ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" травня 2024 р. Справа№ 910/13510/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Агрикової О.В.

Мальченко А.О.

при секретарі Вага В.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Ковтонюк Ю.А. за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2024 (повний текст складено 13.03.2024)

у справі №910/13510/23 (суддя Мельник В.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТМ.ВЕЛТЕК"

до Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

У серпні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ТМ.ВЕЛТЕК" (далі - позивач, Товариство) звернувся у Господарський суд міста Києва з позовом до Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - відповідач, Центр забезпечення) та просило суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Центру забезпечення про відміну процедури відкритих торгів від 15 червня 2023 року у публічній закупівлі за оголошенням UA-2023-04-05-004781-а;

- зобов`язати Центр забезпечення відновити процедуру проведення публічної закупівлі за оголошенням UA-2023-04-05-004781-а.

Позовні вимоги мотивовані тим, що спірне рішення Центру забезпечення є незаконним та прийнято з порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі і для того, аби не дати змоги Товариству стати переможцем та укласти договір про закупівлю; відміняючи процедуру закупівель Центр забезпечення дійшов хибного висновку про те, що назва дроту "ВЕЛТЕК" є торговою маркою, що не відповідає дійсності і раніше відповідачем проводились аналогічні закупівлі дроту порошкового "ВЕЛТЕК"; відповідач у рішенні послався на неправильні норми законодавства у сфері публічних закупівель; навіть якби назва дроту порошкового "ВЕЛТЕК" була б торговою маркою, законодавство про публічні закупівлі усе одно не визначає порядку обґрунтування посилання на торгову марку.

Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач посилався на те, що чинне законодавство передбачає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, однак тендерна документація передбачає закупівлю дроту порошкового торгівельної марки "ВЕЛТЕК" (різної номенклатури) без відповідного обґрунтування; кінцевий строк подання тендерних пропозицій закінчився 17.04.2023, тому до тендерної документації внести зміни неможливо; замовник має право прийняти рішення про відміну процедури торгів у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель; позивач не надав доказів того, що дріт з такою маркою "ВЕЛТЕК" (торговою маркою) на даний час не існує та не продається; відповідачем у спірному рішенні застосовані норми законодавства, які були чинні на дату оголошення процедури закупівлі; твердження позивача про те, що "замовник не зобов`язаний обґрунтовувати свої посилання на марку, виробника, процес, патенти, спосіб виробництва тощо" є помилковими; рішення відповідача про відміну процедури відкритих торгів є законним і обґрунтованим.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16 лютого 2023 року задоволено позовні вимоги повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Центру забезпечення про відміну процедури відкритих торгів від 15 червня 2023 року у публічній закупівлі за оголошенням UA-2023-04-05-004781-а.

Зобов`язано Центр забезпечення відновити процедуру проведення публічної закупівлі за оголошенням UA-2023-04-05-004781-а.

Стягнуто із Центру забезпечення на користь Товариства судовий збір в розмірі 2684,00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Філія "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки чинне законодавство передбачає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, однак тендерна документація передбачає закупівлю дроту порошкового торгівельної марки "ВЕЛТЕК" (різної номенклатури) без відповідного обґрунтування; кінцевий строк подання тендерних пропозицій закінчився 17.04.2023, тому до тендерної документації внести зміни неможливо; замовник має право прийняти рішення про відміну процедури торгів у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель; Центр забезпечення врахував всі аргументи під час проведення наступних закупівель дроту порошкового та формував предмет закупівлі без посилання на конкретну марку чи виробника тощо; процедура закупівель оголошувалась відповідно до плану закупівель на 2023 рік і істотними умовами договору передбачено поставка продукції до 31.12.2023, тому постачання продукції у 2024 році неможливо здійснювати за річним планом 2023 року і при будь-якому результаті судового розгляду укладення договору та його виконання буде неможливим; є хибним висновок суду про те, що "замовник не зобов`язаний обґрунтовувати свої посилання на марку, виробника, процес, патенти, спосіб виробництва тощо"; позивач обрано не ефективний спосіб захисту права, яке він вважає порушеним; рішення відповідача про відміну процедури відкритих торгів є законним і обґрунтованим.

Учасники справи належним чином повідомлялись про розгляд апеляційної скарги в порядку, визначеному статтями 6, 120, 242 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), шляхом направлення ухвали суду за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, що підтверджується довідками про доставку електронного документа до електронних кабінетів сторін.

Оскільки явка сторін у судове засідання не була визнана обов`язковою, суд, на підставі ч.12 ст. 270 ГПК України, ухвалив здійснювати розгляд апеляційних скарг за відсутності представника позивача.

Представник відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримала доводи, викладені у апеляційній скарзі, просила її задовольнити.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 17 квітня 2023 року відбулась публічна закупівля за оголошенням (ідентифікатор публічної закупівлі: UА-2023-04-05-004781-а) на закупівлю продукції: Дріт порошковий (Лот 1 -44310000-6 Вироби з дроту; Лот 2 -44310000-6 Вироби з дроту). Відкриті торги відбулись через платформу https://zakupki.prom.ua. Замовником у тендері виступала Філія "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця".

З інформації про закупівлю (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-04-05-004781-a) (а.с.105-108) вбачається, що до Лоту 1 входять наступні позиції: 22183 кг Дріт порошковий ВЕЛТЕК Н-290 (ПП-АН180МН) 2,8мм ДК 021:2015: 44310000-6 - Вироби з дроту, Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Відповідно до документації, Дата доставки: 31 грудня 2023; 16114 кг Дріт порошковий ВЕЛТЕК Н-290 1,6мм ДК 021:2015: 44310000-6 - Вироби з дроту, Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Відповідно до документації, Дата доставки: 31 грудня 2023; 450 кг Дріт порошковий ВЕЛТЕК Н-490 2,8мм, ДК 021:2015: 44310000-6 - Вироби з дроту, Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Відповідно до документації, Дата доставки: 31 грудня 2023. До Лоту 2 входять наступні позиції: 3232 кг, Дріт порошковий ПП-АН180МН (ВЕЛТЕК Н-290) 3мм, ДК 021:2015: 44310000-6 - Вироби з дроту, Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Відповідно до документації, Дата доставки: 31 грудня 2023; 4467 кг, Дріт порошковий ВЕЛТЕК Н-290 1,2мм, ДК 021:2015: 44310000-6 - Вироби з дроту, Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Відповідно до документації, Дата доставки: 31 грудня 2023; 2000 кг, Дріт порошковий ВЕЛТЕК Н-250РМ (ПП-АН180МН) 1,8мм, ДК 021:2015: 44310000-6 - Вироби з дроту, Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Відповідно до документації, Дата доставки: 31 грудня 2023

Учасниками, які надали свої тендерні пропозиції як за Лотом № 1, так і за Лотом № 2, стали: Товариство з обмеженою відповідальністю "ТМ.ВЕЛТЕК" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "ЕЛНА".

25 квітня 2023 року за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель складений та оприлюднений протокол розгляду всіх тендерних пропозицій №520_ВО/23, за яким вирішено визнати переможцем закупівлі саме компанію - ТОВ "ТМ.ВЕЛТЕК". Цього ж дня Замовник в електронній системі закупівель оприлюднив повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ТМ.ВЕЛТЕК".

27 квітня 2023 року ТОВ "НВФ "ЕЛНА", не погоджуючись з рішенням замовника щодо вибору переможцем ТОВ "ТМ.ВЕЛТЕК", подало скаргу До Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за двома лотами через електронну систему закупівель (а.с.9-16).

Центром закупівель 05 травня 2023 року були подані заперечення за скаргою ТОВ "НВФ "ЕЛНА" (а.с.17-18).

09 травня 2023 року Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду з скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалено рішення №6194-р/пк-пз, яким скаргу ТОВ "НВФ "ЕЛНА" задоволено, зобов`язано Замовника, Філію "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця", скасувати рішення про визначення переможцем ТОВ "ТМ.ВЕЛТЕК" (а.с.19-29).

Підставою для задоволення скарги стало те, що надані переможцем документи не підтверджують факт виконання аналогічних договорів, а Замовник, не виявивши невідповідність в наданих документах та не надавши учаснику можливість виправити наведені невідповідності, порушив вимоги пункту 40 Особливостей та частини дев`ятої статті 26 Закону.

На виконання вказаного рішення №6194-р/пк-пз уповноваженою особою Центру забезпечення О.Чайковською було прийняте рішення, оформлене протоколом №520_ВО від 19.05.2023, яким скасовано рішення уповноваженої особи про визначення ТОВ "ТМ.ВЕЛТЕК" переможцем закупівель за лотом №1 та лотом №2 процедури закупівлі UА-2023-04-05-004781-а (а.с.110).

15 червня 2023 року уповноважена особа Центру забезпечення О.Чайковською у електронній системі публічних закупівель опубліковано протокол-рішення уповноваженої особи замовника №520_ВО, яким вирішено відмінити процедуру закупівлі за оголошенням UA-2023-04-05-004781-a на підставі підпункту другого пункту 47 Особливостей: замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Підставою для прийняття вказаного рішення стало те, що тендерна документація передбачає закупівлю дріту порошкового торгівельної марки ВЕЛТЕК (різної номенклатури) без відповідного обґрунтування.

Не погоджуючись із вказаним рішенням позивач звернувся до суду із даним позовом, просив визнати його неправомірним та скасувати, а також зобов`язати відповідача відновити процедуру проведення публічної закупівлі.

Позивач вказує, що рішення відповідача є не зовсім законним та прийнятим з порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі і для того, аби не дати змоги ТОВ "ТМ.ВЕЛТЕК" стати переможцем та укласти договір про закупівлю, хоча раніше відповідач неодноразово проводив аналогічні тендери на закупівлю дроту порошкового ВЕЛТЕК і укладав відповідні договори з ТОВ "НВФ "ЕЛНА" (а.с.31-77).

Відповідач у відзиві на позовну заяву посилався на те, що його рішення про відміну процедури відкритих торгів є законним і обґрунтованим, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Задовольняючи позовні вимоги суд, першої інстанції прийшов до висновку, що посилання на наявність в тендерній документації вказівки на закупівлю дроту порошкового торгівельної марки ВЕЛТЕК не може бути порушенням ст. 23 ЗУ "Про публічні закупівлі", оскільки матеріали справи не містять доказів існування даної торгової марки та випуску товарів з даною торговою маркою, у зв`язку із чим, оскаржуване рішення відповідача підлягає визнання протиправним та скасуванню, а відповідач має відновити процедуру проведення публічної закупівлі за оголошенням UA-2023-04-05-004781-а.

Однак, Північний апеляційний господарський суд не погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) та постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості).

Текст вказаних нормативно-правових актів наводиться судом в редакціях, які були чинні на час проведення публічної закупівлі UА-2023-04-05-004781-а - 17 квітня 2023 року.

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Статтею 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 3 Особливостей було встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону встановлено, що у тендерній документації зазначаються, у тому числі, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Частиною 4 статті 23 Закону визначено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

З інформації про закупівлю UА-2023-04-05-004781-а вбачається, що предметом закупівлі за лотом №1 та лотом №2 є "Дріт порошковий ВЕЛТЕК Н-290 (ПП-АН180МН) 2,8мм", "Дріт порошковий ВЕЛТЕК Н-290 1,6мм", "Дріт порошковий ВЕЛТЕК Н-490 2,8мм", "Дріт порошковий ПП-АН180МН (ВЕЛТЕК Н-290) 3мм", "Дріт порошковий ВЕЛТЕК Н-290 1,2мм", "Дріт порошковий ВЕЛТЕК Н-250РМ (ПП-АН180МН) 1,8мм".

Таким чином, технічні специфікації містять посилання на конкретну марку дроту порошкового - ВЕЛТЕК, що співпадає з назвою позивача - ТОВ "ТМ.ВЕЛТЕК", основними видами діяльності якого, згідно інформації у ЄДР, є "24.34 Холодне волочіння дроту" та "25.61 Оброблення металів та нанесення покриття на метали".

Крім цього, з загальнодоступної та публічної Спеціалізованої інформаційної системи Українського національного офісу інтелектуальної власності та інновацій (УКРНОІВІ) (https://sis.nipo.gov.ua/) вбачається, що 15.05.2005 за номером 51278 було видано Свідоцтво України на торгівельну марку "ВЕЛТЕК" (дата публікації відомостей про видачу свідоцтва - 15.07.2005, бюл. №7/2005). Заявниками та володільцями реєстрації були ТОВ "ТМ.ВЕЛТЕК" (позивач у даній справі) та ТОВ "СП "ТМ.ВЕЛДТЕК". Товарна марка стосується: флюси для зварювання, наплавляння та напилювання (кл.01); порошковий дріт для зварювання, наплавляння та напилювання електричною дугою, електроди для зварювання, наплавляння та напилювання електричною дугою (кл.06) та інше.

Реєстрація вказаної торгівельної марки діяла до 13.05.2023, тобто на період проведення спірної закупівлі вона була зареєстрована за позивачем.

В силу частини 3 статті 74 ГПК України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Отже, тендерна документація передбачала закупівлю дріту порошкового торгівельної марки "ВЕЛТЕК" (різної номенклатури) без відповідного обґрунтування та не містила виразу "або еквівалент", що прямо суперечить вищенаведеним положенням частини 4 статті 23 Закону.

Абзацом 3 пункту 51 Особливостей було встановлено, що Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.

Проте, як вірно встановлено в оспорюваному рішенні уповноваженої особи Центру забезпечення, кінцевий строк подання тендерних пропозицій закінчився 17.04.2023, отже, до тендерної документації внести зміни неможливо.

Підпунктом 2 пункту 47 Особливостей встановлено, що Замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Аналогічний обов`язок Замовника встановлений положеннями частини 1 статті 32 Закону.

З огляду на викладене, враховуючи встановлені фактичні обставини справи, наведені норми чинного законодавства та оцінивши докази у справі в їх сукупності, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Центру забезпечення про відміну процедури відкритих торгів від 15 червня 2023 року у публічній закупівлі за оголошенням UA-2023-04-05-004781-а прийняте у відповідності до норм чинного законодавства, встановлене ним порушення законодавства про закупівля підтверджується матеріалами справи, а позивачем не доведено наявності підстав для визнання протиправним вказаного рішення, отже, позовна вимога про визнання протиправним і скасування вказаного рішення є не обґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Позовна вимога про зобов`язання відповідача відновити процедуру проведення публічної закупівлі є похідною від вимоги про скасування рішення, у задоволенні якої відмолено судом, а тому також не підлягає задоволенню.

За встановлених обставин, Північний апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва прийняте із невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до положень ст.129 ГПК України з позивача на користь відповідача підлягають стягненню витрати останнього на сплату судового збору за подання апеляційної скарги, а витрати позивача, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача і не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" задовольнити.

2. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16 лютого 2024 року.

3. У позові відмовити повністю.

4. Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю "ТМ.ВЕЛТЕК" (04201, м. Київ, вул. Полярна, буд. 8-Е, кВ. 72, ідентифікаційний код 31749248) на користь Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 11/15, ідентифікаційний код 40081347) - 4026 (чотири тисячі двадцять шість) грн 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

6. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 05.06.2024.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді О.В. Агрикова

А.О. Мальченко