ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2024м. ДніпроСправа № 904/766/24

За позовом Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг

до Відповідача-1: Комунального підприємства "Швидкісний трамвай", м. Кривий Ріг

Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс", м. Київ

про визнання недійсним додаткових угод до договору № 6361 від 06.01.2021 та стягнення грошових коштів у розмірі 2 377 725,30 грн.

Суддя Ніколенко М.О.

При секретарі судового засідання Макаренко Т.А.

Представники:

від прокуратури: Деркач І.П. посвідчення № 069936 від 01.03.2023

від позивача: не з`явився

від відовідача-1: Чижова І.Є. довіреність № 507 від 29.04.2024

від відповідача-2: не з`явився

РУХ СПРАВИ.

Криворізька центральна окружна прокуратура в інтересах держави в особі Криворізької міської ради звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відповідача-1: Комунального підприємства "Швидкісний трамвай", Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" про визнання недійсним додаткових угод № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору №6361 від 06.01.2021 та стягнення з відповідача-2 грошових коштів у розмірі 4 638 547 грн.

Ухвалою суду від 26.02.2024 справу № 904/766/24 ухвалено розглядати в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 02.04.2024.

Заявою від 19.03.2024 прокурор зменшив розмір позовних вимог та просив суд визнати недійсними додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору № 6361 від 06.01.2021 та стягнути з відповідача-2 грошові кошти у розмірі 2 377 725,30 грн.

Ухвалою суду від 02.04.2024 відкладено підготовче засідання на 30.04.2024.

Протокольною ухвалою від 30.04.2024 судом відмовлено в задоволенні клопотання відповідача-1 про залишення позову без руху.

Протокольною ухвалою від 30.04.2024 судом відмовлено в задоволенні клопотання відповідача-1 про залучення третьої особи.

Ухвалою суду від 30.04.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 29.05.2024.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПРОКУРОРА.

Прокурор зазначив, що за результатами публічної закупівлі з ідентифікатором UA-2020-10-29-002530-а між Комунальним підприємством "Швидкісний трамвай" (надалі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (надалі постачальник) укладено договір про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 (надалі договір).

Відповідно до п. 1.6. Договору, істотними умовами Договору про закупівлю є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії Договору.

Відповідно до п. 2.1 договору, за цим договором постачальник продає електричну енергію (товар) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Найменування предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника: 09310000-5 Електрична енергія.

Пунктом 2.2 договору визначено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період: з дати початку постачання по 31.12.2021 включно становить 30 459 400 кВт/год та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою, затвердженою цим договором.

Пунктом 5.1 договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є невід`ємним Додатком № 2 до цього договору.

Відповідно до п. 5.2 договору, вартість електричної енергії за цим договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного в пункті 2.2 цього договору, та становить: 46 745 015 грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) - 9 349 003 грн., усього з урахуванням ПДВ - 56 094 018 грн.

Ціна за одиницю (1 кВт/год) становить 1,53466631 грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%): 0,306933262 грн.; усього з урахуванням ПДВ: 1,841599572 грн.

Згідно з п. 5.6 договору, розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Пунктом 5.8 договору визначено, що оплата рахунка постачальника за цим договором має бути здійснена споживачем у строк, визначений у рахунку, який не може бути меншим 5 робочих днів з моменту отримання його споживачем, або протягом 5 робочих днів від дати, зазначеної у комерційній пропозиції, щодо оплати рахунку, оформленого споживачем.

Відповідно до п. 13.9 Договору, істотні умови Договору визначені в п.1.6. цього Договору.

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача (п.п. 1);

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару за розрахунковий період (календарний місяць), Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(-ами) або листом(-ами) (завіреними копіями цих довідки(-ок) або листа(-ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до Договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором (п.п. 2);

- погодження зміни ціни в Договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку (п.п. 5);

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в Договорі про закупівлю, у разі встановлення в Договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

Згідно з п. 2 Додатку 2 до Договору (Комерційна пропозиція), До ціни (Ці) включаються всі витрати Постачальника, і вона складається із таких компонентів: Ці = ЦРДН х Кі + Т + Цп, де:

ЦРДН - середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед», яка визначається з урахуванням оперативних даних щодо погодинних цін на ринку «на добу наперед» у місяці на дату формування рахунку (Ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» також включає всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені законодавством, зокрема Правилами ринку, Правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку та іншими нормативними документами).

Кі - коефіцієнт, який враховує прогнозні витрати (регульовані та фіксовані платежі, інші платежі тощо) Постачальника для забезпечення діяльності на організованих сегментах ринку (ринку «на добу наперед», внутрішньодобового ринку, балансуючому ринку тощо);

Т - ціна (тариф) послуг оператора системи передачі (ціна регульованих послуг), грн/ кВт*год,-

Цп - ціна додаткових послуг, пов`язаних з постачанням електричної енергії споживачу.

Сторони узгодили, що Постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період.

В подальшому, за твердженням прокурора, додатковими угодами № 3 від 08.02.2021, № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 було збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з одночасним зменшенням очікуваного обсягу постачання.

Так, додатковою угодою № 3 від 08.02.2021, внесено зміни щодо ціни за одиницю електроенергії та збільшено її до 1,58836631 грн. за кВт*год без ПДВ (1,906039572 грн. кВт*год з ПДВ) у зв`язку з набранням чинності Постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 (зміна тарифу на послуги з передачі електроенергії). Водночас, зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії за договором до 29 429 618 кВт/год.

Також, вказаною угодою встановлено значення для показників ЦРДН, Кі, Т та Цп у ціні за Договором.

Дія додаткової угоди № 3 від 08.02.2021 розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.02.2021.

Додатковою угодою № 4 від 26.02.2021 збільшено ціну на одиницю товару до 1,7026955 грн. без ПДВ (2,0432346 грн. з ПДВ). Водночас, зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії за договором до 27 453 536 кВт/год. Дія цієї додаткової угоди розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.02.2021.

Додатковою угодою № 6 від 08.09.2021 збільшено ціну на одиницю товару до 1,82845 грн. без ПДВ (2,19414 грн. з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.08.2021.

Додатковою угодою № 7 від 21.10.2021 збільшено ціну на одиницю товару до 1,9310434 грн. без ПДВ (2,317252 грн. з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.10.2021.

Додатковою угодою № 8 від 21.10.2021 у зв`язку з відмовою Постачальника від виконання зобов`язань за договором, розірвано (припинено) Договір з 01.11.2021.

Додатковою угодою № 9 від 22.12.2021 визначено остаточний обсяг електроенергії, спожитої з 01.02.2021 по 31.10.2023 - 13 813 411 кВт*год, та вартість зазначеного обсягу - 28 706 633,30 грн. з ПДВ, з яких за рахунок загального фонду (місцевий бюджет) 20 335 575,84 грн. з ПДВ, за рахунок власних коштів підприємства 8 371 057,46 грн. з ПДВ.

Прокурор наполягає на тому, що ціна товару за спірним договором була збільшена відповідачами за відсутності обґрунтованих підстав.

А отже, на думку прокурора, додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 є недійсними, оскільки укладені з порушенням вимог ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також прокурор вказав, що, відповідно до актів приймання - передачі № 673 від 28.02.2021, № 1044 від 31.03.2021, за квітень 2021 року на суму 3 170 037,61 грн., № 1760 від 31.05.2021, №2112 від 30.06.2021, № 2471 від 31.07.2021, № 2554 від 31.08.2021, № 3266 від 30.09.2021, № 4034 від 31.10.2021, № 4035 від 31.10.2021 постачальник поставив споживачу 13 813 411 кВт*год електричної енергії.

Прокурор зазначив, що додатковою угодою № 3 від 08.02.2021, внесено зміни щодо ціни за одиницю електроенергії та збільшено її до 1,58836631 грн. за кВт*год без ПДВ (1,906039572 грн. кВт*год з ПДВ).

А отже, за розрахунком прокурора, за 13 813 411 кВт*год електричної енергії споживач мав сплатити постачальнику 26 328 908 грн. з ПДВ.

Натомість, за твердженням прокурора, платіжними дорученнями № 137 від 18.03.2021, №9271 від 23.03.2021, № 233 від 28.04.2021, № 9954 від 23.04.2021, № 345 від 27.05.2021, від 18.05.2021, № 434 від 16.06.2021, № 539 від 14.07.2021, № 680 від 16.08.2021, № 795 від 14.09.2021, № 939 від 20.10.2021, № 1225 від 28.12.2021, № 1226 від 30.12.2021, № 2171 від 12.05.2022, № 1129 від 26.11.2021 споживач фактично сплатив постачальнику грошові кошти за спожиту електричну енергію у загальному розмірі 28 706 633,30 грн. Тобто, переплата становить 2 377 725,30 грн.

Оскільки, на думку прокурора, додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021, якими збільшено вартість електричної енергії, що постачається, мають бути визнані судом недійсними, надмірно сплачені позивачем грошові кошти у розмірі 2 377 725,30 грн. набуті відповідачем-2 безпідставно. А тому мають бути повернуті позивачу, як розпоряднику бюджетних коштів.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПОЗИВАЧА.

У письмових поясненнях позивач заперечив проти задоволення позовних вимог прокурора з огляду на таке.

Позивач вважає, що у даному випадку відсутні підстави представництва прокурором інтересів держави.

Також позивач вказав про відсутність, на його думку, підстав для визнання недійсними спірних додаткових угод. Позивач зазначив, що внаслідок укладення таких угод не були порушені його права.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ЗАПЕРЕЧЕНЬ ВІДПОВІДАЧА--1.

Відповідач-1 до початку судового засідання надав до суду заяву про залишення позовної заяви без руху з підстав не зазначення прокурором у позові ідентифікаційного коду Криворізької центральної окружної прокуратури.

Також відповідач-1 надав до суду відзив на позов, у якому заперечив проти задоволення позовних вимог за таких обставин.

Відповідач-1 наполягає на тому, що сторонами правомірно укладені додаткові угоди про збільшення ціни товару. Факт збільшення ціни електричної енергії на ринку підтверджений належними та допустимими доказами.

Також відповідач-1 вважає, що у даному випадку відсутні підстави представництва прокурором інтересів держави.

Відповідач-1 вказав, що позивачем у цьому позові має бути саме Державна аудиторська служба України як орган, уповноважений здійснювати контроль за дотриманням процедур державних закупівель.

За таких обставин, відповідач-1 заявив клопотання про залучення Державної аудиторської служби України в особі Східного офісу Держаудитслужби до участі у справі у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ЗАПЕРЕЧЕНЬ ВІДПОВІДАЧА-2.

Відповідач-2 надав до суду відзив на позов, у якому заперечив проти задоволення позовних вимог за таких обставин.

В звернув увагу на те, що договором визначена не стала вартість за одиницю товару 1 кВт*год електроенергії, а формула визначення вартості одиниці товару, яка залежить від середньозваженої ціни закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед".

За таких обставин, на думку відповідача-2, підняття вартості електроенергії за договором є не підняттям ціни електроенергії у порядку, передбаченому Закону України "Про публічні закупівлі", а підняттям ціни відповідно до умов договору. Тобто, вимога законодавства України щодо недопустимості зміни умов договору, укладеного в порядку визначеному ЗУ "Про публічні закупівлі", не порушується.

Відповідач-2 вважає, що прокурор не довів, що додаткові угоди до договору № 4, № 6, № 7 укладені в порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Так, прокурор не надав жодного належного та допустимого доказу того, що вартість електроенергії за період дії Договору не піднялася. При цьому, прокурор не володіє належним рівнем знань та досвіду для визнання рівня вартості ціни електроенергії на ринку.

Відповідач-2 зазначив, що твердження прокурора про те, що рівень ціни на електроенергію не піднявся на момент укладення додаткової угоди № 4 від 26.02.2021 до Договору, не позбавляє обов`язку прокурора доводити, що ціни на електроенергію не піднялися на момент укладення додаткових угод до договору № 6 від 08.09.2021 та № 7 від 21.10.2021. Якщо ціни на електроенергію, як стверджує прокурор, не піднялися на момент укладення додаткової угоди №4, то це є виключно підставою для визнання недійсною даної додаткової угоди, а не наступних додаткових угоди, за умови, що ціни на електроенергію піднялися.

Відповідач-2 вказав про те, що якщо у результаті укладення трьох додаткових угоди ціни за договором підняті більше ніж на 10 відсотків, то визнання недійсною однієї додаткової угоди (наприклад, додаткової угоди № 3), за умови що решта додаткових угод підняли ціну на одиницю товару в межах 10 відсотків, не можуть визнаватися автоматично нікчемними виключно тому, що в сукупності з першою додатковою угодою (додатковою угодою № 3) ними піднята ціна на одиницю товару на суму понад 10 відсотків.

Відповідач-2 наполягає на тому, що єдиним наслідком недійсності угоди є двостороння реституція. ЦК України не передбачає наслідок недійсності (нікчемності) угоди як повернення однією стороною одержаних грошових коштів за товар. Єдиним наслідком недійсності угоди є двостороння реституція, а відповідно позивач повинен повернути відповідачу-2 одержану за додатковими угодами електроенергію, у випадку неможливості повернення електроенергії - її вартість на дату стягнення.

Відповідач-2 вважає, що він не одержував грошові кошти безпідставно. Грошові кошти ТОВ "Енерго Збут Транс" одержало на виконання Договору, в Додатку № 2 до якого чітко передбачено формульне визначення вартості електроенергії, яке залежить від рівня цін електроенергії на РДН.

На думку відповідача-2, висновки ТПП є належним доказом підвищення вартості електроенергії, що відповідає правилом ділового обороту у сфері постачання електроенергії.

Відповідач-2 зазначив, що у випадку, якщо позивач ввів в оману ТОВ "Енерго Збут Транс" щодо наявності у нього повноважень на підписання додаткових угод щодо підвищення ціни на електроенергію, то, відповідно до ч. 2 ст. 216 ЦК України, він зобов`язаний відшкодувати ТОВ "Енерго Збут Тнанс" збитки заподіяні Товариству у зв`язку з вчинення позивачем недійсних правочинів.

ПЕРЕЛІК ОБСТАВИН, ЯКІ Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ.

Предметом цього судового розгляду є вимоги прокурора про:

- визнання недійсними додаткових угод № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021;

- стягнення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 2 377 725,30 грн.

Для правильного вирішення цього спору необхідно встановити дотримання сторонами за договором № 6361 від 06.01.2021 вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» під час укладення оспорюваних додаткових угод.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ ЗАСТОСУВАВ СУД. ПОЗИЦІЯ СУДУ.

За результатами публічної закупівлі з ідентифікатором UA-2020-10-29-002530-а між Комунальним підприємством "Швидкісний трамвай" (надалі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (надалі постачальник) укладено договір про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 (надалі договір).

Відповідно до п. 1.6. Договору, істотними умовами Договору про закупівлю є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії Договору.

Відповідно до п. 2.1 договору, за цим договором постачальник продає електричну енергію (товар) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Найменування предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника: 09310000-5 Електрична енергія.

Пунктом 2.2 договору визначено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період: з дати початку постачання по 31.12.2021 включно становить 30 459 400 кВт/год та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою, затвердженою цим договором.

Пунктом 5.1 договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є невід`ємним Додатком № 2 до цього договору.

Відповідно до п. 5.2 договору, вартість електричної енергії за цим договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного в пункті 2.2 цього договору, та становить: 46 745 015 грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) - 9 349 003 грн., усього з урахуванням ПДВ - 56 094 018 грн.

Ціна за одиницю (1 кВт/год) становить 1,53466631 грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%): 0,306933262 грн.; усього з урахуванням ПДВ: 1,841599572 грн.

Згідно з п. 5.6 договору, розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Пунктом 5.8 договору визначено, що оплата рахунка постачальника за цим договором має бути здійснена споживачем у строк, визначений у рахунку, який не може бути меншим 5 робочих днів з моменту отримання його споживачем, або протягом 5 робочих днів від дати, зазначеної у комерційній пропозиції, щодо оплати рахунку, оформленого споживачем.

Відповідно до п. 13.9 Договору, істотні умови Договору визначені в п.1.6. цього Договору.

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача (п.п. 1);

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару за розрахунковий період (календарний місяць), Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(-ами) або листом(-ами) (завіреними копіями цих довідки(-ок) або листа(-ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до Договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором (п.п. 2);

- погодження зміни ціни в Договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку (п.п. 5);

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в Договорі про закупівлю, у разі встановлення в Договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

Згідно з п. 2 Додатку 2 до Договору (Комерційна пропозиція), До ціни (Ці) включаються всі витрати Постачальника, і вона складається із таких компонентів: Ці = ЦРДН х Кі + Т + Цп, де:

ЦРДН - середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед», яка визначається з урахуванням оперативних даних щодо погодинних цін на ринку «на добу наперед» у місяці на дату формування рахунку (Ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» також включає всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені законодавством, зокрема Правилами ринку, Правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку та іншими нормативними документами).

Кі - коефіцієнт, який враховує прогнозні витрати (регульовані та фіксовані платежі, інші платежі тощо) Постачальника для забезпечення діяльності на організованих сегментах ринку (ринку «на добу наперед», внутрішньодобового ринку, балансуючому ринку тощо);

Т - ціна (тариф) послуг оператора системи передачі (ціна регульованих послуг), грн/ кВт*год,-

Цп - ціна додаткових послуг, пов`язаних з постачанням електричної енергії споживачу.

Сторони узгодили, що Постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період.

Пунктом 11.3 Комерційної пропозиції встановлено, що постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача, в тому числі умов комерційної пропозиції, не пізніше, ніж за 20 днів до дати їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати цей договір. Якщо споживач продовжує користуватись електричною енергією після спливу 20-денного строку з моменту повідомлення постачальника про внесення змін у договір, то вважається, що споживач погоджується отримувати електричну енергію на умовах договору з відповідними змінами.

Згідно з п. 14.2 Комерційної пропозиції, у разі незгоди зі зміною будь-яких умов договору, про які постачальник проінформував споживача належним чином, споживач зобов`язаний протягом 20 днів з моменту отримання повідомлення про зміну умов повідомити про свою незгоду постачальника та ініціювати дострокове розірвання договору шляхом підписання та направлення постачальнику відповідної додаткової угоди. У разі, якщо споживач не повідомив постачальника про свою незгоду та про дострокове розірвання договору з цієї підстави, вважається, що споживач погодився з новими умовами договору. У такому випадку двостороння угода про зміну умов договору, за необхідності, підписується із застосуванням положень частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

В подальшому, додатковими угодами № 3 від 08.02.2021, № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 було збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з одночасним зменшенням очікуваного обсягу постачання.

Так, додатковою угодою № 3 від 08.02.2021, внесено зміни щодо ціни за одиницю електроенергії та збільшено її до 1,58836631 грн. за кВт*год без ПДВ (1,906039572 грн. кВт*год з ПДВ) у зв`язку з набранням чинності Постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 (зміна тарифу на послуги з передачі електроенергії). Водночас, зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії за договором до 29 429 618 кВт/год.

Також, вказаною угодою встановлено значення для показників ЦРДН, Кі, Т та Цп у ціні за Договором.

Дія додаткової угоди № 3 від 08.02.2021 розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.02.2021.

Додатковою угодою № 4 від 26.02.2021 збільшено ціну на одиницю товару до 1,7026955 грн. без ПДВ (2,0432346 грн. з ПДВ). Водночас, зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії за договором до 27 453 536 кВт/год. Дія цієї додаткової угоди розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.02.2021.

Додатковою угодою № 6 від 08.09.2021 збільшено ціну на одиницю товару до 1,82845 грн. без ПДВ (2,19414 грн. з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.08.2021.

Додатковою угодою № 7 від 21.10.2021 збільшено ціну на одиницю товару до 1,9310434 грн. без ПДВ (2,317252 грн. з ПДВ). Додатковою угодою передбачено, що її дія розповсюджується на відносини між сторонами, що виникли з 01.10.2021.

Додатковою угодою № 8 від 21.10.2021 у зв`язку з відмовою Постачальника від виконання зобов`язань за договором, розірвано (припинено) Договір з 01.11.2021.

Додатковою угодою № 9 від 22.12.2021 визначено остаточний обсяг електроенергії, спожитої з 01.02.2021 по 31.10.2023 - 13 813 411 кВт*год, та вартість зазначеного обсягу - 28 706 633,30 грн. з ПДВ, з яких за рахунок загального фонду (місцевий бюджет) 20 335 575,84 грн. з ПДВ, за рахунок власних коштів підприємства 8 371 057,46 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою № 10 від 28.12.2021 викладено п. 5.2 договору у новій редакції: "Вартість електричної енергії за цим договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного в пункті 2.2 цього договору, та становить: 23 922 194,42 грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) - 4 784 438,88 грн., усього з урахуванням ПДВ - 28 706 633,30 грн., у тому числі:

- загальний фонд: 21 996 792,84 грн., в тому числі ПДВ: 3 666 132,14 грн.;

- за рахунок власних коштів підприємства: 6 709 840,46 грн., в тому числі ПДВ: 1 118 306,74 грн.

Підставами для підвищення ціни стали експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати.

Законом України «Про публічні закупівлі» Закону № 922-VIII (надалі - Закон) (тут і в подальшому в редакції, чинної станом на момент укладання оспорюваних додаткових угод) встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються, у тому числі, за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі", тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України, зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Абзацом 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Так, частиною 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 цього Закону. Зокрема, у випадку коливання цін на ринку товару у сторону збільшення чи у сторону зменшення. Що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, разом з тим, не більше ніж на 10 % та не збільшуючи загальну суму договору.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Чинне законодавство не передбачає переліку документів, які можуть підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним і збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 11 жовтня 2023 року у cправі № 903/742/22).

В постановах Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19, Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27 липня 2021 року у справі № 922/2030/20 викладено правову позицію, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Положенням про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, визначено, що вказане Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі») істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі № 907/788/18, від 13 жовтня 2020 року у справі № 912/1580/18.

В рамках розгляду господарської справи № 922/2321/22 Великою Палатою Верховного Суду вирішувалось питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю. Відповідаючи на це питання Велика Палата Верховного Суду в постанові від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22 виклала правовий висновок про те, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.

Однак, у даному випадку ціна товару загалом збільшилася на 125,83 % від вартості, встановленої у спірному договорі.

Крім того, як зазначено вище, в обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару відповідач надав споживачу експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати.

Надаючи оцінку змісту наданої до суду інформації про зміну цін на електричну енергію слід зазначити про таке.

При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Виключно коливання цін на ринку пального не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару. Аналогічна правова позиці викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23 листопада 2023 року у cправі № 917/1009/22.

Надані постачальником висновки Черкаської торгово - промислової палати за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру та не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію у порівнянні з датою укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до нього у частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

За таких обставин, саме надані відповідачем-2 висновки не є належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар у сторону збільшення у спірний період.

Статтею 42 ГК України, яка кореспондується положеннями з ч. 1 ст. 1 ЗУ Про підприємництво, визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Разом з цим, споживачем та постачальником послідовно збільшувались ціна електричної енергії шляхом укладення додаткових угод для бюджетної установи.

У постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, прийнятій у подібних правовідносинах, Верховний Суд вже звертав увагу на: «сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару за звичайних умов не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір. Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника».

Водночас, метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

З огляду на викладене, обставини справи можуть свідчити про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс", бажаючи перемогти у відкритих торгах, могло навмисно занизити пропоновану ціну електричної енергії. А після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод.

Відповідач-2 не міг не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії (тобто постійне коливання цін на електричну енергію, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими).

Відповідач-2, користуючись своїм становищем, повідомляв споживача про свій намір відмовитись від укладеного договору у випадку не підписання споживачем запропонованих йому додаткових угод про збільшення ціни електричної енергії.

Відповідач-2 був обізнаний, що у такому випадку споживач буде змушений здійснювати закупівлю електричної енергії у постачальника "останньої надії" за цінами, що є значно вищими, ніж за спірним договором.

За таких обставин, споживач був змушений кожного разу погоджуватись на запропоновані постачальником умови та підписувати додаткові угоди, що надходили на його адресу від останнього.

А отже, дії відповідача-2 з короткочасного, послідовного та необґрунтованого, в порівнянні з первісною ціною, встановленою у договорі, можуть бути кваліфіковані як недобросовісні.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону "Про публічні закупівлі".

Згідно з частинами 1, 2, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідачами не доведено належними та допустимими доказами факту наявності обумовлених законом підстав для збільшення ціни товару, передбаченої у договорі про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021.

З огляду на обставини справи, у відповідачів не було підстав для збільшення ціни електричну енергію і відповідачі не навели доводів на підтвердження того, що невнесення змін до договору у частині збільшення ціни на електричну енергію у спірному періоді було б очевидно невигідним та збитковим.

А отже, додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 укладені з порушенням вимог ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Оскільки цими додатковими угодами були змінені істотні умови договору про закупівлю після його підписання без достатніх правових підстав.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

З урахуванням наведених приписів чинного законодавства, додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 є недійсними, оскільки укладені з порушенням вимог ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

А отже, вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод: № 4 від 26.02.2021, №6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 є обґрунтованими.

Щодо вимог прокурора про повернення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 2 377 725,30 грн.

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України, положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Відповідно до наданих до матеріалів справи актів приймання - передачі № 673 від 28.02.2021, № 1044 від 31.03.2021, за квітень 2021 року на суму 3 170 037,61 грн., № 1760 від 31.05.2021, № 2112 від 30.06.2021, № 2471 від 31.07.2021, № 2554 від 31.08.2021, № 3266 від 30.09.2021, № 4034 від 31.10.2021, № 4035 від 31.10.2021 постачальник поставив споживачу 13 813 411 кВт*год електричної енергії.

Як було вказано вище, додатковою угодою № 3 від 08.02.2021, внесено зміни щодо ціни за одиницю електроенергії та збільшено її до 1,58836631 грн. за кВт*год без ПДВ (1,906039572 грн. кВт*год з ПДВ).

А отже, за 13 813 411 кВт*год електричної енергії споживач мав сплатити постачальнику 26 328 908 грн. з ПДВ.

Натомість, платіжними дорученнями № 137 від 18.03.2021, № 9271 від 23.03.2021, № 233 від 28.04.2021, № 9954 від 23.04.2021, № 345 від 27.05.2021, від 18.05.2021, № 434 від 16.06.2021, №539 від 14.07.2021, № 680 від 16.08.2021, № 795 від 14.09.2021, № 939 від 20.10.2021, № 1225 від 28.12.2021, № 1226 від 30.12.2021, № 2171 від 12.05.2022, № 1129 від 26.11.2021 споживач фактично сплатив постачальнику грошові кошти за спожиту електричну енергію у загальному розмірі 28 706 633,30 грн.

Тобто, переплата становить 2 377 725,30 грн.

Оскільки під час розгляду цієї справи судом визнано недійсними додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021, якими збільшено вартість електричної енергії, що постачається, надмірно сплачені позивачем грошові кошти у розмірі 2 377 725,30 грн. набуті відповідачем-2 безпідставно. А тому мають бути повернуті позивачу, як розпоряднику бюджетних коштів.

Відповідно, позовні вимоги прокурора у цій частині є обґрунтованими.

Стосовно інших доводів сторін суд зазначає про таке.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 р. (заява №4909/04), відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судом були досліджені всі документи, які надані сторонами по справі, аргументи сторін та надана їм правова оцінка. Решта доводів та заперечень сторін судом до уваги не береться, оскільки не спростовують наведених вище висновків.

ЩОДО НАЯВНОСТІ ПІДСТАВ ПРЕДСТАВНИЦТВА ПРОКУРОРОМ ІНТЕРЕСІВ ДЕРЖАВИ ПІД ЧАС РОЗГЛЯДУ ДАНОГО СПОРУ:

Відповідно до частини третьої статті 3 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно із частиною третьою статті 41 ГПК України, у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Зазначена стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина 7).

У постанові Великої палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 містяться такі правові висновки стосовно представництва прокурором держави в суді: бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк; звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення; невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо; прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим; частина 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.16) і №922/1830/19 (підпункт 7.1)).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Суд враховує і те, що в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування (стаття 7 Конституції України).

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 22.12.2022 зі справи №904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою статті 143 Конституції України передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. Обласні та районні ради затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку відповідних областей і районів та контролюють їх виконання; затверджують районні і обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних і культурних програм, та контролюють їх виконання; вирішують інші питання, віднесені законом до їхньої компетенції.

Водночас, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 зазначено про те, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган, як така сторона, може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу, як сторони правочину, має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Аналогічний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Зазначені правові висновки були підтримані Верховним Судом у постановах від 07 березня 2024 року у cправі № 910/401/23, від 24.05.2023 у справі № 927/366/22.

Листом від 11.12.2023 № 04/59-12597ВИХ-23 прокурор повідомляв Криворізьку міську раду про виявлені порушення інтересів держави та просив повідомити про те, чи вживались та чи будуть вживатися заходи шляхом звернення до суду з відповідним позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення надмірно сплачених грошових коштів.

У відповідь, листом № 12/24/8331 від 20.12.2023 представники Криворізької міської ради фактично повідомили, що заходи, спрямовані на визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення надмірно сплачених коштів, не вживались.

Листом від 13.02.2024 № 59-1435ВИХ-24 прокурор повідомив Криворізьку міську раду про свій намір звернутись до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021 та стягнення надмірно сплачених грошових коштів.

За таких обставин, прокурором при зверненні до суду з цим позовом було дотримано порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Порушення ж інтересів держави у даному випадку полягає у неправомірній надлишковій переплаті бюджетних коштів за послуги, що були надані. Це, вочевидь, порушує інтереси держави в особі територіальної громади. Як було зазначено вище, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору.

А отже, в даному випадку наявні підстави для звернення прокурора до суду за даним позовом в інтересах держави в особі Криворізької міської ради (як розпорядника бюджетних коштів).

ПЕРЕЛІК ДОКАЗІВ, ЯКИМИ СТОРОНИ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ АБО СПРОСТОВУЮТЬ НАЯВНІСТЬ КОЖНОЇ ОБСТАВИНИ, ЯКА Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ.

Обставини, на які посилається прокурор, доводяться інформацією з електронної системи закупівель ProZorro (том 1 а.с. 20 - 26), тендерною пропозицією (том 1 а.с. 26 - 27), договором №6361 від 06.01.2021 з додатками (т. 1 а.с. 27 - 36), додатковими угодами до договору (том 1 а.с. 37, 38 - 39, 41, 42 - 43, 44, 46 - 47), пропозиціями постачальника про укладення додаткових угод (том 1 а.с. 38, 39, 41 - 42, 45), експертними висновками Черкаської Торгово-промислової палати (том 1 а.с. 40, 44, 45), листом споживача № 1291 від 08.10.2021 (том 1 а.с. 46), матеріалами аналізу роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку (том 1 а.с. 47 - 48), листуванням між прокурором та сторонами (том 1 а.с. 48 - 59, 102), додатком № 7 до рішення Криворізької міської ради від 23.12.2020 № 6(том 1 а.с. 59), звітом з виконання у 2021 році Програми розвитку підприємств (том 1 а.с. 60 - 62), планом використання бюджетних коштів на 2021 рік (том 1 а.с. 62 - 63), довідкою № 6 від 26.02.2021 (том 1 а.с. 63 - 64), актами прийому - передачі та платіжними дорученнями (том 1 а.с. 64 - 76), інформацією ціна на ринку двосторонніх договорів (том 1 а.с. 165), комерційною пропозицією № 3 (том 1 а.с. 166 - 167).

Обставини, на які посилається відповідач-1, доводяться інформацією щодо поставленої електричної енергії (том 1 а.с. 130), додатковими угодами до договору (том 1 а.с. 130 - 131), протоколами уповноваженої особи відділу з публічних закупівель (том 1 а.с. 131 - 133).

ВИСНОВКИ СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ.

За результатами розгляду справи суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити у повному обсязі.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.

Відповідно до ч. 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Оскільки під час розгляду цієї справи судом був встановлений факт виникнення цього спору саме внаслідок зловживання Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" своїм становищем по відношенню до споживача, витрати прокурора зі сплати судового збору слід покласти на відповідача-2.

Керуючись положеннями Господарського Кодексу України, Цивільного кодексу України, ст. 73, 74, 123, 129, 232, 233, 236-241, 326, 331 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати недійсними додаткові угоди № 4 від 26.02.2021, № 6 від 08.09.2021, № 7 від 21.10.2021 до договору про закупівлю товару № 6361 від 06.01.2021, укладеного між Комунальним підприємством "Швидкісний трамвай" (ідентифікаційний код: 30950099; місцезнаходження: 50074, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, майд. Праці, 1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (ідентифікаційний код: 42588390; місцезнаходження: 01135, м. Київ, вул. Златоустівська. буд. 23А літ. "М").

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (ідентифікаційний код: 42588390; місцезнаходження: 01135, м. Київ, вул. Златоустівська. буд. 23А літ. "М") на користь Криворізької міської ради (ідентифікаційний код: 33874388; місцезнаходження: 50101, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, буд. 1) надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 2 377 725,30 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (ідентифікаційний код: 42588390; місцезнаходження: 01135, м. Київ, вул. Златоустівська. буд. 23А літ. "М") на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (місце реєстрації: 49044, м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 38; ідентифікаційний код: 02909938) витрати зі сплати судового збору у розмірі 35 799,90 грн.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення може бути оскаржено в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України, протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений та підписаний 07.06.2024.

Суддя М.О. Ніколенко