ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" травня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/5677/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Сулімовської М.Б., за участю секретаря судового засідання Толкунової М.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" (, 19001, Черкаська область, м. Канів, вул. Енергетиків, буд.116А)

до відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (, 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" (, 04112, м.Київ, вул. І.Сікорського, 8, корпус А, офіс 20)

про визнання недійсним рішення

за участю представників учасників справи:

від позивача: Татаринов Олександр

від відповідача: Фінєєв Денис

від третьої особи: не з`явився

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом до відповідача Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Ухвалою від 22.01.2024 відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання, запропоновано сторонам надати заяви по суті справи, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача та вирішено інші процесуальні питання.

02.02.2024 відповідачем подано відзив на позовну заяву.

У судовому засіданні 28.02.2024 господарський оголосив перерву до 21.03.2024.

Ухвалою від 21.03.2024 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 22.04.2024, закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті в судовому засіданні на 04.04.2024.

У судовому засіданні 04.04.2024 господарський суд оголосив перерву до 24.04.2024.

У судовому засіданні 24.04.2024 господарський суд, з урахуванням положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, постановив розглянути справу у розумні строки та оголосив перерву до 09.05.2024.

В судове засідання з`явились представники позивача та відповідача.

Третя особа явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечила, про дату, час і місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Представник позивача підтримав позовні вимоги та просить їх задовольнити.

Відповідач проти позову заперечив, вважає його необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 09.05.2024, на підставі ст.240 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

в с т а н о в и в:

28.11.2017 Адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла Розпорядження №68-р "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", справа №1-26.206/68-2017, відносно Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" та Публічного акціонерного товариства "Дніпро-СГЕМ" у зв`язку з наявністю у їх діях ознак трьох правопорушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 № 23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 07.05.2020 № 5-рп), 01.06.2020 припинено Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України шляхом приєднання до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України визначено правонаступником усіх майнових прав та обов`язків Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

03.06.2020 змінено найменування юридичної особи - Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. Отже, правонаступником Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Рішенням Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 №65/68-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро-СГЕМ" визнані антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель, що є порушеннями, передбаченими п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Означеним рішенням, зокрема, вирішено:

1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель httрs://ргоzоrrо.gоv.uа відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-07-000254-c).

2. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, вирішено накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

4. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015: 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель httрs://рюzоrго.gоv.uа відповідно до ідентифікатору закупівлі UA- 2017-07-24-000998-b).

5. За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, вирішено накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

7. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на закупівлю послуги ДК 021:2015:50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua відповідно до ідентифікатору закупівлі UA-2017-08-04-000081-а).

8. За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, вирішено накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" штраф у розмірі 68000,00 гривень.

Спірне рішення мотивоване тим, що за результатами розгляду справи № 1-26.206/68-2017 встановлено, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, узгодили свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у зазначених торгах.

Позивач, не погоджуючись з висновками Відділення, вважає, що наявні підстави для визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 №65/68-р/к (тобто в частині, що стосується позивача), оскільки при прийнятті вказаного рішення Відділенням не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечив з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення останній діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Третя особа правом на подання заяви по суті справи не скористалась, пояснення не надала.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, керуючись принципом верховенства права та права на судовий захист, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Між учасниками справи виникли правовідносини, пов`язані з захистом економічної конкуренції, що регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції" та ін.

У відповідності до частини 1 статті 25 Господарського кодексу України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Зазначене кореспондує законодавчій нормі статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Держава, згідно з частиною 3 статті 42 Конституції України, забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Як визначено у статті 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики", розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки є однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері.

Наведене дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Добросовісна конкуренція є одним із принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

За приписами ст.3 Закону, одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Згідно зі статтею 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України "Про Антимонопольний комітет України" та "Про захист економічної конкуренції" кваліфікація дій суб`єктів господарювання, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.

Таке визначення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади знайшло своє відображення також і в постановах Верховного Суду, зокрема від 30.01.2020 у справі №910/14949/18, від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

В п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

В свою чергу, змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

При цьому суд зауважує, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, від 17.08.2021 у справі № 910/14949/18.

Згідно з ч.1 ст.35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Частиною 1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі №910/1668/19 вказав про порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У постановах від 26.01.2021 у справі №910/2576/20, від 08.04.2021 у справі №916/191/20, від 08.07.2021 у справі №914/938/20, від 28.05.2020 у справі №910/1490/19 Верховний Суд дійшов висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції", оскільки така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". (постанова Верховного Суду від 05.08.2019 у справі №922/2512/18).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (постанови Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, від 21.01.2021 у справі №917/1983/19, від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20).

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанови Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20 та від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).

Як вже зазначалось вище, при розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Розглядаючи позов про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку позивача, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення Антимонопольного комітету України недійсним. Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 26.09.2019 у справі № 907/384/18.

Так, предметом позову у справі є вимоги позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" до відповідача про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 №65/68-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача.

Як слідує з оскаржуваного рішення, розпорядженням Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділеня Антимонопольного комітету України від 28.11.2017 №68-р розпочато розгляд справи №1-26.206/68-2017 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" та Публічним акціонерним товариство "Дніпро-СГЕМ" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" відповідно до ідентифікаторів закупівель UA-2017-06-07-000254-c, UA- 2017-07-24-000998-b, UA-2017-08-04-000081-а.

Відповідачами у справі є:

-Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" (ідентифікаційний код юридичної особи 30941791, місцезнаходження згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 19001, Черкаська область, м.Канів, вул.Енергетиків, 116А).

Відповідно до відомостей ЄДР, основним видом діяльності відповідача-1 є установлення та монтаж машин і устаткування (код КВЕД 33.20).

-Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (ТОВ "Дніпро-СГЕМ") (ідентифікаційний код юридичної особи 14183323, місцезнаходження згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 04112, м.Київ, вул.Ігоря Сікорського, 8 оф.20).

Відповідно до відомостей ЄДР, основним видом діяльності відповідача-2 є установлення та монтаж машин і устаткування (код КВЕД 33.20).

Згідно з даними, зазначеними в ЄДР, ТОВ "Дніпро-СГЕМ" є правонаступником Приватного акціонерного товариства "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (ідентифікаційний код юридичної особи 14183323), щодо якого 01.10.2019 проведено державну реєстрацію припинення юридичної особи у зв`язку з реорганізацією.

До цього, а саме 08.11.2017, відбулася зміна організаційно-правової форми юридичної особи з публічного акціонерного товариства на приватне акціонерне товариство.

Так, відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - ВП "ЮУАЕС" ДП "НАЕК "Енергоагом") проведено відкриті торги на закупівлю послуг - ДК 021 :2015: 5071 0000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-07-000254-c) (далі - Торги 1). Конкретна назва предмета закупівлі: Поточний ремонт гідроагрегата cт.№22 Ташлицької ГАЕС. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 1489998,80 грн.

Відповідно до відомостей, зазначених у системі електронних закупівель Рrozorro, пропозиції подали такі учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" (з первинною та остаточною пропозицією 1487100,95 грн.) і ПАТ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (з первинною та остаточною пропозицією 1430551,10 грн.).

Згідно з протоколом від 26.06.2017 №ПТ.1500.Ц.020 розгляду тендерних пропозицій по процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг ДК 021:2015 - 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (Поточний ремонт гідроагрегата ст.№22 Ташлицької ГАЕС), переможцем Торгів 1 визнано Публічне акціонерне товариство "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (далі - ПАТ "Дніпро-СГЕМ") та укладено договір на поточний ремонт гідроагрегату ст.№2 Ташлицької ГАЕС від 12.07.2017 №02/17ТГАЕС на суму 1716661,32 гривня (з ПДВ).

Також, ВП "ЮУАЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" проведено відкриті торги на закупівлю послуг - ДК 021:2015: 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-24-000998-b) (далі - Торги 2). Конкретна назва предмета закупівлі: ДК 021:2015 - 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель. (Поточний ремонт гідроагрегатів №1, 2 Олександрівської ГЕС). Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 1240792,69 грн.

Відповідно до відомостей, зазначених у системі електронних закупівель Рrozorro, пропозиції подали такі учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" (з первинною та остаточною пропозицією 1238129,50 грн.) і ПАТ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (з первинною та остаточною пропозицією 1181101,60 грн.).

Згідно з протоколом від 15.08.2017 №ПТ.1500.Ц.023 розгляду тендерних пропозицій по процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг ДК 021 :2015 - 5071 0000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (Поточний ремонт гідроагрегатів №1, 2 Олександрівської ГЕС) переможцем Торгів 2 визнано ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та укладено договір на поточний ремонт гідроагрегатів №1, 2 Олександрівської ГЕС від 27.08.2017 №03/17 ОГЕС на суму 1417321,92 гривня (з ПДВ).

Крім того, ВП "ЮУАЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" проведено відкриті торги на закупівлю послуг - ДК 021:2015: 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://pгozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-04-000081-a) (далі - Торги 3). Конкретна назва предмета закупівлі: ДК 021 :2015 - 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель. (Поточний ремонт гідроагрегата ст.№1 Ташлицької ГАЕС). Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 1384023,34 грн.

Відповідно до відомостей, зазначених у системі електронних закупівель Рrozorro, пропозиції подали такі учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" (з первинною 1376469,70 грн. та остаточною 1336469,70 грн. пропозиціями) і ПАТ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (з первинною 1343852,21 грн. та остаточною 1300472,21 грн. пропозиціями).

Згідно з протоколом від 29.08.2017 №ПТ.1500.Ц.024 розгляду тендерних пропозицій по процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг ДК 021 :2015 - 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (Поточний ремонт гідроагрегата ст.№1 Ташлицької ГАЕС) переможцем Торгів 3 визнано ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та укладено договір на поточний ремонт гідроагрегату ст.№1 Ташлицької ГАЕС від 11.09.2017 № 04/17 ТГАЕС на суму 1560556,65 гривень (з ПДВ).

За результатами аналізу матеріалів, розміщених в електронній системи закупівель Рrozorro щодо Торгів, та отриманої під час розгляду справи інформації виявлені факти, які свідчать, що відповідачі узгоджували свою поведінку під час підготовки тендерних пропозицій та участі в Торгах.

Зокрема, у підтвердження факту антиконкурентних узгоджених дій в рішенні відповідач посилається, зокрема, на пов`язаність відповідачів через трудові, господарські, в тому числі орендні, та фінансові відносини.

Зазначено, що ТОВ "Канів-СГЕМ", приймаючи участь у Торгах 1, 2, у складі тендерних пропозицій в електронних файлах "7 право підпису.рdf", "7 1 право підпису.рdf" та "7 зм статуту наказ Білий.рdf" подало скановані копії документів, які свідчать про наявність відносин між ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ".

Так, відповідно до змін до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ", затверджених Загальними зборами учасників (протокол від 10.07.2015 № 2015-1), які є невід`ємною частиною статуту ТОВ "Канів-СГЕМ", затвердженого Загальними зборами учасників (протокол від 04.04.2014 №01/2014), його учасниками є: ПАТ "Дніпро-СГЕМ" з часткою 10% у статутному капіталі; ОСОБА_1 з часткою 0,68% у статутному капіталі; ОСОБА_2 з часткою 0,98% у статутному капіталі; ОСОБА_3 з часткою 88,34% у статутному капіталі.

Згідно з наказом від 03.07.2000 №1, ОСОБА_3 з 03.07.2000 призначено директором ТОВ "Канів-СГЕМ".

З інформації, зазначеної в протоколі Загальних зборів учасників ТОВ "Канів-СГЕМ" від 16.04.2014 №1/2014, копія якого міститься в ЄДР, установлено, що ОСОБА_2 обрано головою Загальних зборів, ОСОБА_3 - секретарем.

Як свідчать документи, подані відповідачем 1 у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах, ОСОБА_2 є головним бухгалтером ТОВ "Канів-СГЕМ".

Відповідно до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" (у новій редакції), затвердженого Загальними зборами учасників ТОВ "Канів-СГЕМ" (протокол від 16.04.2014 №1/2014), копія якого міститься в ЄДР, директор є його одноособовим виконавчим органом, здійснює керівництво поточною діяльністю та підзвітний Загальним зборам учасників.

Учасники ТОВ "Канів-СГЕМ" згідно зі статутом мають право приймати участь у його управлінні; брати участь у розподілі прибутку та одержувати його частку (дивіденди); отримувати інформацію про діяльність ТОВ "Канів-СГЕМ", у тому числі знайомитися з його бухгалтерськими звітами та іншою документацією тощо.

Отже, ПАТ "Дніпро-СГЕМ", як один із засновників (учасників) ТОВ "Канів-СГЕМ" у період проведення Торгів, мало право безпосередньо на ознайомлення з його бухгалтерськими звітами та іншою документацією, а тому було обізнане щодо ведення ТОВ "Канів-СГЕМ" господарської діяльності та ії фінансових результатів.

ПАТ "Дніпро-СГЕМ", приймаючи участь у Торгах, у складі тендерних пропозицій в електронних файлах "7_Підтвердження повноважень.рdf" та "7 Підтвердження повноважень.рdf" подало скановані копії виписки з протоколу Загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" від 23.04.2014 №22. Копія цього ж протоколу міститься в ЄДР, з якого встановлено, що ОСОБА_3 обрано до складу Наглядової ради ПАТ "Дніпро-СГЕМ", ОСОБА_2 - до складу Ревізійної комісії ПАТ "Дніпро-СГЕМ". Головуючий Загальних зборів - ОСОБА_3

ТОВ "Дніпро-СГЕМ" листом від 14.04.2023 №68 та ТОВ "Канів-СГЕМ" листом від 20.04.2023 №33 надали відомості щодо володіння ОСОБА_3 та ОСОБА_2 цінними паперами (далі - ЦП) ПАТ "Дніпро-СГЕМ" на дату проведення Торгів, відповідно до яких на дати оголошення Торгів ОСОБА_3 , перебуваючи у складі Наглядової ради ПАТ "Дніпро-СГЕМ", не володів ЦП ПАТ "Дніпро-СГЕМ", ОСОБА_2 , перебуваючи у складі Ревізійної комісії ПАТ "Дніпро-СГЕМ", володіла 82 ЦП ПАТ "Дніпро-СГЕМ", що складає 0,0085% його статутного капіталу.

Виходячи із компетенцій Наглядової ради та Ревізійної комісії акціонерного товариства, визначених положеннями Закону України "Про господарські товариства" в редакції, чинній у період проведення Торгів, ОСОБА_3 у складі Наглядової ради ПАТ "Дніпро-СГЕМ" контролював і регулював діяльність виконавчого органу ПАТ "Дніпро-СГЕМ", ОСОБА_2 у складі Ревізійної комісії ПАТ "Дніпро-СГЕМ" здійснювала контроль за фінансово-господарською діяльністю правління ПАТ "Дніпро-СГЕМ".

Отже, ТОВ "Канів-СГЕМ" через ОСОБА_3 , який у період проведення Торгів був одним із його засновникш (учасників), кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та керівником, та ОСОБА_2 , яка у період проведення Торгів була однією із його засновників (учасників), представником та головним бухгалтером, було обізнане щодо ведення ПАТ "Дніпро-СГЕМ" господарської діяльності та її фінансових результатів.

Таким чином, ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Канів-СГЕМ" у період проведення Торгів були обізнані щодо господарської діяльності один одного, її фінансових результатів та фінансових можливостей кожного з них.

Відповідно до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Канів-СГЕМ" (у новій редакції), затвердженого Загальними зборами учасників (протокол від 16.04.2014 №1/2014), ТОВ "Канів-СГЕМ" створене, зокрема, для провадження в Україні підприємницької діяльності з метою одержання прибутку та задоволення на цій основі соціально-економічних інтересів його учасників і членів трудового колективу.

Згідно зі статутом Публічного акціонерного товариства "Дніпро- Спецгідроенергомонтаж» (у новій редакції), затвердженим рішенням Зборів акціонерів від 17.03.2011 №20, головною метою діяльності ПАТ "Дніпро-СГЕМ" є досягнення максимального прибутку для задоволення інтересів виробництва, акціонерів, економічних та соціальних потреб його працівників.

За наведеного відповідачем зроблено висновок, що ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Канів-СГЕМ" зацікавлені, насамперед, у досягненні економічних результатів обома підприємствами та отриманні ними максимального прибутку від здійснення господарської діяльності.

Таким чином, основою для відносин між відповідачами є не конкуренція, а співпраця, направлена на досягнення взаємовигідного результату та прибутку від здійснення підприємництва та, зокрема, від прийняття участі у процедурах публічних закупівель.

Крім цього, у додатку до листа від 26.11.2021 №22300-0604-8/71576 Головним управлінням Пенсійного фонду України в Черкаській області надано інформацію щодо трудових відносин застрахованих осіб з ТОВ "Канів-СГЕМ" та іншими страхувальниками протягом 2016-2017 років.

Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві у додатку до листа від 29.11.2021 №2600-0705-5/189196 надано перелік застрахованих осіб, які протягом 2016-2017 років перебували у трудових відносинах з ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" та одночасно з іншими страхувальниками.

Ця ж інформація підтверджена Головним управлінням ДПС у м. Києві (далі - ГУ ДПС у м. Києві) та Головним управлінням ДПС у Черкаській області (далі - ГУ ДПС У Черкаській області) у додатках до листів від 24.11.2021 №251916/5/26-15-12-07-19 та від 29.11.2021 №29994/5/23-00-12-0115.

З наданої інформації вбачається, що одні й ті ж фізичні особи протягом 2016-2017 років почергово перебували у трудових відносинах з ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ".

За наведеного відповідачем зроблено висновок, що незважаючи на різне територіальне розташування ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" (м. Київ) та ТОВ "Канів - СГЕМ" (м. Канів Черкаської обл.), їх працівники почергово мали трудові відносини, в тому числі за цивільно-правовими договорами, з кожним із них. Обмін кваліфікованими працівниками вказує на наявність ділових відносин, тісну співпрацю між відповідачами, можливість постійно спілкуватися, маючи спільних працівників.

Також, у додатках до листів від 24.11.2021 №51916/5/26-15-12-07-19 та від 29.11.2021 № 9994/5/23-00-12-0115 ГУ ДПС у м. Києві та ГУ ДПС у Черкаській області, відповідно, надали копії електронних звітів форму № 1 ДФ "Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку" ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Канів-СГЕМ" за I-lV квартали 2016-2017 років, інформація з яких свідчить про те, що відповідачі протягом 2016-2017 років придбавали товар та/або отримували послуги в одних і тих же самозайнятих осіб: ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 ; ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 .

Згідно з даними ЄДР, місцезнаходженням фізичних осіб-підприємців ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є м. Канів Черкаської обл., ОСОБА_5 - м. Київ.

Як зазначив відповідач у спірному рішенні, незважаючи на різне територіальне розташування ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" (м. Київ) та ТОВ "Канів-СГЕМ" (м. Канів Черкаської обл.), ними придбавалися товари та/або отримувалися послуги в одних суб`єктів господарювання, що свідчить про обмін між ними інформацією, наявність ділових відносин та тісну співпрацю, а отже відповідач 1 та відповідач 2 не могли бути не обізнані з діяльністю один одного.

Крім того, ГУ ДПС у м. Києві та ГУ ДПС у Черкаській області у додатках до листів від 24.11.2021 №51916/5/26-15-12-07-19 та від 29.11.2021 №9994/5/23-00-12-0115, відповідно, надали витяги з єдиного реєстру виданих та отриманих податкових накладних ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Канів-СГЕМ" за 2016-2017 роки. Аналіз інформації, зазначеної у цих витягах, свідчить про наявність господарських відносин між відповідачами у цей період.

Також, серед іншого, ТОВ "Канів-СГЕМ" сплатило ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ": у 2016 році за послуги генпідрядника згідно з умовами договору 477579,59 гривень; у 2017 році за послуги генпідрядника згідно з умовами договору 2067170,45 гривень.

Наявність господарських відносин між відповідачами підтверджується також виписками з рахунків, наданими банківськими установами: Акціонерним товариством "Банк Січ" (лист від 12.01.2022 №246/О6-І-БТ); Акціонерним товариством "Райффайзен Банк" (лист від 29.12.2021 № 81-15-9/14600-БТ); Акціонерним товариством "Укрсиббанк" (лист від 31.12.2021 №57-2/11/98 БТ); Акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України" (лист від 29.12.2021 №БТ/О022801/6377-21).

Окрім цього, ТОВ "Канів-СГЕМ", приймаючи участь у процедурі закупівлі за ідентифікатором UA-2017-06-30-000341-c (не є предметом розгляду цієї справи), у файлі "КанівСГЕМ1.pdf" подало сканкопію документу від 07.07.2017 стосовно досвіду виконання аналогічних робіт, в якому зазначило, що відповідно до договору від 08.02.2008 №18/ПК, укладеному з ПАТ "Дніпро-СГЕМ", у 2016-2017 роках виконувало капітальні ремонти обладнання Канівської ГЕС.

У зв`язку з цим відповідач дійшов висновку, що вказані обставини свідчать про те, що ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ", маючи господарські відносини протягом 2016-2017 років, у тому числі під час проведення Торгів, не конкурували один з одним, а співпрацювали між собою.

Серед господарських відносин між ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ (ПрАТ) "Дніпро СГЕМ" мали місце відносини щодо оренди ТОВ "Канів-СГЕМ" нерухомого майна у ПАТ "Дніпро-СГЕМ" у м. Канів Черкаської області.

Так, ТОВ "Канів-СГЕМ" сплатило ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ": у 2016 році за оренду адміністративно-промислового комплексу в м. Канів згідно з договором від 01.01.2016 №КК-l 65500,00 гривень; у 2017 році за оренду адміністративно-промислового комплексу в м. Канів згідно з договором від 01.01.2017 № КК-l/2017 80500 гривень.

ТОВ "Канів-СГЕМ" листом від 20.04.2023 №33 та ТОВ "Дніпро-СГЕМ" листом від 14.04.2023 №68 надали копії договорів оренди від 01.01.2016 №КК-І адміністративно-виробничого майнового комплексу (окремо визначеного нерухомого майна) та від 01.01.2017 №КК-l/2017 адміністративно-виробничого майнового комплексу (окремо визначеного нерухомого майна).

Згідно з цими договорами, ТОВ "Канів-СГЕМ" протягом 2016-2017 років орендувало у ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" індивідуально визначене нерухоме майно - адміністративно-виробничий майновий комплекс, розміщене за адресою: Черкаська обл., м. Канів, вул. Леніна, 182-3, у тому числі основне приміщення, що складається з майстерні металообробки, центрального складу, адміністративно-офісних приміщень, конференц-залу, виробничого цеху з прибудовами, гаражу із фарбувальною камерою, авторемонтних майстерень із побутовим приміщенням, електромайстерні, критого складу на 3 відсіки, складу паливно-мастильних матеріалів та прохідної.

З інформації, наведеної у зазначених договорах, встановлено, що вказане майно належить ПАТ (ПрАТ) "Дніпро-СГЕМ" на праві приватної власності, що посвідчується Свідоцтвом на право власності № 35, виданим Канівською міською радою 11.07.2001.

Листом від 14.04.2023 №68 ТОВ "Дніпро-СГЕМ" повідомило, що зазначене у договорах майно ним не використовується, крім як для зберігання кадрового архіву, який обслуговується двома співробітниками, оскільки такий архів є значним по обсягу (зберігає кадрові справи з початку 1990-х років) та його переміщення є недоцільним. На базі цих приміщень ТОВ "Дніпро-СГЕМ" не здійснювало жодної комерційної та управлінської діяльності.

Наведена інформація свідчить про наявність ділових відносин, співпрацю між відповідачами.

З інформації, отриманої від АТ "Райффайзен Банк" у додатку до листа від 29.12.2021 №281-15-9/14600-БТ та АТ "Укрсиббанк" у додатках до листа від 31.12.2021 №257-2/11/98 БТ, установлено, що ПАТ "Дніпро-СГЕМ" у 2016 році надавало ТОВ "Канів-СГЕМ" безвідсоткову зворотну фінансову допомогу.

Окрім цього, ТОВ "Канів-СГЕМ" у 2017 році отримало від Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Спецгідроенергомонтаж" (далі - ТОВ "Юг-СГЕМ") (ідентифікаційний код юридичної особи 31016073) фінансову допомогу на суму 700000 гривень.

Згідно з даними, що містяться в ЄДР щодо ТОВ "Юг-СГЕМ", у період проведення Торгів, одними із засновників (учасників) ТОВ "Юг-СГЕМ" були ПАТ "Дніпро-СГЕМ" із часткою 10%, Ковальов ІО.М. із часткою 50% та ОСОБА_8 із часткою 7% у статутному капіталі ТОВ "Юг-СГЕМ".

ОСОБА_9 у період проведення Торгів також був кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "Юг-СГЕМ", головою правління ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та одним із його акціонерів з часткою 31,8% у статутному капіталі, відповідно до інформаційних довідок Публічного акціонерного товариства "Національний депозитарій України" від 20.06.2017 № 139813 ід, від 02.08.2017 № 141281 ід та від 15.08.2017 № 142018 ід, сканкопії яких подані ПАТ "Дніпро-СГЕМ" у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах.

ОСОБА_8 у період проведення Торгів також був членом правління ПАТ "Дніпро-СГЕМ" відповідно до протоколу Загальних зборів акціонерів від 23.04.2014 №22, який міститься в ЄДР, та його технічним директором, про що свідчать документи, сканкопії яких подані ПАТ "Дніпро-СГЕМ" у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах.

Таким чином, ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Юг-СГЕМ" у період проведення Торгів були пов`язаними особами.

Окрім цього, ПАТ "Дніпро-СГЕМ" у складі тендерних пропозицій, поданих для участі у Торгах, надані скановані копії довідок про залучення субпідрядних організацій від 12.06.2017 № 260, від 04.08.2017 № 340 та від 15.08.2017 № 365, відповідно до яких ПАТ "Дніпро-СГЕМ" планувало залучити до виконання послуг у Торгах субпідрядну організацію ТОВ "Юг-СГЕМ".

Листом від 20.04.2023 №33 ТОВ "Канів-СГЕМ" повідомило, що у 2016-2017 роках отримувало фінансову поворотну допомогу для погашення термінових поточних зобов`язань з виплати заробітної плати та податків, та надало копії договорів про надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги:

- від 26.01.2016 № 01116, укладеного з ПАТ "Дніпро-СГЕМ" на максимальну суму 175000 гривень (без ПДВ) на строк з 05.02.2016 по 31.03.2016;

- від 07.02.2017 № 01/17, укладеного з ТОВ "Юг-СГЕМ" на максимальну суму 200000 гривень (без ПДВ) на строк з 13.02.2017 по 07.04.2017;

- від 05.09.2017 № 02117, укладеного з ТОВ "Юг-СГЕМ" на максимальну суму 500000 гривень (без ПДВ) на строк з 06.09.2017 по 06.11.2017,

та виписок з АТ "Райффайзен Банк" щодо надання та повернення фінансової допомоги.

Листом від 14.04.2023 № 68 ТОВ "Дніпро-СГЕМ" повідомило, що у 2016 році надавало безвідсоткову фінансову допомогу ТОВ "Канів-СГЕМ" з метою вирішення останнім дрібних господарсько-фінансових питань, та надало копії договору про надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги від 26.01.2016 № 01116, укладеного з ТОВ "Канів-СГЕМ" на максимальну суму 175000 гривень (без ПДВ) на строк з 05.02.2016 по 31.03.2016, та реєстру платіжних документів АТ "Укрсиббанк".

Отже, надання ПАТ "Дніпро-СГЕМ", у тому числі через пов`язану особу, ТОВ "Юг-СГЕМ", у 2016-2017 роках ТОВ "Канів-СГЕМ" фінансової допомоги свідчить про єдність їх економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.

Згідно з абзацом другим статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначальною рисою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття переваг над іншими суб`єктами господарювання завдяки саме власним досягненням.

Суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу або поворотній фінансовий займ, має бути обізнаний та зацікавлений у фінансових результатах того суб`єкта господарювання, якому надає такі фінансові ресурси, оскільки повинен бути впевненим у їх поверненні.

Таким чином, зазначені обставини вказують на наявність у відповідачів спільної мети та зацікавленості у досягненні економічного (фінансового) результату та відсутність будь-якої конкуренції, що, в свою чергу, сприяє антиконкурентним узгодженим діям під час підготовки та проведення Торгів.

Окрім цього, Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проаналізовано інформацію, надану державним підприємством Прозорро листом від 22.11.2021 №9104, щодо дат та часу входу відповідачами в аукціони Торгів та відомості, зазначені в оголошеннях щодо проведення Торгів.

Встановлено, що ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ" спільно зайшли в аукціон Торгів 1 завчасно з різницею у 13 хв., що свідчить про їх скоординовану поведінку під час участі в цих торгах.

За результатами аналізу властивостей електронних файлів документів, які увійшли до складу тендерних пропозицій ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ", розміщених у системі електронних закупівель Прозорро, встановлено, що файли документів відповідачів з аналогічними даними мають спільні унікальні особливості, які не можуть бути випадковістю, що свідчить про єдине джерело їх походження.

Файли ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Канів-СГЕМ" мають спільних автора змін (Admin), дати створення (14.06.2017) та змін (14.06.2017).

При цьому, послідовне створення та змінення файлів в один і той же день, 14.06.2017, не обумовлюється ані датою оголошення проведення Торгів 1 (07.06.2017), ані кінцевим строком подання тендерних пропозицій (22.06.2017).

Збіг властивостей файлів не може бути результатом випадковості чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про спільну природу їх створення та не є характерним проявом самостійності та незалежності учасників на етапі підготовки власних пропозицій для участі у Торгах 1.

Також у рішенні звернуто увагу на документи, які були подані відповідачами у файлах, а саме ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Канів-СГЕМ":

- у файлах "4 ВРЛС" та "4 r_56_ДЦ_ВРЛС_2-1-1" відповідно подали "Відомість ресурсів до локального кошторису №2 2-1-1" (форма №1a);

- у файлах "4 ЛС" та "4 r_56_ДЦ-ЛС1_2-1-1" відповідно - "Локальний кошторис на будівельні роботи №2 2-1-1" (форма №1);

- у файлах "4 окр роз" та "4 r_56_ДЦРозр" відповідно -_"Розрахунки №№1-4.

Прямі витрати і загальновиробничі витрати: будівельні роботи/монтажні роботи";

- у файлах "4 ОПРЛС" та "4 r_56_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1" відповідно - "Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2 2-1-1";

- у файлах "4 пояс" та "4 r_56_пояс" відповідно - "ПОЯСНЮВАЛЬНА ЗАПИСКА".

У зв`язку з вказаним відповідачем зроблено висновок, що спільно створюючи (змінюючи) зазначені файли документів, відповідачі могли бути обізнаними щодо інформації один одного, вказаної в них, а саме щодо кошторисної вартості будівельних машин і механізмів, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, кошторисної вартості будівельних робіт, прямих, загальновиробничих, адміністративних витрат та супутніх витрат на будівельні/монтажні роботи, розміру прибутку, закладених до кошторису, та договірної ціни, яка і є вартістю тендерної пропозиції та головним критерієм її оцінки, та корегувати їх з метою досягнення взаємовигідних цілей.

Отже, під час розгляду цієї справи Відділенням встановлено обставини, що підтверджені зібраними доказами, які не можуть бути результатом випадкового збігу чи наслідком дії об`єктивних чинників та свідчать про вчинення ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а саме:

щодо Торгів 1: пов`язаність відповідачів трудовими відносинами через спільних працівників (фізичних осіб); придбання/отримання товарів/послуг в одних самозайнятих осіб; пов`язаність господарськими відносинами; пов`язаність орендними відносинами; пов`язаність відносинами фінансового характеру (отримання/надання фінансової допомоги), в тому числі через третіх осіб; спільний завчасний вхід до аукціону; спільні властивості електронних файлів документів;

щодо Торгів 2: пов`язаність відповідачів трудовими відносинами через спільних працівників (фізичних осіб); придбання/отримання товарів/послуг в одних самозайнятих осіб; пов`язаність господарськими відносинами; пов`язаність орендними відносинами; пов`язаність відносинами фінансового характеру (отримання/надання фінансової допомоги), в тому числі через третіх осіб;

щодо Торгів 3: пов`язаність відповідачів трудовими відносинами через спільних працівників (фізичних осіб); придбання/отримання товарів/послуг в одних самозайнятих осіб; пов`язаність господарськими відносинами; пов`язаність орендними відносинами; пов`язаність відносинами фінансового характеру (отримання/надання фінансової допомоги), в тому числі через третіх осіб.

Кваліфікуючи порушення та здійснюючи остаточні висновки, у рішенні стверджується, що доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів, та зауваженнями і запереченнями відповідачів не спростовується висновок Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що дії ТОВ "Канів-СГЕМ" та ТОВ "Дніпро-СГЕМ" є узгодженою поведінкою, яка стосується спотворення результатів торгів, проведених на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель Прозорро ВП "ЮУАЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" відповідно до ідентифікаторів закупівель UA-2017-06-07-000254-c, UA-2017-07-24-000998-b та UA-2017-08-04-000081-a. Така поведінка відповідачів становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

У рішенні зазначено заперечення учасників та їх спростування Відділенням.

Як встановлено судом, рішенням Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 №65/68-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Канів - СГЕМ" (ідентифікаційний код 30941791; місцезнаходження: 19001, Черкаська обл., м. Канів, вул. Енергетиків, 116А) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (ідентифікаційний код 14183323; місцезнаходження: 04112, м. Київ, вул. Ігоря Сікорського, 8, оф. 20):

- вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 20915546) на закупівлю послуги ДК 021 :2015: 5071 0000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель httрs://ргоzоrrо.gov.uа відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-07-000254-c);

- вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 20915546) на закупівлю послуги ДК 021:2015: 50710000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель httрs://рrоzоrrо.gоv.uа відповідно до ідентифікатору закупівлі UА-2017-07-24-000998- b).

- вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 20915546) на закупівлю послуги ДК 021 :2015: 5071 0000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель httрs://рrоzоrrо.gоv.uа відповідно до ідентифікатору закупівлі UА-2017-08-04-000081-а).

Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач зазначає, що розгляд справи відповідачем здійснювався протягом майже 6 років, без обґрунтування поважності причин такого тривалого розгляду; відповідачем не витребовувались від позивача документи по процедурі закупівель з ідентифікаторами UА-2017-08-04-000081-а та UA-2017-06-07-000254-c, однак висновок по цим закупівлям знайшов своє відображення у оспорюваному рішенні; висновок про пов`язаність відповідачів з посиланням на те, що ПАТ "Дніпро-СГЕМ" було засновником ТОВ "Канів-СГЕМ" з часткою учасника 0,68% є необґрунтованим, оскільки ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та його бенефіціарний власник Ковальов Ю.М. і Коростильов О.П. станом на 2017 рік не були бенефіціарними власниками ТОВ "Канів-СГЕМ"; ПАТ "Дніпро-СГЕМ" як засновник ТОВ "Канів-СГЕМ" не мав можливості приймати управлінські рішення та не мав доступу до інформації щодо участі ТОВ "Канів-СГЕМ" у процедурі закупівлі; висновки про пов`язаність відповідачів трудовими відносинами через спільних працівників (фізичних осіб), а також про пов`язаність господарськими, орендними, фінансовими відносинами є безпідставними, оскільки вказані обставини не мають ніякого відношення до участі позивача у торгах.

Що стосується посилання позивача на тривалий розгляд відповідачем справи №1-26.206/68-2017.

Відповідно до статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, чинній на момент прийняття рішення), суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як слідує з матеріалів справи, вчинення порушення ТОВ "Канів-СГЕМ" закінчено 23.06.2017 (під час проведення Торгів 1), 10.08.2017 (під час проведення Торгів 2), 21.08.2017 (під час проведення Торгів 3), а розгляд справи розпочатий 28.11.2017 та закінчений 24.10.2023 (день прийняття Рішення № 65/68-р/к).

Отже, з урахуванням зупинення строку давності притягнення до відповідальності ТОВ "Канів-СГЕМ" з 28.11.2017 по 24.10.2023, такий строк під час проведення Торгів 1-3 не перевищив 5 років. Таким чином, строк давності притягнення до відповідальності ТОВ "Канів-СГЕМ" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачений статтею 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції", Відділенням не порушений, адже перебіг такого строку відповідно до частини другої цієї статті зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, як зазначає відповідач, отримання документів по справі № 1-26.206/68-2017, як доказів, здійснювалося не тільки від відповідачів (ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ"), а і з інших джерел - органів державної влади, які володіли достовірною інформацією з цього приводу.

Згідно оспорюваного рішення, під час розгляду справи Відділенням було отримано листи від органів пенсійного фонду, податкової інспекції, а також банківських установ, які датовані 2021-2022 роками.

При цьому суд зауважує, що позивачем не доведено, що розгляд Відділенням справи протягом 2017-2023 років мав негативні наслідки для нього.

Що стосується решти заперечень позивача, суд враховує, що Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Як вбачається зі змісту спірного рішення, факт існування антиконкурентних узгоджених дій встановлений за сукупністю обставин, які зазначені у ньому, а саме: пов`язаність відповідачів через їх засновників; наявність спільних працівників; придбання/отримання товарів/послуг в одних самозайнятих осіб; наявність спільної господарської діяльності (укладення господарських договорів); однакові властивості електронних файлів документів, поданих на торги; скоординована поведінка під час участі в торгах.

З рішення також вбачається, що кожний факт, встановлений Відділенням, є результатом дослідження доказів, сукупність яких доводить відсутність випадкового збігу обставин чи дії об`єктивних чинників та свідчить про узгодження (координацію) своєї поведінки відповідачами при підготовці до участі та участі у торгах.

Як слідує з матеріалів справи та оспорюваного рішення, частка ПАТ "Дніпро-СГЕМ", відповідно до даних, зазначених у протоколі Загальних зборів учасників ТОВ "Канів-СГЕМ" від 16.04.2014 №1/2014, складала 25%, а на момент Торгів така частка була змінена та складала 10%; пов`язаність ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ" встановлено і іншими фактичними даними, а саме: інші засновники (учасники) ТОВ "Канів-СГЕМ" - фізичні особи: ОСОБА_3 (розмір частки - 88,34%) та ОСОБА_2 (розмір частки - 0,98%) (які до цього ж є відповідно керівником (директором, єдиним виконавчим органом) та головним бухгалтером цього товариства), в період проведення всіх трьох Торгів перебували на посадах в ПАТ "Дніпро-СГЕМ": ОСОБА_3 - в Наглядовій раді (орган управління), ОСОБА_2 - в Ревізійній комісії (орган фінансового контролю) (протокол Загальних зборів акціонерів ПАТ "Дніпро-СГЕМ" від 23.04.2014 № 22). При цьому, головуючим Загальних зборів ПАТ "Дніпро-СГЕМ" визначено Білого Г.М. 2) Обміном кваліфікованими робітниками між ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ", що свідчить про їх тісну співпрацю, взаємодію та спілкування. 3) Сталими господарськими відносинами: зокрема, за 2017 рік (рік проведення торгів) між ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ" проведена 61 господарська операція, за результатами чого ТОВ "Канів-СГЕМ" отримала дохід майже 22 млн. грн., а ПАТ "Дніпро-СГЕМ" - близько 2,2 млн. грн. Аналогічно, активні господарські відносини мали місце і у 2016 році, що підтверджено листом ДПС у м. Києві та витягом із додатку до нього про господарські відносини. 4) Пов`язаність орендними відносинами як у 2016, так і у 2017 (рік проведення Торгів) роках. 5) Пов`язаність відносинами фінансового характеру (надання фінансової допомоги ПАТ "Дніпро-СГЕМ" на користь ТОВ "Канів-СГЕМ").

Відповідно до абзацу п`ятого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, чинній на момент прийняття рішення), пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Наявність "кінцевого бенефіціарного власника (контролера)" у значенні, наведеному у Законі України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" не є ознакою "пов`язаності осіб" в розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" та стосується виключно питання подання заяви про надання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання, що закріплено у статті 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Таким чином, відсутність кінцевого бенефіціарного власника (контролера) серед фізичних чи юридичних осіб не спростовує пов`язаність таких осіб, якщо встановлено здійснення ними спільної або узгодженої господарської діяльності.

Так, ОСОБА_3 , який обіймав посаду в Наглядовій раді ПАТ "Дніпро-СГЕМ", був кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "Канів-СГЕМ", адже мав розмір частки на момент проведення Торгів - 88,34%.

Під час розгляду Відділенням справи №1-26.206/68/2017 відповідачем встановлено, що у 2016-2017 роках 5 фізичних осіб почергово мали трудові відносини, в тому числі за цивільно-правовими договорами, з кожним з них, і це не зважаючи на різне територіальне розташування цих суб`єктів господарювання (м. Київ та м. Канів Черкаської області).

При цьому суд зауважує, що суб`єкти господарювання зацікавлені у результатах роботи своїх працівників та у збереженні працівниками господарської інформації, що може забезпечити перевагу над іншими суб`єктами господарювання-конкурентами. За наявності справжньої конкуренції суб`єкти господарювання будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників.

Також, суд звертає увагу на те, що протягом 2016-2017 років позивачу надавалась фінансова допомога через третю - пов`язану особу - ТОВ "Юг-СГЕМ", що додатково свідчить про єдність їх економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.

Про пов`язаність ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та ТОВ "Юг-СГЕМ" у період проведення Торгів свідчить те, що засновником (учасником) ТОВ "Юг-СГЕМ" був ПАТ "Дніпро-СГЕМ" із часткою 10%; засновником (учасником) із часткою 50%, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "Юг-СГЕМ" був ОСОБА_9 , який одночасно займав посаду голови правління ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та був одним із його акціонерів із часткою 31,8% у статутному капіталі; засновником (учасником) ТОВ "Юг-СГЕМ" із часткою 7% був ОСОБА_10 , який одночасно був членом правління ПАТ "Дніпро-СГЕМ" та його технічним директором.

Загальна сума, яку отримало ТОВ "Канів-СГЕМ" від ПАТ "Дніпро-СГЕМ", як безвідсоткову зворотну фінансову допомогу, склала: у 2016 році - 175000 грн, а у 2017 році - 700000 грн.

Відтак, сталі ділові та господарські відносини як до подання тендерних пропозицій для участі в аукціоні, так і під час його проведення свідчать про спільність економічних інтересів позивача з третьою особою, обумовили їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у аукціоні, а взаємовідносини, що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчать про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності у відповідний період. Вищезазначене створює умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між учасниками аукціону.

Крім того, відповідачем було встановлено наявність спільних дій ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ", які спільно зайшли в аукціон Торгів 1 завчасно з різницею у 13 хв., що свідчить про їх скоординовану поведінку під час участі у цих Торгах; 2) спільних властивостей електронних файлів документів, поданих на Торги 1: файли ТОВ "Канів-СГЕМ" та ПАТ "Дніпро-СГЕМ" мають спільних автора змін ("Admin"), дати створення (14.06.2017) та змін (14.06.2017); послідовне створення та змінення файлів в один і той же день - 14.06.2017 не обумовлюється ані датою оголошення проведення Торгів 1 (07.06.2017), ані кінцевим строком подання тендерних пропозицій (22.06.2017).

На переконання суду, скоординованість дій учасників у часі не може вважатись випадковим збігом обставин і свідчить про обізнаність стосовно спільної участі позивача та третьої особи у аукціоні.

При цьому, висновок відповідача про скоординованість дій учасників, що прослідковується при поданні ними документів та вчиненні інших дій для участі в аукціоні, позивачем належними доказами не спростовано, не підтверджено наявності причин чи обставин, які об`єктивно зумовлювали відповідну послідовність.

Також, в оспорюваному рішенні зазначено про схожість електронних документів учасників, звернуто увагу на особливості їх оформлення та властивості. Враховуючи те, що самостійна підготовка документів кожним з учасників окремо має наслідком наявність індивідуальних особливостей таких документів, суд зазначає, що спільні властивості електронних документів позивача та третьої особи свідчать про узгодження їх поведінки та спільну підготовку своїх пропозицій на аукціон.

Також суд звертає увагу на те, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не стверджується про ідентичність усіх наданих (завантажених) учасниками документів, а враховано схожість за змістом, за оформленням, що не може вважатися випадковим збігом обставин при підготовці цих документів учасниками самостійно та без обміну інформацією один між одним.

Щодо посилання позивача на те, що відповідачем не витребовувались від позивача документи по процедурі закупівель з ідентифікаторами UА-2017-08-04-000081-а та UA-2017-06-07-000254-c, однак висновок по цим закупівлям знайшов своє відображення у оспорюваному рішенні, суд зауважує наступне.

Частиною першої статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість

встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Відповідно до пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету від 19 квітня 1994 року № 5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету від 29 червня 1998 року № 169-р), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06 травня 1994 року за № 90/299, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Отже, законодавство про захист економічної конкуренції не обмежує орган Антимонопольного комітету України у виборі джерел отримання доказів, що здійснюється на розсуд службовців, які проводять дослідження, з урахуванням всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи.

З пояснень відповідача слідує, що, як правило, з метою отримання інформації з високим ступенем достовірності, запити щодо отримання інформації у справах про захист економічної конкуренції направляються до органів державного нагляду (контролю), яким підзвітні відповідачі у цих справах.

Направлення вимог (запитів) щодо надання інформації відповідачам є не обов`язком,

а правом органів Антимонопольного комітету України, реалізація якого має на меті виконання завдань, покладених на ці органи.

Як зазначає відповідач, вимога про надання інформації у справі № 1-26.206/68-2017 направлялась обом відповідачам ТОВ "Канів-СГЕМ" та ТОВ "Дніпро-СГЕМ".

Так, листом Відділення від 31.03.2023 № 65-02/633 в рамках вже розпочатої справи про захист економічної конкуренції до ТОВ "Канів-СГЕМ" надіслана вимога про надання інформації та отримана відповідь цього суб`єкта господарювання (лист від 20.04.2023 №33), інформація у якому була врахована при прийнятті рішення по справі.

При цьому, відповідно до розпорядження Миколаївського обласного територіального

відділення Антимонопольного комітету України від 28.11.2017 № 68-р, справа № 1-6.206/68-2017 розпочата у зв`язку із наявністю ознак трьох порушень законодавства про захист економічної конкуренції: за ідентифікаторами закупівель UA-2017-06-07-000254-с, UA-2017-07-24-000998-b та UA-2017-08-04-000081-a.

Таким чином, твердження ТОВ "Канів-СГЕМ" про те, що під час розгляду справи № 1-26.206/68-2017 не висувалось будь-яких додаткових вимог про надання інформації та інших доказів, що стосувались двох інших закупівель з ідентифікаторами UA-2017-06-07-000254-с та UA-2017-08-04-000081-a, не відповідає дійсності.

Суд звертає увагу на те, що рішення органів Антимонопольного комітету України, як правило, ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. Суд також не може переймати на себе притаманні Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки цього органу.

У постанові Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 910/267/20 зазначено, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Відділення обставини в сукупності підтверджують якраз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

Аналізуючи заперечення позивача суд приходить до висновку, що вони зводяться, в основному, до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.10.2023 №65/68-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №1-26.206/68-2017.

Відповідно до частини першої статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставини, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частин першої, третьої статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У відповідності до статті 78 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18).

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("Benderskiy v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей, вирішуючи спір виходив з того, що факти, встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до частини п`ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку, як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Поряд з цим, за змістом пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах "Трофимчук проти України", "Серявін та інші проти України", обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент на підтримку кожної підстави. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи все вищезазначене, суд дійшов висновку про те, що позивач не довів належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог.

Водночас, позовні вимоги спростовані відповідачем.

Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства та матеріалів справи в цілому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Судові витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 13, 73, 74, 76-80, 86, 129, 232, 233, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подання позову покласти на позивача.

Суддя М.Б. Сулімовська

Згідно з ч. ч.1, 2 ст.241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення у порядку, передбаченому ст.257 ГПК України.

Повний текст рішення складено і підписано 27.05.2024.