГРС Оператор ГРМ передає Оператору ГТС, зокрема, відомості про фактичні обсяги природного газу, розподілені за споживачами, підключеними до/через ГРМ.

Таким чином, недостовірна інформація щодо обсягу спожитого ТОВ «Атем Груп» природного газу за лютий 2022 року була передана АТ «Київгаз» на інформаційну платформу Оператора ГТС, яким є Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України».

Враховуючи зазначене, позовна вимога про зобов`язання АТ «Київгаз» скорегувати на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи - ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» інформацію про обсяги спожитого (розподіленого) природного газу ТОВ «Атем Груп» шляхом направлення уточненої інформації оператору газотранспортної системи, в якій відобразити обсяг фактично спожитого (розподіленого) природного газу (остаточну алокацію) за лютий 2022 року в об`ємі згідно даних комерційного вузла обліку газу (ВОГ), а саме в розмірі 1 313 853 куб.м. є ефективним способом захисту.

Ефективність зазначеної позовної вимоги як способу захисту підтверджена також і висновками Верховного Суду, викладеними, зокрема, у постанові від 05.07.2022 у справі №904/3866/21, якою залишено без змін рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.09.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.12.2021 у справі №904/3866/21, яким було задоволено позовні вимоги про зобов`язання Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» скорегувати на інформаційній платформі Оператора ГТС - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» інформацію про обсяги поставленого (протранспортованого) ПрАТ «Дніпровагонмаш» природного газу шляхом направлення уточненої інформації Оператору ГТС.

Зважаючи на викладене, позивачем обраний ефективний спосіб захисту, який зможе забезпечити поновлення порушених прав ТОВ «Атем Груп».

Враховуючи викладене у сукупності, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Усі інші доводи та міркування учасників справи, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, нез`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» такою, що підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 14.02.2024 у даній справі таким, що підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Розподіл судового збору здійснено у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 2 частини 1 статті 275, статтями 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.02.2024 у справі №910/4237/23 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 14.02.2024 у справі №910/4237/23 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати дії Акціонерного товариства «Київгаз» по встановленню об`єму розподіленого та спожитого Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» у лютому 2022 року природного газу понад 1 313 853 куб.м. незаконними.

Зобов`язати Акціонерне товариство «Київгаз» здійснити облік фактично спожитого природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» за лютий 2022 року на підставі даних комерційного вузла обліку газу (ВОГ), а саме в розмірі 1 313 853 куб.м.

???Зобов?язати Акціонерне товариство «Київгаз» скорегувати на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», інформацію про обсяги спожитого (розподіленого) природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» шляхом направлення уточненої інформації оператору газотранспортної системи, в якій відобразити обсяг фактично спожитого (розподіленого) природного газу (остаточну алокацію) за лютий 2022 року в об`ємі згідно даних комерційного вузла обліку газу (ВОГ), а саме в розмірі 1 313 853 куб.м.

Стягнути з Акціонерного товариства «Київгаз» (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 4-Б; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем Груп» (02002, м. Київ, вул. Панельна, 1; ) 8 052 (вісім тисяч п`ятдесят дві) грн 00 коп. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 12 078 (дванадцять тисяч сімдесят вісім) грн 00 коп. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції. Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва відповідно до вимог процесуального законодавства.

Матеріали справи №910/4237/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 04.06.2024 після виходу суддів з відпусток.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.А. Іоннікова

А.І. Тищенко