ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"23" травня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/2789/23

За позовом: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 , електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1 )

За участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариства з додатковою відповідальністю "ОДІСЕЙ-БМУ-11" (65045, м. Одеса, провулок Успенський, буд. 14, код ЄДРПОУ- 01271847, електронна пошта: )

До відповідача: Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32" (65016, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд.30-32, код ЄДРПОУ - 36154654, електронна пошта: )

про визнання майнового права на нежитлове приміщення

Та за зустрічним позовом: Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32" (65016, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд.30-32, код ЄДРПОУ - 36154654, електронна пошта: )

До відповідача: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 , електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1 )

про внесення змін до правочину

Суддя Рога Н.В.

Секретар с/з Корчевський М.Ю.

Представники сторін:

Від позивача: Ростомов Г.А.- на підставі ордера серії ВН №1262005 від 29.06.2023р.;

Від третьої особи: не з`явився;

Від відповідача: Лукянчук О.Л.- в порядку самопредставництва.

Суть спору: Позивач - ОСОБА_1 , звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив (далі - ОК «ЖБК ) «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32" про визнання за позивачем майнових прав на нежитлове приміщення №35 загальною площею 78,50 кв.м., розташоване на відм.-2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 30-32.

Ухвалою суду від 17.07.2023р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 08.08.2023р. Ухвалою суду від 08.08.2023р. відкладено підготовче засідання на 05.09.2023р. Протокольною ухвалою суду від 05.09.2023р. відкладено підготовче засідання на 26.09.2023р.

Ухвалою суду від 25.09.2023р. прийнято до розгляду зустрічну позовну заяву ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32" до ОСОБА_1 про внесення змін до персонального Меморандуму №334 від 11.09.2020р., а саме про: викладення п.1.1. абз.2 в наступній редакції: "Об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б, об`єкта будівництва"; викладення п.8.2. в наступній редакції: "Загальний розмір паю асоційованого члена кооперативу в грошовій формі відповідає сумі коштів в розмірі 485 243 грн 00 коп. в т.ч. ПДВ 20%"; викладення п.8.3. в наступній редакції: "зазначений пай підлягає поверненню кооперативом члену кооперативу у майновій формі, як об`єкт нерухомості відповідно до акта приймання-передачі у вигляді нежитлового приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б вартістю 485 243 грн 00 коп.", та об`єднано в одне провадження з первісним позовом ОСОБА_1 до ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32" про визнання за позивачем майнових прав на нежитлове приміщення №35 загальною площею 78,50 кв.м., розташоване на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у межах справи №916/2789/23.

Ухвалою суду від 26.09.2023р. відкладено підготовче засідання на 17.10.2023р. Ухвалою суду від 17.10.2023р. залучено до участі у справі як третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з додатковою відповідальністю "ОДІСЕЙ-БМУ-11" та відкладено підготовче засідання на 30.11.2023р. Ухвалою суду від Ухвалою суду від 11.12.2023р. призначено підготовче засідання на 04.01.2024р. Ухвалою суду від 04.01.2024р. відкладено підготовче засідання на 11.01.2024р. Ухвалою суду від 11.01.2024р. відкладено підготовче засідання на 25.01.2024р. Ухвалою суду від 25.01.2024р. відкладено підготовче засідання на 30.01.2024р. Ухвалою суду від 30.01.2024р. призначено підготовче засідання на 20.02.2024р. Ухвалою суду від 20.04.2024р. призначено підготовче засідання на 29.02.20224р. Протокольною ухвалою суду від 29.03.2024р. відкладено підготовче засідання на 07.03.2024р. Ухвалою суду від 07.03.2024р. підготовче засідання відкладено на 21.03.2024р.

Ухвалою суду від 21.03.2024р. закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 09.04.2024р. Ухвалою суду від 09.04.2024р. відкладено судове засідання на 23.04.2024р. Ухвалою суду від 23.04.2024р. відкладено судове засідання на 09.05.2024р. Ухвалою суду від 09.05.2024р. відкладено розгляд справи на 23.05.2024р.

ОСОБА_1 , підтримує позовні вимоги в повному обсязі, просить їх задовольнити з підстав, зазначених у позовній заяві.

Крім того, ОСОБА_1 заперечує проти зустрічного позову ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» з підстав, викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву, що надійшов до суду 11.10.2023р.

ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» у відзиві на позовну заяву ОСОБА_1 , що надійшов до суду 29.08.2023р., проти позову заперечує.

Наполягає на задоволенні зустрічного позову, що надійшов до суду 04 вересня 2023р. з підстав, викладених у ньому, та у відповіді на відзив на зустрічну позовну заяву, що надійшла до суду 29.10.2023р.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з додатковою відповідальністю "ОДІСЕЙ-БМУ-11", явку свого представника у судові засідання не забезпечила.

Суд вважає за необхідне також зауважити, що ч. 4 ст.11 ГПК України передбачено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Закон України Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово у своїх рішеннях указував на необхідність дотримання судами держав - учасниць Конвенції принципу розгляду справи судами впродовж розумного строку. Практика ЄСПЛ із цього питання є різноманітною й залежною від багатьох критеріїв, серед яких складність прави, поведінка заявника, судових та інших державних органів, важливість предмета розгляду та ступінь ризику терміну розгляду для заявника тощо (пункт 124 рішення у справі «Kudla v. Poland» заява № 30210/96, пункт 30 рішення у справі «Vernillo v. France» заява №11889/85, пункт 45 рішення у справі «Frydlender v. France» заява №30979/96, пункт 43 рішення у справі «Wierciszewska v. Poland» заява №41431/98, пункт 23 рішення в справі «Capuano v. Italy» заява №9381/81 та ін.).

Зокрема, у пункті 45 рішення у справі Frydlender v. France (заява № 30979/96) ЄСПЛ зробив висновок, згідно з яким «Договірні держави повинні організувати свої правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати кожному право на остаточне рішення протягом розумного строку при визначенні його цивільних прав та обов`язків.

У ГПК України своєчасність розгляду справи означає дотримання встановлених процесуальним законом строків або дотримання «розумного строку», під яким розуміється встановлений судом строк, який передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

Таким чином, у процесуальному законодавстві поняття «розумний строк» та «своєчасний розгляд» застосовуються у тотожному значенні, зокрема, у розумінні найкоротшого із строків, протягом якого можливо розглянути справу, повно та всебічно дослідити подані сторонами докази, прийняти законне та обґрунтоване рішення. Поняття «розумний строк» вживається не лише у відношенні до дій, що здійснюються судом (розгляд справи, врегулювання спору за участю судді), але й також для учасників справи.

При цьому, вимогу стосовно розумності строку розгляду справи не можна ототожнити з вимогою швидкості розгляду справи, адже поспішний розгляд справи призведе до його поверховості, що не відповідатиме меті запровадження поняття «розумний строк».

Враховуючи викладене вище, а також матеріали справи, суд вважає, що у даному випадку справу було розглянуто у розумні строки.

Позивач у справі - ОСОБА_1 , зазначає, що між ним та ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» було укладено правочин під назвою «Персональний меморандум асоційованого члена кооперативу № 334» від 11 вересня 2020 року, за умовами якого позивач вступив до ОК ЖК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30- 32» у якості асоційованого члена кооперативу.

За умовами п. 5.7. Меморандуму позивач був зобов`язаний протягом 30-ти днів з моменту введення в експлуатацію Об`єкта будівництва, але не раніше повної сплати паю у порядку та строки, встановлені цим Персональним меморандумом, прийняти від Кооперативу Об`єкт нерухомості за Актом приймання - передачі об`єкта власності (паю).

При цьому, згідно п. 1 Розділу 1 встановлено, що Об`єктом нерухомості є підстанція «Швидкої допомоги» та 16-ти поверховий житловий будинок вбудовано - прибудованими приміщеннями та підземним багаторівневим паркінгом за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога 30-32.

Об`єктом нерухомості є нежитлове приміщення № 35 загальною площею 78,50 м2. розташована на відм.-2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва.

Як зазначив позивач, п.5.7. Меморандуму закріплено, що у порядку, встановленому чинним законодавством України, на підставі документів, зазначених у п. 5.7. цього Персонального меморандуму, Асоційований член зобов`язаний самостійно, власними силами та за власні кошти здійснити оформлення права власності на Об`єкт нерухомості та отримати відповідне Свідоцтво про право власності.

За умовами п. 7.3. Меморандуму Кооператив зобов`язаний протягом 30 робочих днів з моменту введення в експлуатацію Об`єкта будівництва, але не раніше повної сплати Асоційованим членом вступного внеску і паю у порядку та строки, встановлені цим Персональним меморандумом, передати Асоційованому члену Об`єкт нерухомості за Актом приймання - передачі, а також Акт прийому передачі об`єкта власності (паю).

Пунктом 8.2. Персонального меморандуму визначено, що загальний розмір паю Асоційованого члена кооперативу в грошовій формі відповідає сумі коштів в розмірі 1 117 055 грн, в т. ч. ПДВ 20% - 186 175,83 грн., за яким вартість 1 м2 складає в гривнях 14 230 грн.

За п.8.3 Персонального меморандуму зазначений пай підлягає поверненню Кооперативом Асоційованому члену кооперативу у майновій формі, як Об`єкт нерухомості відповідно до Акту приймання - передачі у вигляді нежитлового приміщення № 35, загальною площею 78,50 м2, розташованого на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1 -Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, вартістю 1 117 055 гривень.

Також позивач зазначив, що за графіком виплати паю від 11.09.2020 р., що є Додатком № 1 до Меморандуму № 334, окрім сплаченого внеску у розмірі 10 000 грн за членство у Кооперативі (п. 1 Графіку) сторонами затверджено, що датою сплати паю є 11.09.2020р.

На підставі п. 7.2.2, 12.4 Статуту Кооперативу ОСОБА_1 подано та зареєстровано Заяву про вступ до асоційованих членів Кооперативу на підставі Меморандуму № 334 від 11.09.2020 р. та отримано Посвідчення про асоційоване членство № 334 від 11.09.2020 р.

В подальшому, як зазначає позивач, ним було виконано обов`язок за Меморандумом та сплачено кошти у сумі 1 117 055 грн шляхом переказу від 11.09.2020 р., виходячи з чого позивач вважає, що ним своєчасно та в повному обсязі виконано зобов`язання за Меморандумом в частині сплати паю відповідно Розділу 8 Меморандуму та Додатку № 1 до нього, що є Графіком.

Результатом виконання зобов`язань ОСОБА_1 стало підписання Акту звірки взаємних розрахунків від 15.09.2020р., згідно якого сплачені ОСОБА_1 суми зараховані у повному обсязі.

Позивач зазначив, що за п. 7.5. Меморандуму за наявності загального фінансування в обсязі не менше ніж 80 % від потреб будівництва усього Об`єкту нерухомості забезпечити його будівництво та введення в експлуатацію у 4-му кварталі 2020 року.

Але, як зазначає позивач, станом на дату подачі позовної заяви введення в експлуатацію не відбулося.

Позивач зауважив, що від неодноразово, 10.02.2023 р., 02.03.2023р., через свого представника за довіреністю ОСОБА_2 , звертався до керівника ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» із заявою про надання ряду документів, серед яких чинний Статут кооперативу, перелік членів Кооперативу, стан профінансованості об`єкту будівництва, кошториси, тощо. Однак, вказані листи було проігноровано.

Також, позивач зазначив, що Законом України «Про гарантування речових прав на об`єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому» визначено особливості цивільного обороту об`єктів незавершеного будівництва і майбутніх об`єктів нерухомості та спрямований на гарантування речових прав на такі об`єкти.

Так, вказаним Законом внесено зміни у ст. 14 Закону України "Про кооперацію", яку доповнено новою частиною такого змісту: "Не допускається наявність асоційованих членів у кооперативах, предметом діяльності яких є житлове, дачне, гаражне будівництво (у тому числі кооперативах, які залучають кошти фізичних та юридичних осіб, зокрема в управління, для спорудження об`єктів житлового, дачного, гаражного будівництва)".

Окрім цього, з дня набрання чинності цим Законом асоційовані члени кооперативів, предметом діяльності яких є житлове, дачне або гаражне будівництво, вважаються повноправними членами таких кооперативів. Набуття такими особами прав повноправних членів відповідних кооперативів не потребує прийняття рішень загальними зборами членів кооперативів та/або його статутними органами.

За приписами ст. 10 Закону України «Про кооперацію» кооператив зобов`язаний вести облік своїх членів та видати кожному з них посвідчення про членство.

Ігнорування своїх листів ОСОБА_1 вважає нехтуванням його правами як члена Кооперативу, відсутністю комунікації з Кооперативом, що, у купі із порушенням строків на введення Об`єкта нерухомості в експлуатацію в порядку п. 7.5. Меморандуму понад як на два роки, вважає ігноруванням його майнових прав.

Крім того, в обгрунтування позову позивач зазначив, що за своєю правовою природою Персональний меморандум № 334 від 11.09.2020р. має ознаки договору пайового інвестування у об`єкт будівництва.

Інвестор після виконання ним фінансових зобов`язань за укладеними договорами купівлі - продажу цінних паперів та резервування об`єкта нерухомості (чи аналогічними правочинами, що підтверджують здійснення інвестування) отримує документи, які підтверджують реальність такого правочину та встановлюють для нього його особисті майнові права на конкретний об`єкт нерухомого майна. Для отримання права власності на такий об`єкт нерухомості інвестор має трансформувати свої майнові права у власність шляхом державної реєстрації речових прав на цей об`єкт нерухомості, але виконати це можна лише за умов завершення будівництва новоствореного об`єкта нерухомості відповідно вимог чинного законодавства та прийняття такого нерухомого майна до експлуатації (ст.ст. 328, 331 Цивільного кодексу України).

Таким чином, позивач вважає, що саме інвестор є особою, яка первісно набуває право власності на об`єкт нерухомого майна, що споруджений за його кошти.

Разом з тим, у разі вчинення самочинного будівництва об`єкту нерухомого майна інвестор, рівно як і забудовник, не набуває права власності на об`єкт самочинного будівництва (ст. 376 Цивільного кодексу України).

Інвестор наділений правами, тотожними правам власника нерухомого майна, пов`язаними зі створенням об`єкту нерухомого майна, а тому в разі порушення його речових прав він має право на звернення до суду за їх захистом шляхом пред`явлення позову про визнання за ним його майнових прав та витребування своєї власності з незаконного володіння іншої особи (ст.ст. 392, 388 Цивільного кодексу України). При цьому, не вимагається визнання недійсними нікчемних правочинів, які спрямовані на незаконне заволодіння майном інвестора іншими особами (стаття 228 Цивільного кодексу України).

Позивач також зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 190 Цивільного кодексу України майном як особливим об`єктом вважаються окремі речі, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки. Майновими правами визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовою частиною права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права та право вимоги.

Майнове право, яке можна визначити як «право очікування», є складовою частиною майна як об`єкта цивільних прав. Майнове право - це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна, та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому.

Частиною 1 ст. 328 Цивільного кодексу України передбачено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Крім того, позивач зазначив, що ст.331 Цивільного кодексу України встановлено загальне правило, відповідно до якого право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації прав на нерухоме майно після завершення будівництва та прийняття його в експлуатацію. До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна). У разі необхідності особа може укласти договір щодо об`єкта незавершеного будівництва, право власності на який реєструється органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об`єкта нерухомого майна, дозволу на виконання будівельних робіт, а також документів, що містять опис об`єкта незавершеного будівництва.

Тобто, майновими правами визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовою частиною права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права та право вимоги.

Згідно зі ст. 392 Цивільного кодексу України власник майна може пред`явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності.

Враховуючи все викладене, ОСОБА_1 вважає, що наявні підстави для визнання за ним майнових прав на нежитлове приміщення №35 загальною площею 78,50 кв.м., розташоване на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» проти позову ОСОБА_1 заперечує, посилаючись на те, що Кооперативом відповідно до Договору про надання послуг №21/07 від 21.07.2021р. було замовлено та отримано технічну інвентаризацію об`єкту будівництва у вигляді виготовлення технічного паспорту на об`єкт нерухомості, розташований за адресою АДРЕСА_2 .

Відповідно до витягу з технічного паспорту на будинок квартирного типу (гуртожиток), розташований за адресою АДРЕСА_2 , площа об`єкту нерухомості, на майнові права якої претендує ОСОБА_1 та який знаходиться на місці розташування об`єкту, зазначеного в Меморандумі (місце розташування визначене па підставі креслень, наданих Позивачем) інша.

Відповідач зазначив, що починаючи з жовтня 2022 р. по теперішній час комісією ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» проводиться обстеження всіх об`єктів інвестування (нерухомості), які були придбані фізичними та чи/або юридичними особами, з метою встановлення порушення містобудівних норм, правил будівництва та проекту будівництва, тощо, шо може вплинути на подальше введення будинку в експлуатацію.

При цьому, відповідач зауважив, що 09.04.2012 року між ОК «ЖБК «Співучий фонтан па Фонтанській дорозі 30-32» та ТДВ «Одісей СМУ-11», був укладений договір генерального підряду, за яким ТДВ «Одісей СМУ-11» зобов`язалося збудувати будинок за адресою АДРЕСА_2 , па підстави ним же узгодженого та виготовленого проекту, який був затверджений та відповідно до якого ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» отримало дозвіл на виконання будівельних робіт та розпочало будівництво у відповідності з проектом.

Однак, комісією ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», при наявності технічного паспорту на будинок, який буде використаний для надання його державній комісії з прийняття будинку в експлуатацію та при проведенні перевірки відповідності збудованих об`єктів нерухомості, в т. ч. і приміщення № 35, реальному проекту, було встановлено порушення цілісності перекриття між приміщеннями 12Бта 18Б (проектні назви), що може привести до аварійної ситуації та відмови в прийняті всього будинку в експлуатацію; в нежитловому приміщенні 18Б (проектна назва) зліва самовільно здійснено розбір стіни та встановлено двері, ключі від яких у генерального підрядника відсутні; в приміщенні 12Б (проектна назва) самовільно збудовані перестінки, які відсутні в проекті; при виході з тамбур шлюзу 6Б (проектна назва) в коридор загального користування 11Б (проектна назва) встановлена стіна, яка є перешкодою для евакуювання людей та перешкодою для обслуговування комунікації всього будинку.

Відповідач зазначив, що представник позивач, який діє на підставі довіреності, був неодноразово повідомлений про виправлення всіх недоліків, зазначених в розділі 1 даної вимоги, але ОСОБА_1 не виконав вимоги містобудівних умов, проекту, вимоги зборів членів кооперативу, тощо щодо повернення приміщення № 35 на відм. -2,700 в осях 2*6* Al-Г секції Б. у первісний стан, згідно проекту будівництва; про розгляд питання щодо внесення змін до Персонального меморандуму № 334 від 11.09.2020 р. шляхом його переукладання з площі 78,50 м.кв. на відм. -2,700 в осях 2*6* А 1-Е секції Б вартістю - 1 117 055 гри. на площу 34,1 м.кв, нежитлове приміщення 18Б (проектна назва) вартістю - 485 243 гри., з поверненням ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» на вказаний позивачем рахунок різниці коштів в розмірі 631 812 гри.

Відповідно до Договору Генерального підряду на будівництво підстанції «швидкої допомоги» та 16-ти поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими торгівельними приміщеннями та багаторівневим паркінгом за адресою АДРЕСА_2 від 09.04.2012 р. на Генерального підрядника - ТДВ «Одісей- БМУ-11» покладено обов`язок замовлення, розробку на погодження проектної документації, а також виконання будівельних робіт щодо будівництва та введення в експлуатацію об`єкта будівництва. Відповідно до п. 1.2. даного Договору власником результату виконаних робіт (об`єкта будівництва) до їх передачі Замовнику є Генеральний підрядник.

При цьому, в затвердженому Генеральним підрядником проекті будівництва відсутній такий об`єкт нерухомості як нежитлове приміщення №35, загальною площею 78,50 м2, розташоване на відмітках -2700, в осях 2*-6* Al-Г в секції 1 Б - відсутній, що, на думку Кооперативу, унеможливлює передачу ОСОБА_1 об`єкта нерухомості та/або майнові права на такий об`єкт нерухомості, які зазначені в Меморандумі.

Також, відповідач за первісним позовом зазначив, що відповідно до ст. 4 Закону України «Про гарантування речових прав на об`єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому» на спеціальне майнове право поширюються гарантії щодо захисту права власності (у тому числі усунення перешкод у здійсненні спеціального майнового права; визнання спеціального майнового права у разі його невизнання, порушення, оспорювання; визнання права власності після прийняття в експлуатацію об`єкта).

Власник спеціального майнового права має право звергатися до суду щодо захисту свого права, у тому числі з вимогою щодо: закінчення будівництва об`єкта (у тому числі об`єкта, складовою якого є майбутній об`єкт нерухомості) та прийняття його в експлуатацію. Не допускається прийняття судами рішень про добудову об`єкта, щодо якого відсутнє право на виконання будівельних робіт внаслідок його скасування чи анулювання, до відновлення такого права. У такому разі власник спеціального майнового права має право обрати інший спосіб захисту порушеного права; визнання права власності на об`єкт, щодо якого зареєстровано спеціальне майнове право, після прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта. Спеціальне майнове право виникає з моменту його державної реєстрації у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Державна реєстрація спеціального майнового права здійснюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" після отримання права на виконання будівельних робіт.

Первинна державна реєстрація спеціального майнового права на об`єкт незавершеного будівництва здійснюється за замовником будівництва. Первинна державна реєстрація спеціального майнового права на майбутній об`єкт нерухомості здійснюється за замовником будівництва та/або девелопером будівництва відповідно до розподілу між ними майбутніх об`єктів нерухомості, визначеного договором щодо організації та фінансування будівництва об`єкта.

Таким чином, та на підставі викладеного, відповідач вважає, що позовні вимоги є надуманим, визнання майнових прав є передчасним та таким, що суперечить умовам укладеного договору (персонального меморандуму) та нормам чинного законодавства, адже на сьогодні об`єкт інвестування, зазначений в позові, не існує як за площею, так і за якісними, вартісними характеристиками об`єкту, а тому вважає, що відсутні підстави для задоволення позову.

Крім того, відповідач за первісним позовом зауважив, що відповідно до висновку експерта від 26.07.2023 р. №07/26 судової будівельно-технічної експертизи надані в додатках до меморандуму ОСОБА_1 креслення нежитлового приміщення №35 на відм.-2700, в осях 2*6* і А1Г секція Б. не відповідають затвердженому проекту будівництва. Реальне розміщення та площа нежитлового приміщення № 35 на відм. -2,700 в осях 2*6* і А 1 Г секції Б, співпадає із затвердженим проектом будівництва та показниками, які зазначені в персональному меморандумі №334 від 11.09.2020 р. Площа нежитлового приміщення №35 не співпадає з проектними показниками у частині приміщень 11Б, а саме з приводу утворення нового приміщення площею 7,7 кв. м. за рахунок самочинного облаштування перегородки.

Відповідно до листа розробника проекту будівництва від 19.07.2023р. фотокопії планування креслення «розробка проекту облаштування підсобних приміщень з інженерним забезпеченням на позначці - 3,230 м.» лист 1 стадія РП, який залучений членом кооперативу ОСОБА_1 до позовної заяви до Господарського суду Одеської області, даний додаток (фотокопія креслення) не містить підпису чи печатки ГІПа - Головного інженеру проекту ОСОБА_4 Також на кресленні відсутній підпис розробника креслення. Відповідно до ДБН, а саме ДСТУ Б А.2.4-4:2009 «Основні вимоги до проектної та робочої документації» (додаток «Д») - затвердженою проектною документацією вважається креслення, підписане розробником, а також підписане або засвідчене особистою печаткою ГІПа (головний інженер проекту), який несе відповідальність за дотримання будівельних норм у проекті.

В листі ГІПа ОСОБА_4 вказано, що відповідно до проектної документації, розміщення на позн.-2.700 між осями «Г-Б» та « 2*-5*» приміщення №06Б є тамбуром- шлюзом з технічного коридору №11Б, який повинен використовуватись для окремого доступу до технологічних приміщень комплексу, а саме: обладнання вентиляційної камери (приміщення №10Б), електрощитової (приміщення №09Б), системи пожежної насосної-бакової (приміщення №13Б). Приміщення №12Б на позначці 2,700 між осями «Г-Б» та « 2*-5*» (секція Б) згідно проекту, повинно бути використано для розміщення приміщень служби експлуатації будинку та обладнано санвузлом, а саме обслуговуючого кооперативу «ЖБК Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30- 32.

Таким чином, відповідач вважає, що нежитлове приміщення, яке визначено в Меморандумі позивача як приміщення №35, по факту, в затвердженому проекті будівництва це приміщення: - 12Б, 6Б, 18Б та частина приміщення 11 Б, які в свою чергу призначені для обслуговування житлового будинку, яке не може бути реалізоване стороннім особам.

Крім того, ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» подав зустрічну позовну заяву до ОСОБА_1 про внесення змін до персонального Меморандуму №334 від 11.09.2020р., а саме про: викладення п.1.1. абз.2 в наступній редакції: "Об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б, об`єкта будівництва"; викладення п.8.2. в наступній редакції: "Загальний розмір паю асоційованого члена кооперативу в грошовій формі відповідає сумі коштів в розмірі 485 243 грн 00 коп. в т.ч. ПДВ 20%"; викладення п.8.3. в наступній редакції: "зазначений пай підлягає поверненню кооперативом члену кооперативу у майновій формі, як об`єкт нерухомості відповідно до акта приймання-передачі у вигляді нежитлового приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б вартістю 485 243 грн 00 коп.".

В обгрунтування зустрічного позову Кооператив зазначає, що згідно договору генерального підряду від 12.04.2012 р. ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» доручає, а генеральний підрядник ТДВ «Одісей - БМУ 11» забезпечує розробку та погодження проектної документації, виконання будівельних робіт та ведення будинку в експлуатацію ( п.1.1).

За п. 4.4.3 Договору генеральний підрядник -ТДВ «Одісей - БМУ 11», зобов`язався погодити проектну документацію.

Відповідно до п. 4.4.4. Договору генеральний підрядник -ТДВ «Одісей - БМУ 11», зобов`язався передати замовнику - ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» проектну документацію на затвердження.

За п. 7.5. Договору генеральний підрядник - ТДВ «Одісей - БМУ 11», може звертатися до замовника - ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», з пропозиціями щодо внесення змін до проектної документації

При цьому, відповідно до п. 11.5 Договору генеральний підрядник повинен зберігати на будівельному майданчику один комплект проектної документації та надавати її замовнику - ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30- 32», на його прохання.

За п. 13.1 Договору фінансування будівництва здійснюється за рахунок фінансових коштів, залучених від продажу об`єктів нерухомості, шляхом перерахування 100% цих коштів на поточний рахунок Генерального підрядника.

У разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт, недоліків, допущених з вини ТДВ «Одісей - БМУ 11», генеральний підрядник зобов`язаний усунути недоліки та повідомити Замовника - ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» до передачі закінчених робіт (п.14.2 договору).

ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» зазначає, що Кооперативом відповідно до Договору про надання послуг №21/07 від 21.07.2021 р. було замовлено та отримано технічну інвертаризацію об`єкту будівництва у вигляді виготовлення технічного паспорту на об`єкт нерухомості, розташований за адресою АДРЕСА_2 .

В період з жовтня 2022р. по теперішній час, комісією ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» проводиться обстеження всіх об`єктів інвестування (нерухомості), які були придбані фізичними та чи/або юридичними особами, з метою встановлення порушення містобудівних норм, правил будівництва та проекту будівництва, тощо, що може вплинути на подальше ведення будинку в експлуатацію.

Відповідно до витягу з технічного паспорту на будинок квартирного типу (гуртожиток) розташований за адресою АДРЕСА_2 об`єкту нерухомості, на майнові права якої претендує позивач за первісним позовом, ОСОБА_1 , та який знаходиться на місці розташування об`єкту, зазначеного в Меморандумі (місце розташування визначене на підставі креслень наданих Позивачем), інша.

Поряд з цим, враховуючи відповідальність перед усіма членами кооперативу, відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічною заявою - ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» замовив будівельно-технічну експертизу у ПП «Дельта-Консалтінг» для підтвердження наявності /відсутності приміщення, на яке претендує ОСОБА_1 . У відповідь на поставлені запитання експертом були надані наступні відповіді:

1).Планувальні показники приміщень 6Б, 12Б, 18Б не відповідають поверховим кресленням затвердженого проекту на будівництво житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 30 - 32. В приміщенні 18Б улаштовано проріз у несучій стіні та додатковий двірний проріз з дверним заповнюванням. У приміщенні коридору улаштована перегородка з газобетоних блоків, яка перешкоджає доступу до пожежного виходу. У приміщенні 12Б відсутній санвузол.

2) Будівельні роботи, виконані у приміщеннях 11 Б, 12Б, 18Б не можуть проводиться без розробленої проектної документації, розрахунку навантажень тощо. Наслідками самочинно виконаних будівельних робіт з перепланування з втручанням в несучі конструкції може бути виникнення деформацій в несучих конструкціях на верхніх поверхах, а також обвалення конструкцій житлового будинку в цілому.

3).Через приміщення 6Б, 11Б, 12Б проходять інженерні мережі загального користування, тому вони не можуть бути самостійним об`єктом цивільно-правових відносин, та є допоміжними для житлового багатоквартирного будинку.

4).Між приміщеннями 6Б та 11Б збудована стіна з газобетоних блоків, яка задає перешкоди для евакуації та доступу до тамбуру-шлюзу з коридору 1 І Б. Будівництво стіни між приміщеннями 6Б та 11Б порушує вимоги ДБП В.1.1-7:2016 "Пожежна безпека об`єктів будівництва. Загальні вимоги" та не відповідає проектному рішенню, яке було погоджено та пройшло експертизу.

5).Надані в додатках до меморандуму ОСОБА_1 креслення нежитлового приміщення №35 на відм.-2700, в осях 2*6* і А1Г секція Б, не відповідають затвердженому проекту будівництва.

6).Реальне розміщення нежитлового приміщення № 35 на відм. -2,700 в осях 2*6* і А1Г секції Б, зазначеного в персональному меморандумі ОСОБА_1, співпадає із затвердженим проектом будівництва та показникам, які зазначені в персональному меморандумі ОСОБА_1 № 334 від 11.09.2020 р. Площа нежитлового приміщення №35 не співпадає з проектними показниками у частині приміщень 11Б, а саме з приводу утворення нового приміщення площею 7,7 кв.м. за рахунок самочинного улаштування перегородки.

Також, позивач за зустрічним позовом зазначив, що відповідно до листа розробника проекту будівництва від 19.07.2023 р. надана ОСОБА_1 до позовної заяви у якості додатку до Персонального меморандуму фотокопія креслення не містить підпису чи печатки ГІПа - Головного інженеру проекту ОСОБА_4, а також на кресленні відсутній підпис розробника креслення.

Відповідно до ДБН, а саме ДСТУ Б А.2.4-4:2009 «Основні вимоги до проектної та робочої документації» (додаток «Д») затвердженою проектною документацією вважається - креслення підписане розробником, а також підписане або засвідчене особистою печаткою ГІПа (головний інженер проекту), який несе відповідальність за дотримання будівельних норм у проекті.

Крім того, в листі ГІПа (головного інженера будівництва) вказано, що відповідно до проектної документації, розміщення на позн.-2,700 між осями «Г-Б» та « 2*-5*» приміщення №06Б є тамбуром-шлюзом з технічного коридору№11Б, який повинен використовуватись для окремого доступу до технологічних приміщень комплексу, а саме: обладнання вентиляційної камери (приміщення №10Б), електрощитової (приміщення №09Б), системи пожежної насосної-бакової (приміщення №13Б).

Приміщення №12Б на позначці 2,700 між осями «Г-Б» та « 2*-5*» (секція Б) згідно проекту, повинно бути використано для розміщення приміщень служби експлуатації будинку та обладнано санвузлом, а саме ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32».

Таким чином, позивач за зустрічним позовом дійшов висновку про те, що нежитлове приміщення, яке визначено в Меморандумі ОСОБА_1 як приміщення №35, по факту, в затвердженому проекті будівництва це приміщення: - 12Б, 6Б, 18Б та частина приміщення 11 Б, які в свою чергу призначені для обслуговування житлового будинку та не всі з них, можуть бути реалізовані стороннім особам.

Також, позивач за зустрічним позовом зазначив, що відповідно до ч.2 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно - будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Перед прийняттям в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта замовник забезпечує проведення контрольного геодезичного знімання такого об`єкта. Контрольне геодезичне знімання здійснюється особами, які в установленому законом порядку включені до Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників

У ч.4 зазначеної статті встановлено, що у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, заяві про видачу сертифіката про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, сертифікаті про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта та у Реєстрі будівельної діяльності зазначається, зокрема, така інформація: ідентифікатор об`єкта будівництва (закінченого будівництвом об`єкта) (у декларації/заяві зазначається для об`єктів, щодо яких проведено технічну інвентаризацію після запровадження електронної системи та яким присвоєно ідентифікатор об`єкта будівництва (закінченого будівництвом об`єкта) до подання декларації/заяви); реєстраційний номер технічного паспорта закінченого будівництвом об`єкта в Реєстрі будівельної діяльності (у разі, якщо проведення технічної інвентаризації є обов`язковим); реєстраційний номер результатів контрольного геодезичного знімання в Реєстрі будівельної діяльності (у разі видачі сертифіката).

Відповідно до ч.ч.7,8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» орган державного архітектурно-будівельного контролю відмовляє у видачі сертифіката з таких підстав: 1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката; 2) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;3) невідповідність об`єкта проектній документації на будівництво такого об`єкта та/або вимогам будівельних норм, у тому числі щодо: дотримання вимог, передбачених розділом інженерно-технічних заходів цивільного захисту, вимог пожежної та техногенної безпеки; доступності об`єкта для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення.

Експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

За таких обставин, ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» вважає, що існують підстави для внесення змін до Персонального меморандуму № 334 від 11.09.2020р. а саме: викладення у новій редакції абз.2 п 1.1: «Об`єкт нерухомості нежитлове приміщення №18-6, загальною площею 34,1 м2, розташоване на відмітках -2700, в осях 2*-5* ЛІ-Б в секції 1 Б, об`єкту будівництва»; викладення у новій редакції п. 8.2, а саме: «Загальний розмір Паю Асоційованого члена кооперативу в грошовій формі відповідає сумі коштів в розмірі 485 243 (чотириста вісімдесят п`ять тисяч двісті сорок три) грн. 00 коп. в т.ч. ПДВ 20%»; викладення у новій редакції п. 8.3, а саме: «Зазначений Пай підлягає поверненню кооперативом Асоційованому члену кооперативу у майновій формі, як Об`єкт нерухомості, відповідно до Акту приймання-передачі у вигляді нежитлового приміщення №18-6, загальною площею 34,1 м2, розташоване на відмітках -2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1 Б) вартістю 485 243 (чотириста вісімдесят п`ять тисяч двісті сорок три ) грн. 00 коп.».

У якості нормативного обгрунтування зустрічного позову ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» посилається також на те, що підстави для зміни або розірвання договору визначені ст.ст. 651, 652 Цивільного кодексу України і за загальним правилом, викладеним в частинах перших цих статей, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Про зміну або розірвання договору в порядку ч.1 ст. 651 Цивільного кодексу України сторони вправі домовитися в будь-який час на свій розсуд (крім випадків, обумовлених законодавчо).

Разом з тим, законодавець передбачає випадки, коли розгляд питання про внесення змін до договору чи про його розірвання передається на вирішення суду за ініціативою однієї із сторін.

Так, за ч.2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Зміна умов договору (чи його розірвання) в судовому порядку з причин істотного порушення договору є правовим наслідком порушення зобов`язання іншою стороною договору відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України, тобто, способом реагування та захисту права від порушення договору, яке вже відбулося.

Іншими підставами для зміни або розірвання договору в судовому порядку (крім істотного його порушення) відповідно до ч.2 ст. 651 Цивільного кодексу України є випадки, встановлені законом або договором, і настання таких випадків зумовлює право сторони ініціювати в судовому порядку питання зміни чи припинення відповідних договірних правовідносин. Вказана норма не формулює підстав, за наявності яких у сторони виникає право на розірвання договору, а лише передбачає якими способами можуть встановлюватися такі підстави.

Натомість ст. 188 Господарського кодексу України врегульовано порядок зміни, розірвання господарських договорів, за яким сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Підставами для виникнення юридичного спору про внесення змін у договір чи про його розірвання, який підлягає вирішенню судом є обставини, наведені у ч.2 ст. 651 Цивільного кодексу України, і ці обставини виникають в силу прямо наведених у цій нормі фактів та подій.

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що для прийняття судом рішення про зміну договору відповідно до частини другої ст. 652 Цивільного кодексу України у справі має бути встановлена наявність одночасно наступних умов: в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Водночас, за ч.4 ст. 652 Цивільного кодексу України зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Таким чином, позивач за зустрічним позовом дійшов висновку про те, що зміна договору за рішенням суду у зв`язку із істотною зміною обставин допускається лише у виняткових випадках та при наявністю чотирьох умов, визначених ч.2 ст. 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин, з яких сторони виходили, укладаючи договір, і на позивача покладений обов`язок довести належними та допустимими доказами у справі наявність всіх цих чотирьох умов.

ОСОБА_1 проти зустрічного позову заперечує, посилаючись на те, що у листі - відповіді від 02.09.2023 р. він зазначив, що ніхто, ніяким чином не доводив до його відома інформацію, викладену у вимозі № 44 від 22.08.2023 р. Об`єкт нерухомості, розташований у місті Одесі, а сам він проживає у м. Хмельницькому, а тому, ні про яке повідомлення на спільних зустрічах не могло йти мови.

На зборах, які відбулися за адресою; АДРЕСА_3 (адреса офіс) ТДВ «Одісей - БМУ-11») брав участь його син, однак, будь - яких звинувачень у самовільному будівництві або вимог йому озвучено не було, а ТДВ «Одісей - БМУ-11» було запевнено всіх присутніх у тому, що будинок буде зданий згідно домовленостей.

Також, ОСОБА_1 зазначив, що Персональний меморандум № 334 був підписаний ОСОБА_3 (або іншою посадовою особою ТДВ «Одісей - БМУ-11») з позначкою «Согласовано», що надавало впевненості йому, як особі, що інвестує свої гроші.

ОСОБА_1 зазначає, що він не є забудовником, не укладав із Кооперативом жодних договорів підряду на виконання ним будівельних робіт, а тому не міг порушити містобудівні умови. Об`єкт за адресою: АДРЕСА_2 знаходиться під охороною, а тому жодні самовільні будівельні роботи без погодження з керівництвом Кооперативу неможливі.

З урахуванням зазначеного, відповідач за зустрічним позовом вважає, що з питаннями щодо порушень під час проведення будівельних робіт Кооператив має звернутися до підрядника -ТДВ «Одісей - БМУ-11», а не до нього.

ОСОБА_1 зазначає, що наразі не має доступу до об`єкту інвестування, а його самовільні візити на об`єкт будівництва неможливі, акт приймання - передачі об`єкта нерухомості з ним не підписувався, тобто, передачі йому майна документально або фактично не відбулося, як і не передавалися йому ключі від об`єкт нерухомості.

Крім того, посилаючись на положення ст.ст.880, 883, 878 Цивільного кодексу України відповідач за зустрічним позовом зазначив, що він не є відповідальною особою за будівництво об`єкта і інше Меморандумом не передбачено.

Питання щодо належності та якості робіт, як і відповідність їх проекту не можуть бути адресовані інвестору, адже, роль ОСОБА_1 за Меморандумом полягає саме у інвестуванні, і ОСОБА_1 повністю та своєчасно виконано вимоги Меморандуму № 334, всі істотні умови Меморандуму погоджені, претензій ніяким чином не заявлялося. Меморандумом № 334 щонайменше погоджено площу об`єкта нерухомості.

Однак, як зазначає ОСОБА_1 , Кооператив, бажаючи позбавити ОСОБА_1 його майна або певної його частини, зазначає, що дотримання площової характеристики об`єкта нерухомості відбулося не в силу належного виконання приписів Меморандуму № 334, а в силу його самовільних дій.

Таку позицію Кооперативу ОСОБА_1 вважає суперечливою, адже вважає, що погодивши із ОСОБА_1 певну площу об`єкта Кооператив не може посилатись на те, що належною площею має бути площа менша, а все інше є результатом порушень з боку інших осіб, а не самого Кооперативу.

Також, відповідач за зустрічним позовом зазначив, що силу п. 4.1.4. договору генерального підряду від 09.04.2012р., укладеного між ТДВ «Одісей - БМУ-11» та ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» Кооператив, як Замовник, має право вносити зміни у проект та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних такими змінами, не перевищує 10% договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду.

У п. 4.1.5. договору генерального підряду зазначено, що Кооператив має право вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених генеральним підрядником порушень, або виправній їх своїми силами, якщо інше не передбачено цим договором. У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодовуються Генеральним підрядником, у тому числі, за рахунок відповідного зниження договірної ціни.

У той же час, умовами п.4.2.2 договору генерального підряду закріплено, що замовник (Кооператив) зобов`язаний передані Генеральному підряднику завдання на проектування, інші вихідні дані, необхідні для розроблення проектної документації, надати йому допомогу в погодженні проектної документації.

Відповідач за зустрічним позовом вважає, що такі положення стосуються і обов`язку Кооперативу доводити до відома підрядника умови взятих на себе зобов`язань за меморандумами, як складової дотримання домовленостей перед інвесторами під час погодження проекту, а наведені вище положення договору генерального підряду підкреслюють не тільки право Кооперативу приймати участь у будівництві, висловлювати зауваження, а й обов`язок доводити до відома підрядника усі суттєві дані, необхідні для затвердження проекту.

Відповідач за зустрічним позовом вважає, що Кооператив знехтував правами свого інвестора ОСОБА_1 , не дотримався взятих на себе зобов`язань та не погодив з підрядником площу та характеристики об`єкта нерухомості, який був зобов`язаний збудувати на кошти ОСОБА_1 .

При цьому, ОСОБА_1 зазначає, що саме на Підрядника за домовленістю Кооперативу із ним покладено відповідальність за цілісність об`єкту нерухомості, що презюмує відповідальність Підрядника.

ОСОБА_1 вважає, що конфліктна ситуація щодо неможливості виконати Персональний меморандум №334 полягає виключно у недотриманні Договору генерального підряду, до якого ОСОБА_1 не має відношення. При цьому, вказаний договір має чіткий механізм змін до проектної документації та чітко розмежовує зони відповідальності за цілісність об`єкту будівництва в частині обов`язку охорони будівельного майданчика.

Також, ОСОБА_1 зазначив, що з аналізу ст.ст.651, 652 Цивільного кодексу України вбачається, що зміна договору за рішенням суду у зв`язку із істотною зміною обставин допускається лише у виняткових випадках та при наявністю чотирьох умов, визначених ч.2 ст. 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин з яких сторони виходили, укладаючи договір, і на позивача покладений обов`язок довести належними та допустимими доказами у справі наявність всіх цих чотирьох умов.

Враховуючи все викладене, ОСОБА_1 вважає, що відсутні підстави для внесення змін до Персонального меморандуму №334.

Розглянув матеріали справи, вислухав пояснення представників сторін, суд встановив, що Наказом ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» від 12.02.2012р. узгоджено проектну документацію: «Підстанція «швидкої допомоги» та 16-ти поверхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими торгівельними приміщеннями та багаторівневим паркінгом за адресою АДРЕСА_2 », розроблену ТОВ «Центр сучасного проектування» згідно контракту №55 від 13.05.2011р.

09 квітня 2012р. між ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» (Замовник) та ТДВ «Одісей - БМУ 11» (Генеральний підрядник) був укладений Договір генерального підряду на будівництво підстанції «швидкої допомоги» та 16-ти поверхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими торгівельними приміщеннями та багаторівневим паркінгом за адресою АДРЕСА_2 , відповідно до п.1.1 якого ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» доручає, а генеральний підрядник ТДВ «Одісей - БМУ 11» забезпечує розробку та погодження проектної документації, а також виконання будівельних робіт щодо будівництва та ведення будинку в експлуатацію.

Адресою розташування об`єкта будівництва є: АДРЕСА_2 .

За п. 4.4.3 Договору Генеральний підрядник зобов`язався погодити проектну документацію з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 4.4.4. Договору Генеральний підрядник зобов`язався передати Замовнику - ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» на затвердження в установленому порядку проектну документацію у визначеній договором підряду кількості примірників.

За п. 7.5. Договору генеральний підрядник - ТДВ «Одісей - БМУ 11», може звертатися до замовника - ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», з пропозиціями щодо внесення змін до проектної документації

За п. 13.1 Договору фінансування будівництва здійснюється за рахунок фінансових коштів, залучених від продажу об`єктів нерухомості, шляхом перерахування 100% цих коштів на поточний рахунок Генерального підрядника.

У разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (Об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини ТДВ «Одісей - БМУ 1», генеральний підрядник у визначений Замовником строк зобов`язаний усунути недоліки та повторно повідомити Замовника - ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) (п.14.2 договору).

Згідно п.15.1 Договору Генеральний підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку, встановленого архітектурно-технічним паспортом.

05 вересня 2013р. Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було надано Дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 07.

Відповідно до ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

За ч.1 ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Сторони у справі не заперечують, що проектна документація по проекту: «Підстанція «швидкої допомоги» та 16-ти поверхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими торгівельними приміщеннями та багаторівневим паркінгом за адресою АДРЕСА_2 » є затвердженою.

Частиною 3 ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» закріплено порядок інвестування та фінансування об`єктів житлового будівництва, зокрема, з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов`язань за якими здійснюється шляхом передачі об`єкта (частини об`єкта) житлового будівництва.

Відповідно до п.5 ст.7 та ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестор має право володіти, користуватися, розпоряджатися об`єктом і результатом інвестицій (об`єктами інвестиційної діяльності може бути будь-яке майно, а також майнові права). Згідно з п. 6 ст.7 цього Закону інвестор має право на придбання необхідного йому майна у громадян і юридичних осіб безпосередньо або через посередників за цінами і на умовах, що визначаються за домовленістю сторін, якщо це не суперечить законодавству України, без обмеження за обсягом і номенклатурою.

Статтею 2 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» вказано, що об`єкт інвестування - це квартира або приміщення соціально-побутового призначення в об`єкті будівництва, яке після закінчення будівництва стає окремим майном.

Згідно зі ст.177 Цивільного кодексу України до об`єктів цивільних прав відносяться речі, майнові права та інше. Майном як особливим об`єктом вважаються окремі речі, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки (ч.1 ст.190 Цивільного кодексу України).

За правилами ст. 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Майновими правами визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовою частиною права власності (права володіння, розпорядження, користування). Майнове право є складовою частиною майна як об`єкта цивільних прав. Майнове право є обмеженим речовим правом, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна, та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому.

Як вбачається з матеріалів справи, між ОСОБА_1 та ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» було Персональний меморандум асоційованого члена кооперативу № 334 від 11 вересня 2020 року, за умовами якого ОСОБА_1 вступив до ОК ЖК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» у якості асоційованого члена кооперативу.

За умовами п. 5.7. Меморандуму позивач був зобов`язаний протягом 30-ти днів з моменту введення в експлуатацію Об`єкта будівництва, але не раніше повної сплати паю у порядку та строки, встановлені цим Персональним меморандумом, прийняти від Кооперативу Об`єкт нерухомості за Актом приймання - передачі об`єкта власності (паю).

При цьому, згідно п. 1 Розділу 1 Об`єктом будівництва є підстанція «Швидкої допомоги» та 16-ти поверховий житловий будинок вбудовано - прибудованими приміщеннями та підземним багаторівневим паркінгом за адресою: АДРЕСА_2 .

Об`єктом нерухомості є нежитлове приміщення № 35 загальною площею 78,50 м2. розташована на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва.

За умовами п. 7.3. Меморандуму Кооператив зобов`язаний протягом 30 робочих днів з моменту введення в експлуатацію Об`єкта будівництва, але не раніше повної сплати Асоційованим членом вступного внеску і паю у порядку та строки, встановлені цим Персональним меморандумом, передати Асоційованому члену Об`єкт нерухомості за Актом приймання - передачі, а також Акт прийому передачі об`єкта власності (паю).

Пунктом 8.2. Персонального меморандуму визначено, що загальний розмір паю Асоційованого члена кооперативу в грошовій формі відповідає сумі коштів в розмірі 1 117 055 грн, в т. ч. ПДВ 20% - 186 175,83 грн., за яким вартість 1 м2 складає в гривнях 14 230 грн.

За п.8.3 Персонального меморандуму зазначений пай підлягає поверненню Кооперативом Асоційованому члену кооперативу у майновій формі, як Об`єкт нерухомості відповідно до Акту приймання - передачі у вигляді нежитлового приміщення № 35, загальною площею 78,50 м2, розташованого на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1 -Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, вартістю 1 117 055 гривень.

Сторони у справі не заперечують, що ОСОБА_1 було виконано обов`язок за Меморандумом №334 та сплачено кошти у сумі 1 117 055 грн шляхом переказу від 11.09.2020 р.

Позивач за первісним позовом - ОСОБА_1 , зазначає, що додатком до його Персонального меморандуму №334 є креслення об`єкту нерухомості, власником якого він мав стати після завершення будівництва та оформлення відповідних документів.

При цьому, з тексту Персонального меморандуму №334 не вбачається, що він має будь-які додатки, зокрема, у вигляді креслень об`єкту нерухомості.

Крім того, надана позивачем за первісним позовом копія креслення не містить підписів будь-яких посадових осіб, уповноважених на складання таких документів, як викопіювання з проектної документації або технічного паспорту, у зв`язку із чим неможливо встановити, хто виготовив таке креслення та вважати його належним доказом у справі, адже відповідно до ДБН, а саме ДСТУ Б А.2.4-4:2009 «Основні вимоги до проектної та робочої документації» (додаток «Д») затвердженою проектною документацією вважається - креслення підписане розробником, а також підписане або засвідчене особистою печаткою ГІПа (головний інженер проекту), який несе відповідальність за дотримання будівельних норм у проекті.

Суд також приймає до уваги висновок експерта Накул О.М. від 26.07.2023р. №07/26 судової будівельно-технічної експертизи, що складений 17.08.2023р., згідно якого:1). Планувальні показники приміщень 6Б, 12Б, 18Б не відповідають поверховим кресленням затвердженого проекту на будівництво житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 . В приміщенні 18Б улаштовано проріз у несучій стіні та додатковий двірний проріз з дверним заповнюванням. У приміщенні коридору улаштована перегородка з газобетоних блоків, яка перешкоджає доступу до пожежного виходу. У приміщенні 12Б відсутній санвузол.

2) Будівельні роботи, виконані у приміщеннях 11 Б, 12Б, 18Б не можуть проводиться без розробленої проектної документації, розрахунку навантажень тощо. Наслідками самочинно виконаних будівельних робіт з перепланування з втручанням в несучі конструкції може бути виникнення деформацій в несучих конструкціях на верхніх поверхах, а також обвалення конструкцій житлового будинку в цілому.

3).Через приміщення 6Б, 11Б, 12Б проходять інженерні мережі загального користування, тому вони не можуть бути самостійним об`єктом цивільно-правових відносин, та є допоміжними для житлового багатоквартирного будинку.

4).Між приміщеннями 6Б та 11Б збудована стіна з газобетоних блоків, яка задає перешкоди для евакуації та доступу до тамбуру-шлюзу з коридору 1 І Б. Будівництво стіни між приміщеннями 6Б та 11Б порушує вимоги ДБП В.1.1-7:2016 "Пожежна безпека об`єктів будівництва. Загальні вимоги" та не відповідає проектному рішенню, яке було погоджено та пройшло експертизу.

5).Надані в додатках до меморандуму ОСОБА_1 креслення нежитлового приміщення №35 на відм.-2700, в осях 2*6* і А1Г секція Б, не відповідають затвердженому проекту будівництва.

6).Реальне розміщення нежитлового приміщення № 35 на відм. -2,700 в осях 2*6* і А1Г секції Б, зазначеного в персональному меморандумі ОСОБА_1, співпадає із затвердженим проектом будівництва та показникам, які зазначені в персональному меморандумі ОСОБА_1 № 334 від 11.09.2020 р. Площа нежитлового приміщення №35 не співпадає з проектними показниками у частині приміщень 11Б, а саме з приводу утворення нового приміщення площею 7,7 кв.м. за рахунок самочинного улаштування перегородки.

В листі Головного інженера проекту ОСОБА_4 у відповідь на лист ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» від 20.10.2022р. за №11 вказано, що відповідно до проектної документації, розміщення на позн.-2.700 між осями «Г-Б» та « 2*-5*» приміщення №06Б є тамбуром - шлюзом з технічного коридору №11Б, який повинен використовуватись для окремого доступу до технологічних приміщень комплексу, а саме: обладнання вентиляційної камери (приміщення №10Б), електрощитової (приміщення №09Б), системи пожежної насосної-бакової (приміщення №13Б). Приміщення №12Б на позначці 2,700 між осями «Г-Б» та « 2*-5*» (секція Б) згідно проекту, повинно бути використано для розміщення приміщень служби експлуатації будинку та обладнано санвузлом, а саме ОК «ЖБК Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30- 32».

Таким чином, нежитлове приміщення, яке визначено в Меморандумі №334 як приміщення №35, по факту, в затвердженому проекті будівництва це приміщення: - 12Б, 6Б, 18Б та частина приміщення 11 Б, які в свою чергу призначені для обслуговування житлового будинку, яке не може бути реалізоване стороннім особам.

Отже, визначений у Персональному меморандумі об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення № 35 загальною площею 78,50 м2. розташована на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, не існує у затвердженій проектній документації по проекту: «Підстанція «швидкої допомоги» та 16-ти поверхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими торгівельними приміщеннями та багаторівневим паркінгом за адресою АДРЕСА_2 ».

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання за ним майнових прав на об`єкт інвестування - нежитлове приміщення №35 загальною площею 78,50 кв.м., розташоване на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

При цьому, посилання позивача за первісним позовом на те, що ОК «ЖБК Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30- 32» може звернутися до Генерального підрядника щодо внесення змін до проектної документації суд вважає безпідставним, адже, у даному випадку наслідком буде затягування закінчення будівництва об`єкта та завищення ціни всього проекта.

Слід також зауважити, що відповідно до ч.2 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно - будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Перед прийняттям в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта замовник забезпечує проведення контрольного геодезичного знімання такого об`єкта. Контрольне геодезичне знімання здійснюється особами, які в установленому законом порядку включені до Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників

У ч.4 зазначеної статті встановлено, що у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, заяві про видачу сертифіката про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, сертифікаті про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта та у Реєстрі будівельної діяльності зазначається, зокрема, така інформація: ідентифікатор об`єкта будівництва (закінченого будівництвом об`єкта) (у декларації/заяві зазначається для об`єктів, щодо яких проведено технічну інвентаризацію після запровадження електронної системи та яким присвоєно ідентифікатор об`єкта будівництва (закінченого будівництвом об`єкта) до подання декларації/заяви); реєстраційний номер технічного паспорта закінченого будівництвом об`єкта в Реєстрі будівельної діяльності (у разі, якщо проведення технічної інвентаризації є обов`язковим); реєстраційний номер результатів контрольного геодезичного знімання в Реєстрі будівельної діяльності (у разі видачі сертифіката).

Відповідно до ч.ч.7,8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» орган державного архітектурно-будівельного контролю відмовляє у видачі сертифіката з таких підстав: 1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката; 2) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;3) невідповідність об`єкта проектній документації на будівництво такого об`єкта та/або вимогам будівельних норм, у тому числі щодо: дотримання вимог, передбачених розділом інженерно-технічних заходів цивільного захисту, вимог пожежної та техногенної безпеки; доступності об`єкта для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення.

Експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Щодо зустрічного позову ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» про внесення змін до Персонального меморандуму №334, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

У ст.4 ГПК України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Гарантоване ст.55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

Положення ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права, як зміна правовідношення.

Цивільний кодекс України визначає правочин як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; шляхом укладання правочинів суб`єкти цивільних відносин реалізують свої правомочності, суб`єктивні цивільні права за допомогою передачі цих прав іншим учасникам.

Підставами для зміни або розірвання договору в судовому порядку (крім істотного його порушення) відповідно до ч.2 ст. 651 Цивільного кодексу України є випадки, встановлені законом або договором, і настання таких випадків зумовлює право сторони ініціювати в судовому порядку питання зміни чи припинення відповідних договірних правовідносин. Вказана норма не формулює підстав, за наявності яких у сторони виникає право на розірвання договору, а лише передбачає якими способами можуть встановлюватися такі підстави.

Натомість ст. 188 Господарського кодексу України врегульовано порядок зміни, розірвання господарських договорів, за яким сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Підставами для виникнення юридичного спору про внесення змін у договір чи про його розірвання, який підлягає вирішенню судом є обставини, наведені у ч.2 ст. 651 Цивільного кодексу України, і ці обставини виникають в силу прямо наведених у цій нормі фактів та подій.

Для прийняття судом рішення про зміну договору відповідно до ч.2 ст. 652 Цивільного кодексу України у справі має бути встановлена наявність одночасно наступних умов: в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Водночас, за ч.4 ст. 652 Цивільного кодексу України зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

На думку суду, у даному випадку, наявні всі умови для внесення змін до Персонального меморандуму №334, та викладення п.1.1. абз.2 в наступній редакції: "Об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б, об`єкта будівництва"; викладення п.8.2. в наступній редакції: "Загальний розмір паю асоційованого члена кооперативу в грошовій формі відповідає сумі коштів в розмірі 485 243 грн 00 коп. в т.ч. ПДВ 20%"; викладення п.8.3. в наступній редакції: "Зазначений пай підлягає поверненню кооперативом члену кооперативу у майновій формі, як об`єкт нерухомості відповідно до акта приймання-передачі у вигляді нежитлового приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б вартістю 485 243 грн 00 коп.".

При цьому, суд у даному випадку, виходить із взаємного інтересу сторін, а також принципів законності та справедливості, адже відповідно до ст.2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом господарських спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За приписами ч.1 ст.73 цього Кодексу доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

При цьому, відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019р. у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019р. у справі № 902/761/18, від 04.12.2019р. у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020р. у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Реалізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у ст. 129 Конституції України.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи. Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

До того ж, 17.10.2019р. набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву ст. 79 ГПК України з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування «вірогідність доказів».

Стандарт доказування «вірогідність доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судові витрати по сплаті судового збору покласти на позивача за первісним позовом - ОСОБА_1 відповідно до ст.129 ГПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 123, 129, 130, 232, 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» про визнання майнових прав на об`єкт інвестування - нежитлове приміщення №35 загальною площею 78,50 кв.м., розташоване на відм. -2,700, в осях 2*-6*, А1-Г в Секції 1(Б) об`єкта будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 - відмовити.

2. Зустрічну позовну заяву Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» до ОСОБА_1 про внесення змін до Персонального меморандуму №334 від 11.09.2020р., а саме про: викладення п.1.1. абз.2 в наступній редакції: "Об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б, об`єкта будівництва"; викладення п.8.2. в наступній редакції: "Загальний розмір паю асоційованого члена кооперативу в грошовій формі відповідає сумі коштів в розмірі 485 243 грн 00 коп. в т.ч. ПДВ 20%"; викладення п.8.3. в наступній редакції: "зазначений пай підлягає поверненню кооперативом члену кооперативу у майновій формі, як об`єкт нерухомості відповідно до акта приймання-передачі у вигляді нежитлового приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б вартістю 485 243 грн 00 коп." - задовольнити повністю.

3. Внести зміни до Персонального меморандуму №334 від 11.09.2020р., а саме: викласти п.1.1. абз.2 в наступній редакції: "Об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б, об`єкта будівництва"; викласти п.8.2. в наступній редакції: "Загальний розмір паю асоційованого члена кооперативу в грошовій формі відповідає сумі коштів в розмірі 485 243 грн 00 коп. в т.ч. ПДВ 20%"; викласти п.8.3. в наступній редакції: "Зазначений пай підлягає поверненню кооперативом члену кооперативу у майновій формі, як об`єкт нерухомості відповідно до акта приймання-передачі у вигляді нежитлового приміщення №1 (проектна назва 18-Б), загальною площею 34,1 м.кв., яке розташоване на відмітках - 2700, в осях 2*-5* А1-Б в секції 1Б вартістю 485 243 грн 00 коп.".

4. Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) на користь Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» (65016, м. Одеса, Фонтанська дорога, 30-32, код ЄДРПОУ - 36154654) витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 684 грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення (підписання).

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено 31 травня 2024 р.

Суддя Н.В. Рога