РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.05.2024Справа № 910/1257/24

Господарський суд міста Києва у складі судді Пукаса А.Ю., за участю секретаря судового засідання Салацької О.В., розглянувши в порядку загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» (вул. Богдана Хмельницького, буд. 17/52, поверх 4, м. Київ, 01054; ідентифікаційний код 37354345)

до Акціонерного банку «Банк інвестицій та заощаджень» (вул. Юрія Іллєнка, 83-Д, м. Київ, 04119; ідентифікаційний код 33695095)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Державне підприємство «Ізмаїльський морський торговельний порт» (вул. Портова, 7, м. Ізмаїл, Одеська обл., 68600; ідентифікаційний код 01125815)

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,

Представники сторін:

від позивача: Стріховський Володимир

від відповідача: Мартиненко Олександр

від третьої особи: Герасименко Діана

РОЗГЛЯД СПРАВИ СУДОМ

1. Стислий виклад позиції Позивача

До Господарського суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» (далі за текстом - ТОВ «Альянс Будівельників України», Позивач) з позовом до Акціонерного банку «Банк інвестицій та заощаджень» (далі за текстом - АТ «Банк інвестицій та заощаджень», Відповідач-1), Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» (далі за текстом - ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт»), в якому Позивач просить суд визнати договір про надання банківської гарантії 2662/23-ТГ від 30.08.2023 (далі за текстом - Договір) таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування заявлених вимог Позивач зазначає, що за результатами розгляду тендерної пропозиції на закупівлю код:ДК:2015 021:2015:14210000-6 Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (ідентифікатор закупівлі UA-2023-08-22-010186-а) його як учасника визнано переможцем вказаної закупівлі.

Однак, третьою особою, як замовником закупівлі 26.09.2023 прийнято рішення про відхилення учасника-переможця по вказаному предмету закупівлі та надіслано Відповідачу вимогу на сплату суми 150 684, 96 грн згідно банківської гарантії № 2662/23-ТГ від 30.08.2023 з огляду на ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір та відкликання тендерної пропозиції учасником.

Так, доводи Позивача ґрунтуються на тому, що між сторонами договір про закупівлі не укладався у зв`язку з відсутністю та не надісланням йому повідомлення про намір його укласти через електронну систему закупівель «Prozorro».

Відтак, строк на підписання договору не розпочався, а також не розпочався строк на внесення забезпечення, що виключає настання зобов`язань з виконання банківської гарантії.

2. Стислий виклад позиції Відповідача

Із поданого Відповідачем відзиву вбачається фактичне визнання позовних вимог оскільки третьою особою повідомлення про намір укласти договір на закупівлю опубліковано вже після того як прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції Позивача.

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2024 позовну заяву ТОВ «Альянс Будівельників України» залишено без руху, Позивачу встановлено п`ятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання до суду уточненої позовної заяви із приведеною у відповідність прохальною частиною позову із зазначенням вимог до ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» / уточненої позовної заяви із приведеним у відповідність складом учасників справи; інформації щодо наявності у Позивача або іншої особи оригіналів письмових доказів, копії яких додано до заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2024 у задоволенні заяви ТОВ «Альянс Будівельників України» про забезпечення позову у справі № 910/1257/24 відмовлено.

12.02.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшла заява Позивача на усунення недоліків позовної заяви із уточненою позовною заявою.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.02.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 18.03.2024.

Також даною ухвалою залучено до розгляду справи у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Державне підприємство «Ізмаїльський морський торговельний порт».

01.03.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшов відзив на позовну заяву.

07.03.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшли письмові пояснення третьої особи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.03.2024 у задоволенні заяви ТОВ «Альянс Будівельників України» про забезпечення позову у справі № 910/1257/24 відмовлено.

У підготовчому засідання 18.03.2024 судом закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду на 01.04.2024.

У судовому засідання 01.04.2024 судом оголошено перерву у судовому засіданні до 08.04.2024.

05.04.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшли письмові пояснення третьої особи.

У судовому засіданні 08.04.2024 за наслідком виступу третьої особи зі вступним словом, судом ухвалено рішення про повернення на стадію підготовчого провадження у справі задля встановлення обставин про які зазначає третя особа та щодо яких заперечує Позивач в частині публікації (оприлюднення) третьою особою повідомлення Позивачу про намір укласти договір за наслідком проведеного 07.09.2023 тендеру в електронній системі «Prozorro».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.04.2024 витребувано у адміністратора електронної системи публічних закупівель ДП «Прозорро» докази публікації ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ідентифікатор UA-2023-08-22-010186-a), за результатами проведеного 07.09.2023 тендеру на закупівлю код: ДК:2015 021:2015:14210000-6: Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі, переможцем якого визнано - Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України». Підготовче засідання відкладено на 06.05.2024.

22.04.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшов лист від ДП «Прозорро».

Підготовче засідання 06.05.2024 відкладено на 13.05.2024.

08.05.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшли додаткові пояснення від третьої особи.

У підготовчому засіданні 13.05.2024 судом закрито підготовче провадження та почато розгляд справи по суті.

У судовому засіданні 13.05.2024 судом оголошено перерву до 27.05.2024.

17.05.2024 через загальний відділ діловодства до Господарського суду міста Києва надійшли додаткові пояснення від третьої особи.

У судовому засіданні 27.05.2024 представник Позивача надав додаткові пояснення по суті заявлених вимог, просив суд задовольнити позов.

Представник Відповідача не заперечував щодо задоволення позовних вимог.

Представник третьої особи заперечував щодо заявлених вимог, просив суд відмовити у задоволенні позову.

Крім того, у даному засіданні представник третьої особи повідомив суд про подачу додаткових пояснень, до яких додано додаткові докази.

Представник Позивача заперечував щодо долучення таких доказів.

Заслухавши пояснення представників сторін та враховуючи стадійність судового процесу, суд дійшов висновку залишити такі додаткові пояснення (з додатками) без розгляду в силу положень частини 2 статті 118 ГПК України.

Заслухавши вступні слова представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, у судовому засіданні 27.05.2024 відповідно до статті 240 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України) судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

07.09.2023 в електронній системі закупівель «Prozorro» проведено тендер на закупівлю код:ДК:2015 021:2015:14210000-6 Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (ідентифікатор закупівлі UA-2023-08-22-010186-а).

За результатами розгляду тендерної пропозиції від 07.09.2023 Позивача як учасника було визнано переможцем закупівлі.

Відповідно до Протоколу розгляду тендерної пропозиції за закупівлею UA-2023-08-22-010186-а від 26.09.2023 ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» прийнято рішення про відхилення учасника переможця ТОВ «АБУ» предмету закупівлі за кодом СРV за ДК 021:20-6: Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Щебінь) номер закупівлі UA-2023-08-22-010186-а на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дій правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі за текстом - Особливості) у зв`язку з ненаданням переможцем у спосіб, зазначений в тендерній документації, забезпечення виконання договору про закупівлю.

Суд зазначає, Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» із забезпеченням захищеності замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Так, на підставі підпункту 3 пункту 44 Особливостей ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» відхилено тендерну пропозиції Позивача із зазначенням аргументації.

Крім того, у вказаному Протоколі розгляду тендерної пропозиції за закупівлею UA-2023-08-22-010186-а від 26.09.2023 зазначено, що за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АБУ», як учасника визнано переможцем (рішення уповноваженої особи від 07.09.2023) та сформовано повідомлення про намір укласти договір.

З матеріалів справи вбачається, що між Позивачем (Принципал) та Відповідачем (Гарант) укладено договір про надання банківської гарантії від 30.08.2023 № 2662/23-ТГ, відповідно до умов якого Гарант надає за заявою Принципала банківську гарантію забезпечення у вигляді банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції № 2662/23-ТГ на участь у процедурі закупівлі «Щебінь» за СРV за ДК 021:2015: 14210000-6: Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Щебінь), згідно тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 22.08.2023 на користь ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» (Бенефіціар) з метою участі Принципала у процедурі закупівлі UA-2023-08-22-010186-а.

Пунктами 1.2 та 1.4 вказаного договору визначено суму гарантії - 150 684, 96 грн та строк її дії - до 15.01.2024.

Пунктом 3 гарантії від 30.08.2023 № 2662/23-ТГ закріплено, що гарант цією гарантією безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5-ти банківських днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії.

Вказаним пунктом також визначено, що вимога повинна містити посилання на одну з умов (підстав), що підтверджує невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених тендерною пропозицією, зокрема серед яких є, ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною пропозицією.

В подальшому, у зв`язку із відхиленням 26.09.2023 третьою особою тендерної пропозиції Позивача, державним підприємством пред`явлено Відповідачу вимогу від 02.10.2023 № 06-12/367-23 по гарантії від 30.08.2023 № 2662/23-ТГ, в якій зазначено про необхідність протягом 5-ти банківських днів з моменту отримання такої вимоги сплатити Бенефіціару суму в розмірі 150 684, 96 грн з огляду на не виконання Принципалом своїх зобов`язань в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в той час як надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

При цьому Бенефіціар посилається на положення пункту 4 частини 3 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей та зазначає про відсутність підстав для повернення забезпечення тендерної пропозиції.

Позивач звертався до третьої особи з листом від 14.12.2023 № 14223/1 про відсутність у державного підприємства, як у Бенефіціара права на отримання коштів за банківською гарантією оскільки тендерна документація Позивача відхилена з ініціативи державного підприємства, а саме повідомлення про намір укласти догові взагалі було відсутнє у зв`язку з чим строк на укладання договору не розпочався, що фактично унеможливлювало виконання вимоги про забезпечення виконання договору.

З матеріалів справи також вбачається, що Позивач листами від 18.10.2023 № 181023/1, від 11.12.2023 № 111223/2 та від 08.01.2024 № 080124/3 звертався до Відповідача з повідомленням про відсутність підстав у ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» на подання вимоги по гарантії від 30.08.2023 № 2662/23-ТГ оскільки відмінена замовником закупівля не пов`язана з причинами не надання забезпечення виконання договору Принципалом, а пов`язана з порушенням саме замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, звертаючись до суду з даним позовом Позивач просить суд визнати договір про надання банківської гарантії 2662/23-ТГ від 30.08.2023 таким, що не підлягає виконанню, оскільки Позивачем не порушено жодного нормативного акту, жодного закону, а обраний Позивачем спосіб захисту є належним.

З поданого Відповідачем відзиву вбачається, що ним визнається факт відсутності у Бенефіціара підстав для направлення вимоги по гарантії від 30.08.2023 № 2662/23-ТГ, у зв`язку з чим Банком надано відповідь від 26.10.2023 № 05-2/02/3100 на вимогу Бенефіціара від 02.10.2023 № 01-21/1386 обґрунтовуючи відсутністю гарантійного випадку.

З огляду на зазначене, 06.12.2023 на адресу Банку надійшла повторна вимога Бенефіціара № 06-12/450-23 від 23.11.2023 та лист № 06-12/451-23 від 23.11.2023 про обґрунтування щодо настання гарантійного випадку по наданій банківській гарантії на суму 150 684, 96 грн, у відповідь на які Банком відмовлено з огляду на пояснення Принципала та наявність даного позову, що перешкоджає Гаранту розглянути вимогу Бенефіціара.

Так, Відповідач просить суд позов задовольнити оскільки не розміщення третьою особою повідомлення про намір укласти договір після обрання Позивача переможцем у визначений законом строк та після розміщення рішення про відхилення тендерної пропозиції не свідчить про порушення зобов`язання саме Позивачем та наявності підстав для виплати коштів за банківською гарантією.

Із наданих третьою особою пояснень вбачається, що повідомлення про намір укласти договір формується та надсилається переможцю автоматично відповідно до Порядку розміщення інформації по публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082.

Так, третя особа стверджує, що 07.09.2023 після підписання та оприлюднення Протоколу розгляду тендерних пропозицій за закупівлею UA -2023-08-22-010186-a системою автоматично сформовано повідомлення про намір укласти договір, яке направлено переможцю в системі електронних закупівель.

Що стосується повідомлення про намір укласти договір від 07.09.2023, на відсутність якого посилається Позивач та про автоматичність направлення якого стверджує третя особа, суд зазначає.

Із доданого до письмових пояснень третьою особою повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-08-22-010186-а вбачається, що датою його роздрукування є 07.09.2023 о 14:58 (лівий верхній кут).

Також вказане повідомлення містить веб-посилання його місцерозташування: prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-22-010186-a/print/active-awards/html/1e17644a7b9148adaac5a05c3c76aafd, перейшовши по якому знаходиться повідомлення про намір укласти договір про закупівлю для переможця - ТОВ «Меркуріко».

Суд зазначає, що із наданих третьою особою пояснень встановлено, що долучена до пояснень копія повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-08-22-010186-а від 07.09.2023 є архівною, а за результатом спірної закупівлі укладено договір від 17.11.2023 № 217-р з ТОВ «Меркуріко».

Так, з метою перевірки обставин, на які посилаються сторони та враховуючи автоматичність створення повідомлення про намір укласти договір згідно норм чинного законодавства, судом вирішено витребувати ухвалою від 08.04.2024 у адміністратора системи публічних закупівель ДП «Прозорро» інформацію щодо публікації 07.09.2023 повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-08-22-010186-а, за результатами якого переможцем обрано Позивача.

Згідно наданої ДП «Прозорро» відповіді (лист від 17.04.2020 № 206/01/770/12) оскільки у закупівлі UA-2023-08-22-010186-а рішення про переможця скасовано та визначено переможцем іншого учасника, автоматично відбулося і формування повідомлення про намір укласти договір по наступному переможцю у зв`язку з чим сформувати таке повідомлення по попередньому учаснику наразі можливості немає.

Водночас, вказаним листом ДП «Прозорро» підтвердило, що датою формування Державним підприємством «Ізмаїльський морський торговельний порт» повідомлення про намір укласти договір по попередньому переможцю, рішення по якому скасовано є 07.09.2023 о 14:44.

Третя особа у своїх пояснень зазначає, що у розділі «Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю» оголошення зазначено: не пізніше дати укладення договору про закупівлю учасник - переможець, вносить, шляхом перерахування коштів забезпечення виконання договору в розмірі 5% вартості договору на реєстраційний рахунок НОМЕР_1 в АТ «Укрексімбанк» м. Київ, Державне підприємство «Ізмаїльський морський торговельний порт», . Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення виконання договору про закуп купівлю здійснюються за рахунок коштів Учасника.

Посилаючись на положення пункту 49 Особливостей, третя особа зазначає, що Позивач повинен був сплатити забезпечення виконання договору не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір, а саме в період з 07.09.2023 по 22.09.2023.

Однак, всупереч зазначеного, Позивач не сплатив забезпечення виконання договору в строк передбачений в оголошенні, що відповідно стало підставою для звернення до Банку з вимогою від 02.10.2023 № 06-12/367-23 та повторною вимогою від 23.11.2023 № 06-12/450-23 у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА МОТИВИ, З ЯКИХ ВИХОДИТЬ СУД

Законом, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад є Закон України «Про публічні закупівлі».

Згідно з положеннями статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення.

Згідно з частиною 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (частина 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Частиною 3 вказаної статті закріплено підстави коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається: 1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; 2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі; 3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; 4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

На виконання зазначеного Позивачем і надано банківську гарантію № 2662/23-ТГ від 30.08.2023.

Відповідно до ч. 1, 3 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Як встановлено судом вище, у розділі «Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю» оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-08-22-010186-f зазначено: не пізніше дати укладення договору про закупівлю учасник - переможець, вносить, шляхом перерахування коштів забезпечення виконання договору в розмірі 5% вартості договору на реєстраційний рахунок НОМЕР_1 в АТ «Укрексімбанк» м. Київ, Державне підприємство «Ізмаїльський морський торговельний порт», .

Відтак, суд зазначає, що тендерною документацією замовника закупівлі (третя особа) передбачено внесення забезпечення виконання договору про закупівлю переможцем закупівлі, яким згідно протоколу розгляду тендерної пропозиції та закупівлі від 07.09.2023 є Позивач.

Так, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частина 1 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Пунктом 8 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Крім того, враховуючи період дії воєнного стану в Україні, відповідно до пункту 49 Особливостей (в редакції чинній станом на дату проведення закупівлі) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом вище, оскільки рішення про визначення Позивача переможцем процедури закупівлі прийнято 07.09.2023, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовником повинно опублікуватися не пізніше 08.09.2023.

За сукупністю наданих сторонами доказів, суд погоджується з правовою позицією третьої особи в силу надання останньою більш вірогідних доказів та враховуючи пояснення адміністратора системи публічних закупівель ДП «Прозорро», суд дійшов висновку, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю № UA-2023-08-22-010186-a автоматично опубліковано замовником закупівлі 07.09.2023 та автоматично надіслано переможцю (Позивачу) для подальшого укладення договору про закупівлю.

Суд зазначає, що доводи та аргументи Позивача щодо неотримання ним в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір є необґрунтованими, такими, що не спростовують визначеного законом порядку формування та надсилання такого повідомлення, а також за своєю суттю є проявом суб`єктивної поведінки сторони, яка без достатніх доказів не може прийматися судом як достовірна.

Відтак, з наявних у справі доказів вбачається за можливе встановити факт автоматичної публікації 07.09.2023 повідомлення про намір укласти договір за результатами спірних торгів.

При цьому суд звертає увагу, з вимогами чинного законодавства не передбачено жодного іншого способу направлення учаснику-переможцю повідомлення про намір укласти договір, окрім його публікації в електронній системі закупівель.

Так, суд презюмує, що Позивач з 07.09.2023 був обізнаний про те, що його визнано переможцем процедури закупівлі та наміри замовника укласти з ним договір на поставку.

Суд зазначає, що посилання третьої особи на скрін-шот начебто завантаженої Позивачем до електронної системи закупівель документації не є достатнім доказом оскільки із останнього не вбачається встановити належності таких завантажених документів саме Позивачу та прив`язки до спірної процедури закупівлі.

Згідно з частиною 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Водночас, пунктом 47 Особливостей визначено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п`ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Так, враховуючи, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю № UA-2023-08-22-010186-a від 07.09.2023 опубліковано замовником 07.09.2023, Позивач з метою виконання вимог тендерної документації третьої особи та вимог законодавства про публічні закупівлі мав надати у строк не пізніше ніж через 15 днів з вказаної дати докази забезпечення виконання договору шляхом сплати 5% вартості договору на рахунок замовника.

Однак, такі докази в матеріалах справи відсутні, що відповідно свідчить про неналежне виконання зобов`язання в межах публічної закупівлі № UA-2023-08-22-010186-a саме з боку Позивача.

Як наслідок, третьою особою прийнято рішення, оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції за закупівлею від 26.09.2023 про відхилення тендерної пропозиції Позивача у зв`язку із ненаданням учасником - переможцем доказів забезпечення виконання договору згідно вимог тендерної документації, як це і передбачено абзацом 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Доказів оскарження протоколу розгляду тендерної пропозиції за закупівлею від 26.09.2023 матеріли справи не містять.

Що стосується вимоги Позивача про визнання договору про надання банківської гарантії № 2662/23-ТГ від 30.08.2023 таким, що не підлягає виконанню, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 546 ЦК України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Згідно зі статтями 546, 560, 563, 569 ЦК України банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Відповідно до статті 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.

Окрім того, порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (надалі - Положення № 639), вимоги якого поширюються на банки, які беруть участь у здійсненні операцій за гарантіями.

Пунктом 7 розділу 1 Положення визначено, що вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту.

Відповідно до частини 1 статті 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Відповідно до статті 564 ЦК України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Відповідно до частини 1 статті 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Згідно наданих сторонами доказів, третя особа неодноразово зверталась до Відповідача з вимогою про сплату гарантії на користь державного підприємства в силу порушення Позивачем, забезпечених гарантією зобов`язань.

З наданих до матеріалів справи доказів, судом вбачається за можливе встановити, що Відповідачем кошти за банківською гарантією № 2662/23-ТГ від 30.08.2023 на користь третьої особи не сплачені.

За змістом статті 568 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.

Згідно з пункту 44 Положення зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром припиняється в разі:

1) сплати суми, на яку видано гарантію; або

2) закінчення строку дії гарантії або після настання дати закінчення дії гарантії, або настання обставин (події), за яких строк дії гарантії є закінченим, у тому числі:

відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її оригіналу до банку-гаранта або шляхом подання банку-гаранту письмового повідомлення про звільнення його від обов`язків за гарантією; або

представлення банку-гаранту повідомлення принципала, що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель, про:

укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендера; або

ненадання або відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; або

закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, або, якщо торги не відбулися, або принципал не взяв участі в закупівлі; або

3) в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18 обрання позивачем такого способу захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії), а отже, не суперечить наведеним положенням законодавства.

Судом встановлено, що матеріали справи не містять доказів наявності підстав для припинення зобов`язання Відповідача (гаранта) перед третьої особою (кредитором), що відповідно виключає можливість задоволення позовних вимог.

При цьому суд звертає увагу сторін на те, що ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю є окремою підставою для настання гарантійного випадку за банківською гарантією № 2662/23-ТГ від 30.08.2023, згідно пункту 3 останньої.

Таким чином, суд погоджується з доводами Позивачем щодо обрання ним належного способу захисту своїх прав та інтересів, однак в даному випадку суд дійшов висновку про необґрунтованість таких вимог, що відповідно свідчить про неможливість задоволення позову.

Частинами 1-2 статті 74 ГПК України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Відповідно до статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до частин 1-3 статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

ВИСНОВКИ СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ

Підсумовуючи викладене вище та з огляду на встановлені судом обставини за сукупністю наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку, що Позивачем не дотримано вимог тендерної документації по публічній закупівлі, що призвело до виникнення у третьої особи обґрунтованих підстав для звернення до банку з вимогою про сплату коштів у зв`язку з чим Позивачем не обґрунтовано підстав для визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, а відтак і відсутні підстави для задоволення позову.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 ГПК України покладаються на Позивача.

Kеруючись статтею 74, статтями 76-79, статтею 86, 123, 129, статтями 236-238, статтями 240 та 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» - відмовити.

2. Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» не відшкодовуються.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення підписано: 05.06.2024

Суддя Антон ПУКАС