ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2024 р. м. Рівне Справа № 918/189/24

Господарський суд Рівненської області у складі судді Пашкевич І.О., за участі секретаря судового засідання Ярощук О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Комунального некомерційного підприємства "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради (35000, Рівненська обл., Рівненський р-н., м. Костопіль, вул. Степанська, буд. 52А, ; ел. пошта )

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» (33013, м. Рівне, вул. Князя Володимира, 71-Б, 33013, ; ел. пошта )

про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 438 514 грн 75 коп.

у судове засідання з`явилися:

- від позивача: Андрушко Наталія Миколаївна

- від відповідача: Мельник Олена Петрівна;

Відповідно до ч. 14 ст. 8, ст. 222 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), при розгляді судової справи здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою наявних технічних засобів відео- та звукозапису з використанням підсистеми відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційнотелекомунікаційної системи (підсистема відеоконференцзв`язку).

ВСТАНОВИВ:

20 лютого 2024 року через підсистему "Електронний суд" надійшов позов Комунального некомерційного підприємства "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради (далі - КНП Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" КМР, позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» (далі - ТОВ "РОЕК", відповідач) про визнання недійсними 9 додаткових угод до договору №9059-ВЦ про постачання електричної енергії споживачу від 31.12.2020 та стягнення 438 514 грн 75 коп.

Ухвалою від 23.02.2024 позовну заяву КНП Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" КМР залишено без руху. Встановлено позивачу строк та спосіб на усунення недоліків позовної заяви шляхом надання суду доказів доплати судового збору у розмірі 20 486 грн 06 коп; зазначення щодо наявності у позивача, відповідача або іншої особи усіх оригіналів письмових доказів, копії яких додано до позовної заяви.

Позивачем усунуто недоліки позовної заяви в спосіб та у строк, встановлений судом.

Ухвалою від 11.03.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 918/189/24. Постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 09.04.2024. Запропоновано сторонам подати заяви по суті спору та встановлено процесуальні строки для подання таких заяв.

28 березня 2024 року від ТОВ "РОЕК" в межах процесуального строку, встановленого судом, надійшов відзив із запереченнями проти задоволення позовних вимог.

09 квітня 2024 року у визначений судом час для проведення судового засідання по даній справі у Господарському суді Рівненської області було відсутнє електропостачання, про що секретарем судового засідання Ярощук О.П. складено Акт від 09.04.2024. Відтак судове засідання у справі № 918/189/24, призначене на 09.04.2024 на 13:20 год., не відбулося.

Ухвалою від 09.04.2024 (з урахуванням ухвали від 11.04.2024 про виправлення описки) повідомлено сторін, що наступне підготовче засідання відбудеться 25.04.2024. Постановлено провести дане судове засідання із представником ТОВ "РОЕК" Мельник Оленою Петрівною в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 25.04.2024 закрито підготовче провадження у справі № 918/189/24. Призначено справу № 918/189/24 до судового розгляду по суті на 14.05.2024.

14 травня 2024 року у судове засідання з розгляду справи по суті з`явилися представники позивача та відповідача, які підтримали свої правові позиції, викладені у заявах по суті спору - позовній заяві та відзиві.

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що усі 9 додаткових угод до договору №9059-ВЦ про постачання електричної енергії споживачу від 31.12.2020 є такими, що суперечать положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", адже ціна на електричну енергію із тієї яка була обумовлена при укладанні Договору 2, 83 грн / кВт*год була неправомірна збільшена на 2,01 грн. (71,4%), а обсяг електричної енергії зменшився на 93,0 тис. кВт/год. Вважаючи, що при укладенні додаткових угод до договору про збільшення ціни за 1 кВт*год електричної енергії було порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", позивач звернувся до суду з позовом у цій справі, в якому просить визнати укладені додаткові угоди недійсними та стягнути з відповідача на свою користь відповідну переплату за електричну енергію у розмірі 438 514 грн 75 коп.

У відзиві відповідач зазначив, що укладаючи додаткові угоди, сторони Договору діяли у відповідності до вимог чинного законодавства з урахуванням норм, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, Закону України "Про ринок електричної енергії" та іншими нормативно-правовими актами, не виходили за рамки законодавчо встановленого обмеження у 10%, а загальна ціна Договору залишилася незмінною, натомість сторони погоджували зміну загального обсягу товару за договором (що прямо визначено в п. 2 ч. 5. ст. 4 Закону України "Про публічні закупівлі").

ТОВ "РОЕК", заперечуючи проти задоволення позовних вимог щодо оспорюваних додаткових угод, вказав, що за умовою Договору, розмір ціни визначається за наведеною в додатку формулою і формується та залежить безпосередньо від ціни на ринках електричної енергії на розрахунковий період. Відповідач стверджує, що приведення зміни ціни до умов договору шляхом укладення Додаткових угод було викликано зміною коливання ціни на ринку у сторону збільшення та є правомірним передбаченим положеннями нормативно-правових актів (п.п.2.ч.5.ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі") та умов Договору, п. 13.8 Договору та в даному випадку не перевищує порогового відсотку 10%.

Відповідач підкреслює, що законодавцем не обмежено будь-якими строками (періодичністю) можливість внесення сторонами договору про закупівлю електричної енергії, змін до такого договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. При цьому зберігається обмеження щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що ця зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у разі коливання ціни такого товару на ринку; якщо така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).

Також відповідач зауважує, що у період дії Договору склалася ситуація, коли ціни на ринку електричної енергії стрімко зростали. Приводом для зростання стало прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), Постанови №1227 від 30.07.2021 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766». Зміни були внесені до п. 5 Постанови НКРЕКП №766. У п. 5 Постанови НКРЕКП №766 було визначено, що учасники ринку «на добу наперед» (далі - РДН) та внутрішньодобового ринку (далі - ВДР) у своїх заявках на торги в торговій зоні «ОЕС України» зазначають ціни на електричну енергію не вищі ніж ціна, встановлена оператором ринку.

На підтвердження факту необхідності підвищення ціни, ТОВ «РОЕК» надав споживачу КНП «Костопільська ЦРЛ» експертні висновки Рівненської торгово- промислової палати про динаміку зростання середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні "Об`єднана енергетична система України" за результатами торгів на ринку "на добу наперед", згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" - юридичної особи, що забезпечує функціонування ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках, а також має право організовувати та проводити електронні аукціони з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами.

Ці висновки та інформація підтверджували коливання цін на електричну енергію за період з моменту укладення договору у лютому 2021 року, а також у серпні - жовтні 2021 року, а наведені у них показники коливання цін слугували підставою для визначення відсотку збільшення ціни в додаткових угодах 1-9, які Позивач просить визнати не дійсними. Збільшення ціни за одиницю товару у цих додаткових угодах відбувалося у межах 10% і такі зміни умов договору не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Складання обома сторонами відповідних Актів прийому-передачі електричної енергії без зауважень нівелює твердження позивача про наявність недопоставленого, проте оплаченого, обсягу електричної енергії за спірними Договорами. А саме по собі твердження про невиконання договірного обов`язку поставки певного обсягу електричної енергії з боку відповідача, з урахуванням наявності підписаних Актів, свідчить про порушення принципу естопель.

Про збільшення ціни Постачальник завчасно повідомляв Споживача, надсилавши листи повідомлення з документальним підтвердженням такого збільшення, на що Споживач давав свою згоди, підписавши та скрипівши дані Додаткові угоди підписом та печаткою, за умови, що Споживач мав право розірвати Договір.

Фактичні обставини справи, зміст спірних правовідносин

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються аргументи позивача та заперечення відповідача, об`єктивно оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 31.12.2020 між КНП Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" КМР (далі - споживач) та ТОВ "РОЕК" (далі - постачальник) за результатами проведення переговорної процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-24-000177-b) було укладено договір №9059-ВЦ про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір), згідно з яким постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Як вбачається із п. 1.1. Договору, цей договір про постачання електричної енергії споживачу встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.

Умови цього Договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ). (далі - п. 1.2. Договору).

Згідно з п. 3.1. Договору початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього Договору.

У відповідності до п. 3.3. Договору постачальник за цим Договором не має права вимагати від Споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього Договору.

Для забезпечення безперервного надання послуг з постачання електричної енергії Споживачу Постачальник зобов`язується здійснювати своєчасну закупівлю електричної енергії в обсягах, що за належних умов забезпечать задоволення попиту на споживання електричної енергії Споживачем. (п. 4.1. Договору).

Згідно з п. 4.2. Договору постачальник зобов`язується забезпечити комерційну якість послуг, які надаються Споживачу за цим Договором, що передбачає вчасне та повне інформування Споживача про умови постачання електричної енергії, ціни на електричну енергію та вартість послуг, що надаються, надання роз`яснень положень актів чинного законодавства, якими регулюються відносини Сторін, ведення точних та прозорих розрахунків із Споживачем, а також можливість вирішення спірних питань шляхом досудового врегулювання.

У розділі 5 Договору сторони обумовили між собою питання ціни, порядку обліку та оплати електричної енергії.

Згідно з п. 5.1. Договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

Згідно з п. 5.2. Договору спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії.

Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором, у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до Споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін. (п. 5.3. Договору).

У відповідності до п. 5.4. Договору розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Згідно з п. 5.9. Договору споживач здійснює плату за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії безпосередньо оператору системи. Спосіб оплати за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього Договору.

Після прийняття Споживачем комерційних пропозицій Постачальника внесення змін до них можливе лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством. (п. 5.12. Договору).

У розділі 6 та 7 Договору сторони обумовили між собою питання прав та обов`язків споживача та постачальника, у розділі 8 Договору - порядок припинення та відновлення постачання електричної енергії, у п. 9 Договору - відповідальність сторін, у п. 10 Договору - порядок зміни електропостачальника, у п. 11 Договору - порядок розв`язання спорів, у п. 12 Договору - умови про форс-мажорні обставини.

Згідно з п. 13.1. Договору цей Договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви - приєднання (додаток №1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток №3 до Договору) та укладається на строк до 31.12.2021 включно, а в частині виконання фінансових зобов`язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) Договір діє до повного їх виконання.

Відповідно до ч. 6 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дія Договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної у цьому Договорі, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Згідно з п. 13.2 Договору постачальник зобов`язаний повідомити Споживача про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Відповідно до п. 13.7. Договору усі повідомлення за цим Договором вважаються зробленими належним чином, якщо вони здійснені в письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, вручені кур`єром або особисто за зазначеними в цьому дата поштового штемпеля відділу зв`язку одержувача.

Споживач зобов`язується у місячний строк повідомити Постачальника про зміну будь-якої інформації та даних, зазначених в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього Договору.

Крім того, у п. 13.8. Договору сторони обумовили між собою, що умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така ціна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, - не частіше ніж 1 раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕС України». Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу на перед» (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР), та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні «ОЕС України» та оприлюднені офіційному вебсайті ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua - згідно з частиною шостою статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії». У якості документального підтвердження даних, Сторонами визнаються, зокрема, завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР та про діяльність ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» за відповідний період, які оприлюднюються ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» згідно законодавства або інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товару на ринку.

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Істотні умови Договору можуть змінюватися у випадку зміни регульованих цін (тарифів) та нормативів, які застосовуються у Договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який враховується в структурі остаточної ціни електричної енергії, що постачають за Договором. У цьому випадку зміну ціни здійснюють у такому порядку:

- підставою для зміни ціни є набрання чинності постановою НКРЕКП про зміну відповідного регульованого тарифу, що застосовується у Договорі;

- нову (змінену) ціну застосовують з дня введення в дію відповідного регульованого тарифу згідно з рішенням НКРЕКП, якщо інше не встановлено чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП).

8) зміни умов у зв`язку із продовженням дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Судом встановлено, що додатком № 1 до Договору є заява-приєднання до Договору про постачання електричної енергії споживачу. Із даної заяви-приєднання вбачається, що початок постачання електричної енергії споживачу - із 01.01.2021.

Пунктом 1 Додатку №2 «КОМЕРЦІЙНА ПРОПОЗИЦІЯ № «По Факту -ТЕНДЕР» встановлено, що ціна за електричну енергію (кВт*год) (одиницю товару) становить 2,83 грн/кВт*год без ПДВ, та визначається відповідно до формули:

Ц(спож) = Цзак + Цп + Тпередача+Трозподіл(грн/кВт*год),

де Цзак - закупівельна ціна електричної енергії Постачальником для Споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період, грн/кВт*год; Цп - ціна на послуги пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу, грн/кВт*год; Тпередача - тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго» (затверджується Регулятором та розміщується на сайті постачальника), грн/кВт*год; Трозподіл - тариф на послуги з розподілу електричної енергії відповідного оператора системи розподілу електричної енергії, до мереж якого приєднаний споживач (затверджується Регулятором та розміщується на сайті відповідного оператора системи розподілу або постачальника),грн/кВт*год без ПДВ.

Ціна на електроенергію для споживача Ц(спож) та/або її складові включатимуть всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені правилами ринків електроенергії, законодавством та іншими нормативними документами (зокрема акцизний податок; внески на регулювання; вартість послуг Оператора Ринку, що надаються на РДН/ВДР тощо).

Всі складові ціни, крім Цп, є такими що не залежать від Постачальника, та можуть бути змінені в рамках даної комерційної пропозиції з повідомленням Споживача про зміни.

Пунктом 4 Додатку №2 визначено, що по закінченню розрахункового періоду (календарного місяця), Постачальник здійснює остаточний розрахунок (перерахунок) за фактичним обсягом споживання електричної енергії Споживачем та надає Споживачу рахунок-фактуру та/або Акт приймання-передачі на оплату за фактично спожиту електричну енергію у розрахунковому періоді до 10-го числа місяця наступного за розрахунковим.

Споживач здійснює оплату протягом 7 робочих днів від дня отримання рахунку та/або Акт приймання-передачі грошовими коштами на поточний рахунок ТОВ «РОЕК» із спеціальним режимом використання, але не пізніше ніж до 15 числа місяця, що слідує за розрахунковим.

У Додатку № 3 до Договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 422, 5 тис кВт.*год та зокрема: січень 2021 - 58, 5 тис кВт.*год; лютий 2021 - 58, 5 тис кВт.*год; березень 2021 - 33, 5 тис кВт.*год; квітень 2021 - 39, 5 тис кВт.*год; травень 2021 - 30, 0 тис кВт.*год; червень 2021 - 19, 5 тис кВт.*год; липень 2021 - 19, 5 тис кВт.*год; серпень 2021 - 19, 5 тис кВт.*год; вересень 2021 - 20, 5 тис кВт.*год; жовтень 2021 - 36, 5 тис кВт.*год; листопад 2021 - 37, 5 тис кВт.*год; грудень 2021 - 49, 5 тис кВт.*год.

Згідно з п. 2 Додатку № 3 до Договору «Договірні величини споживання електричної енергії» ціна Договору становить 1 436 500,00 грн. (в тому числі ПДВ 239 416,67 грн.).

Відтак на момент укладення та підписання Договору від 31.12.2020 на постачання електричної енергії сторонами були узгоджені та визначені всі істотні умови угоди, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом встановлено, що 25.03.2021 між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду №1 про збільшення ціни за одиницю товару кВт*год. та встановлення її у розмірі 2,99449 грн/кВт*год. без ПДВ, загальний обсяг зменшено до 402,0 тис. кВт/год. Дана додаткова угода розповсюджує свою дію на правовідносини між сторонами з 01.03.2021.

23 серпня 2021 року між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду № 2 про збільшення ціни за одиницю товару кВт*год. та встановлення її у розмірі 3,17175 грн/кВт*год. без ПДВ, загальний обсяг зменшено до 389,8 тис. кВт/год. Дія угоди поширюється із 01.08.2021.

27 серпня 2021 року між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду №3 про збільшення ціни за одиницю товару кВт*год. та встановлення її у розмірі 3,36671 грн/кВт*год. без ПДВ, загальний обсяг зменшено до 378,1 тис. кВт/год. Дія угоди поширюється із 01.08.2021.

31 серпня 2021 року між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду №4 про збільшення ціни за одиницю товару кВт*год. та встановлення її у розмірі 3,58116 грн/кВт*год. без ПДВ, загальний обсяг зменшено до 366,7 тис. кВт/год. Дія угоди поширюється із 01.08.2021.

21 вересня 2021 року враховуючи лист відповідача №3165/175 від 13.09.2021 з роздруківками результатів роботи РДН/ВДР з вебсайту «ДП ОПЕРАТОР РИНКУ», що оприлюднюється відповідно до законодавства України, згідно якого зі змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньо добовому ринку у вересні 2021 року, між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду №5 про збільшення ціни за одиницю товару кВт*год. та встановлення її у розмірі 3,79341 грн/кВт*год. без ПДВ, загальний обсяг зменшено до 357,4 тис. кВт/год.

24 вересня 2021 року на підставі листа відповідача №3174/175 від 14.09.2021 з роздруківками результатів роботи РДН/ВДР з вебсайту «ДП ОПЕРАТОР РИНКУ», що оприлюднюється відповідно до законодавства України, згідно якого зі змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньо добовому ринку у вересні 2021 року, між Відповідачем та Позивачем укладено додаткову угоду №6 про збільшення ціни за одиницю товару кВт*год. та встановлення її у розмірі 3,97155 грн/кВт*год. без ПДВ, загальний обсяг зменшено до 350,5 тис. кВт/год.

06 жовтня 2021 року згідно листа відповідача №3187/154 від 15.09.2021 з роздруківками результатів роботи РДН/ВДР з вебсайту «ДП ОПЕРАТОР РИНКУ», що оприлюднюється відповідно до законодавства України, згідно якого зі змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньо добовому ринку у вересні 2021 року, між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду №7 про збільшення ціни за одиницю товару кВт*год. та встановлення її у розмірі 4,21759 грн/кВт*год. без ПДВ, загальний обсяг зменшено до 342,0 тис. кВт/год.

27 жовтня 2021 року враховуючи лист відповідача №3664/165 від 13.10.2021 з роздруківками результатів роботи РДН/ВДР з вебсайту «ДП ОПЕРАТОР РИНКУ», що оприлюднюється відповідно до законодавства України, згідно якого зі змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньо добовому ринку у жовтні 2021 року, між Відповідачем та Позивачем укладено додаткову угоду №8 про збільшення ціни за одиницю товару кВт*год. та встановлення її у розмірі 4,51865 грн/кВт*год. без ПДВ, загальний обсяг зменшено до 332,8 тис. кВт/год.

29 жовтня 2021 року відповідно до листа відповідача №3665/165 від 13.10.2021 та експертного висновку Рівненської торгово-промислової палати від 13.10.2021, згідно якого зі змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньо добовому ринку у жовтні 2021 року, між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду №9 про збільшення ціни за одиницю товару кВт*год. та встановлення її у розмірі 4,84978 грн/кВт*год. без ПДВ, загальний обсяг зменшено до 329,5 тис. кВт/год.

31 грудня 2021 року між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду №10, згідно якої керуючись п. 8 ч. 5 та ч. 6 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 13.8 Договору Сторони дійшли згоди продовжити строк дії Договору для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 % суми визначеної в Договорі.

Таким чином, з урахуванням змін, внесених усіма додатковими угодами, ціна електричної енергії у порівнянні з ціною, встановленою Договором, за додатковою угодою №1 від 25.03.2021 збільшена на 5,8%, у порівнянні від попередньої ціни з урахуванням попередніх змін, внесених попередніми додатковими угодами, за додатковою угодою №2 від 23.08.2021 збільшена на 5,9%, за додатковою угодою №3 від 27.08.2021 збільшена на 6,1%, за додатковою угодою №4 від 31.08.2021 збільшена на 6,3%, за додатковою угодою №5 від 21.09.2021 збільшена на 5,9%, за додатковою угодою №6 від 21.09.2021 збільшена на 4,6%, за додатковою угодою №7 від 06.10.2021 збільшена на 6,1%, за додатковою угодою №8 від 27.10.2021 збільшена на 7,1%, за додатковою угодою №9 від 29.10.2021 збільшена на 7,3%.

Норми права, що підлягають до застосування, та мотиви їх застосування, оцінка аргументів, наведених сторонами.

На момент оприлюднення оголошення, проведення торгів, визнання учасника переможцем та укладення з ним Договору 31.12.2020, діяв Закон України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону України № 114-IX від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель", який набув чинності 20.10.2019 та введений в дію 19.04.2020.

З прийняттям Закону України № 114-IX від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель", Закон України "Про публічні закупівлі" викладений у новій редакції, у тому числі і стаття, яка встановлює основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього (ст. 41).

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Відповідач аргументує необхідність укладення додаткових угод про збільшення ціни електроенергії як товару, коливанням цін за електричну енергію на ринку, при тому покликається на докази, що підтверджують коливання ціни подекадно.

ДП «Оператор ринку» публікувало на своєму сайті (http://oree.com.uа) ціни на електроенергію для різних розрахункових періодів (місяць, декаду, тощо), що могли використовуватися як орієнтир (індикатор) різними учасниками ринку в залежності від їх потреб та специфіки відносин.

Проте, саме у спірних правовідносинах для здійснення усіх обрахунків та розрахунків має значення розрахунковий період в 1 календарний місяць, оскільки саме такий період визначений Договором між споживачем та постачальником (п.5.4. Договору).

Відтак при визначенні коливання ціни має значення саме місяць, який є базисним показником для порівняння при визначенні коливання ціни, а не декада чи день чи кілька днів.

Відповідно до даних, розміщених на офіційному сайті ДП Оператор ринку (https://www.oree.com.ua) середньозважені ціни без ПДВ на електроенергію ринку на добу наперед (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України та на внутрішньодобовому ринку ОЕС становили: січень 2021 РДН 1 481,31 грн; січень 2021 ВДР 1 487,08 грн/МВт.год; лютий 2021 РДН 1 637, 98 грн; лютий 2021 ВДР 1 756, 54 грн; березень 2021 РДН - 1 406,25 грн/МВт.год.; березень 2021 ВДР - 1 360,47 грн/МВт.год.; квітень 2021 РДН - 1 450,22 грн; квітень 2021 ВДР - 1 407,09 грн; травень 2021 РДН - 1 018,74 грн; травень 2021 ВДР - 963,23 грн; червень 2021 РДН 1 425,14 грн; червень 2021 ВДР 1 352,96 грн; 1 декада липня 2021 РДН 1055,60 грн; 1 декада липня 2021 ВДР 1127,76 грн; липень 2021 РДН 1 444,05 грн; липень 2021 ВДР 1 751,81 грн; серпень 2021 РДН 2 076,95 грн; серпень 2021 ВДР 2 984,13 грн;1 декада серпня 2021 РДН 2 127,10 грн; 2 декада серпня 2021 РДН 2 078,49 грн; 3 декада серпня 2021 РДН 2 034,14 грн; 1 декада серпня 2021 ВДР 3 310,71 грн; 2 декада серпня 2021 ВДР 2 950,48 грн; 3 декада серпня 2021 ВДР 2 568,01 грн; вересень 2021 РДН 2 230,78 грн; вересень 2021 ВДР 2 957,13 грн; жовтень 2021 РДН 2 793,44 грн; жовтень 2021 ВДР 3 374,23 грн; листопад 2021 РДН 3 309,65 грн; листопад 2021 ВДР 3 404,56 грн; 1 декада листопада 2021 РДН 3 374,95 грн; 2 декада листопада 2021 РДН 3 343,41 грн; 3 декада листопада 2021 РДН 3 193,21 грн; 1 декада листопада 2021 ВДР 3 602,71 грн; 2 декада листопада 2021 ВДР 3 426,36 грн; 3 декада листопада 2021 ВДР 3 105,91 грн.

Господарський суд, дослідивши дотримання відповідачем порядку, встановленого Законом України "Про публічні закупівлі" та п. 13. 8 та 5.4. Договору та встановив, що ТОВ "РОЕК" як постачальник не дотримався при укладенні додаткових угод № 1-9 означеного порядку з огляду на наступне.

Дослідивши та проаналізувавши правовідносини, що склалися між сторонами у зв`язку із укладенням усіх вищевказаних додаткових угод, суд дійшов наступних висновків:

- з аналізу додаткових угод слідує, що динаміка зміни ціни за Договором у відсотковому значенні становила + 71, 4 %;

- сторони не дотрималися порядку внесення змін до Договору, унормованого Законом України "Про публічні закупівлі" та п. 13.8. Договору, при укладенні додаткових угод № 1 - 9; відповідач документально не підтвердив коливання ціни на електричну енергію упродовж 2021 року тими допустимими доказами, які сторони обумовили у п. 13.8. Договору з урахуванням п. 5.4. Договору;

- внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди; відповідач не обґрунтував, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання Договору по ціні, запропонованій на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного Договору стало для постачальника вочевидь невигідним;

- постачальник не довів, що вартісні показники електроенергії упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача;

- ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України (далі- ЦК України) та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі;

- внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства, мала місце переплата позивачем коштів в розмірі 438 514 грн 75 коп.

Так, судом встановлено, що 25.03.2021 враховуючи лист відповідача №891/18 від 19.03.2021 з роздруківками результатів роботи РДН/ВДР з вебсайту «ДП ОПЕРАТОР РИНКУ», що оприлюднюється відповідно до законодавства України, згідно якого зі змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньо добовому ринку у лютому 2021 року у порівнянні із січнем 2021, між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду №1 про збільшення ціни за одиницю товару кВт*год. та встановлення її у розмірі 2,99449 грн/кВт*год. без ПДВ, загальний обсяг зменшено до 402,0 тис. кВт/год. Дана додаткова угода розповсюджує свою дію на правовідносини між сторонами з 01.03.2021.

Вбачається, що за результатами укладення даної угоди ціна від попередньої збільшилась на 5,8%. Підставою таких змін стало зростання ціни на «ринку на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку» у лютому 2021 р.

Згідно звіту даних оператора ринку «Аналіз роботи ринку «на добу наперед та внутрішньодобового ринку за лютий 2021 від 05.03.2021 р.« …середньозважена ціна на РНД у лютому 2021 року збільшилась на 10,58 % в порівнянні з січнем 2021. На ВДР середньозважена ціна у лютому збільшилась на 18,12 % в порівнянні з попереднім місяцем.

Як вказує у відзиві відповідач, - даний документ підтверджує коливання ціни на ринку в бік збільшення на 10,58- 18,12% при порівнянні ціни лютого 2021 р. з січнем 2021 р., при цьому сторони уклали дану Додаткову угоду на 5,8 % , тобто, в межах 10 % , як визначено і Договором і ЗУ "Про публічні закупівлі".

Водночас суд констатує, що постановою НКРЄКП від 09.12.2020 № 2353 було затверджено регульований тариф послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго». За умовами вищевказаної постанови тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи з 01.01.2021 становив 293,93 грн/МВт/ год.

Проте за умовами постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік» (зі змінами від 04.11.2020), яка передувала вищезазначеній постанові, а також норми якої поширювались на правовідносини сторін під час укладення Договору від 31.12.2020 тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи становив 312,76 грн/Мвт*год, тобто був вищим на момент укладення Договору ніж станом на 01.01.2021.

Відтак, вартість затвердженого нового тарифу на послуги передачі взагалі: зменшилася в порівняні з минулорічним тарифом.

Так, відповідач безпідставно не бере до уваги той факт, що у попередньому періоді (з 18.12.2020 до 31.12.2020) діяв більший тариф (312,76 грн/МВт*год.), аніж той що діяв із 01.01.2021 (293, 93 грн/МВт*год).

Відповідач не обґрунтував, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання Договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного Договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Крім того, постачальник також мав довести, що підвищення ціни було непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), однак цього не довів.

На момент укладення договору 31.12.2020 середньозважена ціна на ринку РДН становила 1560,91 грн/МВт.год, а на ринку ВДР - 1524,25 грн/МВт.год.

Станом на 01.01.2021, що є початком дії договору, середньозважена ціна на ринку РДН становила 910,48 грн/МВт.год, а на ринку ВДР - 914,95 грн/МВт.год.

Згідно аналізів ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку за період січень - березень 2021 року встановлено наступне:

- середньозважена ціна на РДН у січні 2021 зменшилась на 4,31% в порівнянні з груднем 2020 та склала 1 481,31 грн/МВт.год.

- середньозважена ціна на РДН у лютому 2021 збільшилась на 10,58% в порівнянні з січнем 2021 та склала 1 637,98 грн/МВт.год.

- середньозважена ціна на РДН у березні 2021 зменшилась на 14,15% в порівнянні з лютим 2021 та склала 1 406,25 грн/МВт.год.

- на ВДР середньозважена ціна у січні 2021 зменшилась на 5,6% в порівнянні з попереднім місяцем та склала 1 487,08 грн/МВт.год.

- на ВДР середньозважена ціна у лютому 2021 збільшилась на 18,12% в порівнянні з попереднім місяцем та склала 1 756,54 грн/МВт.год.

- на ВДР середньозважена ціна у березні 2021 зменшилась на 22,55% в порівнянні з попереднім місяцем та склала 1 360,47 грн/МВт.год.

Враховуючи викладене, вбачається, що в місяць коли укладалася додаткова угода № 1 від 25.03.2021 - середньозважена ціна у березні 2021 зменшилась на 22,55% в порівнянні з попереднім місяцем (лютим 2021 року), а відтак жодних підстав для збільшення ціни за електричну енергію у березні 2021 року не було. Суд підкреслює, що порівнюючи середньозважену ціну на електроенергію на веб порталі ДП «Оператор ринку», суд дійшов висновку, що ціна на момент укладення зазначеної додаткової угоди від 25.03.2021 фактично зменшилась.

Суд зауважує, що середньозважена ціна у березні 2021 року на електроенергію на ринку РДН становила - 1 406,25 грн/МВт.год., тоді як у лютому 2021 на ринку РДН ціна склала - 1 637,98 грн/МВт.год.

Відтак укладаючи вказану угоду 25.03.2021 на підставі збільшення ціни у лютому 2021 року та поширюючи її дію на березень 2021 року, відповідач фактично збільшив ціну на одиницю товару в Договорі за відсутності коливання ціни на ринку в сторону збільшення, адже у березні 2021 року середньозважена ціна на електроенергію була значно меншою ніж у лютому 2021 року.

Таким чином, укладення Додаткової угоди № 1 від 25.03.2021, яка поширила свою дію із 01.03.2021 суперечить ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також судом встановлено, що у серпні 2023 році відповідачем ініційовано укладення трьох додаткових угод до Договору, які й були укладені, дія яких поширюється із 01.08.2021.

Так, 23.08.2021 на підставі листа відповідача №2823/175 від 13.08.2021 з роздруківками результатів роботи РДН/ВДР з вебсайту «ДП ОПЕРАТОР РИНКУ», що оприлюднюється відповідно до законодавства України, згідно якого зі змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньо добовому ринку у серпні 2021 року, між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду №2 про збільшення ціни за одиницю товару кВт*год. та встановлення її у розмірі 3,17175 грн/кВт*год. без ПДВ, загальний обсяг зменшено до 389,8 тис. кВт/год. Дія угоди поширюється із 01.08.2021.

27 серпня 2021 року згідно листа відповідача №2889/113 від 19.08.2021 та експертного висновку Рівненської торгово-промислової палати від 19.08.2021, згідно якого зі змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньо добовому ринку у серпні 2021 року, між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду №3 про збільшення ціни за одиницю товару кВт*год. та встановлення її у розмірі 3,36671 грн/кВт*год. без ПДВ, загальний обсяг зменшено до 378,1 тис. кВт/год.Дія угоди поширюється із 01.08.2021.

31 серпня 2021 року відповідно до листа відповідача №2938/51 від 25.08.2021 та експертного висновку Рівненської торгово-промислової палати від 25.08.2021, згідно якого зі змісту даних офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку" вбачається зростання ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньо добовому ринку у серпні 2021 року, між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду №4 про збільшення ціни за одиницю товару кВт*год. та встановлення її у розмірі 3,58116 грн/кВт*год. без ПДВ, загальний обсяг зменшено до 366,7 тис. кВт/год. Дія угоди поширюється із 01.08.2021.

Судом встановлено, що на підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення при укладенні додаткової угоди № 2 від 23.08.2021, яка поширює свою дію з 01.08.2021 відповідач керувався зміною коливання ціни на ринку у липні у сторону її збільшення у серпні 2021 р. За твердженнями відповідача підставою укладання додаткової угоди № 2 стало зростання ціни на "Ринку на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку за 10 днів серпня та липня 2021 року, що підтверджується даними з сайту Оператора ринку "Порівняльний аналіз роботи ринку" "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку.

Так, ТОВ "РОЕК" акцентує увагу, що згідно звіту даних оператора ринку «Аналіз роботи ринку «на добу наперед та внутрішньодобового ринку за 10 днів серпня та липня 2021 р« …середньозважена ціна на РНД у за десять днів серпня 2021 р. збільшилась на 128,93 % в порівнянні з першою декадою липня 2021. Даний документ підтверджує коливання ціни на ринку в бік збільшення на 128,93% при порівнянні першої декади серпня 2021 р. в порівняні з першою декадою липня 2021. при цьому сторони уклали дану Додаткову угоду на 5,9 % , тобто, в межах 10 % , як визначено і Договором і ЗУ «Про публічні закупівлі.

Водночас, суд виснує, що при укладанні Додаткової угоди № 2 від 23.08.2021 про збільшення ціни Договору відповідач безпідставно брав за основу документи, які надавали аналіз цін подекадно (за 10 днів серпня), в той же час п. 5.4. Договору передбачено, що розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Відтак при укладенні Додаткової угоди № 2 від 23.08.2021 постачальником безпідставно застосовано розрахунковий період - декада, який не лише не відображає реального коливання ціни за договірний розрахунковий період (1 місяць), а й суперечить вимогам Закону України "Про ринок електричної енергії".

Окрім того, суд зазначає, що при укладенні додаткової угоди № 2 від 23.08.2021 яка поширює свою дію з 01.08.2021, постачальнику слід було обґрунтовувати пропозицію збільшення ціни на електричну енергію доказами, які підтверджують коливання цін у бік збільшення та передбачені п. 13.8. Договору, за період серпень 2021 року у порівнянні з цінами на електричну енергію в липні 2021 за розрахунковий період 1 місяць, а не подекадно. З огляду на викладене, укладення даної додаткової угоди № 2 від 23.08.2021 про підвищення ціни за електричну енергію прямо суперечить як закону, так і Договору, укладеному між позивачем та відповідачем, адже розрахунковим періодом є 1 місяць, а не декада, як помилково вважав постачальник.

Водночас із експертного висновку від 19.08.2021, який виданий Рівненською торгово-промисловою палатою вбачається зростання середньозваженої ціни постачання електроенергії на РДН (ОЕС) за період з 08.08.2021 по 15.08.2021 - на 12, 4 %.

Однак суд не бере до уваги даний доказ, позаяк він підтверджує коливання ціни подекадно, а не за 1 календарний місяць.

В матеріалах справи відсутні довідки/інформації (або в інші документальні форми), видані торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики, які підтверджували б зростання ціни по місяцю серпень 2021 у порівнянні з минулим місяцем - липень 2021.

Крім того, судом встановлено, що укладені додаткові угоди № 3, 4 поширюють свою дію із 01.08.2021, як і додаткова угода № 2. Тобто фактично, уклавши усі три додаткові угоди № 2, 3 та 4 ціна за товар фактично збільшилася із 01.08.2021. Відтак у серпні 2021 ціна електричну енергію із 2, 99449 грн квт*год (без ПДВ) яка встановлена додатковою угодою № 1 від 25.03.2021 (яка є незаконною) збільшилася до 3, 58116 грн квт*год (без ПДВ), що є прямим порушенням ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

При укладанні Додаткових угоди № 2, № 3 та № 4 у серпні 2021 про збільшення ціни Договору відповідач безпідставно брав за основу документи, які надавали аналіз цін подекадно, в той же час п. 5.4. Договору передбачено, що розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Відтак при укладенні Додаткових угод №2, № 3 та № 4 які поширюють свою дію з 01.08.2021 постачальником безпідставно застосовано розрахунковий період - декада, який не лише не відображає реального коливання ціни за договірний розрахунковий період (1 місяць), а й суперечить вимогам Закону України "Про ринок електричної енергії".

З огляду на викладене, суд виснує, що додаткові угоди № 2, № 3 та № 4 суперечать закону та Договору, укладеного між позивачем та відповідачем. При цьому у позивача в силу Договору обов`язок здійснювати оплату виникав за розрахунковий період місяць, а не за кожен день чи декаду, як помилково вважав відповідач, що був ініціатором укладення Додаткових угод, три з яких у одному місяці, про що вказано вище.

Відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію тими допустимими доказами, про які сторони обумовили у п. 13.8. Договору з урахуванням п. 5.4. Договору.

У підсумку суд зазначає, що на обґрунтування необхідності внесення змін до договору та укладення додаткових угод № 2, № 3 та № 4 ТОВ "РОЕК" надавались порівняльні аналізи роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку ДП "Оператор ринку", а також висновок Рівненської торгово-промислової палати, які додані до позовної заяви, та які підтверджують необґрунтованість укладення спірних додаткових угод, оскільки відображають ціни, коливання цін за незначний проміжок часу, не є об`єктивним доказом необхідності внесення змін до договору, оскільки не відображають коливання цін у порівнянні із минулим місяцем із місяцем з якого збільшувалась ціна.

Так, у кожній із спірних додаткових угод вказано період, з якого часу вказана угода поширює свою дію - із 01.08.2021, проте у документах, що мали б підтверджувати факт коливання ціни на електроенергію до моменту укладення кожної додаткової угоди, наводяться дати для дослідження, що є вибірковими у періоді між укладеними додатковими угодами, а не між датою укладення договору та додатковою угодою та в розрізі розрахункового місяця.

Оцінюючи докази в підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку, суд дійшов висновку, що постачальником не дотримано порядку, встановленого Законом України "Про публічні закупівлі", а відтак не доведено факт коливання ціни на електричну енергію на ринку в бік збільшення, що може бути підставою для зміни істотних умов договору.

Крім того, суд звертає увагу на те, що постачальнику необхідно не лише довести підвищення ціни на товар на ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, він також повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також повинен довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Варто зауважити, що виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (постанова Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Окрім того, суд також здійснив оцінку укладеним додатковим угодам № №5, № 6, № 7, № 8, № 9, та встановив, що з моменту укладення Договору відбулося порушення максимального розміру збільшення ціни товару на 10 %.

Щодо доводів ТОВ "РОЕК" про те, що Законом України "Про публічні закупівлі" передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару на 10%, суд зазначає наступне.

Доводи відповідача в цій частині фактично зводяться до того, що сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу, з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.

Суд не погоджується з такими доводами та зауважує, що обмеження (10 %) застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни/в т.ч. і електроенергію/, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Так, за висновком Великої Палати Верховного Суду у справі №922/2321/22 від 24.01.2024 у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару у бік збільшення за наявності умов, установлених вимогам законодавства, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

З аналізу спірних додаткових угод слідує, що динаміка зміни ціни за Договором у відсотковому значенні становила + 71, 4 %. Відтак вказані угоди прямо суперечать закону та Договору.

Зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21).

Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

При цьому якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому суд виходить з того, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 ЦК України та 174 ГК України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Відповідно до ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з приписами ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ч. ч. 1 - 3 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, дозволяється збільшення ціни за одиницю товару, у випадках, передбачених законодавством, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми Договору.

Законом України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, у абзаці 2 частини 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

У відповідності до ст. 180 ГК України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 1 ст. 175 ГК України визначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Положеннями ч. 1 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

За положеннями п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

В абзаці 2 частини 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Аналогічна правова позиція висвітлена у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21.

Внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Судом враховується, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

З іншого боку, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 13.07.2021 у справі № 927/550/20).

Так, позивач, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною в укладеному між сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо збільшення ціни товару підписав оспорені додаткові угоди, внаслідок чого ціна за одиницю товару збільшилась, а обсяг поставки, що передбачався за договором, фактично, зменшився.

Водночас суд погоджується з доводами позивача про те, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах здійснено з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п. 2 ч. 5 ст. 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.

Відсутність заперечень з боку позивача під час укладення спірних додаткових угод, а також оплата електричної енергії за ціною, встановленою даними додатковими угодами, - жодним чином, як безпідставно на цьому наполягає відповідач, не свідчить про відсутність підстав для визнання таких незаконних угод недійсними.

При цьому судом звертається увага на те, що відповідач не міг не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії; враховуючи діяльність відповідача, на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до договору.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, відповідачем не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

За таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваними додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на що суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання 9-ти оспорюваних додаткових угод недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Окрім цього, суд зазначає, що правовою підставою для визнання недійсності додаткових угод до договору визначено їх не відповідність вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що є належним способом захисту.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача 438 814 грн 75 коп.

Судом встановлено, що на виконання умов договору №9059-ВЦ від 31.12.2020 з урахуванням перелічених вище додаткових угод, відповідачем продано, а позивачем прийнято та оплачено електричну енергію в повному обсязі, що підтверджується відповідними актами прийому-передачі електроенергії та платіжними дорученнями:

1) Акт №А- від 09.02.2021 за січень 2021 року на суму 126088,84 грн., кількість спожитої електроенергії у натуральному виразі - 37085 кВт/год., оплачено згідно платіжного доручення №1 від 12.02.2021;

2) Акт №А- від 09.03.2021 за лютий 2021 року на суму 116026,91 грн., кількість спожитої електроенергії у натуральному виразі - 32289 кВт/год., оплачено згідно платіжного доручення №16 від 12.03.2021;

3) Акт №А- від 07.04.2021 за березень 2021 року на суму 109062,93 грн., кількість спожитої електроенергії у натуральному виразі - 30351 кВт/год., оплачено згідно платіжного доручення №1039925 від 08.04.2021;

4) Акт №А- від 07.05.2021 за квітень 2021 року на суму 133760,29 грн., кількість спожитої електроенергії у натуральному виразі - 37224 кВт/год., оплачено згідно платіжного доручення №59 від 12.05.2021;

5) Акт №А- від 07.06.2021 за травень 2021 року на суму 75101,81 грн., кількість спожитої електроенергії у натуральному виразі - 20900 кВт/год., оплачено згідно платіжного доручення №63 від 08.06.2021;

6) Акт №А- від 08.07.2021 за червень 2021 року на суму 54806,35 грн., кількість спожитої електроенергії у натуральному виразі - 15252 кВт/год., оплачено згідно платіжного доручення №1039931 від 09.07.2021;

7) Акт №А- від 09.08.2021 за липень 2021 року на суму 52894,68 грн., кількість спожитої електроенергії у натуральному виразі - 14720 кВт/год., оплачено згідно платіжного доручення №68 від 10.08.2021;

8) Акт №А- від 07.09.2021 за серпень 2021 року на суму 70481,52 грн., кількість спожитої електроенергії у натуральному виразі - 16401 кВт/год., оплачено згідно платіжного доручення №77 від 08.09.2021;

9) Акт №А-489000690/9/1 від 18.10.2021 за вересень 2021 року на суму 76677,77 грн., кількість спожитої електроенергії у натуральному виразі - 15873 кВт/год., оплачено згідно платіжного доручення №94 від 19.10.2021;

10) Акт №А-489000690/10/1 від 11.11.2021 за жовтень 2021 року на суму 304379,87 грн., кількість спожитої електроенергії у натуральному виразі - 53843 кВт/год., оплачено згідно платіжного доручення №105 від 16.11.2021;

11) Акт №А-489000690/4/1 від 08.12.2021 за листопад 2021 року на суму 153641,03 грн., кількість спожитої електроенергії у натуральному виразі - 26400 кВт/год., оплачено згідно платіжного доручення №121 від 09.12.2021;

12) Акт №А-489000690/12/1 від 22.12.2021 за грудень 2021 року на суму 148874,88 грн., кількість спожитої електроенергії у натуральному виразі - 23408 кВт/год., оплачено згідно платіжного доручення №126 від 23.12.2021;

13) Акт №А-489000690/1/1 від 08.02.2022 за січень 2022 року на суму 252364,80 грн., кількість спожитої електроенергії у натуральному виразі - 23408 кВт/год., оплачено згідно платіжного доручення №3 від 09.02.2022.

Суд виснує, що при кваліфікації спірних правовідносин слід застосовувати норми ст. 1212 ЦК України.

Такі висновки відповідають постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 щодо застосування вимог статті 1212 ЦК України у подібних правовідносинах.

Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Враховуючи, що оспорювані додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за Договором, мали регулюватись за ціною, обумовленою сторонами у Договорі, а саме - за ціною 2, 83 грн/кВт*год без ПДВ. (п. 1 Комерційної пропозиції " "по факту - ТЕДЕР+" (додаток № 2 до Договору).

Таким чином, КНП «Костопільська БЛІЛ» КМР мала сплатити кошти у сумі 1235646,95 грн., фактична сума оплати становить 1674161,69 грн., а тому мала місце переплата коштів у розмірі 438514,75 грн.

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 438514,75 грн.

З урахуванням того, що внаслідок виконання позивачем своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами відповідачем було отримано грошові кошти на загальну суму 438514,75 грн. які є такими, що були безпідставно одержані відповідачем (підстава їх набуття відпала), а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам ст. ст. 216, 1212 ЦК України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.03.2024 у справі № 918/323/23.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд на підставі доказів встановив перебування сторін у договірних відносинах та встановив порушення відповідачем прав позивача.

За результатами з`ясування обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст.ст. 75-79, 86 ГПК України, судом встановлено, що оспорювані додаткові угоди № 1-9 до Договору №9059-ВЦ про постачання електричної енергії споживачу від 31.12.2020 укладено з порушенням законодавства, а відтак суд вважає обґрунтованими та правомірними позовні вимоги позивача про визнання недійсними таких додаткових угод.

Крім того, судом встановлено, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів в розмірі 438514,75 грн., а відтак вимоги позивача про стягнення з відповідача зазначених коштів також визнаються судом обґрунтованими та підлягають задоволенню в порядку ст. ст.216, 1212 ЦК України.

Розподіл судових витрат

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Судом встановлено, що позивачем заявлено 9 позовних вимог немайнового характеру та 1 майнову вимогу.

За таких обставин, враховуючи, що позивачем заявлено вимоги немайнового та майнового характеру, позовну заяву подано через підсистему "Електронний суд", відповідно останній зобов`язаний був сплатити, при поданні позову до суду, судовий збір у розмірі 27 063 грн 78 коп., так як у даному випадку застосовується коефіцієнт 0,8 для пониження відповідного розміру ставки судового збору.

До позовної заяви долучено платіжну інструкцію № 221 від 20.02.2024, що підтверджує сплату судового збору у розмірі 6 577 грн 72 коп.

На виконання ухвали про залишення позовної заяви без руху 05.03.2024 через підсистему "Електронний суд" від Комунального некомерційного підприємства "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради надійшла заява про усунення недоліків, до якої, серед іншого, долучено платіжну інструкцію № 275 від 29.02.2024 на суму 20 486 грн 06 коп.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Приписами ч. 9 ст. 129 ГПУ України унормовано, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З огляду на зазначене, враховуючи, що позов визнано обґрунтованим судом в повному обсязі, судові витрати у справі по сплаті судового збору у розмірі 27 063 грн 78 коп. (сплачений позивачем згідно з платіжною інструкцією № 221 від 20.02.2024 на суму 6 577 грн 72 коп. та платіжною інструкцією № 275 від 29.02.2024 на суму 20 486 грн 06 коп.) покладаються на відповідача у справі.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 91, 120, 123, 129, 202, 233, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Комунального некомерційного підприємства "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 438 514 грн 75 коп. задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 25.03.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9059-ВЦ від 31.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська центральна районна лікарня" Костопільської районної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 23.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9059-ВЦ від 31.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська центральна районна лікарня" Костопільської районної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 27.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9059-ВЦ від 31.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська центральна районна лікарня" Костопільської районної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 31.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9059-ВЦ від 31.12.2020 укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська центральна районна лікарня" Костопільської районної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 21.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9059-ВЦ від 31.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська центральна районна лікарня" Костопільської районної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

7. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 24.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9059-ВЦ від 31.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська центральна районна лікарня" Костопільської районної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

8. Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 06.10.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9059-ВЦ від 31.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська центральна районна лікарня" Костопільської районної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

9. Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 27.10.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9059-ВЦ від 31.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська центральна районна лікарня" Костопільської районної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

10. Визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 29.10.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9059-ВЦ від 31.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська центральна районна лікарня" Костопільської районної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

11. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» (33013, м. Рівне, вул. Князя Володимира, 71-Б, 33013, ; ел. пошта ) на користь Комунального некомерційного підприємства "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради (35000, Рівненська обл., Рівненський р-н., м. Костопіль, вул. Степанська, буд. 52А, ; ел. пошта ) кошти у розмірі 438514 (чотириста тридцять вісім тисяч п`ятсот чотирнадцять) грн 75 коп та 6 577 (шість тисяч п`ятсот сімдесят сім) грн 72 коп. судового збору.

12. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Північно - західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку визначеному ст. 257 ГПК України.

Повне рішення складено та підписано "24" травня 2024 року.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Суддя І.О.Пашкевич