ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"21" травня 2024 р. м. Одеса Справа № 916/29/24

За позовом: заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси (65091, м. Одеса, вул. Головкіна, буд.1, , електронна адреса: ) в інтересах держави в особі Одеської міської ради (65004, м. Одеса, площа Думська, буд.1, код ЄДРПОУ - 26597691, електронна адреса: ); Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, буд.83, , електронна адреса: )

До відповідачів: Управління капітального будівництва Одеської міської ради (65091, м. Одеса, вул. Комітетська, буд.10-А, ); Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТА ДЕВЕЛОП (65048, Одеський р-н, територіальна громада Таїровська, масив 34, буд. 25, )

про визнання недійсним рішення та договору, стягнення

Суддя Рога Н.В.

Секретар с/з Корчевський М.Ю.

Представники сторін:

Від прокуратури: Коломійчук І.О. - на підставі посвідчення;

Від позивачів: не з`явилися;

Від відповідача Управління капітального будівництва Одеської міської ради: не з`явився;

Від відповідача ТОВ ВЕСТА ДЕВЕЛОП: не з`явився.

Суть спору: Заступник керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) ВЕСТА ДЕВЕЛОП про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради, оформлене повідомленням про намір укласти договір з ТОВ ВЕСТА ДЕВЕЛОП, (, масив 34, територіальна громада Таїровська, Одеський район, Одеська обл, 65048), опубліковане 19.07.2023р.

- визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №72-19/П від 30.07.2019, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (, вул. Комітетська, 10-А, м. Одеса, 65091) та ТОВ ВЕСТА ДЕВЕЛОП, (, масив 34, територіальна громада Таїровська, Одеський район, Одеська обл, 65048).

- стягнення з ТОВ ВЕСТА ДЕВЕЛОП (, масив 34, територіальна громада Таїровська, Одеський район, Одеська обл, 65048) на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради (, вул. Комітетська, 10-А, м. Одеса, 65091) 6 731 247 грн 48 коп., а з Управління капітального будівництва Одеської міської ради (, вул. Комітетська, 10-А, м. Одеса, 65091) одержаних ним за рішенням суду коштів у розмірі 6 731 247 грн 48 коп. стягнення в дохід держави.

Ухвалою суду від 05.01.2024р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №916/29/24, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 06.02.2024р.

31 січня 2024р. до суду надійшла заява заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси про зміну предмету позову, відповідно до якої прокурор просить:

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №72-19/П від 30.07.2019, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ ВЕСТА ДЕВЕЛОП;

- визнати недійсною Додаткову угоду №5 від 17.12.2019р. до Договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №72-19 від 30.07.2019р., укладену між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю ВЕСТА ДЕВЕЛОП;

- стягнути з ТОВ ВЕСТА ДЕВЕЛОП на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради 6 731 247 грн 48 коп., а з Управління капітального будівництва Одеської міської ради одержані ним за рішенням суду кошти у розмірі 6 731 247 грн 48 коп. стягнути в дохід держави.

Ухвалою суду від 06.02.2024р. відкладено підготовче засідання на 29.02.2024р. Ухвалою суду від 29.02.2024р. відкладено підготовче засідання на 19.03.2024р. Ухвалою суду від 19.03.2023р. закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті 11.04.2024р. Ухвалою суду від 11.04.2024р. відкладено судове засідання на 02.05.2024р. Ухвалою суду від 02.05.2024р. відкладено судове засідання на 21.05.2024р.

Представник прокуратури у судовому засіданні щодо розгляду справи по суті позовні вимоги підтримує, наполягає на задоволенні позову з підстав, викладених у позовній заяві та заяві про зміну предмету позову.

Позивач - Одеська міська рада, не скористався своїм правом на судовий захист, пояснення до суду не надав.

Позивач - Південний офіс Держаудитслужби, свою позицію щодо позову виклав у поясненнях, що надійшли до суду 22.02.2024р. Згідно заяви, що надійшла до суду 26.02.2024р., позивач просив суд розглядати справу за відсутності свого представника.

Відповідач - Управління капітального будівництва Одеської міської ради, не скористався своїм правом на судовий захист, письмового відзиву на позовну заяву до суду не надав.

Про місце, дату та час судових засідань відповідач повідомлявся судом за місцезнаходженням згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань. Але, судова кореспонденція повернулася до суду не врученою, із відміткою пошти «Адресат відсутній за вказаною адресою».

Відповідач - ТОВ ВЕСТА ДЕВЕЛОП, не скористався своїм правом на судовий захист, письмового відзиву на позовну заяву до суду не надав. Відповідач про місце, дату та час судових засідань повідомлений судом належним чином.

Заступник керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в обгрунтування позову, поданого в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби, зазначив, що Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради 27.06.2019р. в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт «Ремонтно-реставраційні роботи фасадів та покрівель будівель, розташованих в історичній частині м. Одеси. Пам`ятка архітектури місцевого значення, вул. Гоголя, 5» (ідентифікатор публічної закупівлі UA-2019-06-27-000294-a), доступне за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-27-000294-a.

Очікувана вартість предмета закупівлі становила 6 741 800 грн.

Тендерні пропозиції з метою участі у відкритих торгах подано двома суб`єктами господарювання: ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» () з ціновою пропозицією 6 731 800 грн та ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» (код СДРПОУ 35179778) з ціновою пропозицією 6 736 800 грн - що підтверджується формою реєстру отриманих тендерних пропозицій.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради № 45/Т-З від 17.07.2019р. тендерним комітетом встановлено невідповідність документів , наданих у складі пропозиції ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» вимогам тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету протоколом від 27.06.2019р. №45/Т-2, а саме: відсутній документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції та інше.

Таким чином, тендерним комітетом відхилена пропозиція ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону.

Одночасно, тендерним комітетом прийнято протокольне рішення засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради №45/Т-4 від 19.07.2019р. про обрання переможцем торгів ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», тендерна пропозиція із сумою 6 736 800 грн якого відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим у тендерній документації Замовника. У зв`язку з викладеним , 19.07.2019 в електронній системі закупівель сформовано повідомлення про намір укласти договір.

Представник прокуратури зазначає, що надалі між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» укладено Договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №72-19/П від 30.07.2019р.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що ціна Договору становить 6 736 800 грн, у т.ч. ПДВ - 1 22 800 грн, у тому числі:

- на 2019 рік - 6 000 000 грн у т.ч. ПДВ 1 000 000 грн;

- на 2020 рік 736 800 грн, у т.ч. ПДВ 222 800 грн.

Згідно з п. 5.1. Договору термін тривалості виконання робіт на Об`єкті: липень 2019 року грудень 2020 року. Роботи повинні проводитися згідно з Додатком № 2 «Календарний графік виконання робіт».

У подальшому між сторонами укладено Додаткову угоду №5 від 17.12.2019р., згідно з якою перший абзац п. 3.1. статті III. «Ціна Договору» викладено в наступній редакції: «Ціна Договору становить: 6 731 247 грн 48 коп., у т.ч. ПДВ 1 121 874 грн 59 коп.».

Перший абзац п. 5.1. статті V. «Виконання робіт» викладено у наступній редакції: «Термін тривалості виконання робіт на Об`єкті: липень листопад 2019 року».

Пункт 10.1. статті X. «Строк дії договору» викладено у наступній редакції: «Цей Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2019 року та до повного виконання Сторонами взятих на себе зобов`язань».

Також, у новій редакції викладені Додаток №1 «Договірна ціна», Додаток №2 «Календарний графік виконання робіт», Додаток №3 «План фінансування робіт».

Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради за виконання робіт, визначених Договором, на користь ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» відповідно до платіжних доручень від № 1 від 26.09.2019 р. перераховано 2 346 039 грн 36 коп., № 2 від 05.11.2019р. перераховано 1 072 662 грн 03 коп., №3 від 27.11.2019р. - 728 737 грн 84 коп., № 4 від 27.11.2019р. - 2 583 808 грн 25 коп., а усього - 6 731 247 грн 48 коп.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю від 18.12.2019р. за період з 30.07.2019р. по 31.12.2019р. ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» виконало роботи, передбачені Договором №72-19/П від 30.07.2019р., а Управління капітального будівництва Одеської міської ради сплатило за цим Договором виконавцю 6 731 247 грн 48 коп., у тому числі ПДВ 1 121 874 грн 58 коп.

Прокурор зазначає, що за результатами розгляду адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи №46-02/2021 відносно ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» 22.11.2022р. прийнято рішення №65/11 -р/к, згідно з яким підтверджено факт того, що ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛ1ПС» під час участі у закупівлях UA-2019-06-11-000914-Ь, UA-2019-06-27-000294-а вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

У вказаному рішенні адміністративна колегія Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначила, що ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради на закупівлю робіт «Ремонтно- реставраційні роботи фасадів та покрівель будівель, розташованих в історичній частині м. Одеси. Пам`ятка архітектури місцевого значення, вул. Гоголя, 5» (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA -2019- 06-2 7-000294-а).

Прокурор вважає, що узгоджений характер дій ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» указує як на усвідомлення ними їх протиправності (порушення цими діями правил здійснення господарської діяльності), так і на передбачуваність і бажання настання наслідків від них (усунення конкуренції з метою протиправного отримання права на укладення договору).

На підставі зазначеного Рішення прокурор стверджує, що Адміністративна колегія Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, констатувала факт спотворення результатів торгів, проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради із закупівлі робіт: «Ремонтно-реставраційні роботи фасадів та покрівель будівель, розташованих в історичній частині м. Одеси. Пам`ятка архітектури місцевого значення, вул. Гоголя, 5» (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-06-27-000294-а).

У свою чергу, наведені в сукупності обставини свідчать про вчинення ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП » та ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час участі у процедурі закупівлі, проведеної Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради за ідентифікатором закупівлі: UA -2019-06-27-000294-а.

Узгодивши свої поведінку та пропозиції конкурсних торгів, вказані суб`єкти господарювання усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результати проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Прокурор зазначає, що в результаті такої узгодженої поведінки ТОВ «Веста Девелоп» та ТОВ Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» під час участі в торгах не було дотримано принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії й ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.11.2022р. №65/11-р/к ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» у судовому порядку не оскаржувалось.

Порушення ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що полягало у спотворенні результатів проведеного тендеру, прокурор вважає не сумісним із основними засадами цивільного законодавства, оскільки воно є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить і до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України «Про публічні закупівлі», нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі та загалом негативно впливає на економічні процеси у державі та суспільстві.

Через вчинення підприємцем ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі у торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів. Унаслідок цього, замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не завдяки економічній конкуренції, а в результаті узгодженої неконкурентної поведінки.

Таким чином, прокурор дійшов висновку, що дії підприємця ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору із замовником не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а навпаки обмежує розвиток конкуренції у державі

Ураховуючи зазначене прокурор вважає, що в діях ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Прокурор зазначив, що у постанові Верховного Суду від 20.03.2019р. у справі №922/1391/18 викладено правовий висновок щодо застосування ч.3 ст. 228 Цивільного кодексу України в сукупності з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України.

Ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Отже, для правильного вирішення спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою зі сторін і якою мірою виконано зобов`язання, а також з`ясувати наявність наміру (умислу), яка означає, що сторони (сторона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б в однієї зі сторін щодо настання відповідних наслідків.

Питання про те, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, може доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених процесуальним законом. При цьому вирок суду, постановлений у кримінальній справі, не є єдиним та обов`язковим доказом вини.

Враховуючи те, що тендер відбувся за участю в ньому двох учасників - ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» і ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС», які вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених між собою дій, що стосуються спотворення результатів цього тендера, прокурор вважає, що придбання Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради ремонтно-реставраційних робіт фасадів та покрівель будівель, розташованих в історичній частині м. Одеси. Пам`ятка архітектури місцевого значення, вул. Гоголя, 5, відбулося за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками цього тендера її видимості.

Поведінка ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» і ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» під час участі в тендері явно несумісна з добросовісністю та принципами здійснення публічних закупівель. Тому , на думку прокурора, договір, укладений за підсумками тендера, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, підлягає визнанню недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», на підставі ст. ст. 203, 215, 228 Цивільного кодексу України.

Крім того, прокурор зазначив, що згідно з ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, після прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Неправомірна поведінка, що мала місце на стадії проведення процедури закупівлі та прийняття спірного рішення тендерного комітету, не може мати правомірного наслідку - укладення договору.

Отже, недійсність результатів спірної закупівлі свідчить про незаконність укладеного за підсумками її проведення Договору №72-19/П від 30.07.2019р. (аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 07.11.2019р. у справі № 910/16309/18).

Прокурор також зауважив, що згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

До правових наслідків недійсності правочину належить те, що він не створює юридичних наслідків. Окрім цього, законом можуть бути встановлені особливі умови застосування наслідків, визначених в ст. 216 Цивільного кодексу України, або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності правочину, визнаного таким судом, є обов`язковими та не можуть бути проігноровані його сторонами.

Так, згідно з ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України, якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Відповідно до вищевказаних платіжних доручень ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» за спірним договором одержало 6 731 247 грн 48 коп.

Таким чином, прокурор зазначає, що з урахуванням викладеного ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», маючи намір щодо отримання незаконного права на укладення договору з метою одержання прибутку, порушуючи інтереси держави та суспільства, а також інших учасників ринкових відносин, усвідомлюючи протиправність таких дій, їх суперечність інтересам держави і суспільства, прагнучи та свідомо допускаючи настання протиправних наслідків, узяло участь у проведенні конкурентної процедури закупівлі, знівелювавши змагальність у ній, внаслідок чого отримало бюджетні кошти в сумі 6 731 247 грн 48 коп.

Вищенаведене, на думку прокурора, свідчить про наявність у ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» умислу на укладення спірного договору, який суперечить інтересам держави й суспільства, з метою отримання прибутку.

Ураховуючи наявність умислу лише у ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», як сторони оспорюваного договору, прокурор вважає, що одержані ним 6 731 247 грн 48 коп. за цим правочином повинні бути повернуті іншій стороні договору, а отримані нею за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави.

Іншою стороною договору було Управління капітального будівництва Одеської міської ради, яке є виконавчим органом Одеської міської ради.

Так, відповідно до Положення про Управління капітального будівництва Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради №384-VI від 28.02.2011р. є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Пунктом 5 Положення передбачено, що Управління є головним розпорядником бюджетних коштів, що надходять за бюджетними призначеннями для будівництва, реставрації, реконструкції та ремонту муніципального житлового фонду.

Таким чином, прокурор вважає, що кошти на суму 6 731 247 грн 48 коп. повинні бути повернуті Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради, після чого отримані Управлінням за рішенням суду кошти - стягнуті до бюджету держави.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі Одеської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби прокурор зазначив, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

На підставі ч.1, 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист таких інтересів, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді за одночасної наявності двох елементів: порушення або загрози порушення інтересів держави та нездійснення чи неналежного здійснення захисту таких інтересів відповідним суб`єктом владних повноважень, а також у разі його відсутності.

Одним із ключових для застосування норм ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та визначення згаданого елемента є поняття «інтерес держави».

«Інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора із захисту суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Цей позов має на меті комплексний захист інтересів держави, порушених унаслідок прийняття рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради, оформленого повідомленням про намір укласти договір та укладення спірного Договору. Обставини вчинення та наслідки таких діянь для економіки держави свідчать про невідповідність указаних фактів як правовій природі здійснення публічних закупівель у цілому, яка заснована на чесній господарській діяльності учасників тендерів та замовників, так і інтересам держави та суспільства. Зазначені обставини та наслідки передбачають розпорядження бюджетними коштами з недотриманням принципів максимальної економії, ефективності та результативності їх витрачання, які забезпечуються завдяки добросовісній конкуренції суб`єктів господарювання.

Видатками бюджету є кошти, спрямовані на виконання бюджетних програм, передбачених відповідним бюджетом (п. 13 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України).

Прокурор зазначив, що п. 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України визначено, що бюджетна система України функціонує, зокрема, за принципом ефективності та результативності, який означає, що при виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

У свою чергу практична реалізація вказаного принципу бюджетної системи України під час здійснення видатків бюджету досягається завдяки Закону України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Як зазначив прокурор, Одеська міська рада виступає в якості суб`єкта владних повноважень, яка приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяної державі.

В свою чергу, відповідно до п. 1.6. Положення про Управління капітального будівництва Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 384-VI від 28.02.2011 Управління є підзвітним і підконтрольним Одеській міський раді, підпорядкованим її виконавчому комітету, міському голові.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 2 Бюджетного кодексу України бюджети місцевого самоврядування - бюджети сільських, селищних, міських територіальних громад, а також бюджети районів у містах (у разі утворення районних у місті рад).

Згідно з пунктами 4, 5,7,9 ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України до повноважень головного розпорядника розпорядник бюджетних коштів належить:

- затвердження кошторисів розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (плани використання бюджетних коштів одержувачів бюджетних коштів), якщо інше не передбачено законодавством;

- розроблення проектів порядків використання коштів державного бюджету за бюджетними програмами, передбаченими частиною сьомою статті 20 цього Кодексу;

- здійснення управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі;

- здійснення контролю за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів.

У свою чергу, Одеська міська рада, як головний розпорядник коштів місцевого бюджету, уповноважена здійснювати контроль за ефективним витрачанням бюджетних коштів, які виділенні Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради, як розпоряднику бюджетних коштів нижчого рівня.

Таким чином, на думку прокурора, органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Одеська міська рада, як орган, якому підпорядковується відповідна сторона оспорюваного договору, а також, беручи до уваги здійснення міською радою контролю за станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням зобов`язань перед бюджетом.

Крім того, прокурор зазначив, що відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Моніторинг закупівель здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (ч. 1 ст. 8 вказаного Закону).

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів (п.п. 1, 3 п. 3 Положення).

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (абз. абз. 1, 3 пп. 9 п. 4 Положення). Згідно з пп. 20 п. 6 Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушеннями законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Таким чином, на думку прокурора , саме Держаудитслужба наділена повноваженнями щодо здійснення заходів державного фінансового контролю з метою ефективного, законного, результативного використання державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, у тому числі у сфері здійснення публічних закупівель.

Реалізацію повноважень Державної аудиторської служби України на території Одеської області здійснює Південний офіс Держаудитслужби згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016р. № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби»

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23 затверджено Положення про Південний офіс Держаудитслужби, відповідно до якого основним завдання Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі.

Згідно з пп. 18 п. 6 зазначеного Положення Південний офіс Держаудитслужби має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Такими чином, як зазначає прокурор, саме Південний офіс Держаудитслужби наділений повноваженням щодо здійснення заходів державного фінансового контролю з метою ефективного, законного, результативного використання державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, у тому числі у сфері здійснення публічних закупівель на території Одеської області.

Прокурор зазначив, що Малиновська окружна прокуратура міста Одеси на виконання вимог, установлених абз. 4 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» , листом від 30.06.2023 №51-5934вих-23 повідомила Одеську міську раду про існування порушення інтересів держави від укладення договору за наслідками тендера, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з умислу ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП». Зазначеним листом також витребувано відомості щодо вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.

У відповідь Управління капітального будівництва Одеської міської ради листом від 28.07.2023р. № 02-03/384 повідомило окружну прокурору, що оспорюваний договір виконано в повному обсязі, з урахуванням чого визнання повністю виконаного договору недійсним вважає неефективним та недоцільним, оскільки це не призведе до захисту прав і інтересів територіальної громади міста Одеси.

Крім того, прокуратура повторно листом від 07.11.2023р. №51-10035вих-23 повідомила Одеську міську раду про існування порушення інтересів держави від укладення договору за наслідками тендера, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з умислу ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та витребування інформації про вжиті заходи щодо захисту інтересів територіальної громади, в тому числі й звернення до суду про визнання недійним договору №72-19/П від 30.07.2019р., як такого, що суперечить інтересам держави й суспільства з умислу однієї сторони та застосування наслідків недійсності договору. Зазначеним листом також витребувано відомості щодо вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.

Однак, про вжиті Одеською міською радою заходи з захисту порушених інтересів територіальної громади міста Одеси та держави в бюджетній сфер в цілому, інформації не надано .

Крім того, Малиновська окружна прокуратура міста Одеси відповідно до абз. 4 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» листом від 07.11.2023р. № 51-10036 вих-35 повідомила Південний офіс Держаудитслужби про існування порушення інтересів держави від укладення договору за наслідками тендера, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП».

З відповіді Південного офісу Держаудитслужби від 08.12.2023р. № 151531-17/5485-2023 вбачається про те, що Південним офісом Держаудитслужби заходи із захисту порушених інтересів держави в межах повноважень ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», не вживались.

Отже, прокуратура вважає, що органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах (Південний офіс Держаудитслужби), допущено нездійснення необхідного захисту - не пред`явлено до суду позов про визнання недійсними вказаних рішення тендерного комітету та договору як таких, що суперечать інтересам держави з ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», і застосування наслідків недійсності договору.

Одеська міська рада своєї позиції у справі до суду не надала.

Позивач - Південний офіс Держаудитслужби, у своїх поясненнях зазначив, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункти 1, 7 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43).

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частиною 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 14 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено, що моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» I встановлено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав (ч. 2 ст. 8 Закону ).

Оскільки звернення прокуратури до Південного офісу Держаудитслужби та предмет позову стосується процедури закупівлі UA-2019-06-27-000294-а, за результатами якої укладений договір виконаний у повному обсязі, про що свідчить оприлюднений в системі Prozorro звіт про виконання договору про закупівлю, позивач вважає, що підстави для здійснення моніторингу відсутні.

Позивач також зауважив, що закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору (пп. 1 п. 4 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2013р. № 631).

Відповідачі своїм правом на судовий захист не скористалися.

Розглянув матеріали справи, керуючись чинним законодавством України та заслухав пояснення учасників судового процесу, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

У ст.4 ГПК України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Гарантоване ст.55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

В ході розгляду справи судом встановлено, що Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради 27.06.2019р. в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт «Ремонтно-реставраційні роботи фасадів та покрівель будівель, розташованих в історичній частині м. Одеси. Пам`ятка архітектури місцевого значення, вул. Гоголя, 5» (ідентифікатор публічної закупівлі UA-2019-06-27-000294-a), доступне за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-27-000294-a.

Очікувана вартість предмета закупівлі становила 6 741 800 грн.

Тендерні пропозиції з метою участі у відкритих торгах подано двома суб`єктами господарювання: ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» () з ціновою пропозицією 6 731 800 грн та ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» (код СДРПОУ 35179778) з ціновою пропозицією 6 736 800 грн - що підтверджується формою реєстру отриманих тендерних пропозицій.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради № 45/Т-З від 17.07.2019р. тендерним комітетом встановлено невідповідність документів , наданих у складі пропозиції ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» вимогам тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету протоколом від 27.06.2019р. №45/Т-2, а саме: відсутній документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції та інше.

Таким чином, тендерним комітетом відхилена пропозиція ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону.

Одночасно, тендерним комітетом прийнято протокольне рішення засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради №45/Т-4 від 19.07.2019р. про обрання переможцем торгів ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», тендерна пропозиція із сумою 6 736 800 грн якого відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим у тендерній документації Замовника. У зв`язку з викладеним, 19.07.2019 в електронній системі закупівель сформовано повідомлення про намір укласти договір.

Надалі між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» укладено Договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №72-19/П від 30.07.2019р.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що ціна Договору становить 6 736 800 грн, у т.ч. ПДВ - 1 22 800 грн, у тому числі:

- на 2019 рік - 6 000 000 грн у т.ч. ПДВ 1 000 000 грн;

- на 2020 рік 736 800 грн, у т.ч. ПДВ 222 800 грн.

Згідно з п. 5.1. Договору термін тривалості виконання робіт на Об`єкті: липень 2019 року грудень 2020 року. Роботи повинні проводитися згідно з Додатком № 2 «Календарний графік виконання робіт».

У подальшому між сторонами укладено Додаткову угоду №5 від 17.12.2019р., згідно з якою перший абзац п. 3.1. статті III. «Ціна Договору» викладено в наступній редакції: «Ціна Договору становить: 6 731 247 грн 48 коп., у т.ч. ПДВ 1 121 874 грн 59 коп.».

Перший абзац п. 5.1. статті V. «Виконання робіт» викладено у наступній редакції: «Термін тривалості виконання робіт на Об`єкті: липень листопад 2019 року».

Пункт 10.1. статті X. «Строк дії договору» викладено у наступній редакції: «Цей Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2019 року та до повного виконання Сторонами взятих на себе зобов`язань».

Також, у новій редакції викладені Додаток №1 «Договірна ціна», Додаток №2 «Календарний графік виконання робіт», Додаток №3 «План фінансування робіт».

Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради за виконання робіт, визначених Договором, на користь ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» відповідно до платіжних доручень від № 1 від 26.09.2019 р. перераховано 2 346 039 грн 36 коп., № 2 від 05.11.2019р. перераховано 1 072 662 грн 03 коп., №3 від 27.11.2019р. - 728 737 грн 84 коп., № 4 від 27.11.2019р. - 2 583 808 грн 25 коп., а усього - 6 731 247 грн 48 коп.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю від 18.12.2019р. за період з 30.07.2019р. по 31.12.2019р. ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» виконало роботи, передбачені Договором №72-19/П від 30.07.2019р., а Управління капітального будівництва Одеської міської ради сплатило за цим Договором виконавцю 6 731 247 грн 48 коп., у тому числі ПДВ 1 121 874 грн 58 коп.

За результатами розгляду адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи №46-02/2021 відносно ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» 22.11.2022р. прийнято рішення №65/11 -р/к, згідно з яким підтверджено факт того, що ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛ1ПС» під час участі у закупівлях UA-2019-06-11-000914-Ь, UA-2019-06-27-000294-а вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

У вказаному рішенні адміністративна колегія Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначила, що ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради на закупівлю робіт «Ремонтно- реставраційні роботи фасадів та покрівель будівель, розташованих в історичній частині м. Одеси. Пам`ятка архітектури місцевого значення, вул. Гоголя, 5» (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA -2019- 06-2 7-000294-а).

Прокурор вважає, що узгоджений характер дій ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «Південна Будівельна компанія «ЕКЛІПС» указує як на усвідомлення ними їх протиправності (порушення цими діями правил здійснення господарської діяльності), так і на передбачуваність і бажання настання наслідків від них (усунення конкуренції з метою протиправного отримання права на укладення договору).

На підставі зазначеного Рішення прокурор стверджує, що Адміністративна колегія Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, констатувала факт спотворення результатів торгів, проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради із закупівлі робіт: «Ремонтно-реставраційні роботи фасадів та покрівель будівель, розташованих в історичній частині м. Одеси. Пам`ятка архітектури місцевого значення, вул. Гоголя, 5» (ідентифікатор закупівлі № UA -2019-06-27-000294-а).

Враховуючи наявність Рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.11.2022р. №65/11 -р/к у справі №46-02/2021 та викладені у ньому висновки, виходячи з положень Закону України «Про публічні закупівлі» та ст.ст.203, 215, ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України , заступник керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, ТОВ ВЕСТА ДЕВЕЛОП про: визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №72-19/П від 30.07.2019, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ ВЕСТА ДЕВЕЛОП, а також стягнення з ТОВ ВЕСТА ДЕВЕЛОП на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради 6 731 247 грн 48 коп., а з Управління капітального будівництва Одеської міської ради одержаних ним за рішенням суду коштів у розмірі 6 731 247 грн 48 коп. стягнення в дохід держави.

Суд вважає за необхідне зауважити, що положення ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права, як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Цивільний кодекс України визначає правочин як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; шляхом укладання правочинів суб`єкти цивільних відносин реалізують свої правомочності, суб`єктивні цивільні права за допомогою передачі цих прав іншим учасникам.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1- 3 , 5 та 6 ст.203 Цивільного кодексу України. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття "заінтересована особа" такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Особа, яка звертається до суду з позовом про визнання недійсним договору (чи його окремих положень), повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів, а саме: має довести, що її права та законні інтереси як заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваним договором і в результаті визнання його (чи його окремих положень) недійсним майнові права заінтересованої особи буде захищено та відновлено.

Звертаючись до суду з відповідним позовом, позивач самостійно визначає предмет, підстави позову, обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, зазначає суб`єктний склад у судовому процесі. Позовом є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову. Предметом позову як вимоги про захист порушеного або оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу є спосіб захисту цього права чи інтересу. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності та характеру спірних правовідносин між сторонами, суб`єктний склад цих конкретних спірних правовідносин, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку.

Верховний Суд у постанові від 26.01.2022р. у справі №917/2041/20 зазначив, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Адже, рішенням суду має вирішуватись питання про захист визначених, конкретних прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських правовідносин, а не ілюзорних та абстрактних, тобто ним мають усуватись перешкоди, які виникли на шляху здійснення особою, яка звернулася з позовом, свого права.

Під час розгляду справи суд має перевірити вищевказане у розрізі доводів та доказів як позивачів так і відповідачів, з огляду на тягар доказування, ураховуючи принцип змагальності та диспозитивності, завдань господарського судочинства в цілому.

Слід також зауважити, що Верховний Суд у своїх постановах неодноразово наголошував, що оцінюючи належність обраного позивачем (прокурором) способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

При цьому, склад відповідачів визначається прокурором самостійно в кожному конкретному випадку залежно від характеру спірних правовідносин, змісту порушених прав та інтересів держави, суб`єктів, які мають здійснювати захист цих прав та інтересів у відповідній сфері, обраного прокурором способу захисту останніх, який повинен бути ефективним та спрямованим на повне поновлення порушеного або оспорюваного права (тобто не має потребувати додаткового звернення з іншими вимогами до учасників спірних правовідносин) тощо (аналогічний висновок викладено в постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2023р. у справі №633/408/18, від 08.11.2023р. у справі №607/15052/16-ц ).

Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021р. у справі № 916/1415/19, від 02.02.2021р. у справі №925/642/19, від 06.04.2021р. у справі № 910/10011/19, від 22.06.2021р. у справі №200/606/18, від 02.11.2021р. у справі № 925/1351/19, від 25.01.2022р. у справі №143/591/20, від 23.11.2021р. у справі №359/3373/16-ц, від 06.07.2022р. у справі № 914/2618/16 ).

Як вбачається з тексту позовної заяви та пояснень представника прокуратури прокурор фактично просить застосувати такий спосіб захисту прав держави як одностороння реституція, що не передбачено нормами законодавства України, тоді як стягнення з відповідача- ТОВ ВЕСТА ДЕВЕЛОП на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради, грошових коштів, є помилковим, оскільки не відповідає положенням ГПК України в частині особи, яка має право вимоги позивача до особи, яка є боржником.

Об`єднана палата Верховного Суду у постанові від 15.03.2024р. у справі №904/192/22 погодилася з висновком судів попередніх інстанцій в тій частині, що застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину на користь позивача (Міністерства) при застосуванні запропонованої прокурором процесуальної конструкції, коли грошові кошти стягуються з відповідача-2 на користь відповідача-1, є помилковим, оскільки не відповідає положенням ГПК України, позаяк для захисту інтересів держави нераціонально та неефективно витрачені кошти повинні повертатися (стягуватися) саме на користь держави.

Частиною 1 ст.216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Дійсно, двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто , при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 23.09.2021р. у справі № 904/1907/15).

Відповідно до ст.ст. 215, 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога має бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.01.2020р. у справі №761/26815/17 викладено висновок про те, що недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. За своєю суттю ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим.

У постанові від 15.03.2024р. у справі №904/192/22 Об`єднана Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що застосування наслідків недійсності правочину на користь позивача, який не є стороною оспорюваного договору, наразі неможливе при застосуванні процесуальної конструкції, запропонованої прокурором, оскільки кошти підлягають стягненню з одного відповідача на користь іншого як іншої сторони оспорюваного правочину, і, як наслідок, вказана одностороння реституція не відповідає положенням чинного законодавства, адже для захисту інтересів держави нераціонально та неефективно витрачені бюджетні кошти мають повертатися (стягуватися) саме на користь держави в особі уповноваженого органу як головного розпорядника бюджетних коштів, тобто на користь державного бюджету.

При цьому, слід зауважити, що прокурором вказану позовну вимогу пред`явлено в інтересах відповідача - Управління капітального будівництва Одеської міської ради поза відносинами представництва інтересів держави, тобто всупереч положенням ч.ч. 3, 4 ст.53 ГПК України, за змістом яких прокурор у визначених законом випадках має звертатися до суду виключно в інтересах держави в особі уповноваженого державного органу чи органу місцевого самоврядування як суб`єктів владних повноважень.

У постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 26.05.2023 р. у справі № 905/77/21 зроблено висновок щодо застосування норм ч. 3 ст. 215, ч.ч. 1, 2 ст.216 Цивільного кодексу України, згідно з яким позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Оскільки обрання прокурором неналежного або неефективного способу захисту прав позивачів є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову незалежно від інших встановлених судом обставин ( постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021р. у справі №916/1415/19 , від 02.02.2021р. у справі № 925/642/19, від 06.04.2021р. у справі № 910/10011/19, від 22.06.2021р. у справі №200/606/18, від 23.11.2021р. у справі № 359/3373/16-ц), що в свою чергу виключає як необхідність надання судом оцінки будь-яким іншим аргументам , так і необхідність подальшого дослідження підстав для визнання недійсним Договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №72-19/П від 30.07.2019, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ ВЕСТА ДЕВЕЛОП, як оспорюваного правочину чи для встановлення його вірогідної нікчемності.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини , сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 232, 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТА ДЕВЕЛОП про визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №72-19/П від 30.07.2019, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю ВЕСТА ДЕВЕЛОП; визнання недійсною додаткової угоди №5 від 17.12.2019р. до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №72-19 від 30.07.2019р., укладеної між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю ВЕСТА ДЕВЕЛОП; про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю ВЕСТА ДЕВЕЛОП на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради 6 731 247 грн 48 коп., а з Управління капітального будівництва Одеської міської ради одержаних ним за рішенням суду коштів у розмірі 6 731 247 грн 48 коп. стягнення в дохід держави відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення (підписання).

Повний текст рішення складено 31 травня 2024 р.

Суддя Н.В. Рога