ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2024 р. м. Житомир Справа № 906/1197/23

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Кравець С.Г.

секретаря судового засідання: Круглецької А.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Кучерук М.Г. - довіреність №01-151-1223 від 19.12.2023,

від відповідача: Луговський Ю.В. - адвокат, довіреність №1 від 13.07.2023,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФПС Флексіблс Україна"

про стягнення 392 729,22грн.

Процесуальні дії по справі.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФПС Флексіблс Україна" про стягнення 392 729,22грн вартості необлікованого об`єму природного газу, а також судових витрат.

Ухвалою суду від 11.09.2023 вказану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №906/1197/23 за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 05.10.2023.

Ухвалою суду від 05.10.2023 відкладено підготовче засідання на 30.10.2023.

У судовому засіданні 30.10.2023 оголошено перерву до 13.11.2023.

Ухвалою суду від 13.11.2023 продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 11.12.2023.

Ухвалою суду від 11.12.2023 зупинено провадження у справі №906/1197/23 до перегляду в касаційному порядку Верховним судом у складі колегії судді Касаційного господарського суду справи №906/1539/20.

Ухвалою суду від 16.02.2024 провадження у справі №906/1197/23 поновлено та призначено підготовче засідання на 26.03.2024.

У судовому засіданні 26.03.2024 оголошувалась перерва до 01.04.2024.

Ухвалою суду від 01.04.2024 поновлено ТОВ "ФПС Флексіблс Україна" строк для подачі відзиву від 23.10.2023 на позовну заяву та додаткових пояснень від 13.11.2023 та прийнято дані документи до розгляду. Відмовлено у задоволенні клопотання АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" від 22.03.2024 про залишення додаткових пояснень ТОВ "ФПС Флексіблс Україна" від 13.11.2024 без розгляду. Продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 17.04.2024. Роз`яснено АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" право подати: письмові пояснення на клопотання відповідача (вх.№01-44/1072/24) про закриття провадження у справі на відповідь на відзив та пояснення від 13.11.2023.

Ухвалою суду від 17.04.2024 відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ФПС Флексіблс Україна" від 01.04.2024 про закриття провадження у справі; закрито підготовче провадження та призначено справу №906/1197/23 до судового розгляду по суті на 09.05.2024.

Ухвалою суду від 09.05.2024 відкладено розгляд справи по суті на 14.05.2024.

Представник позивача в судовому засіданні 14.05.2024 позовні вимоги підтримала у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві від 06.09.2023 та додаткових поясненнях від 03.05.2024 (а.с.1-8, 175-176).

Представник відповідача в судовому засіданні 14.05.2024 проти позову заперечив, просив у позові відмовити з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву від 23.10.2023, додаткових поясненнях до відзиву від 13.11.2023 (а.с.80-81, 99-103).

В судовому засіданні 14.05.2024 суд закінчив з`ясування обставин та перевірку їх доказами.

Представник ТОВ "ФПС Флексіблс Україна" у судовому засіданні 14.05.2024 перед судовими дебатами заявив клопотання про відкладення розгляд справи для можливості підготувати виступ у дебатах у письмовій формі.

Представник АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" заперечила проти відкладення розгляду справи з посиланням на те, що це призведе до затягування розгляду справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, зважаючи на те, що усний виступ у судових дебатах є достатнім для озвучення заключного слова у справі, господарський суд відмовляє у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

14.05.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення, відповідно до ст.240 ГПК України.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на засіданні комісії АТ "ОГС "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, рішення щодо якого оформлено протоколом №29/10-20, вирішено задовольнити акти про порушення та здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, зокрема, ТОВ "Грайф Флексіблс Україна", адреса об`єкту: опалювальна котельня виробничих приміщень, топочні - м. Житомир, вул. Промислова, 1/154; встановлене порушення - пп. 1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС; кількість обрахованого газу 69522 куб. м.; період нарахування - 01.09.2020 7:00 по 18.09.2020 11:00; підстава проведення перерахунку - п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 392 729,22грн. Позивач зазначає, що газоспоживаюче обладнання ТОВ "ФПС Флексіблс Україна", вказане у додатку №4 до заяви приєднання №09420KBWJLAP016 від 01.01.2016, не було опломбоване та мало цілодобовий доступ до газорозподільної мережі; АТ "Житомиргаз" було здійснено розрахунок необлікованого об`єму природного газу з 07 год. 00 хв. 01.09.2020, тобто з початку розрахункового періоду, яким відповідно до п. 4 гл. 1 розд. 1 Кодексу ГРС є місяць в якому виявлено порушення, до 11 год 00 хв. 18.09.2020, тобто до моменту обмеження газопостачання, опломбування інвентарної заглушки, та виходячи із номінальної потужності газоспоживаючого обладнання відповідача. Вказує, що 09 листопада 2020 року на адресу споживача було направлено лист № 10001-Сл-14169-1020, акт - розрахунок від 29.10.2020 та рахунок на оплату №60025594 від 29 жовтня 2020 року на суму 392 729,22грн. Станом на дату подачі позовної заяви вказана заборгованість не сплачена, тому позивач просить її стягнути в судовому порядку.

У відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях представник відповідача зазначає, що для отримання споживачем природного газу необхідні наявність трьох укладених договорів - з Оператором ГРМ, Оператором ГТС та постачальником природного газу, які є самостійними суб`єктами ринку природного газу, що надають визначені послуги. Вказує, що вартість поставленого газу може бути сплачена лише постачальнику природного газу, а Оператору ГРМ може бути лише компенсовано вартість природного газу за цінами закупівлі ним природного газу. Доводить що Оператор ГРМ не може отримувати плату за поставлений природний газ, адже він не є та не має права бути постачальником природного газу.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Відповідно до ліцензії на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, виданої згідно з Постановою НКРЕКП від 29.06.2017, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" надає послуги з розподілу природного газу в межах території міста Житомир та Житомирської області.

Правовідносини між споживачем та газорозподільною організацією врегульовані Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2494 (далі - Кодекс ГРС), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1379/27824, Правилами безпеки систем газопостачання України, що затверджені наказом Міністерства вугільної енергетики та вугільної промисловості від 15.05.2015 року №285 тощо.

Закон України "Про ринок природного газу" визначає наступних суб`єктів ринку природного газу: оператор газотранспортної системи; оператор газорозподільної системи: оператор газосховища, оператор установки LNG, замовник, оптовий продавець, оптовий покупець, постачальник, споживач.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (далі - позивач, Оператор ГРМ) є Оператором ГРМ.

Відповідно до Кодексу ГРС Оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Згідно з п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

У спірних правовідносинах відповідач має статус споживача.

Згідно з п.1 розділу 3 глави VI Кодексу ГРС споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.

Відповідно до п.3 глави 3 розділ VI Кодексу ГРС договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного Кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Згідно з п.4 глави 3 розділу VI кодекс ГРС, договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Судом встановлено, що 14.11.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (з 16.05.2019 змінено назву на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Грайф Флексіблс Україна" (наразі назва - Товариство з обмеженою відповідальністю "ФПС Флексіблс Україна") (споживач, відповідач) було укладено шляхом підписання заяви-приєднання Типовий договір на розподіл природного газу (для споживача, що не є побутовим) №09420KBWJLAP016 (далі - договір) (а.с.17).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

За умовами пункту 1.3 договору, цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що за цим договором, оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Обов`язковою умовою надання споживачу послуг з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ (пункт 2.2 договору).

Згідно з пунктом 2.3 договору, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

Оператор ГРМ має право: перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (пп.4 п.7.2 договору).

Сторонами додатком 4 до типового договору погоджено, що за адресою об`єкта (точки комерційного обліку): м. Житомир, вул. Промислова, 1/154 знаходиться лічильник газу GMS G-100 №050930 та коректор Універсал-02 №6849, у точках комерційного обліку суб`єкту встановлено газоспоживаюче обладнання (ГСО): інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD AR 38 SLDE у кількості 4 шт., інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD НВ 22 SLDE у кількості 17 шт., інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD НВ 50 SLDE у кількості 7 шт., інфрачервоний обігрівач Reznor Gaz-Filed unit heater UDSA 064, v3 у кількості 4 шт., котел Колві-Термона КТН 100 CEZ у кількості 2 шт. та модуль нагріву Укрінтер МН120 Бернард у кількості 2 шт. із режимами роботи 24 год/добу (а.с.18).

08.09.2020 представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" за участю представника споживача, юрисконсульта Луговського Ю.В., проведено контрольний огляд (обстеження) стану вузла облiку газу позивача, про що складено відповідні акти обстеження №20109 та №20109б, у яких зафіксовано таке:

- виявлено різницю між показниками лічильника та показниками коректора, яка складає 6 куб. м.; оператор ГРМ ініціює проведення позачергової повірки; складено акт про порушення №ЖЖ-1.2-99 (п.п. 1 п. 3 гл. 2, P XI);

- виявлено витік газу з різьбового з`єднання лінії продувки ВОГ, викликано аварійно-диспетчерську службу, витік газу зафіксовано на відеокамеру;

- у звіті наявна аварійна ситуація Q>Qmax (а.с.19-21).

Акт про порушення №ЖЖ-1.2-99 від 08.09.2020, підписаний представником споживача, юрисконсультом Луговським Ю.В., із такими зауваженнями: "не згоден із вигаданими порушеннями". Крім того, у вказаному акті зазначено, що розгляд даного акту комісією оператора ГРМ відбудеться 24.09.2020 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35 (а.с.22)

09.09.2020 позивачем отримано заяву відповідача за вх. №3К-6642-10001-0920, що підтверджується відміткою штемпеля АТ "ОГС "Житомиргаз", у якій відповідач просив направити представників оператора ГРМ для зняття лічильника газу на позачергову повірку (а.с.27).

18.09.2020 АТ "ОГС "Житомиргаз" за участю представника відповідача, склав акт обстеження №61479б стану вузла обліку газу, за яким демонтовано лічильник газу та припинено газопостачання в 11:00 шляхом встановлення заглушки та пломби (а.с.28).

18.09.2020 представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" складено протокол №61479Пр щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, у якому зазначено, що лічильник опломбовано в мішок-тару із пломбою R30429190 та залишено у споживача; зазначено про доставку лічильника за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33а протягом 10 робочих днів для проведення позачергової державної повірки. Протокол підписано представником споживача - начальником технічного відділу Максимчук Р.В. - без зауважень та заперечень (а.с.29-30).

За результатами повiрки ДП "Житомирстандартметрологія" встановлено, що лічильник газу GMS G-100 №050930 не відповідає вимогам GMS 407273.001 МП і є непридатним для використання на підставі ТУ.У.33.2-1-2001, 0,05 Qmax = - 1,38%, Qmin = - 3,19%, про що складено довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №8321 від 01.10.2020 (а.с. 31).

01.10.2020 оператором ГРМ складено акт про порушення №ЖЖ-2.2-40, відповідно до якого його представниками встановлено порушення Розділу XI Глави 2 п. 3 п.п. 1 КГС, а також зазначено, що розгляд даного акту комісією оператора ГРМ відбудеться 29.10.2020 о 10:00 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35 (а.с.32-33). Зазначений акт про правопорушення був підписаний представником ТОВ "Грайф Флексіблс Україна" - Богушем А.П. (а.с.36-37).

29.10.2020 на засіданні комісії АТ "ОГС "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, рішення щодо якого оформлено протоколом №29/10-20, вирішено задовольнити акти про порушення, здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, зокрема, ТОВ "Грайф Флексіблс Україна", адреса об`єкту: опалювальна котельня виробничих приміщень, топочні - м. Житомир, вул. Промислова, 1/154; встановлене порушення - пп. 1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС; кількість обрахованого газу 69522 куб. м.; період нарахування - 01.09.2020 7:00 по 18.09.2020 11:00; підстава проведення перерахунку - п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 392 729,22грн (а.с.38-39).

У подальшому, відповідачем було направлено позивачу лист №10001-Сл-141691020 від 09.11.2020, до якого додано відповідний акт-розрахунок від 29.10.2020 на суму 392 729,22грн з ПДВ та рахунок на оплату №60025594 від 29.10.2020 (а.с.40-42, докази надіслання а.с.43-44).

Відповідач вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу не сплатив, що стало підставою для звернення АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з позовом у даній справі про стягнення з відповідача вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в загальній сумі 392 729,22грн.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно частини 1 статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

За приписами статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з п.1, 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, у разі виявлення у споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення в двох примірниках, один з яких залишається у споживача.

Згідно з пунктом 2 глави 6 розділу X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Положеннями пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС встановлено, що за збереження і цілісність комерційних і дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Відповідно до пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, суд зазначає, що зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.

При цьому, для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася:

1) внаслідок його пошкодження;

2) внаслідок позаштатного режиму роботи.

Крім того, положеннями пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Як зазначалось раніше, 18.09.2020 позивач (за участю представника відповідача) склав акт обстеження № 61479б стану вузла обліку газу, за яким демонтовано лічильник газу та припинено газопостачання в 11:00 шляхом встановлення заглушки та пломби.

Того ж дня представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" складено протокол №61479Пр щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, у заключній частині якого зазначено, що лічильник опломбовано в мішок-тару із пломбою R30429190 та залишено у споживача; зазначено про доставку лічильника за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33а протягом 10 робочих днів для проведення позачергової державної повірки. Протокол підписано представником споживача - начальником технічного відділу Максимчук Р.В. - без зауважень та заперечень.

За результатами повiрки ДП "Житомирстандартметрологія" встановлено, що лічильник газу GMS G-100 № 050930 не відповідає вимогам GMS 407273.001 МП і є непридатним для використання на підставі ТУ.У.33.2-1-2001, 0,05 Qmax = - 1,38%, Qmin = - 3,19%, про що видано довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 8321 від 01.10.2020.

01.10.2020 представниками Оператора ГРМ за участю представника споживача було складено акт про порушення № ЖЖ-2.2-40, відповідно до якого встановлено порушення відповідачем Кодексу газорозподільних систем, зокрема, підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, а також зазначено, що розгляд даного акта комісією оператора ГРМ відбудеться 29.10.2020 о 10:00 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35. Зазначений акт про правопорушення був підписаний представником ТОВ "Грайф Флексіблс Україна" - Богушем А.П.

Згідно з п.п.1 п.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Згідно з п.8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Згідно з п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Керуючись наведеними нормами, комісією позивача було задоволено акт про порушення та здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, зокрема, відповідачеві, адреса об`єкту: опалювальна котельня виробничих приміщень, топочні - м. Житомир, вул. Промислова, 1/154; встановлене порушення - п.п. 1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС; кількість обрахованого газу 69522 куб. м.; період нарахування - 01.09.2020 7:00 по 18.09.2020 11:00; підстава проведення перерахунку - п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС; вартість - 392 729, 22 грн (а.с.38-39).

АТ "ОГС "Житомиргаз" було здійснено розрахунок необлікованого об`єму природного газу з 07 год. 00 хв. 01.09.2020 (початок розрахункового періоду) по 11 год 00 хв. 18.09.2020 (момент припинення газопостачання на об`єкті споживача).

Суд зазначає, що у провадженні Господарського суду Житомирської області перебувала справа №906/1539/20 за позовом ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" до АТ "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення АТ "ОГС "Житомиргаз", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного разу №29/10-20 від 29.10.2020 та актом-розрахунком №29/10-20 від 29.10.2020 про перерахунок (донарахування) ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" об`єму розподіленого (спожитого) природного газу у кількості 69522 куб. м. на суму 392 729,22 грн за період з 7:00 01.09.2020 до 11:00 18.09.2020.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.08.2023 у справі №906/1539/20 позов задоволено; визнано недійсним та скасовано рішення Комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", оформлене протоколом засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №29/10-20 від 29.10.2020, про перерахунок (донарахування) Товариству з обмеженою відповідальністю "ФСП Флексіблс Україна" об`єму розподіленого (спожитого) природного газу у кількості 69522 куб. м. на суму 392729,22 грн за період з 7:00 01.09.2020 до 11:00 18.09.2020 згідно з актом-розрахунком від 29.10.2020.

Однак, постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.10.2023 рішення господарського суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" відмовлено. провідмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.01.2024 касаційну скаргу ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" залишено без задоволення, а постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 31 жовтня 2023 року у справі №906/1539/20 залишено без змін.

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта.

В ході розгляду справи №906/1539/20, досліджуючи доводи ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" щодо підстав визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, касаційний суд виснував, що:

- оскільки судами попередніх інстанцій було встановлено обставини позаштатного режиму роботи належного ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" лічильника газу та його непридатність, що зафіксовано у довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, суди обґрунтовано виснували, що виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу, а тому за цих умов покази коректора не можна вважати достовірними і придатними для комерційного обліку газу;

- відхилено аргументи скаржника про неналежність оціненої судами попередніх інстанцій довідки від 01.10.2020 за № 8321 про непридатність лічильника судом та встановлено, що із оскаржуваної постанови апеляційного суду вбачається, що судом апеляційної інстанції було ретельно проаналізовано усі доводи ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" щодо вказаної довідки і вказано, що за результатами зняття лічильника складався Акт про порушення № ЖЖ-2.2-40 від 01.10.2020, який містить підпис представника скаржника, в якому чітко вказано саме лічильник споживача та зазначено, що до акта додається довідка про непридатність від 01.10.2020;

- з цих же міркувань відхилено колегією суддів й доводи скаржника про не дослідження судом апеляційної інстанції доказів, які підтверджують, що у період з квітня по листопад 2020 року ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" не використовувався природний газ у своїй господарській діяльності, позаяк апеляційним судом достеменно з`ясовано, що доказів такого не використання матеріали цієї справи не містять. Не встановлено судами попередніх інстанцій й обставин встановлення ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" власної котельні на пелетах і т.п., а тому його аргументи щодо цього судом касаційної інстанції не прийнято.

Отже, суд констатує, що рішення комісії позивача, оформлене протоколом № 29/10-20 з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу природного газу від 29.10.2020 та актом-розрахунком № 29/10-20 від 29.10.2020 про перерахунок (донарахування) відповідачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу за період з 01.09.2020 7-00 до 18.09.2020 11-00 (включно) у кількості 69 522 куб. м. на суму 392 729, 22 грн є чинним і обов`язковим для виконання.

Предметом спору у даній справі є стягнення з відповідачів коштів на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення, яке оформлене протоколом №29/10-20 від 29.10.2020.

Положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

З огляду на наявність встановленого факту позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ на об`єкті відповідача обліковувались некоректно, що засвідчено складеними та підписаними сторонами актами про виявлені порушення, а також довідкою спеціалізованого державного підприємства про непридатність лічильника газу споживача, у позивача були всі правові підстави для проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті відповідача в порядку, передбаченому пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу.

В зв`язку із виявленим позаштатним режимом роботи лічильників відповідачу були проведені донарахування об`ємів, які в силу того, що лічильник не працював у штатному режимі, об`єм газу необліковувався належним чином. Наведеним спростовуються доводи відповідача стосовно неправомірності проведених донарахувань обсягу газу за відсутності його вини та втручання в засоби обліку.

Виходячи з аналізу норм Кодексу газорозподільних систем, донарахування здійснюються за саму лише непридатність приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Судом відхиляються посилання відповідача на те, що Оператор ГРМ не може отримувати плату за поставлений газ з посиланням на те, що він не є та не має права бути постачальником природного газу, з огляду наведене вище, а також таке.

Відповідно до пп. 1 п. 11 гл. 5 розд. 11 Кодексу ГРС, при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується, що розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

Таким чином, позивач будучи Оператором ГРМ маючи укладений договір №12А167-113-20 купівлі - продажу природного газу від 30 березня 2020 року із Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄГАЗ" та договір на транспортування цього газу, а саме договір транспортування природного газу № від 04.02.2020 із Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", ціну якого і було використано під час проведення нарахувань вартості необлікованого об`єму природного газу.

Відповідно до додатків №4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання, на об`єкті споживача в точках комерційного обліку суб`єкта встановлено таке обладнання: інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD AR 38 SLDE номінальною потужністю 4,01 м.куб./год; інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD HB 22 SLDE номінальною потужністю 2,33 м.куб./год; інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD HB 50 SLDE номінальною потужністю 5,34 м.куб./год; інфрачервоний обігрівач Reznor Gaz-Fired unit heater UDSA 064, v3 номінальною потужністю 7,48 м.куб./год; котел Колві -Термона КТН 100CEZ номінальною потужністю 11 м.куб./год; котел Колві -Термона КТН 100CEZ номінальною потужністю 11 м.куб./год; модуль нагріву Укрінтерм МН120 Бернард номінальною потужністю 11,9 м.куб./год (а.с.18). Режим роботи газового обладнання 24 години на добу.

Судом встановлено, що відповідно до Акту надання послуг №09-2020-/1000920 від 30.09.2020 транспортування природного газу за місяць вересень 2020 року та Акту №РГК80011096 приймання-передачі природного газу до договору купівлі-продажу природного газу №12А167-113-20 від 30.03.2020 загальна вартість природного газу за 1м.куб. у вересні 2020 року становила: 5,64899196грн (0,148992грн за 1м3 + 5,5 грн за 1 м3). Час роботи газового неопломбованого обладнання з 7-00 год. 01.09.2020 до 11-00 18.09.2020 становить 412,00 год.

Розрахункова кількість природного газового обладнання складає 69522,00 м.куб.

Перевіривши проведені позивачем нарахування, враховуючи вищенаведені дані та віднявши відповідні фактично спожиті відповідачем об`єми природного газу, судом встановлено, що сума необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу по об`єкту відповідача становить: 392 729,22грн.

За таких обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо нарахування відповідачу 392 729,22грн вартості необлікованого об`єму та обсягу природного газу за період за період з 01.09.2020 7:00 до 18.09.2020 11:00, як такі, що підтверджуються належними та допустимими доказами.

При цьому суд повторює, що заявлена у даній справі до стягнення сума виникла внаслідок проведення перерахунку (донарахування) необлікованих об`ємів природного газу в зв`язку з виявленим позаштатним режимом роботи газового лічильника, встановленого на об`єкті відповідача. Донарахування об`єму природного газу за своєю правовою природою, з урахуванням характеру спірних правовідносин, є одним з засобів обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у чітко визначеному чинним законодавством порядку. Отже, у даному випадку таке донарахування не має на меті настання для споживача несприятливих економічних чи правових наслідків, не є санкцією, а пов`язане насамперед, з необхідністю обґрунтованого визначення обсягів наданих за договором про розподіл природного газу послуг, тобто способом обліковування газу в період коли він обліковується некоректно.

Наведені представником відповідача доводи не спростовують заявлених у справі позовних вимог та не є підставою для відмови у позові, в тому числі з підстав, наведених у клопотанні від 01.04.2024 про закриття провадження у справі. Доводам представника відповідача, у тому числі, щодо довідки від 01.10.2020 за № 8321 про непридатність була надана правова оцінка при розгляді справи №906/1539/23.

Як визначає ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене, вимоги позивача про стягнення з відповідача 392 729,22грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу є обґрунтованими, заявленими відповідно до чинного законодавства та такими, що підлягають задоволенню.

Судові витрати за результатами розгляду справи.

Згідно з ч. 1, 2, ст.123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 ГПК України, покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФПС Флексіблс Україна" (10025, Житомирська область, м.Житомир, вул.Промислова, буд. 1/154; ідентифікаційний код 20428705) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, Житомирська область, м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, буд.35; ідентифікаційний код 03344071):

- 392 729,22грн вартості необлікованого об`єму природного газу;

- 5 890,94грн витрат по сплаті судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 24.05.24

Суддя Кравець С.Г.

Друк:

1- у справу,

2 - позивачу - "Електронний суд",

3 - відповідачу та представнику Луговському Ю.В. - "Електронний суд".