СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року м. Харків Справа № 922/42/24

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Стойка О.В., суддя Крестьянінов О.О. , суддя Попков Д.О.

за участю секретаря судового засідання Склярук С.І.;

Прокурор Хряк О.О.;

від Позивача не з`явився;

від Відповідача не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 14.03.2024 року у справі №922/42/24,

за позовом - Керівника Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова

Харківської області, м. Харків, в інтересах держави, в особі:

1) Харківської міської ради, м. Харків,

2) Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м. Харків,

3) Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків,

3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Комунальне підприємство "Харків- Сигнал", м. Харків

до - Товариства з обмеженою відповідальністю "Овіс Трейд", м. Харків,

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2023 року Керівник Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області (далі _ Прокурор) в інтересах держави в особі: Харківської міської ради (далі _ Позивач 1), Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (далі -Позивач 2), Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі Позивач 3) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Овіс Трейд" (далі -Відповідач) в якому просив суд:

- визнати недійсною Додаткову угоду №1 від 18.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №26/04-2021 від 26.04.2021.

- визнати недійсною Додаткову угоду №2 від 15.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №26/04-2021 від 26.04.2021.

- визнати недійсною Додаткову угоду №3 від 20.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №26/04-2021 від 26.04.2021.

- визнати недійсною Додаткову угоду №4 від 18.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №26/04-2021 від 26.04.2021.

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Овіс Трейд" на користь Харківської міської ради кошти в сумі 679'014,60 грн.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 14.03.2024 року у справі №922/42/24 в позові відмовлено повністю.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням та вважаючи його таким, що постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права, Прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги Прокурор посилається на те, що внаслідок укладення додаткових угод до договору, остаточна ціна на електричну енергію збільшилась на 37, 08 % у порівнянні з початковою ціною, що суперечить ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі та правовому висновку Велика палата Верховного Суду, викладеного у постанові від 23.01.2024р. по справі №922/2321/22.

За доводами апеляційної скарги суд першої інстанції необґрунтовано послався на правомірність підвищення Відповідачем ціни на електричну енергію на підставі інформацієї з веб-сайту www.oree.com.ua та довідок Харківської торгово-промислової палати, оскільки приведення Договору до ринкових цін повністю знецінює зміст та мету інституту публічних закупівель.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 відкрито апеляційне провадження, а ухвалою від 29.04.2024 справу призначено до розгляду на 20.05.2024 о 12:00.

Від Відповідача на адресу суду надійшов відзив, відповідно до якого останній заперечував проти позовних вимог, вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, оскільки вважав довідки Харківської торгово-промислової палати належними доказами коливання ціни на електричну енергію

У судове засідання 20.05.2024р. з`явився Прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги.

Відповідач у судове засідання не з`явився, клопотанням від 17.05.24р просив суд відкласти розгляд справи на іншу дату у зв`язку з неможливістю явки представника через хворобу представника та відрядження директора, а також через неможливість знайти іншого представника.

Ухвалою колегії суддів, занесеною до протоколу судового засідання від 20.05.2024, на підставі ст. 202 ГПК України відмовлено у задоволенні означеного клопотання, оскільки доказів поважності причин неявки свого представника Відповідачем не надано, крім того, Відповідач є юридичною особою та мав можливість направити іншого представника або забезпечити технічні засоби для участі в режимі відеоконференції представнику.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, були повідомлені про час та місце розгляду справи належним чином, не повідомили суд про причини неявки, клопотань або заяв з цього приводу не надсилали, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду справи за їх відсутності, оскільки вони не скористалися своїми правами, передбаченими статтею 42 ГПК України.

У судовому засіданні 20.05.24 оголошено перерву до 22.05 до 10:30, ухвалу про повідомлення того ж дня надіслана сторонам до електронних кабінетів.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Рішенням господарського суду в межах даної справи встановлені наступні обставини:

- проведення Третьою особою ( як замовником) у 2021 році відкритих торгів №UA- 2021-02-10-004017-b щодо закупівлі електричної енергії у обсязі 2 623 600 кВт/год за ДК021:2015-09310000-5 «Електрична енергія» з очікуваною вартістю 7 083 720,00 грн. в яких приймали участь три учасники;

- визначення Відповідача переможцем відкритих торгів та укладення між ним та Третьою особою 2 Договору про постачання електричної енергії споживачу № 26/04-2021 від 26.04.2021 (надалі - Договір), за умовами якого Відповідач зобов`язався поставити Третій особі електричну енергію у кількості 2623600кВт/год. за ціною 2,40грн. за 1 кВт ( згідно з специфікацією до Договору) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а Третя особа зобов`язалась сплатити Відповідачу вартість спожитої електричної енергії та здійснити інші платежі згідно з умовами Договору.

Також судом встановлені факти укладення в подальшому між Третьою особою та Відповідачем низки Додаткових угод до Договору №26/04-2021 від 26.04.2021, а саме:

- №1 від 18 серпня 2021 року, якою, починаючи з 01.08.2021 збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 2,64 грн з ПДВ, а загальний обсяг зменшено до 2 445 997 кВт/год (сума договору залишилась 6 296 638,80 грн);

- №2 від 15 вересня 2021 року, якою, починаючи з 01.09.2021 збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 2,75 грн з ПДВ, а загальний обсяг зменшено до 1 951 687 кВт/год (сума договору залишилась 6 296 636,80 грн);

- №3 від 20 жовтня 2021 року № 3 , якою, починаючи з 01.10.2021 збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 3,02 грн з ПДВ, загальний обсяг зменшено до 2 270 081 кВт/год (сума договору залишилась 6 296 636,71 грн);

- №4 від 18 листопада 2021 року, якою, починаючи з 01.11.2021 до закінчення строку його дії збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 3,29 грн з ПДВ, загальний обсяг зменшено до 2 194 085 кВт/год (сума договору залишилась 6 296 633,72 грн).

Судом також встановлено обставини отримання Третьою особою від Відповідача електричної енергії в загальному обсязі 1 809 877 кВт/год та її оплата на загальну суму 5 022 719,40 грн., що підтверджується актами приймання-передачі електроенергії та платіжних доручень, які наявні в матеріалах справи.

Зазначені обставини сторонами не оспорюються.

Звертаючись з позовом до суду, Прокурор зазначав, що всупереч інтересів держави без належного підтвердження підстав, в порушення норм та положень Закону України Про публічні закупівлі та його принципів, сторонами укладено додаткові угоди до Договору, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закупованого товару, що не відповідає вимогам тендерної документації та очікуванням замовника щодо економного витрачання бюджетних коштів.

Внаслідок укладання вказаних додаткових угод ціна за одиницю товару збільшилась на 37.08%, а обсяг постачання значно зменшився, у зв`язку з чим Третя особа надмірно сплатила бюджетні кошти Відповідачу в загальному розмірі 679 014, 60 грн., які Прокурор вимагав стягнути на користь Позивача-1.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, Відповідач посилався на відсутність підстав для представництва Прокуратурою інтересів держави за даним позовом, також зазначив, що при укладанні спірних додаткових угод сторонами жодних порушень закону допущено не було, а підвищення ціни зумовлено значним коливанням вартості електроенергії на ринку.

У письмових поясненнях Третя особа зазначала, що у правовідносинах з Відповідачем, які виникли на підставі Договору №26/04-2021 про постачання електричної енергії споживачу від 26.04.2021, діяла в межах законодавчих норм, умов Договору та з урахуванням практики Верховного Суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив із обставин доведеності Відповідачем належними та допустимими доказами обґрунтованість та законність підвищення ціни на електричну енергію протягом спірного періоду (серпень листопад 2021 року), у зв`язку з чим не знайшов підстав до визнання спірних додаткових угод недійсними та для повернення коштів в сумі 679'014,60 грн.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги частково обґрунтованими, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, після укладення в порядку, передбаченому Законом України Про публічні закупівлі Договору №26/04-2021 від 26.04.2021, за ініціативою Відповідача сторонами було укладено Додаткові угоди №№1-4 до Договору, якими було збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/год зросла з 2,40грн з ПДВ до 3,29грн з ПДВ, тобто на 37.08 % від початкової ціни товару за Договором.

Відповідно до вимог ч.4. ст.41 Закону України Про публічні закупівлі, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Вимогами ч.5 наведеної норми встановлена можливість збільшення ціни за одиницю товару після підписання Договору та до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, проте виключно в межах 10 відсотків та пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідно до ч.4 ст.236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, що викладена в постанові від 23.01.2024р. у справі №922/2321/22, підтверджена можливість сторін під час дії договору неодноразово збільшувати ціну за одиницю товару за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Отже судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції вищенаведеної норми матеріального права, оскільки ним визнано законним та обґрунтованим збільшення сторонами після укладення основного Договору ціни за одиницю електричної енергії на 37.08% внаслідок укладення спірних угод, що перевищує встановлену законом граничну відсоткову різницю в 10%.

Таким чином, за висновком судової колегії, судом першої інстанції невірно застосовано вищенаведена норма матеріального права, що зумовлює зміну або скасування судового рішення на підставі ч.1 п.4 ст.277 ГПК України.

Переглядаючи в порядку ст.269 ГПК України законність та обґрунтованість позовних вимог щодо визнання недійсними оспорюваних правочинів - Додаткових Угод до Договору, а також наявність підстав до стягнення з Відповідача спірної суми - судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Відповідач - це особа, яка на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього.

Для правильного вирішення питання щодо визнання відповідача неналежним недостатньо встановити відсутність у нього обов`язку відповідати за даним позовом.

Установлення цієї умови - підстава для ухвалення судового рішення про відмову в позові.

Щоб визнати відповідача неналежним, крім названої умови, суд повинен мати дані про те, що обов`язок відповідати за позовом покладено на іншу особу. Визнати відповідача неналежним суд може тільки в тому випадку, коли можливо вказати на особу, що повинна виконати вимогу позивача, - належного відповідача.

Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору - є правом позивача.

Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц).

Відповідно до ст. 48 ГПК України, суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, залучити до участі у ній співвідповідача.

Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.

Відповідно до частини другої статті 202 ЦК України правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (частина четверта статті 202 ЦК України).

У справі за позовом заінтересованої особи про визнання недійсним договору як відповідачі мають залучатись всі сторони правочину, а тому належними відповідачами є сторони оспорюваного договору, а не одна із них.

За висновком ВП ВС від 22.09.2019 у справі № 125/2157/19, якщо під час розгляду позовних вимог про визнання правочину недійним суд встановить, що позов пред`явлено не до всіх учасників цього правочину, тобто встановить неналежний суб`єктний склад учасників справи, суд відмовляє в задоволенні позову із зазначеної підстави або за клопотанням сторони спору здійснює заміну відповідача на належного або залучає співвідповідача.

Також Верховний Суд неодноразово вказував на те, що у справі за позовом заінтересованої особи про визнання недійсним договору як відповідачі мають залучатись всі сторони правочину, а тому належними відповідачами є сторони оспорюваного договору, а не одна із них (висновки у постановах ВС від 30.07.2021 року у справі № 670/23/18, від 26.01.2022 у справі № 917/2041/20).

Судовою колегією встановлено, що у даній справі сторонами оспорюваних Додаткових Угод до Договору № 26/04-2021 про постачання електричної енергії є ТОВ «Овіс Трейд» (постачальник, Відповідач) та КП «Харків-Сигнал» (споживач, Третя особа), але позов пред`явлено Прокурором тільки до ТОВ «Овіс Трейд», а КП «Харків-Сигнал» Прокурор вимагав залучити лише у якості третьої особи, а не співдоповідача.

Протягом розгляду справи в суді першої інстанції а ні Прокурор, а ні Позивачі клопотань про залучення КП «Харків-Сигнал» у якості співвідповідача не заявляли.

Означені недоліки не були усунуті судом першої інстанції при розгляді ним справи.

Відповідальними за наслідки порушення прав особи (не сторони договору) укладенням договору є обидві сторони договору, отже не тільки ТОВ «Овіс Трейд», але й КП «Харків-Сигнал» мав бути залучений до участі у справі як відповідач, а не третя особа.

Залучення КП «Харків-Сигнал» до участі у справі третьою особою за вимогами про визнання додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії, стороною за якими він є - порушує норми процесуального права, наслідком чого є відмова у задоволенні позову, оскільки відповідальність за порушення прав Прокурора оспорюваним договором не може бути покладена тільки на одну сторону договору, це суперечить принципу законності та справедливості.

За таких обставин, оскільки Прокурором пред`явлено позов лише до однієї сторони договору, а інша сторона договору є третьою особою, то відсутні підстави для надання оцінки діям зазначених осіб щодо дотримання ними умов щодо законності та обґрунтованості укладених правочинів та визначення правових наслідків у разі встановлення порушення прав або законних інтересів держави в особі Позивачів в межах заявленого Прокурором позову.

Отже обставина не вирішення судом першої інстанції питання про склад осіб, які повинні брати участь у справі, є самостійною підставою для відмови у позові, тому колегія суддів апеляційної інстанції не аналізує доводи сторін стосовно суті спору, як такі, що не мають правового значення для вирішення цієї справи.

Зазначена обставина зумовлює наслідком відмову у задоволенні позовних вимог через неналежний склад відповідачів як в частині визнання недійсними правочинів, так і в частині стягнення спірної суми, як наслідку такої недійсності.

Зважаючи на те, що у справі допущено неправильне застосування норм матеріального права в мотивувальній частині рішення суду, але висновок суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог є вірним, мотивувальна частина рішення суду підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.277 ГПК України шляхом викладення її в редакції цієї постанови, резолютивна частина судового рішення з урахуванням розподілу судових витрат в суді першої інстанції - підлягає залишенню без змін.

Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України судові витрати в суді апеляційної інстанції відносяться на Прокурора, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено обставини недотримання ним вимог процесуального законодавства при зверненні з позовною заявою, які не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 14.03.2024 року у справі №922/42/24 задовольнити частково.

Змінити мотивувальну частину рішення господарського суду Харківської області від 14.03.2024 року у справі №922/42/24 шляхом викладення її в редакції даної постанови.

Резолютивну частину рішення господарського суду Харківської області від 14.03.2024 року у справі №922/42/24 залишити без змін.

Судові витрати, що понесені у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції покласти на Харківську обласну прокуратуру.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови підписано 31.05.2024

Головуючий суддя О.В. Стойка

Суддя О.О. Крестьянінов

Суддя Д.О. Попков