ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2024 року Справа № 918/1313/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Павлюк І.Ю.

секретар судового засідання Дика А.І.

за участю представників сторін:

органу прокуратури - Немкович І.І.

позивача - не з`явився

відповідача 1 - Гуз О.С.

відповідача 2 - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024, повний текст складено 20.03.2024, у справі №918/1313/23 (суддя Церковна Н.Ф.)

за позовом Керівника Здолбунівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Березнівської міської ради Рівненської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"

до Комунального некомерційного підприємства "Березнівська центральна міська лікарня" Березнівської міської ради

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 337 351, 51 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 у справі №918/1313/23 позов задоволено в повному обсязі. Визнано недійсною Додаткову угоду № 2 від 03.02.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №1110-ВЦ від 29.12.2020, укладеного між КНП "Березнівська ЦМЛ" та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія". Визнано недійсною Додаткову угоду № 3 від 04.02.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №1110-ВЦ від 29.12.2020, укладеного між КНП "Березнівська ЦМЛ" та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія". Визнано недійсною Додаткову угоду № 5 від 09.03.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №1110-ВЦ від 29.12.2020, укладеного між КНП "Березнівська ЦМЛ" та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія". Визнано недійсною Додаткову угоду № 6 від 19.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №1110-ВЦ від 29.12.2020, укладеного між КНП "Березнівська ЦМЛ" та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія". Визнано недійсною Додаткову угоду № 7 від 27.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №1110-ВЦ від 29.12.2020, укладеного між КНП "Березнівська ЦМЛ" та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія". Визнано недійсною Додаткову угоду № 8 від 27.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №1110-ВЦ від 29.12.2020, укладеного між КНП "Березнівська ЦМЛ" та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія". Визнано недійсною Додаткову угоду № 9 від 28.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №1110-ВЦ від 29.12.2020, укладеного між КНП "Березнівська ЦМЛ" та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія". Визнано недійсною Додаткову угоду № 10 від 30.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №1110-ВЦ від 29.12.2020, укладеного між КНП "Березнівська ЦМЛ" та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія". Визнано недійсною Додаткову угоду № 11 від 22.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №1110-ВЦ від 29.12.2020, укладеного між КНП "Березнівська ЦМЛ" та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія". Визнано недійсною Додаткову угоду № 12 від 25.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №1110-ВЦ від 29.12.2020, укладеного між КНП "Березнівська ЦМЛ" та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія". Визнано недійсною Додаткову угоду № 13 від 03.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №1110-ВЦ від 29.12.2020, укладеного між КНП "Березнівська ЦМЛ" та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" () на користь Березнівської міської ради Рівненського району Рівненської області (вул. Київська, 5 м. Березне Рівненська область, 34600 ) в дохід місцевого бюджету кошти у розмірі 337 351, 51 гривень. Стягнуто з відповідачів на користь Рівненської обласної прокуратури (р/р UA0015371, МФО 820172, , банк одержувач Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету 2800) понесені витрати на сплату судового збору в розмірі 34 584, 27 гривень.

Не погоджуючись з ухваленим судом першої інстанції рішенням від 13.03.2024 у справі №918/1313/23 Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд відкрити апеляційне провадження та призначити справу до розгляду. Скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 у справі №918/1313/23 та прийняти нове рішення, яким в позовних вимогах Керівника Здолбунівської окружної прокуратури в інтересах Березнівської міської ради Рівненського району до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" відмовити в повному обсязі. Судові витрати покласти на Здолбунівську окружну прокуратуру.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції "щодо представництва прокурора в суді" не застосував Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", оскільки саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Також зазначив, що судом першої інстанції невірно надано оцінку п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення ціни за одиницю товару на 10 відсотків як максимального ліміту.

Окрім того вказує про не застосування до спірних правовідносин ч. 3 ст. 632 ЦК України, згідно з якою зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Листом Північно-західного апеляційного господарського суду вих.№918/1313/23/2413/24 від 09.04.2024 витребувано матеріали справи №918/1313/23 із Господарського суду Рівненської області. 11.04.2024 матеріали справи №918/1313/23 надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 у справі №918/1313/23; розгляд апеляційної скарги призначено на "28" травня 2024 р. об 16:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №1.

Запропоновано прокурору та позивачу у строк до 10.05.2024 надати суду відзив на апеляційну скаргу та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи.

Запропоновано Комунальному некомерційному підприємству "Березнівська центральна міська лікарня" Березнівської міської ради у строк до 10.05.2024 надати суду письмові пояснення з приводу поданої апеляційної скарги та докази надсилання таких пояснень та доданих до них документів іншим учасникам справи.

Копію ухвали доставлено учасникам справи в електронні кабінети системи "Електронний суд" ЄСІТС та направлено на електронні адреси, відомості про які наявні в матеріалах справи (а.с. 93, т. 2).

10.05.2024 від Керівника Здолбунівської окружної прокуратури на адресу суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому з підстав викладених у ньому просить суд апеляційної інстанції залишити рішення Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 у справі №918/1313/23 без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" - без задоволення (а.с.97-103, т. 2).

В судове засідання 28.05.2024 з`явились прокурор, який заперечив доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, а також представник відповідача-1, яка підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі та надали усні пояснення по суті спору.

Представник позивача та відповідача-2 в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомлені.

Відповідно до норм ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка у судове засідання сторін, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, оскільки визначальним є не явка представників, а достатність матеріалів справи для ухвалення рішення у справі.

Відповідно до ст.ст. 269, 270 ГПК України, апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача-1, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.

За наслідками опрацювання Здолбунівською окружною прокуратурою інформації веб-порталу "Prozorro" встановлено, що за результатами проведення переговорної процедури закупівлі UA-2020-12- 21-006068-а, 29.12.2020 між Комунальним некомерційним підприємствм "Березнівська центральна районна лікарня" Березнівської районної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" укладено договір №1110-ВЦ про постачання електричної енергії на загальну суму 1 256 102,40 грн., в тому числі ПДВ 209 350,40 грн.

За предметом Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1. Договору).

Згідно з п. 3.1. Договору початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього Договору.

Згідно п. 5.1. Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію і за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком № 2 до Договору.

Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника (п. 5.2. Договору).

У відповідності до п. 5.5. Договору розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Цей договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання (додаток № 1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток № 3 до Договору) та укладається на строк до 31.12.2021 включно (п. 13.1. Договору).

У відповідності до п.13.8 Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

У випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник зобов`язаний письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення - повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону, цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

Невід`ємною частиною до договору є: - заява-приєднання до Договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток № 1); - комерційна пропозиція (додаток № 2);- договірні величини споживання електричної енергії (додаток № 3).

Із заяви-приєднання до Договору про постачання електричної енергії споживача (том 1, а.с. 31) вбачається, що початок постачання - з 01.01.2021.

Пунктом 1 додатку № 2 до Договору Комерційна пропозиція "По Факту-Тендер" встановлено ціну на електричну енергію (кВт*год) (одиницю товару) в розмірі 1,75 грн./кВт*год. без ПДВ. Вказана ціна визначається за наведеною в додатку формулою Ц (спож) = Цзак + ЦП + Тпередача (грн/кВт*год), де

- Цзак - закупівельна ціна електричної енергії Постачальником для Споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період грн./кВт*год.;

- Цп - ціна на послуги пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу грн./кВт*год.;

- Тпередача - тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК" "Укренерго" (затверджується регулятором та розміщується на сайті постачальника), грн/кВт*год.

Дане значення ціни не включає тариф на послуги з розподілу електричної енергії (том 1, а.с.32-33).

Умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

У додатку № 3 до договору (том 1, а.с. 34) сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 598,144 тис кВт.*год та зокрема: січень 2021 62,000 тис кВт.*год; лютий 2021 75,000 тис кВт.*год; березень 66,000 тис кВт.*год; квітень 60,144 тис кВт.*год; травень 34,000 тис кВт.*год; червень 33,000 тис кВт.*год; липень 33,000 тис кВт.*год; серпень 33,000 тис кВт.*год; вересень 34,000 тис кВт.*год; жовтень 45,000 тис кВт.*год; листопад 61,000 тис кВт.*год; грудень 62,000 тис кВт.*год.

На момент укладення та підписання договору № 1110-ВЦ на постачання електричної енергії від 29.12.2020 сторонами були узгоджені та визначені всі істотні умови угоди, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Між постачальником та споживачем укладено ряд додаткових угод про збільшення ціни товару, а саме:

- додатковою угодою № 2 від 03.02.2021, у зв`язку із зміною регульованого тарифу послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго", який було затверджено постановою НКРЄКП від 09.12.2020 № 2353, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 1,8037 грн./кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з січня 2021;

- додатковою угодою № 3 від 04.02.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 1,90389 грн./кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з січня 2021;

- додатковою угодою № 5 від 09.03.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 2,1 грн./кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з лютого 2021;

- додатковою угодою № 6 від 19.08.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 2,28043 грн./кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 01.08.2021;

- додатковою угодою № 7 від 27.08.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 2,47888 грн./кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 01.08.2021;

- додатковою угодою № 8 від 27.09.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год, електричної енергії до 2,67530 грн,/кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 01.09.2021;

- додатковою угодою № 9 від 28.09.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 2,85510 грн./кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 14.09.2021;

- додатковою угодою № 10 від 30.09.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год, електричної енергії до 3,08279 грн./кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 15.09.2021;

- додатковою угодою № 11 від 22.10.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 3,36139 грн./кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 01.10.2021;

- додатковою угодою № 12 від 25.10.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 3,66783 грн./кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 14.10.2021;

- додатковою угодою № 13 від 03.12.2021, у зв`язку з коливанням ціни на ринку, збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 4.00488 грн./кВт*год без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 05.11.2021.

Кожна із додаткових угод містить умови, за яким сторони узгоджують збільшення ціни (вартості) електричної енергії, як товару, за попередній період.

До кожної з додаткових угод сторони підписали додаток № 1 "Договірні величини споживання електричної енергії".

На момент оприлюднення оголошення, проведення торгів, визнання учасника переможцем та укладення з ним Договору, діяв Закон України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону України № 114-IX від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель", який набув чинності 20.10.2019 та введений в дію 19.04.2020.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

За період дії Договору про постачання електричної енергії з ініціативи постачальника між сторонами укладено 13 додаткових угод, якими збільшено ціну за електричну енергію з 1,75 грн, без ПДВ до 4,00488 грн. без ПДВ, тобто на 128,85 %.

ТОВ "РОЕК" на виконання Договору поставлено 436 070 кВт/год електричної енергії на загальну суму 1 253 098, 51 гривень з ПДВ., а саме:

- згідно акту приймання-передачі № А- за січень 2021 року поставлено електроенергії обсягом 49 558 кВт/год на суму 117981,16 грн. з ПДВ, сплачено відповідно до платіжного доручення № 3 від 08.02.2021;

- згідно акту приймання-передачі № А- за лютий 2021 року - 72 358 кВт/год на суму 182 342,16 грн. з ПДВ, сплачено відповідно до платіжного доручення № 23 від 09.03.2021;

- згідно акту приймання-передачі № А- за березень 2021 року - 60 567 кВт/год на суму 152 628,84 грн. з ПДВ, сплачено відповідно до платіжних доручень № 41 від 06.04.2021 та № 55 від 20.04.2021;

- згідно акту приймання-передачі № А- за квітень 2021 року - 42 839 кВт/год на суму 107 954,28 грн. з ПДВ, сплачено відповідно до платіжного доручення № 71 від 07.05.2021;

- згідно акту приймання-передачі від № А-61223 94692 за травень 2021 року - 42 543 кВт/год на суму 107 208,36 грн. з ПДВ, сплачено відповідно до платіжних доручень № 96 від 08.06.2021 та № 113 від 29.06.2021;

- згідно акту приймання-передачі № А- за червень 2021 року - 22 121 кВт/год на суму 55 744,92 грн. з ПДВ, сплачено відповідно до платіжного доручення № 124 від 03.08.2021;

- згідно акту приймання-передачі № А- за липень 2021 року 23 345 кВт/год на суму 58 829,40 грн. з ПДВ, сплачено відповідно до платіжного доручення № 130 від 09.08.2021;

- згідно акту приймання-передачі № А- за серпень 2021 року - 22 697 кВт/год на суму 67 515,77 грн. з ПДВ, сплачено відповідно до платіжного доручення № 142 від 10.09.2021;

- згідно акту приймання-передачі № 489004301/9/1 за вересень 2021 року - 32 374 кВт/год на суму 112 608,08 з ПДВ, сплачено відповідно до платіжного доручення № 32006 від 11.10.2021;

- згідно акту приймання-передачі № 489004301/10/1 за жовтень 2021 року- 53 605 кВт/год на суму 227 670,25 грн. з ПДВ, сплачено відповідно до платіжного доручення № 32018 від 08.11.2021;

- згідно акту приймання-передачі № 489004301/11/1 за листопад 2021 року - 14 083 кВт/год на суму 65 615,29 грн. з ПДВ, сплачено відповідно до платіжного доручення № 32034 від 06.12.2021.

Отже, факт виконання договору підтверджується матеріалами справи, зокрема постачальником поставлено електричну енергію, а споживачем оплачено отриманий товар, з урахуванням цін встановлених додатковими угодами.

ДП "Оператор ринку" публікувало на своєму сайті (http://oree.com.uа) ціни на електроенергію для різних розрахункових періодів (місяць, декаду, тощо), що могли використовуватися як орієнтир (індикатор) різними учасниками ринку в залежності від їх потреб та специфіки відносин.

Проте, саме у спірних правовідносинах для здійснення усіх обрахунків та розрахунків має значення розрахунковий період в 1 місяць, оскільки саме такий період визначений Договором між споживачем та постачальником (п.5.5. Договору).

Відтак, при визначенні коливання ціни має значення саме місяць, який є базовим показником для порівняння при визначенні коливання ціни.

Як наголошує прокурор, додаткові угоди № 2, 3, 5-13 до Договору укладені з порушенням вимог ст. 41 Закону, а тому підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 у справі №918/1313/23 позов задоволено в повному обсязі.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що додаткові угоди №№2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12,13 укладені із порушенням вимог закону та самого договору, укладеного відповідачами. При цьому у відповідача-2 в силу договору обов`язок здійснювати оплату виникав за розрахунковий період місяць, а не за кожен день чи декаду, як помилково вважав відповідач-1, що був ініціатором укладення додаткових угод, деякі з яких у одному місяці, про що вказано вище.

Крім того, суд погодився з доводами прокурора про те, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п. 2 ч. 5 ст. 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.

Відтак, оскільки вищевказані додаткові угоди визнані недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, визначеною у Договорі, а саме: 1,75грн./кВт*год. без ПДВ.

Не погоджуючись із рішенням Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 у справі №918/1313/23 та мотивами суду першої інстанції, відповідач-1 звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

В розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Під захистом права розуміється державна примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути виражений як концентрований вираз змісту (суті) державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в іншій спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Даний спір пов`язаний із реалізацією прокурором повноважень згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", зокрема представництва інтересів держави у суді.

Згідно ч. 2 ст. 2 ЦК України одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до статей 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Статтею 53 ГПК України визначено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Так, відповідно до ч. 4, 5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до частини першої, абзацу першого частини третьої та абзацу першого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Про необхідність обґрунтування прокурором підстав представництва у суді зазначено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц.

Аналіз положень частин третьої-п`ятої статті 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом таких підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Предметом позову у даній справі є вимоги керівника Здолбунівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Березнівської міської ради Рівненської області до відповідачів про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 337 351 грн 51 коп. надмірно сплачених коштів.

Прокурор вказує, що у даному випадку має місце порушення інтересів держави, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді. Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.

Звертає увагу, що у спірних правовідносинах відбулося неефективне розпорядження бюджетними коштами, здійснене на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Прокурор зазначає, що при виконанні повноважень, передбачених ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", встановлено наявність підстав для представництва інтересів держави під час використання майна, що належить до комунальної власності.

Так, Здолбунівською окружною прокуратурою, скеровано на адресу Березнівської міської ради відповідний лист №54/5-971ВИХ-23 від 31.10.2023, яким проінформовано останню про виявлені порушення та наявні підстави для захисту інтересів держави та просили повідомити чи вживались заходи претензійно-позовного характеру. (а.с.129-134).

У відповідь на вказаний лист Березнівська міська рада листом № 02-01-20/1715 від 02.11.2023 повідомила, що нею не вживалися заходи із порушеного у листі Здолбунівською окружною прокуратурою питання, в тому числі щодо проведення претензійно-позовної роботи та повідомила про те, що не заперечує щодо звернення окружною прокуратурою до суду з позовом (а.с.128).

Колегію суддів враховується позиція Великої Палати Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21, де ВП ВС дійшла висновку про те, що Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки викладені у постановах Верховного Суду від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).

Цими висновками Велика Палата Верховного Суду відступила від протилежних висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 14.07.2022 у справі № 909/1285/21 (підпункт 1.2 пункту 5.27) та від 01.02.2023 у справі № 924/996/21, у яких Суд відхилив доводи прокурора щодо наявності в органів місцевого самоврядування повноважень здійснювати захист законних інтересів держави у правовідносинах, пов`язаних із закупівлею комунальними закладами товарів за бюджетні кошти, з посиланням на те, що наявність корпоративних відносин між органом місцевого самоврядування та комунальним підприємством виключає наявність владних повноважень між ними або між органом місцевого самоврядування як засновником комунального підприємства та третіми особами, які здійснюють господарське правопорушення, на яке повинне реагувати комунальне підприємство як суб`єкт господарських відносин, а також з посиланням на те, що відповідні органи місцевого самоврядування не були сторонами договорів про закупівлю.

Відтак, суд апеляційної інстанції вважає, що маючи відповідні правомочності для звернення до суду, прокурор звернувся з даним позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

При цьому якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому суд виходить з того, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 ЦК України та 174 ГК України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Відповідно до ч. 1 ст. 712 ЦК України, положення якої кореспондуються з приписами ч. 1 ст. 265 ГК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ч. ч. 1 - 3 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Так, у абзаці 2 частини 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Частиною 1 ст. 175 ГК України визначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Положеннями ч. 1 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

Як вбачається з матеріалів справи між відповідачами було укладено договір №11110-ВЦ про постачання електричної енергії від 29.12.2020 на загальну суму 1 256 102, 40 грн 99 коп. (з ПДВ), в тому числі ПДВ 209 350,40 грн.

Згідно Додатку №2 до Договору ціна за електричну енергію (кВт*год) (одиницю товару) становить 1.75 грн./кВт*год без ПДВ.

Як встановлено судом, у подальшому сторонами підписано ряд додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару.

За період дії Договору про постачання електричної енергії з ініціативи постачальника між сторонами укладено 13 додаткових угод, якими збільшено ціну за електричну енергію з 1,75 грн, без ПДВ до 4,00488 грн. без ПДВ, тобто на 128,85 %. Крім того, встановлено, що ТОВ "РОЕК" на виконання Договору поставлено 436 070 кВт/год електричної енергії на загальну суму 1 253 098,51 гривень з ПДВ.

Обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору шляхом підписання оскаржуваних додаткових угод TOB "РОЕК" посилався на Постанову НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2021 рік", якою змінено тариф на передачу електричної енергії.

Прокурор вказує, що за умовами постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2020 рік" (зі змінами від 04.11.2020), тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи становив 312,76 грн/МВт год., тобто був вищим на момент укладення Договору ніж станом на 01.01.2021.

Відповідач-1, в свою чергу зазначає, що з аналізу умов Договору та норм законодавства вбачається, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків не обмежується строками зміни ціни за одиницю товару. Тобто, законодавство дозволяє однією додатковою угодою збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, при цьому не обмежує кількість таких додаткових угод в часі. Попри однозначно встановлену можливість декілька разів підвищувати ціну за одиницю товару, в Законі жодним чином не обмежується підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни. Тобто логічним буде висновок, що сторони в договорі про закупівлю можуть щоразу збільшувати ціну за одиницю товару до 10%. Збільшення відбувається під час коливання ціни на товар (електроенергія) пропорційно збільшенню ціни на ринку. Підстави для підвищення ціни повинні бути документально підтверджені (довідка торгово-промислової палати, інформація про рівень цін із сайту "Оператор ринку" тощо). Крім того, враховуючи специфіку ринку електричної енергії та його особливості, Закон не встановлює обмеження щодо строків зміни ціни не частіше ніж один раз на 90 днів. Тобто підвищення цін на електроенергію може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку, так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10% щоразу.

На момент звернення прокурора до суду з вказаним позовом додаткові угоди укладені між КНП "Березнівська ЦМЛ" та ТОВ "РОЕК" виконані сторонами (як в частині поставки обумовленого договором товару, так і в частині оплати поставленого товару), що підтверджуються матеріалами справи.

Відповідач-1 вважає, що збільшення ціни додатковими угодами до 10 % за одиницю товару здійснено у відповідності до вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". За таких обставин, додаткові угоди №2,3,5,6,7,8,9,10,11,12,13 до Договору, були укладені між сторонами у відповідності до умов договору, що відповідає вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як зазначає прокурор, проаналізувавши укладені додаткові угоди до договору (кожну окремо взяту за критерієм збільшення вартості послуги), дійшов висновку, що істотні умови договору в частині формування ціни постачальником були порушені, оскільки вартість електроенергії збільшилася не на 10% загалом, а на 128 85 %, що є порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та процедури тендерної закупівлі.

На думку прокурора такий висновок кореспондується із правовим висновком Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, відповідно до якого метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Колегією суддів, дослідивши дотримання сторонами порядку внесення змін до договору, унормованого Законом України "Про публічні закупівлі" та п. 13.8. договору, встановлено що Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" як постачальник не дотримався при укладенні додаткових угод № 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 та 13 означеного порядку з огляду на наступне.

В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач-1 (постачальник) звертався до споживача із письмовою пропозицією в порядку абз 2 підп. 2 п. 13.8. договору про внесення змін до договору у зв`язку із коливанням цін на електричну енергію на ринку в бік збільшення у січні, лютому та вересні 2021 року. При цьому така пропозиція мала б бути обґрунтована і документально підтверджена.

Апеляційний господарський суд звертає увагу, що документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону, цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/іформації (або в іншій документальній формі), виданої Торгово-промисловою палатою України, або регіональною Торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. (абз. 2 п. 13.7. Договору).

Окрім того, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору шляхом підписання оскаржуваної додаткової угоди №2 від 03.02.2021, ТОВ "РОЕК" посилається на Постанову НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік", якою змінено тариф на передачу електричної енергії.

Так, за умовами даної Постанови, тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи становить 293,93 грн/МВтгод.

Разом з тим, встановлено, що за умовами постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2668 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2020 рік" (зі змінами від 04.11.2020), тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи становив 312,76 грн/ МВтгод., тобто був вищим на момент укладення Договору ніж станом на 01.01.2021.

Отже, Постачальником ТОВ "РОЕК" жодним чином не обґрунтовано збільшення тарифу на електричну енергію та необхідність підписання додаткової угоди № 2 від 03.02.2021, а відтак остання суперечить вимогам ст. 41 Закону.

Враховуючи вищевикладене, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

Відповідач-1 не обґрунтував, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання Договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного Договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Відповідачем-1 документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію упродовж 2021 року тими допустимими доказами, про які сторони обумовили у п. 13.8. договору з урахуванням п. 5.5. договору.

Зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21).

Колегією суддів встановлено, при укладенні оспорюваних додаткових угод послідовно збільшувалась вартість електроенергії за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання умов Договору стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача-1.

У підсумку колегія суддів зазначає, що на обґрунтування необхідності внесення змін до договору та укладення додаткових угод ТОВ "РОЕК" надавались порівняльні аналізи роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку ДП "Оператор ринку", а також висновки Рівненської торгово-промислової палати, які додані до позовної заяви та заперечень на відповідь на відзив, однак вони не спростовують необґрунтованість укладення спірних додаткових угод, оскільки відображають ціни, коливання цін за незначний проміжок часу, що не є об`єктивним доказом необхідності внесення змін до договору, оскільки не відображають коливання цін протягом усього періоду дії договору, тобто з моменту його укладення до дати укладення додаткової угоди.

Таким чином, враховуючи вище вказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що додаткові угоди №№2,3,5,6,7,8,9,10,11,12,13 укладені з порушенням вимог закону та самого договору. Відповідач-1 помилково вважав, що в силу договору у відповідача-2 обов`язок здійснювати оплату виникав не за розрахунковий період місяць, а за кожен день чи декаду, бувши ініціатором укладення додаткових угод, деякі з яких у одному місяці, про що вказано вище.

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 висловив правову позицію, що "передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін".

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 та у постанові від 14.05.2024 у справі 918/571/23: " У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі".

Колегія суддів також звертає увагу, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства, мала місце переплата відповідачем-2 коштів в розмірі 337 351 грн 51 коп., а відтак вимоги прокурора про стягнення з відповідача-1 зазначених коштів також правомірно визнані судом першої інстанції обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Таким чином, враховуючи вищевикладене та на підставі доказів, наданих прокурором, апеляційним господарським судом встановлено порушення відповідачем-1 прав позивача.

Оспорювані додаткові угоди № № 2,3,5,6,7,8,9,10,11,12,13 до Договору № 1110-ВЦ від 29.12.2020 на постачання електроенергії укладено з порушенням законодавства, а відтак місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що позовні вимоги прокурора про визнання недійсними таких додаткових угод є обґрунтованими та правомірними.

Частиною 3 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

У відповідності до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст. 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення.

На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 272, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 13.03.2024 у справі №918/1313/23 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу №918/1313/23 повернути до Господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "03" червня 2024 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Павлюк І.Ю.