ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2024 року Справа № 918/1105/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Бучинська Г.Б.

секретар судового засідання Мельников О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» на рішення Господарського суду Рівненської області від 5 березня 2024 року по справі №918/1105/23 (суддя Романюк Р.В.)

час та місце ухвалення рішення: 5 березня 2024 року; м. Рівне, вул. Набережна, 26-А; вступна і резолютивна частина проголошена о 15:40 год; повний текст рішення складено 15 березня 2024 року

за позовом Керівника Здолбунівської окружної прокуратури в інтересах держави

в особі Здолбунівської міської ради Рівненського району

до:

Відповідача 1 Комунального підприємства "Здолбунівське" Здолбунівської міської ради Рівненської області

Відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів

за участю представників сторін:

від Прокурора - Немкович І.І.;

від Позивача та Відповідача 1 - не з`явилися;

від Відповідача 2 - Гуз О.С..

ВСТАНОВИВ:

Керівник Здолбунівської окружної прокуратури (надалі Прокурор) в інтересах держави в особі Здолбунівської міської ради Рівненського району (далі - Позивач) звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до Комунального підприємства "Здолбунівське" Здолбунівської міської ради Рівненської області (надалі - Відповідач 1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (надалі - Відповідач 2), в якій просив:

· визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 9 лютого 2021 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 7094-ВЦ від 25 січня 2021 року, укладеного між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 (надалі Договір; том 1, а.с. 25-30);

· визнати недійсною Додаткову угоду № 3 від 31 березня 2021 року до Договору;

· визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 17 серпня 2021 року до Договору;

· визнати недійсною Додаткову угоду № 5 від 27 серпня 2021 року до Договору;

· визнати недійсною Додаткову угоду № 6 від 28 серпня 2021 року до Договору;

· визнати недійсною Додаткову угоду № 7 від 16 вересня 2021 року до Договору;

· визнати недійсною Додаткову угоду № 8 від 7 жовтня 2021 року до Договору;

· визнати недійсною Додаткову угоду № 9 від 7 жовтня 2021 року до Договору;

· визнати недійсною Додаткову угоду № 10 від 7 жовтня 2021 року до Договору;

· стягнути з Відповідача 2 на користь Позивача кошти у розмірі 219 216 грн 34 коп..

В обґрунтування своїх позовних вимог Прокурор посилався на те, що Додаткові угоди до Договору підлягають визнанню недійсними через недотримання вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", щодо пропорційності збільшення ціни та визначеному у статті 5 вказаного Закону принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Звертаючись до суду з цим позовом, Прокурор зазначав, що додатковою угодою № 13 від 18 січня 2022 року продовжено строк дії Договору до 31 березня 2022 року та визначено загальну вартість договору 706799 грн 24 коп.. Водночас, як констатує Прокурор, ціна за 1 кВт/год. електричної енергії вказаною додатковою угодою не визначалась, в той же час, пунктом 2 Додаткової угоди визначено кількість товару 23846 кВт. Прокурор вказує, що згідно акту № 489015902/1/1 від 8 лютого 2022 року прийняття - передавання за січень 2022 року, середньозважений тариф визначений сторонами становить 4,11907 кВт/год. З даного Прокуроор виснує, що за період дії Договору на постачання електричної енергії з ініціативи постачальника 9 разів збільшено ціну за електричну енергію з 1 грн 539 коп. без ПДВ, тобто на 105 %.

Також, Прокурор вказує, що згідно актів приймання-передачі Відповідача поставлено 264015 кВт*год електричної енергії на загальну суму 706799 грн 24 коп. з ПДВ, що відповідно до платіжних доручень сплачені Відповідачу.

На думку Прокуратури, додаткові угоди укладені в порушення вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання останніх недійсними, а надмірно сплачені кошти підлягають стягненню з Відповідача на користь Позивача, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України. На переконання Прокурора, безпідставно отримані Відповідачем 2 кошти у сумі 219 216 грн 34 коп. в результаті укладення додаткових угод, мають бути стягнуті на користь Позивача в дохід місцевого бюджету.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 5 березня 2024 року (том 2, а.с. 35-69) позов задоволено.

Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що оцінка належності визначеного Прокурором Позивача у спірних правовідносинах в контексті наявності/відсутності порушення прав держави в його особі у спірних правовідносинах, а також ефективності заявленого позову, може надаватись для з`ясування обґрунтованості позовних вимог при розгляді спору по суті, і не може бути підставою для залишення позову без розгляду через недоведення підстав для представництва інтересів держави в особі саме визначеної Прокурором сторони правовідношення. За висновком суду стороною спірного правовідношення має бути інша юридична особа, тоді коли суд, має лише перевірити дотримання Прокурором положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України щодо належного обґрунтування підстав для представництва та виконання Прокурором визначених законодавством дій, що мають передувати його зверненню до суду.

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах по відношенню до погодженої у Договорі ціни здійснено з порушенням статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема пункту 2 частини 5 статті 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення. Суд наголосив, що з аналізу додаткових угод слідує, що динаміка зміни ціни за Договором у відсотковому значенні становила + 105 %.

При цьому суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вказав, що сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії, і що враховуючи діяльність Відповідача, на момент підписання основного Договору Відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до Договору.

Також, господарським судом зазначено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Місцевий господарський суд виснував, що сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі, а тому зміна ціни згідно з оспорюваними додатковими угодами є за позицією суду безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі". Дане, в свою чергу, стало підставою для визнання оспорених додаткових угод недійсними відповідно до статтей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Стосовно вимоги Прокурора щодо стягнення з Відповідача 2 на користь Позивача безпідставно надмірно сплачених коштів за Договором в сумі 219216 грн 34 коп, та суд зазначив, що дана позовна вимога є можливою одночасно із заявленою вимогою про визнання недійсними додаткових угод, із застосуванням наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом, що містять заявлені позовні вимоги.

Відповідач 2 не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 77-82), в якій з підстав, висвітлених в ній, просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу, Відповідач 2 вказав, що Прокурором в порушення вимог положення про Держаудитслужбу до позовної заяви не долучено жодного доказу про те, що Держаудитслужбою проводилася перевірка та вживалися в установленому порядку заходи по усуненню виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме керівника та інших осіб установи, що контролюють усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідач 2 в апеляційній скарзі вказав, що Прокурор звертаючись в інтересах держави в особі Позивача в позовній заяві не наводить жодних обставин та не надає до позову належних та допустимих доказів, які б свідчили про порушення прав та/або інтересів Позивача по Договору (спірних Додаткових угод). За твердженням скаржника, додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару укладені між сторонами у відповідності до вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам пункту 13.2 Договору, без порушення вимог чинного законодавства, і що ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угодах не перевищує 10 відсотків та не призводить до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Відповідач 2 також зазначає в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції до спірних правовідносин не застосовано статтю 632 Цивільного кодексу України, де відповідно до частини 3 статті 632 Цивільного кодексу України зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Вказав, що Договір та Додаткові угоди опубліковані в день укладення в системі «Прозорро» та є в відкритому доступі, і що вимога Прокурора про перерахування ціни виникла через півтора року після виконання Договору, що заборонено законом.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22 квітня 2024 року відкрито апеляційне провадження у справі № 918/1105/23 за апеляційною скаргою Відповідача 2. Запропоновано учасникам по справі протягом 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі надати відзив.

30 квітня 2024 року через підсистему «Електронний суд» Прокурор подав відзив на апеляційну скаргу, в якому Прокурор просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Прокурор вказав, що відповідно до пункту 1.2 Статуту Відповідача 1, Позивач, є власником та засновником Відповідача 1. Пунктами 6.1 6.2 Статуту встановлено, що загальне управління комунальним підприємством здійснює Засновник, який наділений правом приймати рішення з усіх питань діяльності підприємства. Згідно пункту 4.2 Статуту Відповідача 1, майно підприємства відповідно до законів України, даного Статуту є власністю територіальної громади міста Здолбунів та передається підприємству на праві повного оперативного управління. Також, Прокурор зазначив, що згідно пункту 4.5 Тендерної документації замовника, розміщеної на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro», джерелом фінансування закупівлі № UA-2020-12-24-001614-а є кошти місцевого бюджету

Водночас, Прокурор вказав, що до повноважень Держаудитслужби України та її підрозділів належить звернення до суду в інтересах держави з позовними заявами у разі невиконання вимог про усунення виявлених порушень. Констатував, що відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», орган державного фінансового контролю має право звернення до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу вказав, що аналізуючи підстави внесення змін до Договору шляхом підписання додаткових угод встановлено, що упродовж 2021 року мало місце як збільшення, так і зменшення цін на електричну енергію.

Прокурор зазначив, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в Договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Наголосив, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 травня 2024 року проведення підготовчих дій закінчено, а розгляд апеляційної скарги призначено на 29 травня 2024 року об 14:50 год.

В судове засідання від 29 травня 2024 року представники Позивача та Відповідача 1, не з`явилися.

З наявних в матеріалах справи довідок про доставку електронного листа вбачається, що сторони були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання (том 2, а.с. 108).

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання судом вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, суд не викликав учасників справи у судове засідання, відповідно до частини 1 статті 120 Господарського процесуального кодексу України, що вказує на те, що ухвалою суду від 20 травня 2024 року явка сторін обов`язковою не визнавалась.

Частиною 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

В той же час, згідно пункту 1 частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

При цьому суд констатує, що згідно з частинами 1 та 2, пунктами 1, 2, 6, 8-11 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи вищевказане суд апеляційної інстанції констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначене статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншим міркуваннями в судовому процесі.

Дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представників Позивача та Відповідача 1, оскільки останні не скористались своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні від 29 травня 2024 року представник Відповідач 2 підтримав доводи апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення скасувати та ухвали нове, яким відмовити в задоволенні позову. Представник зазначив, що Прокурором в порушення вимог положення про Держаудитслужбу до позовної заяви не долучено жодного доказу про те, що Держаудитслужбою проводилася перевірка та вживалися в установленому порядку заходи по усуненню виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме керівника та інших осіб установи, що контролюють усунення виявлених порушень законодавства. Представник Відповідача 2 вказав, що Прокурор звертаючись в інтересах держави в особі Позивача в позовній заяві не наводить жодних обставин та не надає до позову належних та допустимих доказів, які б свідчили про порушення прав та/або інтересів Позивача по Договору (спірних Додаткових угод). Представник Відповідача 2 зазначив, що додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару укладені між сторонами у відповідності до вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам пункту 13.2 Договору, без порушення вимог чинного законодавства. Ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угодах не перевищує 10 відсотків та не призводить до збільшення суми, визначеної в Договорі. Представник Відповідача 2 зазначає, що судом першої інстанції до спірних правовідносин не застосовано статтю 632 Цивільного кодексу України, де відповідно до частини 3 статті 632 Цивільного кодексу України зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Наголосив, що Договір та Додаткові угоди опубліковані в день укладення в системі «Прозорро» та є в відкритому доступі, і що вимога Прокурора про перерахування ціни виникла через півтора року після виконання Договору, що заборонено законом. Також, представник Відповідача 2 звернув увагу на Додаткову угоду № 2, яка на його думку відповідає вимогам діючого законодавства України, а саме частині 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам пункту 13.2 Договору.

В судовому засіданні від 29 травня 2024 року Прокурор просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Прокурор вказав, що до повноважень Держаудитслужби України та її підрозділів належить звернення до суду в інтересах держави з позовними заявами у разі невиконання вимог про усунення виявлених порушень. Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», орган державного фінансового контролю має право звернення до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу вказав, що аналізуючи підстави внесення змін до Договору шляхом підписання додаткових угод встановлено, що упродовж 2021 року мало місце як збільшення, так і зменшення цін на електричну енергію. Прокурор зазначив, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Прокурор вказав, що відповідно до плану закупівлі, джерелом фінансування закупівлі є кошти місцевого бюджету. Таким чином, використання бюджетних коштів при проведенні закупівлі повністю підтверджується матеріалами справи. Відтак, Прокурор вказав, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що правовідносини, які виникли між сторонами стосуються саме використання бюджетних коштів і становлять суспільний інтерес, а незаконність Додаткових угод до Договору, на підставі яких ці кошти надмірно витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Заслухавши пояснення представників Відповідача 2 та Прокурора дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північнозахідного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу Відповідача 2 слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. При цьому колегія виходила з наступного.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що Відповідачем 1 в електронній системі публічних закупівель "Прозорро" розміщено оголошення про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі "Електрична енергія", з очікуваною вартістю 701 545 грн (номер закупівлі UA-2020-12-24-001614-а). За результатами проведення процедури закупівлі переможцем визначено Відповідача 2 з ціновою пропозицією 589 000 грн.

25 січня 2021 року між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 укладено Договір (том 1, а.с. 25-36)).

Відповідно до пунктів 2.1 - 2.5 Договору, Відповідач 1 зобов`язався поставити Відповідачу 2 у терміни та на умовах визначених цим Договором електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Відповідача 1, а Відповідач 1 прийняти та оплатити за використаний товар на умовах передбачених Договором. Найменування товару: ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія (Електрична енергія). Одиниця вимірювання: кВт*год. Очікувана кількість: 318884. Обсяги (кількість) закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків споживача.

Пунктами 3.1 3.4 Договору визначено, що: початком постачання електричної енергії Відповідачу 1 є дата, зазначена в заяві - приєднанні, яка є додатком 1 до Договору. Відповідач 1 має право вільно змінювати Відповідача 2 відповідно до процедури, визначеної ПРРЕЕ, та умов Договору; Відповідач 2 за цим Договором не має право вимагати від Відповідача 1 будь - якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до Договору; місце поставки (передачі) товарів: Україна, Рівненська область, м. Здолбунів, до точок приєднання (згідно Додатку 1 до заяви приєднання).

Згідно з пунктами 5.1 - 5.3 Договору, загальна ціна Договору становить 589 000 грн, в т.ч. ПДВ 98 166 грн 66 коп.. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт*год електричної енергії за цим Договором становить 1 грн 539 коп. без ПДВ, крім того ПДВ - 0,308 грн. Всього з ПДВ 1 грн 847 коп.. Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Відповідача 2 відповідно до додатка 2 до Договору. До загальної вартості цього Договору включено витрати на послугу з передачі електричної енергії за регульованим тарифом. На дату підписання Договору регульований тариф на передачу електричної енергії, затверджений в установленому порядку, становить 0,29393 грн без ПДВ за 1 кВт*год. До загальної вартості Договору не включено вартість послуг з розподілу електричної енергії. Вказані послуги оплачуються Відповідачем 1 самостійно.

Як визначено пунктом 4.4 Договору, ціна за одиницю електричної енергії може змінюватися у разі зміни регульованих цін (тарифів), що є складовими ціни електричної енергії по даному Договору. Зміну ціни за одиницю товару сторони оформлюють шляхом підписання додаткової угоди до Договору, яка набуває чинності з дати її підписання, якщо інше не передбачено додатковою угодою, та є невід`ємною частиною договору. Ціна електричної енергії має зазначатися постачальником в актах приймання - передачі електричної енергії (далі - акт) за договором. у тому числі у разі її зміни.

Відповідно до пункту 13.1 Договору, цей Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2021 року включно, а в частині виконання фінансових зобов`язань - до їх повного виконання.

Пунктом 13.2 Договору сторони передбачили, що умови Договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадку перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі": зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання Договору. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов Договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Зміна ціни за одиницю товару допускається за умови надання постачальником документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, а саме у торговій зоні "Об`єднані енергетичні системи України" ("ОЕС України"). Таким документальним підтвердженням можуть бути інформаційна довідка, висновок або інший документ Торгово - промислової палати України чи її територіального відділення, або іншого органу, який має на це повноваження (та/або дані зі сторінки офіційного сайту Національної комісії регулювання електроенергетики та комунальних послуг України (далі - НКРЕКП) або дані з вебсайту ДП "Оператор Ринку" (https://www.oree.com.ua). Під коливанням ціни за одиницю товару на ринку слід розуміти будь - яку зміну ціни за одиницю товару (в тому числі складових електричної енергії) у наданих документах, порівняно із ціною за одиницю товару, визначеною у пункті 5.2 до Договору. За такої умови ціна за одиницю товару збільшується пропорційно збільшенню середнього показника ціни у наданих документах відносно ціни за одиницю товару, визначеною у пункті 5.2 до Договору, але не більше ніж на 10 %. Нова ціна за одиницю товару застосовується з дня введення в дію відповідного регульованого тарифу згідно з рішенням НКРЕКП, якщо інше не встановлено законодавством України. Відповідач 2 повинен письмово протягом 15 днів з дня набрання чинності такого рішення звернутися до Відповідача 1 та надати додаткову угоду до Договору з розрахунком нової ціни за одиницю товару; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю; продовження строку дії Договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт, послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку із зміною ставок податків і зборів та /або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та /або пільг з оподаткування; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосовуванням положень частини шостої статті 41 Закону (дія Договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому Договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку).

Відповідно до Заяви - приєднання до Договору про постачання електричної енергії Відповідачу 1 (додаток 1 до Договору), підписаною Відповідачем 1 25 січня 2021 року, початок постачання з 25 січня 2021 року.

Між сторонами підписано "Комерційну пропозицію № "По Факту Тендер" (Додаток 2 до Договору), відповідно до пункту 1 якої, ціна за електричну енергію (кВт*год) (одиницю товару) становить 1,539 грн/кВт*год без ПДВ, та визначається відповідно до формули: Ц(спож) = Цзак + Цп - Передача (грн/ кВт*год), де: Цзак - закупівельна ціна електричної енергії постачальником для споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період, грн/кВт*год; Цп - ціна за послуги пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу, грн/кВт*год; Передача - тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго" (затверджується Регулятором та розміщується на сайті постачальника), грн/кВт*год.

Згідно пункту 4 вищевказаної "Комерційної пропозиції", по закінченню розрахункового періоду, Відповідач 2 здійснює остаточний розрахунок (перерахунок) за фактичним обсягом споживання електричної енергії Відповідачем 1 та надає Відповідачу 1 рахунок - фактуру та/або акт приймання - передачі на оплату за фактично спожиту електричну енергію у розрахунковому періоді до 10-го числа місяця наступного за розрахунковим. Відповідач 1 здійснює оплату протягом робочих днів від дня отримання рахунку та/або Акту приймання - передачі грошовими коштами на поточний рахунок Відповідача 2 із спеціальним режимом використання, але не пізніше ніж до 15 числа місяця, що слідує за розрахунковим. У випадку припинення (або розірвання) договору, у т. ч. дострокового, Відповідач 1 зобов`язався оплатити Відповідачу 2 остаточний рахунок та/або Акт приймання - передачі за спожиту електричну енергію, з урахуванням пункту 1 комерційної пропозиції. Відповідач 1здійснює оплату протягом 5 робочих днів від дня отримання даного рахунку та/або Акту приймання - передачі.

Договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Відповідачем 1 заяви - приєднання (Додаток № 1 до Договору) і договірних величин споживання електричної енергії (Додаток № 3 до Договору), і укладається на строк до 31 грудня 2021 року, а в частині виконання фінансових зобов`язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) Договір діє до повного його виконання. Даний Договір, відповідно до частини 6 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", може бути продовжений на строк, достатній для проведення процедури закупівлі електричної енергії на наступний рік в обсязі, що не перевищує 20 % суми визначеної у цьому Договорі.

В силу ідї пунктів 2 - 4 Додатку 3 до Договору, ціна цього Договору становить 589 000 грн, в тому числі ПДВ 98 166 грн 67 коп. та застосовуються до обсягів з січня 2021 року. Зобов`язання за даним Договором беруться в межах кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в пункті 1 Додатку вартість заявлених Відповідачем 1 договірних величин споживання електричної енергії на 2021 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного Договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У відповідності до пунктів 1-2 Додаткової угоди № 2 від 9 лютого 2021 року до Договору, беручи до уваги зміст звітів про результати роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "Оператор ринку", документальним підтвердженням якого є "Порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку", що є офіційними даними про ціну на електричну енергію, обсягів купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10 %), зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 1,6923 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з січня 2021 року; Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції Додатку 3 до Договору. При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.".

Як вбачається до пунктів 2-4 Додатку 1 до Додаткової угоди № 2 від 9 лютого 2021 року "Договірні величини споживання електричної енергії", обсяги постачання електроенергії на 2021 рік - 290,147 тис. кВт*год. Ціна цього договору становить 589 000 грн, в тому числі ПДВ 98166 грн 66 коп.. Ціну Договору вказано з врахуванням кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в пункті 1 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2021 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного Договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного Договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пунктів 1-2 Додаткової угоди № 3 від 31 березня 2021 року до Договору, беручи до уваги зміст звітів про результати роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "Оператор ринку", документальним підтвердженням якого є "Порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку", що є офіційними даними про ціну на електричну енергію, обсягів купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), сторони домовилися внести зміни до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10 %), зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 1,83276 грн/ кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з лютого 2021 року. Сторони домовилися, що ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію згідно даної Додаткової угоди може застосовуватися до відносин, які виникли до укладення даної додаткової угоди (згідно частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України), але не раніше місяця в якому відбулося коливання ціни такого товару на ринку. Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною Додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 3 до Договору (додаток 1 до даної Додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною.".

Як вбачається з пунктів 2-4 Додатку 1 до Додаткової угоди № 3 від 31 березня 2021 року "Договірні величини споживання електричної енергії", обсяги постачання електроенергії на 2021 рік - 267,722 тис. кВт*год. Ціна цього договору становить 589 000 грн, в тому числі ПДВ 98166 грн 66 коп.. Ціну Договору вказано з врахуванням кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в пункті 2 даного додатку вартість заявлених Відповідачем 1 договірних величин споживання електричної енергії на 2021 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного Договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного Договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною 5 статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач 2 звернувся до Відповідача 1 листом № 2736/10 від 30 липня 2021 року, який отримано останнім 5 серпня 2021 року, в якому зазначив, що із змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни "на ринку на добу на перед" та внутрішньодобовому ринку (РДН/ВДР) у липні місяці 2021 року, відтак, вбачаються усі правові підстави для внесення змін до Договору в частині збільшення ціни, але не більше, ніж на 10 %. Відповідачем 2 при цьому направлено два примірника, оформлених з боку Відповідача 2, додаткової угоди. Крім того, в додатках до вказаного листа, Відповідачем 2 додано роздруківку аналізу роботи ринку РДН/ВДР з вебсайту ДП "Оператор ринку".

Відповідно до пунктів 1-3 Додаткової угоди № 4 від 17 серпня 2021 року до Договору, беручи до уваги зміст звітів про результати роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "Оператор ринку", документальним підтвердженням якого є "Порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку", що є офіційними даними про ціну на електричну енергію, обсягів купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), сторони домовилися внести зміни до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10 %), зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 1,98649 грн/ кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з липня 2021 року. Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 3 до Договору. При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною. Дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 1 липня 2021 року".

Згідно пунктів 2-4 4. Додатку 1 до Додаткової угоди № 4 від 17 серпня 2021 року "Договірні величини споживання електричної енергії", обсяги постачання електроенергії - 246,443 тис. кВт*год. Ціна цього Договору становить 589000 грн. Ціну Договору вказано з врахуванням кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в пункті 2 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2021 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного Договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного Договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, Відповідач 2 звернувся до Відповідача 1 з листом, який отримано останнім 17 серпня 2021 року, в якому зазначив, що із змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на "на ринку на добу на перед" та внутрішньодобовому ринку (РДН/ВДР) у серпні місяці 2021 року, відтак, вбачаються усі правові підстави для внесення змін до Договору в частині збільшення ціни, але не більше, ніж на 10 %. Відповідно, направлено для підписання два примірника, оформлених з боку Відповідача 2, додаткові угоди. Крім того, в додатках до вказаного листа, Відповідачем 2 додано роздруківку аналізу роботи ринку РДН/ВДР з вебсайту ДП "Оператор ринку".

Відповідно до пунктів 1-3 Додаткової угоди № 5 від 27 серпня 2021 року до Договору, беручи до уваги зміст звітів про результати роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "Оператор ринку", документальним підтвердженням якого є "Порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку", що є офіційними даними про ціну на електричну енергію, обсягів купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10 %), зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 2,15558 грн/ кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 1 серпня 2021 року. Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 3 до договору (додаток 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною. Дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 1 серпня 2021 року".

Згідно пунктів 2-4 Додатку 1 до Додаткової угоди № 5 від 27 серпня 2021 року (додаток 3 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 7094-ВЦ від 25 січня 2021 року) "Договірні величини споживання електричної енергії", обсяги постачання електроенергії - 227,413 тис. кВт*год. Ціна цього договору становить 589 000,00 грн, в тому числі ПДВ 98166,66 грн. Ціну Договору вказано з врахуванням кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в пункті 2 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2021 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного Договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач 2 звернувся до Відповідача 1 листом, який отримано останнім 28 серпня 2021 року, в якому зазначив, що із змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на "на ринку на добу на перед" та внутрішньодобовому ринку (РДН/ВДР) у серпні місяці 2021 року, відтак, вбачаються усі правові підстави для внесення змін до Договору в частині збільшення ціни, але не більше, ніж на 10 %. Відповідно Відповідачем 2, направлено для підписання два примірника, належно оформлених з боку Відповідача 2, додаткової угоди. Крім того, в додатках до вказаного листа, Відповідачем 2 додано цінову довідку Рівненської торгово - промислової палати.

У відповідності до пунктів 1-3 Додаткової угоди № 6 від 28 серпня 2021 року до Договору, беручи до уваги зміст звітів про результати роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "Оператор ринку", документальним підтвердженням якого є "Порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку", що є офіційними даними про ціну на електричну енергію, обсягів купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10 %), зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 2,34155 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 1 серпня 2021 року. Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 3 до Договору. При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною. Дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 1 серпня 2021 року".

Згідно пунктів 2-4 Додатку 1 до Додаткової угоди № 6 від 28 серпня 2021 року, обсяги постачання електроенергії - 209,608 тис. кВт*год. Ціна цього Договору становить 589 000 грн, в тому числі ПДВ 98166 грн 66 коп.. Ціну Договору вказано з врахуванням кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в пункті 2 даного додатку вартість заявлених Відповідачем 1 договірних величин споживання електричної енергії на 2021 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного Договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного Договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пунктів 1-3 Додаткової угоди № 7 від 16 вересня 2021 року до Договору, беручи до уваги зміст звітів про результати роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "Оператор ринку", документальним підтвердженням якого є "Порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку", що є офіційними даними про ціну на електричну енергію, обсягів купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10 %), зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 2,54611 грн/ кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01 серпня 2021 року. 2. Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 3 до Договору (додаток 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною. 3. Дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 1 серпня 2021 року".

Згідно пунктів 3-4 Додатку 1 до Додаткової угоди № 7 від 16 вересня 2021 року, обсяги постачання електроенергії - 192,483 тис. кВт*год. Ціну Договору вказано з врахуванням кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в пункті 2 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2021 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного Договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного Договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною 5 статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, Відповідач 2 звернувся до Відповідача 1 з листом, який отримано останнім 24 вересня 2021 року, в якому зазначив, що із змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на "на ринку на добу на перед" та внутрішньодобовому ринку (РДН/ВДР) у вересні місяці 2021 року, відтак, вбачаються усі правові підстави для внесення змін до Договору в частині збільшення ціни, але не більше, ніж на 10 %. Відповідно, Відповідач 2 направлено для підписання два примірника, оформлених з боку Відповідача 2, додаткової угоди. Крім того, в додатках до вказаного листа, Відповідачем 2 додано роздруківку ціни на електричну енергію у відповідному періоді на ринку РДН/ВДР з вебсайту ДП "Оператор ринку".

У відповідності до пунктів 1-3 Додаткової угоди № 8 від 7 жовтня 2021 року до Договору, беручи до уваги зміст звітів про результати роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "Оператор ринку", документальним підтвердженням якого є "Порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку", що є офіційними даними про ціну на електричну енергію, обсягів купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), сторони домовилися внести зміни до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10 %), зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 2,74858 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 1 вересня 2021 року. 2. Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 3 до Договору (додаток 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною. 3. Дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 1 вересня 2021 року".

Згідно пунктів 2-4 Додатку 1 до Додаткової угоди № 8 від 7 жовтня 2021 року, обсяги постачання електроенергії - 178,484 тис. кВт*год. Ціна цього Договору становить 589 000 грн, в тому числі ПДВ 98166 грн 67 коп.. Ціну Договору вказано з врахуванням кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в пункті 2 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2021 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного Договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною 5 статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач 2 звернувся до Відповідача 1 з листом, який отримано останнім 24 вересня 2021 року, в якому зазначило, що із змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на "на ринку на добу на перед" та внутрішньодобовому ринку (РДН/ВДР) у вересні місяці 2021 року, відтак, вбачаються усі правові підстави для внесення змін до договору в частині збільшення ціни, але не більше, ніж на 10 %. Відповідно, направляємо для підписання два примірника, належно оформлених з боку Відповідача 2, додаткової угоди. Крім того, в додатках до вказаного листа, Відповідачем 2 додано роздруківку ціни на електричну енергію у відповідному періоді на ринку РДН/ВДР з вебсайту ДП "Оператор ринку".

Відповідно до пунктів 1-3 Додаткової угоди № 9 від 7 жовтня 2021 року до Договору, беручи до уваги зміст звітів про результати роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "Оператор ринку", документальним підтвердженням якого є "Порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку", що є офіційними даними про ціну на електричну енергію, обсягів купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10 %), зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 2,93391 грн/ кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 14 вересня 2021 року. 2. Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 3 до Договору (додаток 1 до даної додаткової угоди). При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною. 3. Дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 14 вересня 2021 року".

Згідно пунктів 2-4 Додатку 1 до Додаткової угоди № 9 від 7 жовтня 2021 року, обсяги постачання електроенергії - 167,329 тис. кВт*год. Ціна цього Договору становить 589 000 грн, в тому числі ПДВ 98166 грн 67 коп.. Ціну Договору вказано з врахуванням кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в пункті 2 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2021 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного Договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного Договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною 5 статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач 2 звернувся до Відповідача 1 листом, який отримано останнім 24 вересня 2021 року, в якому зазначив, що із змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на "на ринку на добу на перед" та внутрішньодобовому ринку (РДН/ВДР) у вересні місяці 2021 року, відтак, вбачаються усі правові підстави для внесення змін до договору в частині збільшення ціни, але не більше, ніж на 10 %. Відповідно, направляємо для підписання два примірника, належно оформлених з боку Відповідача 2, додаткової угоди. Крім того, в додатках до вказаного листа, Відповідачем 2 додано роздруківку ціни на електричну енергію у відповідному періоді на ринку РДН/ВДР з вебсайту ДП "Оператор ринку".

Відповідно до пунктів 1-3 Додаткової угоди № 10 від 7 жовтня 2021 року до Договору, беручи до уваги зміст звітів про результати роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "Оператор ринку", документальним підтвердженням якого є "Порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку", що є офіційними даними про ціну на електричну енергію, обсягів купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), сторони домовилися внести зміни до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10 %), зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 3,16860 грн/ кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 15 вересня 2021 року. 2. Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 3 до Договору. При цьому загальна вартість закупівлі залишається незмінною. 3. Дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 15 вересня 2021 року".

Згідно пунктів 2-4 Додатку 1 до Додаткової угоди № 10 від 7 жовтня 2021 року, обсяги постачання електроенергії - 154,593 тис. кВт*год. Ціна цього Договору становить 589 000 грн, в тому числі ПДВ 98166 грн 67 коп.. Ціну Договору вказано з врахуванням кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в пункті 2 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2021 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного Договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного Договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач 2 звернувся до Відповідача 1 з листом, який отримано останнім 25 жовтня 2021 року, в якому зазначено, що із змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на "на ринку на добу на перед" та внутрішньодобовому ринку (РДН/ВДР) у жовтні місяці 2021 року, відтак, вбачаються усі правові підстави для внесення змін до Договору в частині збільшення ціни, але не більше, ніж на 10 %. Відповідно, направляємо для підписання два примірника, належно оформлених з боку Відповідача 2, додаткової угоди. Крім того, в додатках до вказаного листа, Відповідачем 2 додано роздруківку аналізу роботи ринку РДН/ВДР з вебсайту ДП "Оператор ринку".

Відповідач 2 звернувся до Відповідача 1 з листом, який отримано останнім 25 жовтня 2021 року, в якому зазначено, що із змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на "на ринку на добу на перед" та внутрішньодобовому ринку (РДН/ВДР) у жовтні місяці 2021 року, відтак, вбачаються усі правові підстави для внесення змін до Договору в частині збільшення ціни, але не більше, ніж на 10 %. Відповідно, направляємо для підписання два примірника, належно оформлених з боку Відповідача 2, додаткової угоди. Крім того, в додатках до вказаного листа, Відповідачем 2 додано роздруківку ціни на електричну енергію у відповідному періоді на ринку РДН/ВДР з вебсайту ДП "Оператор ринку".

Відповідно до пунктів 1- 2 Додаткової угоди № 11 від 30 грудня 2021 року до Договору, сторони уклали додаткову угоду відповідно до пункту 8 частин 5 та 6 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", статтей 651, 653 та 654 Цивільного кодексу України та підпункту 8, пункту 1 додатку 2 Договору про постачання електричної енергії Відповідачу 1 від 25 січня 2021 року, про таке:

"1. Відповідач 1 та Відповідач 2, керуючись нормами Закону України "Про публічні закупівлі" чинного цивільного та господарського законодавства, прийшли до згоди продовжити строк дії Договору для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в цьому Договорі.

2. Додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання та діє до 28 лютого 2022 року."

В силу дії пунктів 1-2 Додаткової угоди № 12 від 31 грудня 2021 року до Договору, сторони уклали додаткову угоду до Договору про внесення змін в Договір, доповнено додаток № 1 до Заяви - приєднання до умов Договору про постачання електричної енергії Відповідачу 1 від 25 січня 2021 року № 7094-ВЦ щодо об`єкта, виду об`єкта, адреси об`єкта та ЕІС код точки комерційного обліку; доповнено додаток № 3 до Договору про постачання електричної енергії Відповідачу 1 від 25 січня 2021 року № 7094-ВЦ рядком № 25 щодо обсягів постачання об`єкту.

Відповідно до пунктів 1-4 Додаткової угоди № 13 від 18 січня 2022 року до Договору, сторони уклали додаткову угоду до Договору про наступне: "1. Керуючись пунктом 8 частин 5 та 6 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", абзацом 2 пункту 13.1 Договору, сторони дійшли згоди продовжити строк дії Договору для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 % суми визначеної в договорі. 2. Ціна цієї додаткової угоди становить 117799 грн 24 коп. з ПДВ . Кількість - 23846 кВт. 3. При цьому загальна вартість Договору становить 706 799 грн 24 коп. з ПДВ. 4. Додаткова угода набуває чинності з моменту підписання її обома сторонами і діє до 31 березня 2022 року."

Враховуючи вищезазначене, внаслідок укладення додаткових угод ціну за 1 кВт*год збільшено без ПДВ з 1,539 грн/кВт*год до 3,16860 грн/кВт*год (105,89 % від первинної ціни).

Згідно актів приймання-передачі електричної енергії та актів прийняття-передавання товарної продукції Відповідач 2 поставив електричну енергію загальним обсягом 264 015 кВт*год, на загальну суму 706 799 грн 24 коп., а саме:

· за актом № А- за січень 2021 року, обсяг - 40 539 кВт*год, на суму 82 358 грн 58 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за лютий 2021 року, обсяг - 57 717 кВт*год, на суму 126 937 грн 60 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за березень 2021 року, обсяг - 25 516 кВт*год, на суму 56 117 грн 58 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за квітень 2021 року, обсяг - 27 678 кВт*год, на суму 60 872 грн 55 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за травень 2021 року, обсяг - 25 432 кВт*год, на суму 55 932 грн 97 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за червень 2021 року, обсяг - 7 560 кВт*год, на суму 16 626 грн 77 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за липень 2021 року, обсяг - 10 758 кВт*год, на суму 23 660 грн 17 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за серпень 2021 року, обсяг - 13 318 кВт*год, на суму 42 675 грн 53 коп. з ПДВ;

· за актом № 489015909/1 за вересень 2021 року, обсяг - 18 255 кВт*год, на суму 65 253 грн 06 коп. з ПДВ;

· за актом № 489015902/10/1 від 23.11.2021 р. за жовтень 2021 року, обсяг - 13 410 кВт*год, на суму 58 565 грн 19 коп. з ПДВ;

· за актом № 489015902/1/1 за січень 2022 року, на суму 117 799 грн 24 коп. з ПДВ.

Як вбачається з платіжних доручень Відповідачем 1 перераховано Відповідачу 2 кошти за електричну енергію на загальну суму 706 799 грн 24 коп., зокрема: платіжним дорученням № 537 від 23 листопада 2021 року на суму 58 565 грн 19 коп.; платіжним дорученням № 452 від 21 жовтня 2021 року на суму 65 253 грн 06 коп.; платіжним дорученням № 374 від 15 вересня 2021 року на суму 42 675 грн 53 коп.; платіжним дорученням № 304 від 10 серпня 2021 року на суму 23 660 грн 17 коп.; платіжним дорученням № 255 від 13 квітня 2021 року на суму 16 626 грн 77 коп.; платіжним дорученням № 207 від 8 червня 2021 року на суму 55 932 грн 97 коп.; платіжним дорученням № 146 від 13 травня 2021 року на суму 60 872 грн 55 коп.; платіжним дорученням № 103 від 8 квітня 2021 року на суму 56 117 грн 58 коп.; платіжним дорученням № 66 від 11 березня 2021 року на суму 126 937 грн 60 коп.; платіжним дорученням № 39 від 25 лютого 2021 року на суму 82 358 грн 58 коп.; платіжним дорученням № 52 від 8 лютого 2022 року на суму 117799 грн 24 коп..

Прокурор в позовній заяві зазначає, що Додаткова угода № 2 від 9 лютого 2021 року, Додаткова угода № 3 від 31 березня 2021 року, Додаткова угода № 4 від 17 серпня 2021 року, Додаткова угода № 5 від 27 серпня 2021 року, Додаткова угода № 6 від 28 серпня 2021 року, Додаткова угода № 7 від 16 вересня 2021 року, Додаткова угода № 8 від 7 жовтня 2021 року, Додаткова угода № 9 від 7 жовтня 2021 року, Додаткова угода № 10 від 7 жовтня 2021 року, якими змінено ціну за одиницю товару - електричну енергію (внаслідок чого вона була збільшена за 1 кВт*год без ПДВ з 1,539 грн/кВт*год до 3,16860 грн/кВт*год), укладені з порушенням чинного законодавства та підлягають визнанню недійсними. Разом з тим, за позицією Прокурора, оскільки вищевказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, то розрахунок за поставлену електричну енергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною в Договорі про постачання електричної енергії Відповідачу 1, а саме за 1,539 грн/кВт*год без ПДВ. Відповідно, грошові кошти в сумі 219 216 грн 34 коп. підлягають стягненню з Відповідача 1 на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України на користь Позивача в дохід місцевого бюджету.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

В силу дії частин 1 та 2 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Частинами 1 - 3, 5 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Пункт 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України визначає, що підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

За змістом частин 1-3 статті 202 Цивільного кодексу України: правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори); одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами; односторонній правочин може створювати обов`язки лише для особи, яка його вчинила; односторонній правочин може створювати обов`язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною 1 статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Досліджуючи обставини звернення Прокурора в особі Позивача з даним позовом до господарського суду, зважаючи на заперечення Відповідача 2, наведені в апеляційній скарзі, щодо представництва інтересів держави в особі Позивача, колегія суду зауважує, що згідно з абзацами 1 і 2 частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абзаців 1-3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Водночас згідно з положеннями частин третьої-п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Системне тлумачення положень частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Прокурор, звертаючись з позовом до суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягають інтереси держави, обґрунтовує необхідність їх захисту у порядку, передбаченому частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", а також має довести підстави для представництва, однією з яких є відсутність органу державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах.

Звертаючись з цим позовом до суду в інтересів держави в особі Позивача, Прокурор зазначив про необхідність даного захисту у спірних правовідносинах у зв`язку із нераціональним та неефективним використання коштів бюджету у результаті укладення спірного правочину.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (постанови Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2018 року в справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26 лютого 2019 року в справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26 червня 2019 року в справі № 587/430/16-ц (пункт 26)).

Зважаючи на характер спірних правовідносин, колегія суду звертається до праової позиції Верховного Суд у постанові від 23 вересня 2021 року в справі № 907/576/19, що замовниками, у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси. Наслідком порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є нераціональне використання бюджетних коштів, що в свою чергу свідчить про наявність саме публічного (державного) інтересу, а не приватного інтересу суб`єкта закупівлі.

Преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: - юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; - органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; - у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Інтереси держави у сфері бюджетних відносин полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних асигнувань та призначень, а безпідставне витрачання бюджетних коштів не відповідає меті та принципам бюджетного процесу, закріплених в Бюджетному кодексі України. Неефективне використання бюджетних коштів, їх безпідставне витрачання порушує зазначені державні інтереси, оскільки створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок надходження, акумулювання та використання бюджетних коштів, що може призвести до неможливості фінансування видатків бюджетів.

Отже, порушення «інтересів держави» в даному випадку полягає у тому, що розпоряджаючись бюджетними коштами, Відповідач 1 порушив принцип максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості закупівель. Таким чином, укладання Додаткових угод до Договору всупереч норм Закону України «Про публічні закупівлі», а також безпідставна сплата коштів за товар, у більшому ніж встановлено договором розмірі, є прямим порушенням законності в бюджетній сфері, яке сприяє розвитку інфляційних процесів у країні, підриває довіру громадян і наносить матеріальний збиток, що не може не відображатися на державних інтересах та авторитеті держави. Відтак, підставою для звернення Прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконної додаткової угоди, чим завдано шкоди бюджету у вигляді надлишкових витрат.

Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Позивача, вказав, що укладенням Додаткових угод до Договору порушені матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням Додаткових угод Відповідачем 1 фактично отримано менший обсяг електричної енергії у порівнянні з первісним Договором за значно вищою ціною. Недотримання в даному випадку законодавства в сфері публічних закупівель сприяло виникненню особливих негативних економічних і соціальних наслідків. Відповідно до Статуту Відповідача 1 власником та засновником Відповідача 1 є Позивач. Загальне управління комунальним підприємством здійснює засновник, який наділений правом приймати рішення з усіх питань діяльності підприємства. Майно підприємства відповідно до законів України, Статуту, є власністю територіальної громади міста Здолбунів та передається підприємству на праві повного оперативного управління. Джерелами формування майна підприємства є грошові, матеріальні та інтелектуальні внески засновника - Позивача. Позивач, відповідно до покладених на нього завдань, забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів. При цьому, Позивач не використовував надані повноваження, не вживав жодних заходів спрямованих на усунення порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та не звернувся до суду щодо оскарження вказаних додаткових угод та стягнення коштів.

Оскільки засновником комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування (Позивача), що фінансує і контролює діяльність такого комунального закладу, а також зобов`язаний контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання зазначеним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету.

Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22 грудня 2022 року в справі № 904/123/22, від 26 жовтня 2022 року в справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21 грудня 2022 року в справі № 904/8332/21 (пункт 33)."

Відтак з урахуванням того, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців селища, то завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності, а неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади.

Суд апеляційної інстанції констатує, що з даної відповіді вбачається бехдіяльність Позивача в аспекті подачі відповідного позову до суду.

Прокурор листом № 54-1221ВИХ-23 від 22 серпня 2023 року звернувся до Позивача в якому інформував Позивача про виявлені порушення та наявні підстави для захисту інтересів держави, та повідомив, що за неможливості вжиття відповідних заходів, Прокурором буде самостійно скеровано позовну заяву в інтересах держави в особі Позивача до Відповідача 1 та Відповідача 2 про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів.

У відповідь на вказаний лист Прокурора, Позивач листом № 1935/03-20/23 від 28 серпня 2023 року повідомив, що Позивач не вживав заходів претензійно - позовного характеру до Відповідача 2.

Прокурор листом № 54-1552ВИХ-23 від 23 жовтня 2023 року звернувся до Позивача в якому повідомив про пред`явлення позовної заяви до Господарського суду Рівненської області, на виконання вимог абзацу 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, оскільки фінансування спірної процедури закупівлі здійснювалось за рахунок коштів державного бюджету України, а Позивач є органом якому підпорядкований Відповідач 1, зокрема щодо законності та ефективності використання Відповідачем 1 коштів бюджету за Договором про закупівлю товарів, то колегія суду виснує, що Позивач є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів держави в галузі освіти, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів державного бюджету, а тому, колегія суду виснує, що Прокурор звернувся в інтересах держави в особі належного позивача у цій справі.

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що Прокурор у позовній заяві навів підстави для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (котрий проявив бездіяльність в аспекті подачі позову), то апеляційний господарський суд доходить висновку, що Прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Позивача.

Враховуючи вище викладені обставини, колегія суду констатує, що Прокурором дотримано порядок, передбачений статтею 23 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з тим, безпідставним є доводи Відповідача 2 щодо необхідності проведення моніторингу закупівлі органами Держаудитслужби та звернення саме цього органу до суду з даним позовом.

Спростовуючи дане твердження Відповідач 2 колегія суддів зауважує, що питання моніторингу процедури закупівлі врегульовано статтею 8 Закону "Про публічні закупівлі". Так, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи можуть проводити моніторинг процедури закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Прокурору про порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, які допущені під час підписання Додаткових угод до Договору, стало відомо в ході опрацювання інформації системи публічних закупівель "Прозорро", уже після фактичного виконання сторонами умов Договору.

Отже, у зв`язку з закінченням строку дії Договору на момент виявлення порушення, підстави для проведення органами Держаудислужби моніторингу закупівлі (номер закупівлі UA-2020-12-24-001614-а) за предметом: "Електрична енергія" були відсутні.

Слід зазначити, що Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. У випадках, коли вказаний орган не здійснював фінансовий контроль та, як наслідок, не виявив порушення законодавства, то і право на звернення до суду із позовом у останнього не виникає.

Аналогічна позиція викладена і у постанові Верховного Суду від 21 березня 2019 року в справі №912/898/18.

Розглядаючи позовну вимогу Прокурора щодо визнання оспорюваних Додаткових угод недійсними із посиланням на порушення при укладення такого правочину статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Досліджуючи оспорювані Додаткові угоди до Договору на предмет їх недійсності, що входить в предмет позовної вимоги Прокурора та зважаючи на заперечення апеляційної скарги Відповідача 2 щодо відсутності порушень частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів досліджує наступні обставини.

У відповідності до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційні збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни зі одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електрично енергії.

При цьому метою регулювання, передбаченого частиною п`ятою статті 41 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За умовами пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

В силу дії частини 1 статі 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища після підписання договору та до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Тобто, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами, та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Разом з тим, у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації.

Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 13 жовтня 2020 року в справі №912/1580/18.

При цьому судом враховується, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

З іншого боку, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки .

Між тим, Позивач, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною в укладеному між сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо збільшення ціни товару підписав оспорені Додаткові угоди, внаслідок чого ціна за одиницю товару збільшилась, а обсяг поставки, що передбачався за Договором, фактично, зменшився.

Крім того, збільшення ціни електричної енергії у Додаткових угодах по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено з порушенням статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.

В той же час, з аналізу Додаткових угод слідує, що динаміка зміни ціни за Договором у відсотковому значенні становила + 105 % .

При цьому судом апеляційної інстанції звертається увага на те, що сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії, зокрема і враховуючи діяльність Відповідача, адже на момент підписання основного Договору Відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до Договору.

Разом з тим, аналізуючи підстави внесення змін до Договору шляхом підписання Додаткових угод судом встановлено, що упродовж 2021 року мало місце як збільшення, так і зменшення цін на електричну енергію.

Так, між сторонами укладено Додаткову угоду №2 від 9 лютого 2021 року до Договору, якою збільшено ціну за одиницю товару на 3,87% та розповсюджено її дію з січня 2021 року.

Однак, опрацюванням інформації з веб-порталу ДП "Оператор ринку" встановлено, що фактично ціна на електричну енергію з моменту укладення Договору зменшилась в порівнянні на дату, на яку розповсюджується Додаткова угода №2 (з січня 2021 року).

Проте, станом на 1 січня 2021 року (дата на яку фактично поширюється дія Додаткової угоди №2) ціна електричної енергії на ринку РДН становить 872 грн 82 коп./МВт.год (без ПДВ) (тобто ціна зменшилась на 48,36 %), а на ринку ВДР - 914,95 грн/МВт.год (без ПДВ) (тобто ціна зменшилась на 50,56 %).

У той же час, середньозважена ціна на ринку РДН за січень 2021 року становить - 1 406 грн 79 коп./МВт.год (без ПДВ) (тобто ціна зменшилась на 3,59 %), а на ринку ВДР 1485 грн 74 коп./МВт.год (без ПДВ) (тобто ціна зменшилась на 5,37%).

Враховуючи викладене, колегія суддів виснує, що Додаткова угода №2 укладена безпідставно, адже фактично коливання ціни електроенергії на ринку відбулося в сторону зниження, що за встановленого вказує на існування підстав для визнання Додаткової угоди №2 недійсною.

Оскільки Додаткова угода №2 укладена з порушенням статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню судом недійсною, наступні Додаткові угоди також підлягають визнанню недійсними, адже їх укладення призвело до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена Законом.

Так, укладення Додаткової угоди №3 призвело до збільшення ціни за 1 кВт/год. на 19 % відносно ціни, що визначеної за умовами Договору; Додаткової угоди № 4 - на 29 %; Додаткової угоди №5 - на 40 %; Додаткової угоди №6 - на 52 %; Додаткової угоди №7 - на 65 %; Додаткової угоди №8 - на 78 %, Додаткової угоди №9 - на 90%, Додаткової угоди №10 - на 105%.

При цьому, докази, надані для підтвердження обгрунтованості внесення змін до Договору зі сторони Відповідача 2, а саме висновки Рівненської торгово-промислової палати, а також роздруківки із сайту ДП "Оператор ринку", - не відображають реальне коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення товариства щодо внесення змін до Договору, так і на момент підписання спірних Додаткових угод.

Між тим, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон України «Про публічні закупівлі» дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

При цьому, обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Аналогічна правова позиція, наведена і в постанові Верховного Суду від 7 вересня 2022 року в справі №927/1058/21.

Одночасно постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судому складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду і у постанові від 18 червня 2021 року в справі № 927/491/19.

При цьому, будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

З іншого боку, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Аналогічна правова позиція, викладена і у постанові Верховного Суду від 13 липня 2021 року у справі №927/550/20.

У постанові Верховного Суду від 18 червня 2021 року в справі №927/491/19 зазначено, що: «Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.»

Враховуючи наведене, перемога у закупівлі, джерелом фінансування якої є кошти місцевого бюджету та укладення Договору про закупівлю електричної енергії з ціною за 1 кВт*год електричної енергії 1,539 грн./кВт*год (без ПДВ) та її подальше підвищення шляхом укладення оспорюваних Додаткових угод (без відповідного коливання ціни на ринку), що призвело до загального збільшення ціни на понад 105 %, є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку Відповідача 2.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

Аналогічну правову позицію викладено і в постанові Верховного Суду від 16 лютого 2023 року в справі №903/366/22.

Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Аналогічний правовий висновок наведений Великою Палатою Верховного Суду, і в постанові від 24 січня 2024 року в справі №922/2321/22.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи це коливаннями ціни такого товару на ринку.

Зважаючи на доводи апеляційної скарги щодо повного виконання оскаржуваних Додаткових угод, колегія суддів зауважує, що розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.

Аналогічна правова позиція Верховного Суду викладена і у постанові від 27 листопада 2018 року в справі № 905/1227/17.

Враховуючи встановлені обставини, Відповідачем 2 не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов Договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Натомість, колегією суддів встановлено, що сторони послідовно збільшували вартість електроенергії, за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "РОЕК (зокрема, в сторону збільшення).

Враховуючи те, що сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов Договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі, то за таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваними Додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак, дане є підставою для задоволення позовних вимог в частині визнання оспорених Додаткових угод недійсними, відповідно до статтей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Відповідно суд апеляційної інстанції задовільняє позов Прокурора і в цій частині повністю.

Дане рішення в цій частині прийнято місцевим господарським судом, а тому Північно-західний апеляційний господарський суд приймаючи рішення про задоволення позову щодо визнання недійсними Додаткових угод залишає рішення місцевого господарського суду в даній частині без змін.

Щодо позовних вимог про стягнення з Відповідача 2 на користь Позивача коштів в сумі 219216 грн 34 коп., перерахованих за товар, який не був отриманий відповідно до умов Договору, то колегія суду зазначає наступне.

Статтею 714 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Зокрема, положеннями статті 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Дана правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року в справі № 927/491/19.

З матеріалів справи вбачається, що згідно актів приймання-передачі електричної енергії та актів прийняття-передавання товарної продукції Відповідач 2 поставив електричну енергію загальним обсягом 264 015 кВт*год, на загальну суму 706 799 грн 24 коп. (том 1, а.с. 61-71), а саме:

· за актом № А- за січень 2021 року, обсяг - 40 539 кВт*год, на суму 82 358 грн 58 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за лютий 2021 року, обсяг - 57 717 кВт*год, на суму 126 937 грн 60 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за березень 2021 року, обсяг - 25 516 кВт*год, на суму 56 117 грн 58 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за квітень 2021 року, обсяг - 27 678 кВт*год, на суму 60 872 грн 55 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за травень 2021 року, обсяг - 25 432 кВт*год, на суму 55 932 грн 97 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за червень 2021 року, обсяг - 7 560 кВт*год, на суму 16 626 грн 77 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за липень 2021 року, обсяг - 10 758 кВт*год, на суму 23 660 грн 17 коп. з ПДВ;

· за актом № А- за серпень 2021 року, обсяг - 13 318 кВт*год, на суму 42 675 грн 53 коп. з ПДВ;

· за актом № 489015909/1 за вересень 2021 року, обсяг - 18 255 кВт*год, на суму 65 253 грн 06 коп. з ПДВ;

· за актом № 489015902/10/1 від 23.11.2021 р. за жовтень 2021 року, обсяг - 13 410 кВт*год, на суму 58 565 грн 19 коп. з ПДВ;

· за актом № 489015902/1/1 за січень 2022 року, на суму 117 799 грн 24 коп. з ПДВ.

Відповідно до платіжних доручень Відповідачем 1 перераховано Відповідачу 2 кошти за електричну енергію на загальну суму 706 799 грн 24 коп. (том 1, а.с. 72-82), зокрема:

· платіжним дорученням № 537 від 23 листопада 2021 року на суму 58 565 грн 19 коп.;

· платіжним дорученням № 452 від 21 жовтня 2021 року на суму 65 253 грн 06 коп.;

· платіжним дорученням № 374 від 15 вересня 2021 року на суму 42 675 грн 53 коп.;

· платіжним дорученням № 304 від 10 серпня 2021 року на суму 23 660 грн 17 коп.;

· платіжним дорученням № 255 від 13 квітня 2021 року на суму 16 626 грн 77 коп.;

· платіжним дорученням № 207 від 8 червня 2021 року на суму 55 932 грн 97 коп.;

· платіжним дорученням № 146 від 13 травня 2021 року на суму 60 872 грн 55 коп.;

· платіжним дорученням № 103 від 8 квітня 2021 року на суму 56 117 грн 58 коп.;

· платіжним дорученням № 66 від 11 березня 2021 року на суму 126 937 грн 60 коп.;

· платіжним дорученням № 39 від 25 лютого 2021 року на суму 82 358 грн 58 коп.;

· платіжним дорученням № 52 від 8 лютого 2022 року на суму 117799 грн 24 коп..

В силу дії частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Враховуючи, що оспорювані додаткові угоди визнані судом недійсними, розрахунок за поставлену електроенергію (загальним обсягом 264 015 кВт*год) повинен здійснюватися за ціною, визначеною за умовами Договору, а саме: 1,847 грн з ПДВ.

З огляду на викладене, здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за тарифом, визначеним за умовами Договору, загальна вартість отриманої електричної енергії в кількості 264015 кВт*год становить 487 582 грн 90 коп.. Відтак, решта коштів в сумі 219 216 грн 34 коп. сплачена Відповідачем 1 за товар, поставка якого Відповідачем 2 не здійснена, підлягає поверненню Позивачу. Доказів повернення вказаних коштів матеріали справи не містять.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що місцевий господарський суд до спірних правовідносин застосував частину 1 статтю 670 Цивільного кодексу України, замість статті 1212 Цивільного кодексу України, при цьому таке застосування зазначеної норми не призвело до ухвалення неправильного по суті рішення (такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, наведеною у постанові від 5 березня 2024 року в справі №918/323/23).

Все вищеописане є підставою для задоволення позовних вимог Прокурора щодо стягнення з Відповідача 2 на користь Позивача 219216 грн 34 коп., а відтак колегія задовільняє позов Прокурора в даній частині.

Дане рішення в цій частині прийнято Господарським судом Рівненської області.

Відповідно, приймаючи таке рішення, Північно-західний апеляційний господарський суд залишає рішення місцевого господарського суду в цій частині без змін.

Північно-західний апеляційний господарський суд повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі доводи та докази Прокурора, Відповідачів як вищевказані, так і інші, наведені у позові та апеляційній скарзі, як кожний окремо, так і, головне, у їх комплексі та сукупності на підтвердження чи непідтвердження порушення оскаржуваними Додатковими угодами умов Договору та вимог діючого законодавства України.

Доводи наведені Відповідачем 2 в апеляційній скарзі колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи та усім вищеописаним в даній судовій постанові, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

З огляду на усе вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог Прокурора.

Дане вчинено і місцевим господарським судом, а відтак апеляційний господарський суд залишає оспорювань рішення без змін з огляду на його законність і обгрунтованість, а також те, що при прийнятті даної постанови, Північно західним апеляційним господарським судом не встановлено обставин, що б вказували на необхідність скасування даного рішення (в розумінні частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Виносячи дану постанову та враховуючи те, що апеляційним господарським судом залишено без задоволення апеляційну скаргу Відповідача 2, апеляційний господарський суд, відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, залишає судовий збір за розгляд апеляційної скарги за Відповідачем 2.

Керуючись статтями 129, 269, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» на рішення Господарського суду Рівненської області від 5 березня 2024 року по справі №918/1105/23 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Рівненської області від 5 березня 2024 року по справі №918/1105/23 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

5. Справу №918/1105/23 повернути Господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови виготовлено 4 червня 2024 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.