ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2024 Справа № 914/450/24

місто Львів

Господарський суд Львівської області у складі судді Сухович Ю.О., за участі секретаря судового засідання Гриб І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка», село Зоря, Рівненський район, Рівненська область

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, місто Львів

про визнання недійсним та скасування рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

За участі представників сторін:

від позивача: Шевчук В.С. - адвокат (ордер на надання правничої (правової) допомоги серія ВК №1119005 від 12.02.2024; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №881 від 19.01.2012), присутній в режимі відеоконференції за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку «ВКЗ»;

від відповідача:Оленюк С.Л.- представник (повноваження відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в порядку самопредставництва), присутній в залі судових засідань.

Процес.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла справа за позовом Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України () №63/111-р/к від 31.10.2023 у справі №63/09-01-11-2023 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача, на підставі яких Приватну виробничо-комерційну фірму «Фіалка» визнано винною у вчиненні порушення передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Представник позивача у заяві про усунення недоліків (вх.№7574/24 від 18.03.2024) зазначив, що після відкриття провадження ним було виявлено помилку в пункті 2 прохальної частини позовної заяви, а саме помилково було зазначено що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України№63/111-р/к від 31.10.2023 у справі №63/09-01-11-2023 було прийняте рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України. Відтак, у поданій заяві просив врахувати виправлення технічної помилки допущеної ним в прохальній частині позову та вважати вірною вимогу про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України () №63/111-р/к від 31.10.2023 у справі №63/09-01-11-2023.

Хід розгляду справи викладено у наявних в матеріалах ухвалах суду та відображено протоколах судових засідань.

Ухвалою від 22.04.2024 суд постановив закрити підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 15.05.2024 о 10:00 год. Вказаною ухвалою суд постановив розгляд справи №914/450/24, призначеної на 15.05.2024 о 10:00 год., здійснювати в режимі відеоконференції за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку (https:vkz.court.gov.ua).

Представник позивача в судове засідання 15.05.2024 для розгляду справи по суті в режимі відеоконференції з`явився, позов підтримав з підстав викладених у позовній заяві, просив його задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання 15.05.2024 для розгляду справи по суті з`явився, проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві, просив відмовити у його задоволенні.

Відводів складу суду та секретарю судового засідання сторонами не заявлено.

У судовому засіданні 15.05.2024 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору та правова позиція сторін.

Позиція позивача.

Позивач не погоджується з Рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 31.10.2023 (справа №63/9-01-11-2023) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» (надалі - рішення АМК), вважає що рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які свідчать про вчинення Приватною виробничо-комерційною фірмою «Фіалка» разом з іншими суб`єктами господарювання узгоджених дій; невідповідністю висновків відповідача, викладених у рішенні фактичним обставинам справи.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що не погоджується, а саме:

1. Щодо змісту оспорюваного рішення.

Так, позивач стверджує, що в основу доводів відповідача, які стали підставою для формування висновку про антиконкурентну узгодженість дій учасників вищезгаданих торгів у спірному рішенніпокладено наступні доводи про:

- взаємний зв`язок та спільні інтереси учасників торгів;

- перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах ізучасниками;

- наявність сталих господарських відносин між учасниками торгів;

- комунікація між учасниками в період проведення торгів;

- використання однієї ІР-адреси під час реєстрації на електронному майданчику;

- синхронність дій учасників у часі під час подання тендерних пропозицій;

- створення учасниками тендерних пропозицій протягом одного часовогоперіоду.

Однак, на переконання позивача наведені висновки відповідача не відповідаютькритеріям понять «узгоджених дій» та «антиконкурентну узгодженість дій» визначенихположеннями Закону України «Про захист економічної конкуренції». При цьому позивач посилається на правову позицію Верховного Суду, зокрема, у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від01.10.2020 у справі №908/540/19 стосовно того, що підхід до визначення межобґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується,зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень.

На думку позивача, для того щоб притягнути до відповідальності позивача за порушення вимогЗакону України «Про захист економічної конкуренції», відповідачу потрібно довести, щодії учасників закупівель відповідають критеріям «антиконкурентних узгоджених дій», а саме ЗМТВ АМКУ мало встановити, на підставі належних та допустимих доказів,дію або бездіяльність позивача які стосуються конкретного аукціону та якіпризвели або могли призвести до спотворення результатів публічної закупівлі.Проте, ЗМТВ АМКУ в оскаржуваному рішенні не вказано наявність жодного діяння позивача, які має або може мати наслідком «спотворення результатів торгів,аукціонів, конкурсів, тендерів».

Водночас, на переконання позивача доводи відповідача, щодо антиконкурентноїузгодженості дій учасників є такими, які не підтверджують існування критеріїв «антиконкурентних узгоджених дій» передбачених статтями 5 та 6 Закону України «Про захистекономічної конкуренції» в діях учасників відповідних закупівель.З урахуванням приписів пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захистекономічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій невимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

1. свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

2. спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органомАнтимонопольного комітету України.Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдинимдостатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України.При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентноїповедінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання,зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довестибезпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідноготоварного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки;витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок нелише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктівгосподарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (втому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутностіінших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки такихсуб`єктів господарювання.

Певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, завідсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення,недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніхне свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та проспрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотвореннярезультатів торгів, - з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, на думку позивача є підставою для скасування оскаржуваного Рішення.

Позивач зазначає, що ЗМТВ АМКУ не спростовано існування інших, крімузгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Крімтого, АМК України не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій позивачем та ТзОВ «Стиль-Декор» з якого вбачалася бнаявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів тазавищення вартості послуг.

На думку позивача, відсутність у рішенні ЗМТВ АМКУ комплексного економічного аналізу щодомеханізму формування цінових пропозицій позивачем та ТзОВ «Стиль-Декор» з якоговбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості послуг єнеповним з`ясуванням обставин,які мають значення для справи як і недоведення обставин, які мають значення длясправи і які визнано встановленими, - є самостійною підставою для скасуванняоскаржуваного рішення.

Позивач стверджує, що вказаних вимог щодо повноти дослідження обставин справи АМКУ не врахував,що призвело до ухвалення необґрунтованого рішення.

Відтак, на думку позивача, для того щоб притягнути довідповідальності позивача за порушення вимог Закону України «Про захист економічноїконкуренції», відповідачу потрібно довести, що дії учасників закупівель відповідають критеріям «антиконкурентних узгоджених дій», а саме, що між учасниками обумовлених процедур закупівель було:

- укладено угоду у будь-якій формі, або прийнято у будь-якій форміспільне рішення, яке давало б змогу вчиняти погоджену конкурентнуповедінку (діяльність, бездіяльність) таких суб`єктів господарювання;

- такі узгоджені дії в подальшому призвели до недопущення, усунення чиобмеження конкуренції, що мало вплив на спотворення результатівторгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Однак, на переконання позивача доводи відповідача, щодо антиконкурентної узгодженості дій учасників є такими, які не підтверджують існування критеріїв «антиконкурентних узгоджених дій» передбачених статтями 5 та 6 Закону України «Про захистекономічної конкуренції» в діях учасників відповідних закупівель.

Разом із тим, позивач також зазначає, що ЗМТВ АМКУ було підмінено тези викладені в оскаржуваному рішенні на інші, а обґрунтування вже підміненої тези є неналежним.

На думку позивача, ЗМТВ АМКУ мав навести аргументи, які підтверджують, що позивач вчинив «антиконкурентні узгоджені дії», які потенційно мали або могли мати наслідок спотворення результатів торгів. При цьому, категорії «можливість» або «потенційність» застосовуються до негативних наслідків, однак вони не можуть застосовуватись до тези. Тобто, на думку позивача, оцінка через критерій «вірогідність доказів» може бути лише щодо обставин справи(фактів та аргументів), якими обґрунтовується теза, а не щодо самої тези.

Позивач зазначає, щовисновки ЗМТВ АМКУ викладені в пунктах 45, 47, 55, 56, 67, 77 вказуютьлише на можливість вчинити антикорупційні узгоджені дії, проте, на думку позивача, невказують, що мало місце вчинення антикорупційних узгоджені дії під час проведення процедури закупівлі.

Таким чином, на думку позивача, ЗМТВ АМКУ усунувся від доведення вчинення учасниками торгів конкретних антикорупційних узгоджених дій і доводив лише наявність певних господарських зв`язків учасників торгів та можливість у зв`язку з цим узгодити свою поведінку під час торгів.

Крім того, позивач звертає увагу на те, що:

- при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільніособливості, відповідачем не зібрано і не зазначено у рішенні №63/111-р/к від 31.10.2023доказів, що доводять неможливість співпадіння;

- у рішенні №63/111-р/к від 31.10.2023 відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, атакож відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій;

- результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що, власне, іскладає суть пропозиції, а тому, на думку позивача, саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу малабути досліджена відповідачем;

- під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, аперемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка єосновним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок;

- учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не бувпозбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників;

- наявність корпоративних правовідносин між субпідрядником позивача та співзасновником субпідрядника ТзОВ «Стиль-Декор» не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеженняконкуренції;

- перебування позивача та ТзОВ «Стиль-Декор» у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами; в оспорюваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між позивачем та ТзОВ «Стиль-Декор» не досліджувалися;

- у рішенні №63/111-р/к від 31.10.2023 відсутні будь-які посилання на дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з виникненням між позивачем та ТзОВ «Стиль-Декор» господарських відносин;

- за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивач та ТзОВ «Стиль-Декор» мають різних засновників (учасників), бенефіціарів та зареєстровані за різними юридичними адресами.

При цьому позивач посилається на правову позицію викладену в постанові Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17.

Також, позивач у позовній заяві зазначає, що притягуючи ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» до відповідальності за спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, ЗМТВ АМКУ залишено поза увагою, що із 13 спірних торгів в яких спільно брали участь ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ«Стиль-Декор»: 5 торгів було відмінено замовником ще до їх завершення, у 5 торгах переможцем було оголошено інших учасників, щодо яких ЗМТВ АМКУ не висунуто жодних обвинувачень, і лише у 3 торгах переможцем оголошено ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ«Стиль-Декор».

Таким чином, на думку позивача, по торгах (де замовником прийнято рішення про їх скасування до їх завершення) спільна участь ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» жодним чином не могла вплинути на спотворення результатів торгів або створити умови для їх спотворення, адже такі торги не відбулися. Тобто, фактично у даному разі позивача притягнуто до відповідальності лише за нереалізований «намір/замах».

На думку позивача, слід врахувати, що Законом України «Про захист економічної конкуренції» передбачено відповідальність саме за наслідок - спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, а не за «намір/замах». Вказане свідчить, що відміна торгів призвела до відсутності одного із елементів складу правопорушення - об`єктивної сторони, а відтак, застосування штрафних санкцій, за таких умов, суперечить загальноприйнятому уявленню про підстави та умови юридичної відповідальності особи.

2. Щодо взаємного зв`язку та спільних інтересів учасників торгів.

Позивач зазначає, що в супереч викладеним твердженням, ПВКФ «Фіалка» не є пов`язаною особою ТзОВ «Стиль-Декор», а посадові особи позивача жодним чином не впливають та не можуть вплинути на процес прийняття рішення посадовими особами ТзОВ «Стиль-Декор».

Так, розкриваючи поняття «пов`язаних осіб» позивач звертається до термінів визначених у статті 14 Податкового кодексу України, оскільки визначення такого терміну Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містить. На думку позивача, аналізуючи, положення п.п. 14.1.159. п. 14.1., статті 14 Податкового кодексу України та статті 1 ЗаконуУкраїни «Про захист економічної конкуренції» позивач приходить до висновку, про те що в розумінні даних законів, ні позивач, ні його керівник не є пов`язаними особами ізТзОВ «Стиль-Декор» чи його засновником, та не вважаються особами, що перебувають підконтролем один в одного.

Позивач зазначає, що особливості виконання визначених у тендерній документації робіт, передбачених відповідними процедурами закупівлі, а також економічне обґрунтування вартості такихробіт визначеної у проектно-кошторисній документації замовника, потребувало залучення однакової (подібної) техніки та обладнання усіма учасниками ринкових відносин, а тому, на думку позивача, не є дивним, що інформація в переліку запропонованої учасниками ринкових відносинтехніки та обладнання є подібною. Зокрема, позивач зазначає, що аналізуючи процес закупівлі будівельнихпослуг на місцевому ринку по інших процедурах закупівлі, вбільшості випадків, учасники закупівлі технікою самостійно в повному обсязі неволодіють, а додатково залучають її по підряду або оренді від третіх осіб, які надають такі послуги з оренди обладнання. При цьому, слід зважити, що в межах Рівненського регіону,таких третіх осіб, які мають необхідний обсяг техніки є небагато. Залучення техніки чи обладнання з інших регіонів призвело б до удорожчання вартості виконання будівельнихробіт, що вплинуло на конкурентоспроможність відповідного учасника на місцевомуринку будівельних послуг.

Також позивач зазначив, що залучення до виконання робіт деяких однакових субпідрядників зумовлене характером (видом) виконання такимисубпідрядними організаціями робіт, що передбачалося відповідною проектноюдокументацією (так, наприклад: облаштування систем пожежної сигналізації, електрично-монтажних робіт, систем спостереження тощо). У даній специфіці будівельних робітмайже немає аналогічних виконавців на місцевому ринку Рівненської області та їхринкова пропозиція (розцінки на роботу) є найвигіднішою для всіх учасників тендеру (що може бути підтверджено відповідним висновком судового експерта про ринкову вартістьаналогічних специфічних робіт у інших виконавців). В іншому випадку, на думку позивача, залучення таких виконавців із інших регіонів значно здорожувало б загальну вартість будівельних робіт.

На думку позивача, для визначення наявності антиконкурентних узгоджених дій необхідно провести детальний аналіз усіх обставин відповідно до вимог законодавства про захист економічної конкуренції. Однак, у разі коли учасники торгів використовують різних субпідрядників зі своїх списків, але декілька з них співпадають, це ще не є достатньою підставою для висновку про вчинення антикорупційних узгоджених дій.

Крім того, позивач звертає увагу на те, що ЗМТВ АМКУ не враховано, що існує кілька об`єктивних причин для часткових співпадінь у тендерних пропозиціях щодо вибору субпідрядників, зокрема, стосовно таких факторів, як обмежений кількісний склад підрядників на певному ринку; вимоги до якості та надійності; надійність та досвід підрядників; регіональні обмеження.

На думку позивача, кожна з даних обставин мала бути перевірена ЗМТВ АМКУ під час розгляду справи та прийняття рішення, оскільки як окремо так і в сукупності з іншими, кожна з них обґрунтовує вибір учасниками процедури закупівлі відповідного субпідрядника в конкретній публічній закупівлі. А наявність часткових співпадінь у тендерних пропозиціях щодо вибору субпідрядників сама по собі не є достатнім доказом вчинення антиконкурентного правопорушення.

Позивач зазначає, що залучення до виконання робітдеяких однакових субпідрядників, перш за все, зумовлене характером (видом) виконаннятакими субпідрядними організаціями робіт, що передбачалося відповідною проектною документацією (так, наприклад облаштування систем пожежної сигналізації, електрично-монтажних робіт, систем спостереження тощо). У специфіці будівельних робіт майже немає аналогічних виконавців на місцевому ринку Рівненської області, та їх ринкова пропозиція (розцінки на роботу) є найвигіднішою для всіх учасників тендеру (що могло бути підтверджено відповідним висновком судового експерта про ринкову вартість аналогічних специфічних робіт у інших виконавців, в порядку статті43 ЗаконуУкраїни «Про захист економічної конкуренції» шляхом проведення відповідної експертизи). В іншому випадку, залучення таких виконавців із інших регіонів, на думку позивача, значноздорожувало б загальну вартість будівельних робіт.

Особливості виконання визначених у тендерній документації робіт, передбачених відповідними процедурами закупівлі, а також економічне обґрунтування вартості таких робіт визначеної у проектно-кошторисній документації замовника, потребувало залученняоднакової (подібної) техніки та обладнання усіма учасниками ринкових відносин, а томуне є дивним, що інформація в переліку запропонованої учасниками ринкових відносинтехніки та обладнання є подібною. Аналізуючи процес закупівлі будівельних послуг на місцевому ринку поінших процедурах закупівлі, позивач зазначає, що в більшості випадків, учасникизакупівлі технікою самостійно в повному обсязі не володіють, а додатково залучають її попідряду або оренді від третіх осіб, які надають такі послуги з оренди обладнання. При цьому, зауважує, що в межах Рівненського регіону, таких третіх осіб, якімають необхідний обсяг техніки є небагато, а залучення техніки чи обладнання із інших регіонів призвело б до удорожчання вартості виконання будівельних робіт, що вплинуло на конкурентоспроможність відповідного учасника на місцевому ринку будівельних послуг.

Крім того, позивач звертає увагу на те, що у рішенні термін «пов`язаність» наводиться не в розумінні законодавства України, а в розумінні цього терміну ЗМТВ АМКУ, наприклад: засновник фірми субпідрядника ТзОВ «С.П.А.С.», якого мав намір залучити ТзОВ «Стиль-Декор» є співзасновником іншого субпідрядника ТзОВ «Вогнезахисні Системи», якого мав намір залучити позивач, або співзасновник фірми, яка надала в оренду техніку для ТзОВ «Стиль-Декор», також надавав техніку, як фізична особа для позивача по інших закупівля, що на думку ЗМТВ АМКУ свідчить про пов`язаність та планування їх залучення.

На думку позивача, вказане твердження ЗМТВ АМКУ наводить в якості аргументу щодо спотворення результатів торгів. Однак, ЗМТВ АМКУ не враховує, що відмова (ненадання такої згоди)субпідрядника може свідчити про наявність антиконкурентної домовленості міжучасниками процедури публічних закупівель, з метою унеможливлення конкуренції наринку та спотворення результатів процедури.

У випадку, якщо субпідрядник пов`язаний з іншим учасником процедури публічноїзакупівлі і відмова у наданні згоди супроводжується домовленістю між ними прообмеження конкуренції або узгодження торгових пропозицій, то це може бути розціненеяк порушення антиконкурентного законодавства України.

Таким чином, ЗМТВ АМКУ вважає, що будь-яка поведінка субпідрядника (наданнязгоди іншому учаснику або відмова в такому) може свідчити про спотворення результатівторгів та порушення антимонопольного законодавства.ЗМТВ АМКУ у своєму рішенні не визнавав субпідрядників позивача чиінших осіб, як один суб`єкт господарювання відповідно до статті 1 Закону України «Прозахист від недобросовісної конкуренції» разом з позивачем чи ТзОВ «Стиль-Декор», щосвідчить про самостійність прийняття рішень відповідним субпідрядником на думку самого ЗМТВ АМКУ. Отже, вказаний аргумент не може бути визначальним.

Позивач додатково зазначив, що надання субпідрядником згоди на виконання робітдекільком чи одразу всім учасникам процедури публічних закупівель є економічно та логічно обґрунтованим, оскільки при наявності конкуренції під час процедури закупівлі переможцем може стати будь-який із учасників.

Крім того, позивач звертає увагу на те, що якщо субпідрядник надає згоду більше ніж одному учаснику процедури закупівлі навиконання робіт - це призводить до збільшення шансів на отримання прибуткусубпідрядника внаслідок перемоги одного із учасників. І навпаки, якщо б ТзОВ «С.П.А.С.» надало згоду лише одному субпідряднику, якийпереміг та відмовив іншим, це б могло в сукупності з іншими факторами свідчити проузгодженість та спланованість дій.

Однак, на думку позивача, у даному випадку існувала економічно обґрунтована мета в таких діях субпідрядника та і самих учасників торгів (враховуючи кращу пропозицію на ринку) і мало наслідком отримання замовником кращої цінової пропозиції за найвищою якістю.

Таким чином, на думку позивача наведені в рішенні доводи відповідача щодо пов`язаності учасників між собою жодним чином не підтверджують того, що мало місце реальне укладення між учасниками угоди у будь-якій формі, або прийняття у спільного рішення, яке давало б змогу такимучасникам вчиняти погоджену конкурентну поведінку (діяльність, бездіяльність)таких суб`єктів господарювання під час участі процедурах закупівлі.

3. Щодо перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із учасниками.

Позивач стверджує, що висновки відповідача ґрунтуються виключно на листі Головного управління Пенсійного фондуУкраїни в Рівненській області №63-01/19 від 18.01.2022 проте, що в період з січня 2018по грудень 2019року ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» здійснювалася виплатадоходу для ряду фізичних осіб, на який даними учасниками нараховувалися тасплачувалися відповідні страхові внески до пенсійного фонду.

Проте, на переконання позивача, зазначена інформація жодним чином не підтверджуєфакт перебування відповідного переліку працівників наведеного у спірному рішенні у одночасних трудових відносинах, а також використання таких працівників для досягнення спільного результату чи узгодження власних конкурентних дій. При цьому, як вбачаєтьсяіз оспорюваного рішення відповідачем, з`ясовуючи питання щодо перебування одних ітих же осіб у відносинах з різними учасниками, жодним чином не досліджувалися будь-які інші документи, які безперечно можуть свідчити саме про наявність трудових відносин. Отже такий висновок відповідача є передчасним та необґрунтованим.

Позивач стверджує, що наведені у переліку фізичні особи ним залучалося перш за все на умовах цивільно-правового договору, з метою отримання виключно результатів діяльності таких осіб, жодного впливу чи будь-яких доручень для вказани хосіб, які не охоплювався відповідними угодами про надання послуг за цивільно-правовими угодами, позивач не чинив.

Відповідно до законодавства, відрахування до Пенсійного фонду України здійснюється податковими агентами, як і при наявності трудових відносин, так і зацивільно-правовими договорами, ЗМТВ АМКУ не дослідив відповідних договорів, призначень платежів за якими такі фізичні особи отримували заробітну плату. Посилань на відповідні докази та їх оцінку ЗМТВ АМКУ, оскаржуване рішення немістить. На думку позивача, це має суттєве значення, оскільки трудові відносини направлені на процес, а цивільно-правові на результат.

Крім того, позивач звертає увагу на те, що перебування працівників в трудових відносинах між учасниками процедури державної закупівлі чи їх субпідрядниками не може слугувати достатнім доказом вчинення антикорупційних узгоджених дій. Докази можуть включати інші факти та обставини, які свідчать про можливу взаємодію між учасниками закупівлі.

Позивач стверджує, щонаявність незначної кількості працівників, які перебувають в трудових або цивільно-правових відносинах між учасниками процедури державної закупівлі чи їх субпідрядниками, може мати об`єктивні причини, такі як наявність специфічних знань та досвіду, необхідних для виконання робіт по державній закупівлі, які є доступними тількидля певних спеціалістів.

Однак, в рішенні ЗМТВ АМКУ відсутні посилання на посади фізичних осіб в компаніїпозивача та ТзОВ «Стиль-Декор». В той же час, позивач повідомляє, що: ОСОБА_1 займав виконроба, а ОСОБА_2 - залучався до виконання робіт на умовах цивільно-правового договору також, як виконроб. Вказане, свідчить, що зазначені працівники взагалі не могли спотворити результати публічної закупівлі, адже доступу до процесу оформлення тендерних пропозицій учасників не було, інших доказів відповідачем у своєму рішенні не було вказано. При цьому позивач посилається на практику викладену в постанові Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/8399/19.

Таким чином, на думку позивача, з наведених тверджень відповідача, які містяться оскаржуваному рішенні, жодним чином не вбачається, що мало місце саме безперервне перебування одних й тих же осіб у трудових відносинах із учасниками впродовж досліджуваного періоду, і що такі працівники були відповідальні за складання відповідних тендерних пропозицій в учасників та мали доступ до інформації, що складає цінову тендерну пропозицію. Позивач стверджує, ним використовувалися результати робіт перелічених у рішенні фізичних осіб на періодичній основі, а не постійно, як це вказано в оспорюваному рішенні. Такі особи, будучи незалежними вільнонайманими виконавцями вправі самостійно обирати замовників їх робіт та послуг, з якими можуть бути укладені відповідні угоди про надання послуг. При цьому, як стверджує позивач, у випадку виникнення ризиків розголошення будь-якої інформації, що може складати комерційну таємницю позивача, із кожним із найманих осіб, позивач укладав договір про нерозголошення інформації, що складає комерційну таємницю, до якої такі особи можуть мати доступ в ході провадження своєї діяльності. Вказані обставини, можуть бути підтвердженні свідченнями осіб, з якими позивач мав відносини, відібраними позивачем в порядку передбаченому статтею 88 Господарського процесуального кодексу України, а також копіями відповідних цивільно-правових угод чи наказів.

4. Щодо спільного використання засобів зв`язку та входу до особистого кабінету з однієї ІР-адреси.

В оскаржуваному рішенні ЗМТВ АМКУ вказує, що саме в період проведення процедури закупівлі була наявна тісна комунікація та координація між позивачем та ТзОВ «Стиль Декор», а також те, що в період з 16.08.2018 по 28.01.2019 відбулось 18 телефонних дзвінків.

При цьому, як стверджує позивач, ЗМТВ АМКУ не зазначено з яких підстав, період, який було взято доуваги починається саме 16.08.2018. На думку позивача, ЗМТВ АМКУ взято доуваги період який водночас охоплює найменший проміжок часу, частково охоплюєпроцедуру закупівлі та має найбільшу інтенсивність. Такі безпідставні дії ЗМТВ АМКУ, вказують на бажання створити враження про змову на торгах.

Проте, на думку позивача, в такому випадку (як і у всіх випадках) необхідно досліджувати чи існують об`єктивні причини в такій комунікації, окрім як вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Позивач стверджує, що як вбачається із оскаржуваного рішення відповідачем стверджується, що мало місце спілкування між абонентами телефонних номерів закріплених за позивачем із абонентами телефонних номерів іншого учасника, в підтвердження чого відповідач посилається на листи національних операторів, зокрема ТзОВ «Лайфселл» №569д від 16.03.2020 та №668двід 12.02.2021.

Однак, вказана інформація, жодним чином не підтверджує саме обставини, що внаслідок такого спілкування мав місце обмін інформацією між відповідальними посадовими особами учасників, яка пов`язана із участю останніх у відповідних процедурах тендерної закупівлі. Із змісту описаної у рішенні інформації вказується лише сам факт встановлення телефонного з`єднання між різними абонентами учасників. Відповідачем не досліджувалося та не встановлювалося будь-яких даних/інформації щодо суті чи предмету телефонних розмов, конкретних осіб, що їх проводили, які, згідно доводів відповідача мали місце між абонентами телефонних номерів учасників. Без фактичного дослідження змісту розмов, та встановлення кола осіб, що їх проводили, будь-які висновки відповідача щодо обміну інформацією між учасниками стосовно їхньої участі у обумовлених процедурах закупівлі є завідомо необґрунтованими. Відповідачу в будь-якому разі слід довести, що в ході таких телефонних з`єднань між учасниками відбувався обмін саме тією інформацією, яка стосується їхньої участі в процедурах закупівлі.

Крім того позивач зазначає, що слід врахувати, що розмови в кожному разі мали місце після подання учасниками процедури закупівлі своїх пропозицій, а після телефонного дзвінка учасники невносили змін до своїх пропозицій, не відмовились від участі у процедурі закупівлі та невчиняли жодних дій, які могли б спотворити результати торгів, вказане виключає данийаргумент ЗМТВ АМКУ.

Позивач стверджує, що ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в окремих випадках та по інших будівельним об`єктам мали певні елементи співпраці, в тому числі щодо оренди техніки чи залучення до субпідряду, або постачання будівельних матеріалів, і ці дзвінки, перш завсе, пов`язані із господарською діяльністю, юридичним оформленнямгосподарських взаємовідносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор».

Щодо твердження відповідача про вхід учасників із однієї ІР адреси то на думку позивача, послуги доступу до мережі Інтернет зазвичай надаються за допомогоютехнології NАТ (NetworkAddressTranslation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та«плаваючою» ІР-адресою.Технологія NАТ (NetworkAddressTranslation - «перетворення мережевих адрес») надає можливість одночасного та автономного використання однієї ІР-адреси декількома споживачами послуги доступу до мережі Інтернет.

Отже, на думку позивача, для перевірки доводів ЗМТВ АМКУ про антиконкурентні узгоджені дії з цих підстав необхідно призначити судову експертизу.

5. Щодо пояснення щодо господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор».

Позивач не погоджується з наведеними в рішенні відомостями, зокрема, по ТзОВ «Стиль-Декор» про реалізаціютоварів, робіт та послуг в грошовому еквіваленті 15 287 756 грн, частка отриманих відПВКФ «Фіалка» товарів становить в 2018 - 43% від загальної суми.

Позивач стверджує, що в даному контексті ЗМТВ АМКУ встановив співвідношення грошового обороту лише в розрізі контрагентів ТзОВ «Стиль-Декор», проте не провів аналогічного аналізу в розрізі контрагентів ПВКФ «Фіалка».

Позивач не заперечує наявність господарського зв`язку з ТзОВ «Стиль-Декор», однак саме наявність господарських відносин міжу часниками процедури публічної закупівлі до початку проведення такої процедури, обґрунтовує наявність телефонних дзвінків та інших фактів, які пов`язані з господарськоюдіяльністю позивача та ТзОВ «Стиль-Декор».

Оскільки ЗМТВ АМКУ не досліджував специфіку господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор», позивач долучив до позовної заяви типові контракти між вказаними суб`єктами підприємництва.

6. Щодо висновку відповідача про спільну підготовку учасників до процедур закупівель, синхронності дій під час оформлення документів учасників, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів.

Позивач не погоджується з наведеними в рішенні твердженнями, зокрема, стосовно того, що мала місце спільна підготовка учасників до процедур закупівель, яка полягає у синхронності дій учасників у часі під час подання тендерних пропозицій; створення учасниками тендерних пропозицій протягом одного часовогоперіоду.

Позивач вважає зазначені твердження такими, що не можуть безперечно підтверджувати наявності антиконкурентної узгодженості дій учасників, оскільки, в ході підготовки до участі в процедурах закупівлі ПВКФ «Фіалка» самостійно здійснювала підготовку пропозицій у вищезгаданих процедурах закупівлі. При цьому, в процесі оформлення необхідних для подання матеріалів та документів, останнім використовувалися типові форми таких документів, які розміщені у відкритому доступі в мережі інтернет, в тому числі на відповідних площадках електронних закупівель («Рrozorro», тощо). В якості зразків у переважній більшості використовувалися документи інших учасників по інших процедурах закупівлі, які завершилися позитивною оцінкою якості підготованих ними документів відповідною тендерною комісією замовника.

Щодо твердження відповідача, про послідовність номерів банківських довідок, які подавалися позивачем та ТзОВ «Стиль-Декор» для участі в процедурах закупівлі, тона думку позивача, слід зауважити, що відповідно до листа ПАТ «Вернум Банк» та ПАТ «Ощадбанк», банкомв казано, що опрацювання двох різних запитів позивача та ТзОВ «Стиль-Декор», які надійшли в різний час, ним проводилося одночасно, а відтак, у зв`язку із цим було присвоєно номери довідок у відповідній порядковій послідовності.

Крім того, позивач стверджує, що не заслуговує на увагу твердження відповідача щодо подібності назв файлів чи назв виробника файлів, які завантажувалися в до інформаційного порталу закупівель. А саме, на переконання позивача, вказані твердження є об`єктивно безпідставними, оскільки не ґрунтуються на жодному експертному висновку експерта.

При цьому, позивач повідомляє, що процесі виготовлення спірних закупівель дійсно використовувався безкоштовний онлайн програмний комплекс, розміщений запосиланням в мережі Інтернет https:/www.ilovepdf.com/за допомогою якого здійснювалося обробка документів (стиснення файлів від сканованих документів, їх з`єднання чи конвертація із формату зображень jpgв pdf). Жодних обмежень навикористання даного програмного комплексу сторонніми учасниками тендернадокументація та Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містить. Якнаслідок, на думку позивача, таке звинувачення слід розцінювати як безпідставне, оскільки звинувачувати у змові потрібно усіх учасників закупівель, що брали участь в торгах, щодо яких у відповідача не має претензій, адже всі учасники використовували сервіси Google включаючи відповідні поштові сервіси@gmail.com., а також програмне забезпеченняАВК-5 для розробки своїх кошторисних пропозицій.

Використання безкоштовного онлайн програмного забезпечення, розміщеного у відкритому доступі, за даних обставин не може свідчити про спільну підготовку таких документів разом із іншими учасниками.

7. Щодо допущення процедурних порушень Закону України «Про захист економічної конкуренції» при прийнятті відповідачем спірного рішення.

Позивач вважає, що при прийнятті відповідачем спірного рішення останнім порушено процедурні питання. Розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. У разі коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі усправі як відповідача разом з розпорядженням про початок розгляду справи. Повідомлення про початок розгляду справи надсилається заявнику та третім особам.У разі необхідності проведення перевірки суб`єкта господарювання, об`єднання, органувлади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю орган Антимонопольного комітету України має право ненаправляти розпорядження про початок розгляду справи та повідомлення про початок розгляду справи до початку проведення такої перевірки, але не більше ніж 20 робочих днівз дня видання розпорядження про початок розгляду справи.

Позивач покликається на положення статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та зазначає, що жодних повідомлень чи запитів від відповідача які бсвідчили про початок розгляду справи до моменту прийняття ЗМТВ АМКУоскаржуваного рішення він не отримував. Єдині документи, які було отримано позивачем це лист ЗМТВ АМКУ №63-02/2381від 20.10.2023 з додатком - копією подання з попередніми висновками відповідача уданій справі (час отримання позивачем 04.12.2023, в підтвердження чого позивачем долучено конверт вякому надійшов лист та витяг із сайту ПАТ «Укрпошта» з історією руху такоговідправлення).

Позивач стверджує, що внаслідок порушення ЗМТВ АМКУ своїхобов`язків визначених статтею 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо належного та завчасного повідомлення учасників про початок розгляду справи, позивача було фактично обмежено в можливості надати відповідних пояснень на спростування попередніх висновків відповідача, а також обмежено в можливості взяти участь в процесі розгляду такої справи.

На думку позивача, вказане свідчить про грубе порушення вимог статей 37 та 40 Закону України «Прозахист економічної конкуренції» під час розгляду даної справи ЗМТВ АМКУ, що дає підстави стверджувати про очевидну незаконність прийнятого рішення.

Крім того, позивач звертає увагу на те, що відповідачем було прийнято спірне рішення про застосування штрафних санкцій поза межами строку позовної давності.

На підставі наведеного, позивач просить суд, визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України () №63/111-р/к від 31.10.2023 у справі №63/09-01-11-2023 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка», судові витрати зі сплати судового збору покласти на відповідача.

Позиція відповідача.

Відповідач виклав свої заперечення по кожному із 13 торгів окремо у відзиві на позовну заяву (вх. №6884/24 від 11.03.2024), зокрема зазначив наступне.

Змагальність учасників з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Прозахист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії(поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиціїконкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» подали заявки на участь у торгах заідентифікаторами закупівель:

- UА -2019-05-13-000409-а (далі - Торги 1);

- UА 2019-03-07-001050-а (далі - Торги 2);

- UА -2018-10-29-001220-с (далі - торги 3);

- UА -2018-10-29-000193-а (далі - торги 4);

- UА -2018-10-12-000192-b (далі - торги 5);

- UА -2018-09-28-000764-с (далі - торги 6);

- UА -2018-08-31 -001009-а (далі - торги 7);

- UА-2018-08-20-001791-с (далі-торги 8);

- UА -2018-08-14-000554-а (далі-торги 9);

- UА -2018-07-17-001556-с (далі - торги 10);

- UА -2018-07-16-001091 -с (далі - торги 11);

- UА -2018-06-12-001356-а (далі - торги 12);

- UА -2018-04-03-001892-а (далі - торги 13).

Зазначає про те, що сукупність обставин, встановлених у рішенні адміністративної колегії відділення від31.10.2023 № 63/111-р/к, виключає можливість того, щопропозиції в торгах готувалися учасниками окремо, без обміну інформацією між ними.

Щодо торгів 1.

Взаємозв`язок та спільні інтереси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор».

Відповідач стверджує, що відповідно до пункту 7 «Інформація про субпідрядника» розділу 3 «Інструкції зпідготовки тендерної пропозиції» «Учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місце знаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю по формі згідно додатку 6 до тендерної документації». На цю вимогу ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» надали інформацію про те, що не будуть залучати субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» однаково надали інформацію про те, що будуть залучати субпідрядника довиконання робіт у обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а саме 1,5% від ціни пропозиції, що не передбачено тендерною документацією.Так, ТзОВ «Стиль-Декор» повідомило про залучення до виконання робіт ТОВ «С.П.А.С.» (ідентифікаційний код юридичної особи37154467). (9) Підписантом та керівником ТОВ «С.П.А.С.» є ОСОБА_3 (витягз Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців тагромадських формувань станом на 20.12.2018 від 12.03.2021 №26678979).

ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є засновниками товариства з обмеженою відповідальністю «Вогнезахисні системи» (ідентифікаційний код юридичної особи 39219410) (далі - ТОВ «Вогнезахисні системи»), щопідтверджує витяг з ЄДР станом на 20.12.2018 від 12.03.2021 №26678939.ТзОВ «Вогнезахисні системи» зареєстровано за адресою: 33013, місто Рівне, провулок Шпанівський, 55 (витяг з ЄДР станом на 20.12.2018 від 12.03.2021 №26678939).Відповідно до витягу з ЄДР від 12.03.2021 №26679001 на час проведення торгів 1 засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПВКФ «Фіалка», зчасткою 100 відсотків, є ОСОБА_4, підписантом та керівником ОСОБА_5 .

Зокрема відповідач зазначає, що ПВКФ «Фіалка» в довідці про залучення субпідрядників до виконання робіт у обсязіменше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю зазначало про залучення ТзОВ «Вогнезахисні системи».У довідці «Відомості про учасника торгів» ПВКФ «Фіалка» зазначає свою фактичну адресу: місто Рівне, провулок Шпанівський, 55.Власником приміщення, відповідно до інформації з Державного реєстру речових правна нерухоме майно від 13.07.2021 №265592421, є ОСОБА_5 , датаприйняття рішення про державну реєстрацію права власності 23.02.2006. Також фактичне місцезнаходження ПВКФ «Фіалка» за цією адресою підтверджено інформацією ТОВ «Воля-Кабель» (лист від 26.06.2019 №401/ВК, вх. №67-01/433 від02.07.2019), згідно з якою в період проведення Торгів, 2018-2019 років, ПВКФ«Фіалка» отримувала послуги підключення до мережі Інтернет за адресою: місто Рівне,провулок Шпанівський, 55.

Відповідач стверджує, що схема взаємозв`язків між суб`єктами господарювання в розрізі субпідрядників, якихбуло заплановано залучити до виконання робіт та в яких орендувались машини йобладнання, необхідні для виконання будівельно-монтажних робіт, наведена в додатках 1 та 2 до рішення № 111 (далі - додаток 1 та додаток 2).

Отже, на думку відповідача, зазначені вище факти свідчать про створення умов для обміну інформацією міжПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» при підготовці та участі у Торгах 1.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор».

Відповідач стверджує, що згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України вРівненській області (вх. №63-01/19кі від 18.01.2022), у період з 2018 по 2020 рік, зПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» одночасно перебували у трудових відносинах такі фізичні особи: ОСОБА_1 (01.2018 - 12.2019), ОСОБА_6 (01.2018 - 12.2019).

Зокрема відповідач стверджує, що відповідно до інформації про працівників, яких запропоновано для виконання замовлення, наданих ТзОВ «Стиль-Декор» в складі тендерної пропозиції, ОСОБА_1 займав посаду головного інженера, ОСОБА_2 - виконавець робіт. Отже єдність інтересів ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» обумовлює зацікавленість у результатах роботи певнихосіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор». Відтак, розподіл цього результату задовольняє ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор», оскільки в іншому випадкуз такими працівниками були б припинені трудові відносини.Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку. У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Відповідач стверджує, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання, або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Отже, на думку відповідача, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор», свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, що сприяло обміну інформацією між ними.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» в період проведення торгів 1.

Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від18.01.2022 № 255/5/17-00-12-01-04, вх. №63-01/30кі від 25.01.2022) надало відповідачу інформацію про проведені господарські операції за даними Єдиного реєстру податкових накладних між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» за 2019 рік. За результатами аналізу цієї інформації встановлено таке. Протягом 2019 року ТзОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг ПВКФ «Фіалка» на суму 180 889 грн за послуги генерального підряду по реконструкції Степангородської ЗОШ с. Степангород Володимирецького району; ПВКФ «Фіалка» протягом 2019 року реалізувало товарів, робіт та послуг ТзОВ «Стиль-Декор» на суму 11 071 038 грн за послуги реконструкції Степангородської ЗОШ Володимирецького району.

Крім того, Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від25.08.2021 № 7012/5/17-00-18-03-07, вх. № 63-01/3058 від 30.08.2021) надало до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2019 по 31.12.2019 щодо ТзОВ «Стиль-Декор». У 2019 році ТзОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму41 835 509 грн, з них: ПВКФ «Фіалка» на суму 9 225 865 грн, або 22% від загальної суми; іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 32 609 644 грн - 78%.

Ці обставини зображені в додатку 3, де за 100% взято загальну суму коштів за товари, роботи та послуги, реалізовані ТзОВ «Стиль-Декор» упродовж 2019 року контрагентам.

Отже, ще до подання ПВКФ «Фіалка» та ТОВ«Стиль-Декор» тендерних пропозицій, були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що за твердженнями відповідача, створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у торгах 1.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» під час реєстрації на електронномумайданчику.

Згідно з інформацією, наданою ДП «ПРОЗОРРО» листом від 16.11.2021№ 206/01/2522/04 (від 17.11.2021 вх. № 63-01/3903), для забезпечення доступу до участі в торгах 1 та завантаження тендерних пропозицій ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ«Стиль-Декор» використовували авторизований електронний майданчик Е-tеndег(ТзОВ «Е-ТЕНДЕР»).Відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронногомайданчика ТзОВ «Е-ТЕНДЕР» листом від 10.02.2021 № 748 (вх. від 16.12.2021 № 63-01/4270) ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» здійснили реєстрацію намайданчику з однієї ІР-адреси НОМЕР_4 і в один день 21.07.2016 о 14:52 та о17:03 відповідно.

ІР-адреса НОМЕР_4 належала Державному підприємству науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа». Державне підприємство науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа» листом від 06.06.2023 № 142 (вх. від 08.06.2023 № 63-01/1155) повідомило, що не має збережених лог-файлів щодо ІР-адреси НОМЕР_4.

Отже, реєстрація ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на сайті одного авторизованого електронного майданчика Е-tеndег в один день 21.07.2016 і з однієї ІР-адреси НОМЕР_4 свідчить про комунікацію між ними.

Синхронність дій ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час подання тендерних пропозицій.

Відповідач стверджує, що строк подання тендерних пропозицій у торгах 1 є період з 13.05.2019 (дата оприлюднення оголошення) по 06.06.2019 (кінцевий строк подання тендерних пропозицій), тобто на підготовку та подання тендерних пропозицій учасникам торгів 1 надавалось 25 календарних днів і в будь-який день зазначеного проміжку часу вони могли подати тендерні пропозиції.Проаналізувавши документи, надані ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» для участі в торгах 1, відповідачем встановлено, що всі документи ПВКФ «Фіалка» були зареєстровані 22 травня 2019 року, а документи ТзОВ «Стиль-Декор» зареєстровані в різні дні. Так, зокрема, довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно частин 1 та 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» - 28 травня 2019 року, а форма тендерна пропозиція, довідки про субпідрядників - 06 червня 2019 року.

Крім того, відповідач зазначає, що відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронного майданчика ТзОВ «Е-Тендер» листом від 10.12.2021 № 748 (за вх. № 63-01/4270 від16.12.2021) ТзОВ «Стиль-Декор» і ПВКФ «Фіалка» в день кінцевого строку подання тендерних пропозицій 06.06.2019 здійснили такі синхронні дії в кабінеті учасника (перегляд інформації по закупівлям, додано закупівлю до фаворитів, створення чернетки пропозиції, подано пропозицію, створено пропозицію, активовано пропозицію). Вказані синхронні дії ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на електронному майданчику під час подання тендерних пропозицій на торги 1 свідчать про те, що ТзОВ «Стиль-Декор» і ПВКФ «Фіалка» діяли спільно, узгоджуючи свою поведінку, чим було усунено умови змагальності між ними.

Щодо торгів 2.

Взаємозв`язок та спільні інтереси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор».

На виконання пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» учасникипроцедури закупівлі в складі своєї тендерної пропозиції мають подати документи відповідно до додатку 1 до тендерної документації. До довідки, яка міститьінформацію щодо матеріально-технічної бази, учасники надають копії документів, щопідтверджують право власності або копію договору оренди (найму) майна тощо. На цю вимогу ТзОВ «Стиль-Декор» зазначало, що орендує машини, механізми та обладнання, необхідні для виконання робіт по предмету закупівлі, у ТОВ «Автосервіс Рівне» (ідентифікаційний код юридичної особи 41489716) згідно договору від 10.08.2017 б/н.

Зокрема, відповідач, зазначає, що ПВКФ «Фіалка» надала інформацію про власні та орендовані транспортні засоби і надала копію договору найму транспортного засобу з громадянином ОСОБА_7 від 14.02.2017 б/н, який є співзасновником ТОВ «Автосервіс Рівне» (витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26678904). Також ОСОБА_7 є засновником та бенефіціарним власником товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенерго Сервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 39706856), (витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26679025), яке знаходиться заадресою: місто Рівне, провулок Шпанівський, 55, тобто у приміщенні, яке належить директору ПВКФ «Фіалка» ОСОБА_5 з лютого 2006 року (інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 13.07.2021 № 265592421), та яке з 10.04.2017 є фактичним місцезнаходженням ПВКФ «Фіалка» відповідно до інформації ТзОВ «Воля-кабель» (лист від 26.06.2019 № 401/ВК, вх. № 67-01/433 від 02.07.2019).

Таким чином, на думку відповідача, суб`єкти господарювання, пов`язані з ПВКФ «Фіалка», забезпечували можливість участі в торгах 2 ТзОВ «Стиль-Декор», оскільки без наявності необхідних машин та механізмів і можливості виконання всіх робіт, тендерна пропозиція ТзОВ «Стиль-Декор» була б відхилена замовником. Схема взаємозв`язків між суб`єктами господарювання в розрізі субпідрядників, яких було заплановано залучити до виконання робіт та в яких орендувались машини й обладнання, необхідні для виконання будівельно-монтажних робіт, наведена в додатках 1 та 2.

Отже, зазначені вище факти створювали умови для обміну інформацією між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час підготовки й участі у торгах 2, крім того залучення до виконання робіт одних і тих самих суб`єктів господарювання, пов`язаних з ПВКФ «Фіалка», на думку відповідача, свідчить про спільну підготовку ПВКФ «Фіалка» і ТзОВ «Стиль-Декор» до участі у торгах 2.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» і ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне тогам 1.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» в період проведення торгів 2.

Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від18.01.2022 № 255/5/17-00-12-01-04, вх. №63-01/30кі від 25.01.2022) надало до відділення інформацію про проведені господарські операції за даними Єдиного реєстру податкових накладних між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» за 2019 рік. За результатами аналізу цієї інформації встановлено таке. Протягом 2019 року ТзОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг ПВКФ«Фіалка» на суму 180 889 грн за послуги генерального підряду по реконструкції Степангородської ЗОШ с. Степангород Володимирецького району; ПВКФ «Фіалка» протягом 2019 року реалізувало товарів, робіт та послуг ТзОВ «Стиль-Декор» на суму 11 071 038 грн за послуги реконструкції Степангородської ЗОШ Володимирецького району.

Крім того, Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від25.08.2021 № 7012/5/17-00-18-03-07, вх. № 63-01/3058 від 30.08.2021) надало до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2019 по 31.12.2019 щодо ТзОВ «Стиль-Декор». У 2019 році ТзОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму41 835 509 грн, з них: ПВКФ «Фіалка» на суму 9 225 865 грн, або 22% від загальної суми; іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 32 609 644 грн - 78%.

Як стверджує відповідач, вищевикладені обставини зображені в додатку 3, де за 100% взято загальну суму коштів за товари, роботи та послуги, реалізовані ТзОВ «Стиль-Декор» упродовж 2019 року контрагентам.

Отже, ще до подання ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» тендерних пропозицій, були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що за твердженнями відповідача, створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у торгах 2.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час реєстрації на електронномумайданчику.

Згідно з інформацією, наданою ДП «ПРОЗОРРО» листом від 16.11.2021№ 206/01/2522/04 (від 17.11.2021 вх. № 63-01/3903), для забезпечення доступу до участі в торгах 1 та завантаження тендерних пропозицій ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» використовували авторизований електронний майданчик Е-tеndег(ТзОВ «Е-ТЕНДЕР»). Відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронного майданчика ТзОВ «Е-ТЕНДЕР» листом від 10.02.2021 № 748 (вх. від 16.12.2021 № 63-01/4270) ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» здійснили реєстрацію намайданчику з однієї ІР-адреси НОМЕР_4 і в один день 21.07.2016 о 14:52 та о17:03 відповідно.

ІР-адреса НОМЕР_4 належала Державному підприємству науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа».Державне підприємство науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна ідослідницька мережа» листом від 06.06.2023 № 142 (вх. від 08.06.2023 № 63-01/1155)повідомило, що не має збережених лог-файлів щодо ІР-адреси НОМЕР_4.

Отже, за твердженнями відповідача реєстрація ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на сайті одного авторизованого електронного майданчика Е-tеndег в один день 21.07.2016 і з однієї ІР-адреси НОМЕР_4 свідчить про комунікацію між ними.

Синхронність дій ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час подання тендерних пропозицій.

Строк подання тендерних пропозицій у торгах 2 є період з 07.03.2019 (дата оприлюднення оголошення) по 25.03.2019 (кінцевий строк подання тендерних пропозицій), тобто на підготовку та подання тендерних пропозицій учасникам торгів 1 надавалось 19 календарних днів і в будь-який день зазначеного проміжку часу вони могли подати тендерні пропозиції. Всі документи тендерної пропозиції ПВКФ «Фіалка» для участі в торгах 2 були зареєстровані 13 березня 2019 року, ТзОВ «Стиль-Декор» 22 березня 2019 року. Відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронногомайданчика ТзОВ «Е-Тендер» листом від 10.12.2021 № 748 (за вх. № 63-01/4270 від16.12.2021) ТзОВ «Стиль-Декор» і ПВКФ «Фіалка» в день кінцевого строку подання тендерних пропозицій 25.03.2019 здійснили такі дії в кабінеті учасника: перегляд інформації по закупівлям, створення чернетки пропозиції, подано пропозицію, створено пропозицію, активовано пропозицію.

Отже, за твердженнями відповідача вказані синхронні дії ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» на електронному майданчику під час подання тендерних пропозицій на торги 2 свідчать про те, що ТзОВ «Стиль-Декор» і ПВКФ «Фіалка» діяли спільно, узгоджуючи свою поведінку, чим було усунено умови змагальності між ними.

Створення ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» РDF-документів тендерних пропозицій в один день.

Відповідач стверджує, що здійснено аналіз властивостей РDF-документів, поданих ПВКФ «Фіалка`та ТзОВ «Стиль-Декор» на торги 2, що показує основну інформацію про документ. Заголовок, автор, тема та ключо віслова, програму, виробника РDF та версію могла задати особа, що створила цей документ у вихідній програмі, такій як Word або Adobe In Desing, або особа, щостворила РDF-файл. Ця інформація генерується автоматично, змінити її неможливо.

Зокрема відповідач зазначає, що за результатами аналізу даних властивостей РDF-документів, наданих ПВКФ «Фіалка`та ТзОВ «Стиль-Декор» в складі тендерних пропозицій, розміщених у реєстрі пропозицій ПВКФ «Фіалка`та ТзОВ «Стиль-Декор» на сайті електронних закупівель Рrozorro, виявлено, що окремі файли мають однакові параметри.

Вказане не може бути випадковим збігом та свідчить про узгоджену поведінку ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час підготовки тендерних пропозицій на торги 2.

Щодо торгів 3.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне торгам 1,2.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 3.

Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від18.01.2022 № 255/5/17-00-12-01-04, вх. №63-01/30кі від 25.01.2022) надало до відділення інформацію про проведені господарські операції за даними Єдиногореєстру податкових накладних між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» за 2018 рік. Протягом 2018 року ТзОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послугПВКФ «Фіалка» на суму 437 820 грн, зокрема: за послуги генерального підрядубудівництва школи с. Пісків; генерального підряду по капітальному ремонту покрівліжитлового будинку по вул. Фабрична, 16; генерального підряду реконструкціїавтогаража на 4 автомобілі під офісні приміщення по вул. Кн. Володимира,71 в м.Рівне; генерального підряду по реконструкції Степангородської ЗОШ с. Степангород Володимирецького району.

Зокрема, зазначає, що ПВКФ «Фіалка» протягом 2018 року реалізувало товарів, робіт та послуг ТзОВ «Стиль-Декор» на суму 15 287 756 грн, зокрема: за послуги екскаватора, реконструкцію Степангородської ЗОШ Володимирецького району; капітальний ремонт покрівлі житлового будинку по вул. Фабрична, 16 в м. Рівне.

Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від25.08.2021 № 7012/5/17-00-18-03-07, вх. № 63-01/3058 від 30.08.2021) надало до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2018 по 31.12.2018 щодо ТзОВ «Стиль-Декор».У 2018 році ТзОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму 29 304 510 грн, з них: - ПВКФ «Фіалка» на суму 12 739 797 грн або 43% від загальної суми; - іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 16 564 713 грн - 57%.Вищевикладені обставини зображені в додатку 4 до рішення № 111 (далі - додаток 4), де за 100% взято загальну суму коштів за товари, роботи, послуги реалізовані ТзОВ«Стиль-Декор» упродовж 2018 року контрагентам.

Отже, на думку відповідача, ще до подання ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» тендерних пропозицій були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у торгах 3.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час реєстрації на електронному майданчику для подання тендерних пропозицій.

Згідно з інформацією, наданою ДП «ПРОЗОРРО» листом від 16.11.2021№ 206/01/2522/04 (від 17.11.2021 вх. № 63-01/3903), для забезпечення доступу до участі в торгах та завантаження тендерних пропозицій ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ«Стиль-Декор» використовували авторизований електронний майданчик Е-tеndег (ТзОВ «Е-ТЕНДЕР»). Відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронного майданчика ТзОВ «Е-ТЕНДЕР» листом від 10.02.2021 № 748 (вх. від 16.12.2021 № 63-01/4270) ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» здійснили реєстрацію на майданчику з однієї ІР-адреси НОМЕР_4 і в один день 21.07.2016 о 14:52 та о17:03 відповідно.

Відповідач стверджує, що ІР-адреса НОМЕР_4 належала Державному підприємству науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа». Державне підприємство науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа» листом від 06.06.2023 № 142 (вх. від 08.06.2023 № 63-01/1155) повідомило, що не має збережених лог-файлів щодо ІР-адреси НОМЕР_4.

Отже, за твердженнями відповідача реєстрація ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на сайті одного авторизованого електронного майданчика Е-tеndег в один день 21.07.2016 і з однієї ІР-адреси НОМЕР_4 свідчить про комунікацію між ними.

Комунікація між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 3.

Відповідач зазначає, що на вимогу замовника ТзОВ «Стиль-Декор» у тендерній пропозиції надає лист «Інформація про працівників, яких запропоновано для виконання замовлення Інженерно-технічні працівники», серед інших зазначено ОСОБА_8 , яка займає посаду юриста. ОСОБА_8 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) з січня 2013 перебуває на посаді юриста, що підтверджується скан-копією трудової книжки, наданої на торги 3.

ТзОВ «Воля-Кабель» листом від 26.06.2019 № 401/ВК (вх. від 02.07.2019 № 67-01/433) надало інформацію про абонента ОСОБА_8 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), де зазначено контактні номери телефонів, зокрема: НОМЕР_1 (далі - телефон №1С) та НОМЕР_7 (далі - телефон № 2С).

За інформацією ТзОВ «Лайфселл» (листи від 16.03.2020 № 659д, вх. № 67-01/9-кі від 23.03.2020 та від 12.02.2021 № 668д, вх. № 53-01/101кі від 19.02.2021) на контрактній основі, зокрема, обслуговувалися такі абонентські номери ПВКФ «Фіалка»:

НОМЕР_2 (далі - телефон № 1Ф);

НОМЕР_3 (далі - телефон № 2Ф);

НОМЕР_5 (далі - телефон № ЗФ);

НОМЕР_6 (далі - телефон № 4Ф).

Відповідно до відомостей, наданих ТзОВ «Лайфселл», виявлено, що між телефонними номерами, які використовували у своїй діяльності ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор», зокрема, з 16.08.2018 по 28.01.2019 періодично відбувалися телефонні розмови шляхом використання вищевказаних телефонних номерів.

Між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період з 16.08.2018 по 28.01.2019 відбулося 29 телефонних дзвінків, зокрема, 20.11.2018 (період підготовки тендерних пропозицій ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор») за 6 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій відбулося два з`єднання.

Отже, на думку відповідача, зазначене підтверджує, що до, під час та після участі у торгах 3 між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» відбувалися неодноразові телефонні з`єднання, що в свою чергу вказує на наявність обміну інформацією між ними.

Щодо торгів 4.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне торгам 1,2,3.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 4.

Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від18.01.2022 № 255/5/17-00-12-01-04, вх. №63-01/30кі від 25.01.2022) надало до відділення інформацію про проведені господарські операції за даними Єдиного реєстру податкових накладних між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» за 2018 рік. Протягом 2018 року ТзОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг ПВКФ «Фіалка» на суму 437 820 грн, зокрема: за послуги генерального підряду будівництва школи с. Пісків; генерального підряду по капітальному ремонту покрівліжитлового будинку по вул. Фабрична, 16; генерального підряду реконструкціїавтогаража на 4 автомобілі під офісні приміщення по вул. Кн. Володимира,71 в м.Рівне; генерального підряду по реконструкції Степангородської ЗОШ с. СтепангородВолодимирецького району.

ПВКФ «Фіалка» протягом 2018 року реалізувало товарів, робіт та послуг ТзОВ «Стиль-Декор» на суму 15 287 756 грн, зокрема: за послуги екскаватора, реконструкцію Степангородської ЗОШ Володимирецького району; капітальний ремонт покрівлі житлового будинку по вул. Фабрична, 16 в м. Рівне.

Крім того, Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від25.08.2021 № 7012/5/17-00-18-03-07, вх. № 63-01/3058 від 30.08.2021) надало до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2018 по 31.12.2018 щодо ТзОВ «Стиль-Декор». У 2018 році ТзОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму 29 304 510 грн, з них: - ПВКФ «Фіалка» на суму 12 739 797 грн або 43% від загальної суми; - іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 16 564 713 грн - 57%. Вищевикладені обставини зображені в додатку 4 до рішення № 111 (далі - додаток 4), де за 100% взято загальну суму коштів за товари, роботи, послуги реалізовані ТзОВ«Стиль-Декор» упродовж 2018 року контрагентам.

Отже, на думку відповідача, ще до подання ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» тендерних пропозицій були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодоспільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у торгах 4.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор`під час реєстрації на електронному майданчику для подання тендерних пропозицій. Обгрунтування відповідача аналогічне попереднім торгам.

Комунікація між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 4. Обгрунтування відповідача аналогічне торгам 3.

Щодо торгів 5.

Взаємозв`язок та спільні інтереси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор».

Відповідач стверджує, що на виконання пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» учасникипроцедури закупівлі в складі своєї тендерної пропозиції мають подати документи відповідно до додатку 1 до тендерної документації. До довідки, яка містить інформацію щодо матеріально-технічної бази, учасники надають копії документів, що підтверджують право власності або копію договору оренди (найму) майна тощо. На цю вимогу ТзОВ «Стиль-Декор» зазначало, що орендує машини, механізми та обладнання, необхідні для виконання робіт по предмету закупівлі, у товариства зобмеженою відповідальністю «Автосервіс Рівне» (ідентифікаційний код юридичноїособи 41489716) згідно договору від 10.08.2017 б/н.

Зокрема, відповідач, зазначає, що ПВКФ «Фіалка» надала інформацію про власні та орендовані транспортні засоби і надала копію договору найму транспортного засобу з громадянином ОСОБА_7 від 14.02.2017 б/н. ОСОБА_7 є співзасновником ТзОВ «Автосервіс Рівне» (витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26678904). Також ОСОБА_7 є засновником та бенефіціарним власником товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенерго Сервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи39706856), (витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26679025), яке знаходиться заадресою: місто Рівне, провулок Шпанівський, 55, тобто у приміщенні, яке належить директору ПВКФ «Фіалка» ОСОБА_5 з лютого 2006 року (інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 13.07.2021 № 265592421), та яке з10.04.2017 є фактичним місцезнаходженням ПВКФ «Фіалка» відповідно до інформації ТзОВ «Воля-кабель» (лист від 26.06.2019 № 401/ВК, вх. № 67-01/433 від 02.07.2019).

Таким чином, на думку відповідача, суб`єкти господарювання, пов`язані з ПВКФ «Фіалка», забезпечували можливість участі в торгах 5 ТзОВ «Стиль-Декор», оскільки без наявності необхідни хмашин та механізмів і можливості виконання всіх робіт, тендерна пропозиція ТзОВ «Стиль-Декор» була б відхилена замовником. Схема взаємозв`язків між суб`єктами господарювання в розрізі субпідрядників, яких було заплановано залучити до виконання робіт та в яких орендувались машини й обладнання, необхідні для виконання будівельно-монтажних робіт, наведена в додатках 1 та 2.

Отже, як стверджує відповідач, зазначені вище факти створювали умови для обміну інформацією між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час підготовки й участі у торгах, крім того залучення довиконання робіт одних і тих самих суб`єктів господарювання, пов`язаних з ПВКФ«Фіалка», що на думку відповідача, свідчить про спільну підготовку ПВКФ «Фіалка» і ТзОВ «Стиль-Декор» до участі у торгах 5.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне попереднім торгам.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 5.

Відповідач стверджує, що Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від18.01.2022 № 255/5/17-00-12-01-04, вх. №63-01/30кі від 25.01.2022) надало до відділення інформацію про проведені господарські операції за даними Єдиногореєстру податкових накладних між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» за 2018 рік. Протягом 2018 року ТзОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послугПВКФ «Фіалка» на суму 437 820 грн, зокрема: за послуги генерального підрядубудівництва школи с. Пісків; генерального підряду по капітальному ремонту покрівліжитлового будинку по вул. Фабрична, 16; генерального підряду реконструкціїавтогаража на 4 автомобілі під офісні приміщення по вул. Кн. Володимира,71 в м.Рівне; генерального підряду по реконструкції Степангородської ЗОШ с. Степангород Володимирецького району.

ПВКФ «Фіалка» протягом 2018 року реалізувало товарів, робіт та послуг ТзОВ «Стиль-Декор» на суму 15 287 756 грн, зокрема: за послуги екскаватора, реконструкціюСтепангородської ЗОШ Володимирецького району; капітальний ремонт покрівліжитлового будинку по вул. Фабрична, 16 в м. Рівне.

Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від25.08.2021 № 7012/5/17-00-18-03-07, вх. № 63-01/3058 від 30.08.2021) надало до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2018 по 31.12.2018 щодо ТзОВ «Стиль-Декор». У 2018 році ТзОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму 29 304 510 грн, з них:- ПВКФ «Фіалка» на суму 12 739 797 грн або 43% від загальної суми; - іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 16 564 713 грн - 57%. Вищевикладені обставини зображені в додатку 4 до рішення № 111 (далі - додаток 4), де за 100% взято загальну суму коштів за товари, роботи, послуги реалізовані ТзОВ«Стиль-Декор» упродовж 2018 року контрагентам.

Отже, на думку відповідача, ще до подання ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» тендерних пропозицій були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодоспільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у торгах 5.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор`під час реєстрації на електронному майданчику для подання тендерних пропозицій. Обгрунтування відповідача аналогічне попереднім торгам.

Синхронність дій ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час подання тендерних пропозицій.

Відповідач стверджує, що строк подання тендерних пропозицій у торгах 5 є період з 12.10.2018 (дата оприлюднення оголошення) по 27.10.2018 (кінцевий строк подання тендерних пропозицій), тобто на підготовку та подання тендерних пропозицій учасникам торгів 5 надавалось 16 календарних днів і в будь-який день зазначеного проміжку часу вонимогли подати тендерні пропозиції.

Зокрема, зазначає, що аналізом документів, наданих ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» для участі в торгах 5 встановлено, що всі документи тендерної пропозиції ПВКФ «Фіалка» були зареєстровані 25 жовтня 2018 року, ТзОВ «Стиль-Декор» 26 жовтня 2018 року.

Відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронного майданчика ТзОВ «Е-Тендер» листом від 10.12.2021 № 748 (за вх. № 63-01/4270 від16.12.2021), ТзОВ «Стиль-Декор» і ПВКФ «Фіалка» в переддень кінцевого строку подання тендерних пропозицій 26.10.2018 здійснили такі дії в кабінеті учасника: перегляд інформації по закупівлям, створення чернетки пропозиції, подано пропозицію, створено пропозицію, активовано пропозицію.

Отже, вказані синхронні дії ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на електронному майданчику під час подання тендерних пропозицій на торги 5 свідчать про те, що ТзОВ «Стиль-Декор» і ПВКФ «Фіалка» діяли спільно, узгоджуючи свою поведінку, чим було усунено умовизмагальності між ними.

Створення ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» тендерних пропозицій протягом одного часового періоду.

Відповідач проаналізував властивості РDF-документів поданих ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на торги 5, що показує основну інформацію про документ. Заголовок, автор, тема та ключові слова, програму, виробника РDF та версію могла задати особа, що створила цей документ у вихідній програмі, такій як Word або Adobe In Desing, або особа, щостворила РDF-файл. Ця інформація генерується автоматично, змінити її неможливо.

За результатами аналізу даних властивостей РDF-документів, наданих ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор», розміщених у реєстрі пропозиційПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на сайті електронних закупівель Рrozorro, виявлено, що документи, а саме: додаток 3 частина 1, частина 2, додаток 7, додаток 8 ПВКФ «Фіалка» та додаток 3, додаток 7, додаток 8 ТзОВ «Стиль-Декор» тендерних пропозиційстворювалися в один день протягом одного часового періоду: ПВКФ «Фіалка» - додаток 3 частина 1.РDFчастина 2. РDFдодаток 7. РDFдодаток 8. РDF; ТзОВ «Стиль-Декор» - додаток 3 РDFдодаток 7. РDFдодаток 8. РDF.

Отже, наведене вище не може бути випадковим збігом та свідчить про те, що ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» взаємодіяли між собою під час підготовки тендерних пропозицій у торгах 5.

Щодо торгів 6.

Взаємозв`язок та спільні інтереси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне торгам 5.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне попереднім торгам.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 6.

Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від 18.01.2022 № 255/5/17-00-12-01-04, вх. №63-01/30кі від 25.01.2022) надало до відділення інформацію про проведені господарські операції за даними Єдиногореєстру податкових накладних між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» за 2018 рік.Протягом 2018 року ТзОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг ПВКФ «Фіалка» на суму 437 820 грн, зокрема: за послуги генерального підряду будівництва школи с. Пісків; генерального підряду по капітальному ремонту покрівліжитлового будинку по вул. Фабрична, 16; генерального підряду реконструкціїавтогаража на 4 автомобілі під офісні приміщення по вул. Кн. Володимира,71 в м.Рівне; генерального підряду по реконструкції Степангородської ЗОШ с. Степангород Володимирецького району.

Зокрема, зазначає, що ПВКФ «Фіалка» протягом 2018 року реалізувало товарів, робіт та послуг ТзОВ «Стиль-Декор» на суму 15 287 756 грн, зокрема: за послуги екскаватора, реконструкцію Степангородської ЗОШ Володимирецького району; капітальний ремонт покрівліжитлового будинку по вул. Фабрична, 16 в м. Рівне.

Крім того, Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від 25.08.2021 № 7012/5/17-00-18-03-07, вх. № 63-01/3058 від 30.08.2021) надало до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітетуУкраїни інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2018 по31.12.2018 щодо ТзОВ «Стиль-Декор».У 2018 році ТзОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму29 304 510 грн, з них:- ПВКФ «Фіалка» на суму 12 739 797 грн або 43% від загальної суми; - іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 16 564 713 грн - 57%. Вищевикладені обставини зображені в додатку 4 до Рішення № 111 (далі - додаток 4), де за 100% взято загальну суму коштів за товари, роботи, послуги реалізовані ТзОВ«Стиль-Декор» упродовж 2018 року контрагентам.

Отже, на думку відповідача, ще до подання ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» тендерних пропозицій були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодоспільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у торгах 6.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час реєстрації на електронному майданчику для подання тендерних пропозицій. Обгрунтування відповідача аналогічне торгам.

Отримання в один день банківських гарантій ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» та довідок ПАТ «Ощадбанк».

Відповідач зазначає, що згідно з додатком 2 тендерної документації учасник має надати, зокрема, оригінал довідки з обслуговуючого банку (банків) про відсутність (наявність) заборгованості закредитами. ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» у складі тендерних пропозицій на торги 6 надали довідки, видані 12 жовтня 2018 року ТВБВ 10017/01 Філії - Рівненськогообласного управління Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банкУкраїни» (далі - ПАТ «Ощадбанк»), про відсутність кредиторської заборгованостістаном на 12.10.2018 за № 115.1/03-1/1906 та № 115.1/03-1/1904 відповідно.

Зокрема, зазначає, що замовник вимагає надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП (електроннимцифровим підписом) банка-гаранта.

На виконання цією вимоги ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» звернулися до публічного акціонерноготовариства «ВЕРНУМ БАНК» (далі ПАТ «ВЕРНУМ БАНК»).Листом від 17.10.2018 № 5086 ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» видало ПВКФ «Фіалка» банківську гарантію № 3745-1018/FІА1. Листом від 17.10.2018 № 6005 ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» видало ТзОВ «Стиль-Декор» банківську гарантію № 3794-1018/STD1.

Отже надання у складі тендерних пропозицій довідок ПАТ «Ощадбанк», виданих водин день, звернення ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» до ПАТ «ВЕРНУМБАНК» за отриманням банківських гарантій та їх видача в один день 17.10.2018, у переддень кінцевого строку подання тендерних пропозицій, не може бути випадковим збігом обставин, та свідчить про узгодження поведінки під час підготовки та участі у торгах 6.

Створення ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» тендерних пропозицій протягом одного часового періоду.

Відповідач проаналізував властивості РDF-документів поданих ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на торги 6, що показує основну інформацію про документ. Заголовок, автор, тема та ключові слова, програму, виробника РDF та версію могла задати особа, що створила цейдокумент у вихідній програмі, такій як Word або AdobeInDesing, або особа, що створила РDF-файл. Ця інформація генерується автоматично, змінити її неможливо.

За результатами аналізу даних властивостей РDF-документів, наданих ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор», у складі тендерних пропозицій, відповідачем встановлено, що тендерні пропозиції створювалися в один день протягом одного часового періоду: ПВКФ «Фіалка» - класифікаційні документи. pdf; ТзОВ «Стиль-Декор» - Костопіль відповідність класифікаційним вимогам. Pdf.

Отже вищенаведене, на думку відповідача, не може бути випадковим збігом та свідчить про те, що ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» взаємодіяли між собою під час підготовки тендерних пропозицій у торгах 6 або документи готувалися одним із них.

Щодо торгів 7.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне попереднім торгам.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 7. Обгрунтування відповідача аналогічне попереднім торгам.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор`під час реєстрації на електронномумайданчику для подання тендерних пропозицій.

Щодо торгів 8.

Взаємозв`язок та спільні інтереси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне попереднім торгам.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне попереднім торгам.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 8. Обгрунтування відповідача аналогічне торгам 5.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор`під час реєстрації на електронномумайданчику для подання тендерних пропозицій. Обгрунтування відповідача аналогічне попереднім торгам.

Комунікація між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 8. Обгрунтування відповідача аналогічне торгам 3.

Щодо торгів 9.

Взаємозв`язок та спільні інтереси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне торгам 6.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне попереднім торгам.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 9. Обгрунтування відповідача аналогічне торгам 5.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор`під час реєстрації на електронному майданчику для подання тендерних пропозицій. Обгрунтування відповідача аналогічне попереднім торгам.

Створення ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» тендерних пропозицій протягом одного часового періоду.

Відповідач проаналізував властивості файлів РDF-документів. поданих ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на торги 9, що показує основну інформацію про документ. Заголовок, автор, тема та ключовіслова, програму, виробника РDF та версію могла задати особа, що створила цейдокумент у вихідній програмі, такій як Word або AdobeInDesing, або особа, що створила РDF-файл. Ця інформація генерується автоматично, змінити її неможливо.

За результатами аналізу даних властивостей РDF-документів, наданих ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор», розміщених у реєстрі пропозицій ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на сайті електронних закупівель Prozorro, виявлено, що тендерні пропозиції створювалися в один день протягом одного часового періоду: ПВКФ «Фіалка» - аналогічні договори Авангард.pdf. Інформація про учасника, працівники, стаття 17..pdf; ТОВ «Стиль-Декор» - Інформація про субпідрядників.рdf відповідність вимогам - …pdf.

Наведене не може бути випадковим збігом та свідчить про те, що ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» взаємодіяли між собою під час підготовки тендерних пропозицій у торгах 9.

Однаковий період завантаження тендерних пропозицій.

Відповідач зазначає, що строк подання тендерних пропозицій у торгах 9 є період з 14.08.2018 (дата оприлюднення оголошення) по 18.09.2018 (кінцевий строк подання тендерних пропозицій), тобто на підготовку та подання тендерних пропозицій учасникам торгів 9 надавалось 35 календарних днів і в будь-який день зазначеного проміжку часу вони могли подати тендерні пропозиції.

Тендерні пропозиції ПВКФ «Фіалка» були підписані 14 вересня 2018 року, ТОВ «Стиль-Декор» 18 вересня 2018 року. Безпосереднє завантаження ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» тендерних пропозицій в Prozorro відбулося напередодні останнього строку подання тендерних пропозицій, а саме 18 вересня 2018року о 15:49 ПВКФ «Фіалка» та о 16:58 ТОВ «Стиль-Декор».

Отже, за твердженнями відповідача зазначені обставини, завантаження тендерних пропозиції напередодні останньогостроку подання тендерних пропозицій, не можуть бути збігом обставин та свідчать проузгоджену поведінку ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» під час підготовки до торгів 9.

Щодо торгів 10.

Взаємозв`язок та спільні інтереси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне торгам 9.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне попереднім торгам.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 10. Обгрунтування аналогічне торгам 9.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор`під час реєстрації на електронному майданчику для подання тендерних пропозицій. Обгрунтування відповідача аналогічне усім торгам.

Синхронні дії ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор`під час підготовки та завантаження тендерних пропозицій:

а) отримання банківських гарантій в один день.

Відповідач стверджує, що згідно з пунктом 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» тендерної документації замовником вимагається надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції уформі банківської гарантії.

Зокрема, зазначає, що ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» у складі тендерних пропозицій торгів 10 надали документи третіх осіб, які були видані однією і тією ж банківською установоюта в один день.

01.08.2018 ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» видало банківську гарантію № 2751 -0718/FІА1ПВКФ «Фіалка» та № 2825-0718/STD1 ТзОВ «Стиль-Декор».

Отже, на думку відповідача, надання у складі тендерних пропозицій банківських гарантій ПАТ «ВЕРНУМБАНК», виданих в один день 01.08.2018, у переддень кінцевого строку поданнятендерних пропозицій, не може бути випадковим збігом обставин, та свідчить проузгодження поведінки ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час підготовки та участі у торгах 10.

б) зберігання електронного файлу кошторисної документації в один день.

За умовами замовника учасникам необхідно було надати розрахунок динамічної договірної ціни на виконання будівельно-монтажних робіт по даній процедурі закупівлі з усіма розрахунками, виконаними у відповідності до всіх норм та законів у сканованому та електронному вигляді (файл у форматі) експортований з програмного комплексу через обмінний блок даних).

ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» надали кошторисний розрахунок в електронному вигляді, при цьому файли були збережені в заархівованому вигляді в один день та протягом одного часового періоду.

На думку відповідача, зазначене свідчить про узгодження поведінки ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час підготовкитендерних пропозицій та участі в торгах 10.

в) створення ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» тендерних пропозицій протягом одного часового періоду.

Позивач проаналізував властивості РDF-документів, поданих ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на торги 10, що показує основну інформацію про документ. Заголовок, автор, тема та ключовіслова, програму, виробника РDFта версію могла задати особа, що створила цейдокумент у вихідній програмі, такій як Wordабо AdobeInDesign, або особа, щостворила РDF-файл. Ця інформація генерується автоматично, змінити її неможливо.

За результатами аналізу даних властивостей РDF-документів, наданих ПВКФ «Фіалка`та ТзОВ «Стиль-Декор», розміщених у реєстрі пропозицій ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на сайтіелектронних закупівельProzorro, виявлено, що тендерні пропозиції створювалися водин день протягом одного часового періоду: ПВКФ «Фіалка» - відповідність кваліфікаційним критеріям1.pdfдовідки та гарантійні листи.pdf документи, що містять технічний опис.pdf; ТзОВ «Стиль-Декор» - Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.рdf.

Отже, на думку відповідача, наведене свідчить про те, що ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» взаємодіяли між собою під час підготовки тендерних пропозицій у торгах 10 або документи готувалися одним з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор».

г) синхронність ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» у створенні та активації пропозицій.

Строк подання тендерних пропозицій у торгах 10 є період з 17.07.2018 (дата оприлюднення оголошення) по 02.08.2018 (кінцевий строк подання тендерних пропозицій), тобто на підготовку та подання тендерних пропозицій учасникам торгів 10 надавалось 16 календарних днів і в будь-який день зазначеного проміжку часу вонимогли подати тендерні пропозиції.

Всі документи тендерних пропозицій ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» були зареєстровані 01 серпня 2018.

Відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронного майданчика ТзОВ «Е-Тендер» листом від 10.12.2021 № 748 (за вх. № 63-01/4270 від16.12.2021) ТзОВ «Стиль-Декор» і ПВКФ «Фіалка» в день кінцевого строку подання тендерних пропозицій 02.08.2018 здійснили такі дії в кабінеті учасника: створення чернетки пропозиції, подано пропозицію, створено пропозицію, активовано пропозицію.

Отже, на думку відповідача, вказані синхронні дії ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на електронному майданчику під час подання тендерних пропозицій на торги 10 свідчать про те, що ТзОВ «Стиль-Декор» і ПВКФ «Фіалка» діяли спільно, узгоджуючи свою поведінку, чим було усунено умови змагальності між ними.

Щодо торгів 11.

Взаємозв`язок та спільні інтереси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічні торгам 9.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналоігчні усім торгам.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 11. Обгрунтування відповідача аналогічні торгам 9.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор`під час реєстрації на електронномумайданчику для подання тендерних пропозицій. Обгрунтування відповідача аналогічні усім торгам.

Синхронність ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» у створенні та активації пропозицій.

Строк подання тендерних пропозицій у торгах 11 є період з 16.07.2018 (дата оприлюднення оголошення) по 08.08.2018 (кінцевий строк подання тендерних пропозицій), тобто на підготовку та подання тендерних пропозицій учасникам надавалось 23 календарних дні та в будь-який день зазначеного проміжку часу вони могли подати тендерні пропозиції.

Документи, які входять до складу тендерної пропозиції ПВКФ «Фіалка» були зареєстровані 31 липня 2018 року, а ТзОВ «Стиль-Декор» 06 і 07 серпня 2018 року.

Відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронногомайданчика ТзОВ «Е-Тендер» листом від 10.12.2021 № 748 (за вх. № 63-01/4270 від16.12.2021) ТзОВ «Стиль-Декор» і ПВКФ «Фіалка» напередодні кінцевого строку подання тендерних пропозицій 07.08.2018 здійснили такі дії в кабінеті учасника: створення чернетки пропозиції, подано пропозицію, створено пропозицію, активовано пропозицію.

Отже, на думку відповідача, вказані синхронні дії ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на електронному майданчику під час подання тендерних пропозицій на торги 11 свідчать про те, що ТзОВ «Стиль-Декор» і ПВКФ«Фіалка» діяли спільно, узгоджуючи свою поведінку, чим було усунено умови змагальності між ними.

Щодо торгів 12.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічне усім торгам.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 12. Обгрунтування аналогічне торгам 9.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор`під час реєстрації на електронномумайданчику для подання тендерних пропозицій. Обгрунтування відповідача аналогічне усім торгам.

Отримання банківських гарантій та довідок в один день.

ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» у складі тендерних пропозицій торгів 12 надали документи третіх осіб, які були видані однією і тією ж банківською установою та в один день.

27.06.2018 ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» видало банківську гарантію № 2286 -0618/FІА1ПВКФ «Фіалка» та № 2290-0618/STD1 ТзОВ «Стиль-Декор».

Отже, на думку відповідача, надання у складі тендерних пропозицій банківських гарантій ПАТ «ВЕРНУМБАНК», виданих в один день 27.06.2018, не може бути випадковим збігом обставин та свідчить проузгодження поведінки ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час підготовки та участі у торгах 12.

Щодо торгів 13.

Взаємозв`язок та спільні інтереси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічні торгам 6.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Обгрунтування відповідача аналогічні усім торгам.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів 13. Обгрунтування відповідача аналогічні торгам 9.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор`під час реєстрації на електронному майданчику для подання тендерних пропозицій. Обгрунтування відповідача аналогічні усім торгам.

Синхронність ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор`у створенні та активації пропозицій.

Строк подання тендерних пропозицій у торгах 13 є період з 03.04.2018 (дата оприлюднення оголошення) по 18.04.2018 (кінцевий строк подання тендерних пропозицій), тобто на підготовку та подання тендерних пропозицій учасникам торгів 13 надавалось 16 календарних днів і в будь-який день зазначеного проміжку часу вони могли подати тендерні пропозиції. Документи, що входять до складу тендерної пропозиції ПВКФ «Фіалка» були зареєстровані 13 квітня 2018 року, а ТзОВ «Стиль-Декор» 18 квітня 2018 року.

Відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронногомайданчика ТзОВ «Е-Тендер» листом від 10.12.2021 № 748 (за вх. № 63-01/4270 від16.12.2021) ТзОВ «Стиль-Декор» і ПВКФ «Фіалка» напередодні кінцевого строку подання тендерних пропозицій 18.04.2018 здійснили такі дії в кабінеті учасника: створення чернетки пропозиції, подано пропозицію, створено пропозицію, активовано пропозицію.

Отже, на думку відповідача, вказані синхронні дії ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на електронному майданчику під час подання тендерних пропозицій на торги 13 свідчать про те, що ТзОВ «Стиль-Декор» і ПВКФ«Фіалка» діяли спільно, узгоджуючи свою поведінку, чим було усунено умовизмагальності між ними.

Створення ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» тендерних пропозицій протягом одного часового періоду.

Відповідач провів аналіз властивостей PDF-доку ментів, поданих ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» на торги 13,що показує основну інформацію про документ. Заголовок, автор, тема та ключовіслова, програму, виробника PDFта версію могла задати особа, що створила цейдокумент у вихідній програмі, такій як Wordабо AdobeInDesing, або особа, щостворила PDF-файл. Ця інформація генерується автоматично, змінити її неможливо.

За результатами аналізу даних властивостей PDF-документів, наданих ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» у складі тендерних пропозицій, встановлено, що тендерні пропозиції створювалися в один день протягом одного часового періоду: ПВКФ «Фіалка» - додаток 1. pdfдодаток2. pdf додаток3 част-I. pdf додаток 3 част-II. pdfдодаток4. pdfдодаток5. pdf додаток6. pdf додаток7. pdfдодаток8. pdfінше. pdf; ТзОВ «Стиль-Декор» - Гарантійний лист (1). docдодаток 1. pdfдодаток 2. pdf додаток3. pdf додаток4. pdf додаток5. pdf додаток8. pdfповноваження директора. pdf.

Отже, на думку відповідача, вищенаведене не може бути випадковим збігом та свідчить, що ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» взаємодіяли між собою під час підготовки тендерних пропозицій у торгах 13 або документи готувалися одним з них.

На підставі наведеного, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Суд встановив наступне.

Приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка» (ідентифікаційний код юридичноїособи 30207687, далі - ПВКФ «Фіалка») та Товариство з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» (ідентифікаційний код юридичної особи 22579791, далі - ТзОВ «Стиль-Декор») подали заявки на участь у 13 відкритих торгах з предметами закупівель:

- «Реконструкція будівлі початкових класів Немовицької ЗОШ І-ІІІ ст. по вулиці Центральна, 2 в селі Немовичі Сарненського району Рівненської області», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2019-05-13-000409-a, проведених Немовицькою сільською радою Сарненського району Рівненської області;

- «Капітальний ремонт покрівлі Більськовільського НВК «ЗОШ І-ІІІ ступенів-ДНЗ» в селі Більська Воля Володимирецького району Рівненської області (коригування)», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2019-03-17-001050-a, проведених Більськовільським навчально-виховним комплексом «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад» Володимирецької районної ради Рівненської області;

- «Міні-футбольне поле зі штучним покриттям на території ЗОШ І-ІІІ ступенів №7 на пров. Шкільному, 2 в місті Дубно Рівненської області - реконструкція», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-10-29-001220-с, проведених Управлінням освіти Дубенської міської ради Рівненської області;

- «Міні-футбольне поле зі штучним покриттям на території СЗОШ І-ІІІ ступенів №5 на вулиці Шептицького, 3 в місті Дубно Рівненської області - реконструкція», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-10-29-000193-a, проведених Управлінням освіти Дубенської міської ради Рівненської області;

- «Капітальнийремонт вулиці Центральна, Федорова від перехрестя вулиці Островського до перехрестя вулиці Терешкова в селі Немовичі Сарненського району Рівненської області», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-10-12-000192-b, проведених Немовицькою сільською радою Сарненського району Рівненськоїобласті;

- «Капітальний ремонт (зовнішнє опорядження та утеплення фасадів, часткова заміна вікон та зовнішніх дверей) Костопільської загальноосвіньої школи-комплексу І-ІІІ ступенів№6 Костопільської районної ради Рівненської Рівненської області», на вулиці Юрія Жилка, 3, місто Костопіль Рівненської області», ідентифікатор процедури закупівель в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-09-28-000764-с, проведених Костопільська загальноосвітня школа-комппексІ-ІІІ ступенів №6 Костопільською районною радою Рівненської області;

- «Капітальний ремонт Квасилівського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) по вулиці Молодіжна, 26 в смт. Квасилів Рівненського району Рівненської області (утепленняфасадів) (коригування)», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-08-31-001009-a, проведених Квасилівським дошкільним навчальним закладом;

- «Добудова шести класних кімнат з спортзалом Кисорицької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів по вулиці Шкільній, 14а в селі Кисоричі Рокитнівського району Рівненської області», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-08-10-001791-с, проведених Відділом освіти Рокитнівської районної державноїадміністрації;

- «Реконструкція стадіону «Авангард» на вулиці Замковій, 34 у місті Рівному», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro- UА-2018-08-14-000554-а, проведених Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради;

- « Капітальний ремонт хірургічного корпусу Радивилівської районної лікарні по вулиці Садовій, 4 в місті Радивилів Рівненської області (ремонт дитячого відділення)», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівельProzorro- UА-2018-07-17-001556-с, проведених Радивилівською районною лікарнею;

- «Капітальний ремонт ділянки вул. Уласа Самчука (в районі від вулиці Кн. Володимира до вулиці Перший промінь) в місті Рівне», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівельProzorro- UА-2018-07-16-001091-с, проведених Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради;

- «Капітальний ремонт приміщень інфекційного відділення Рівненської центральної районної лікарні в смт. Клевань», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівельProzorro- UА-2018-06-12-001356-а, проведених Рівненською центральною районною лікарнею;

- «ГБН Г.1-2І8-182;2011. Капітальний ремонт дороги по вулиці Технічна в місті Сарни Рівненської області», ідентифікатор процедури закупівлі в системі електронних закупівельProzorro- UА-2018-04-03-001892-а, проведених Сарненською міською радою.

Згідно з розпорядженням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/11-рп/к від 26.01.2023 у справі № 63/9-01-11-2023 розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів,тендерів.

Розпорядження адміністративної колегії Відділення від 26.01.2023 № 63/11-рп/ку справі № 63/9-01-11-2023 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції 27.01.2023 надіслане ПВКФ «Фіалка» листом 27.01.2023 № 63-02/155. Факт надіслання вказаного листа на адресу ПВКФ «Фіалка» підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а саме: копією реєстру №13 надісланих поштових відправлень рекомендованого листа та копією списку №3338 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів від 27.01.2023 (штрихкодовий ідентифікатор №984).

Інформація щодо подання від 20.10.2023 № 63-03/193 про попередні висновки у справі № 63/9-01-11-2023 та повідомлення про дату, час і місце розгляду цієї справи розміщено 25.10.2023 на офіційному веб-сайті Відділення http://www.amc.gov.ua. (на веб-сайті Західного міжобласного територіального відділення під тегом «рішення та розпорядження ЗМТВ АМКУ»).

Посвідчену копію подання від 20.10.2023 № 63-03/193п про попередні висновки у справі № 63/9-01-11-2023 надіслано листом від 20.10.2023 № 63-02/2381 ПВКФ «Фіалка» і листом від 20.10.2023 № 63-02/2382 ТзОВ «Стиль-Декор».

31.10.2023 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розглянуто справу № 63/9-01-11-2023 та прийнято рішення №63/111-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів.

Відповідно до вказаного рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, окрім іншого: дії Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів за допомогою системи електронних закупівель, за 13-ма ідентифікаторами закупівлі:

- Торги 1: UА-2019-05-13-000409-a;

- Торги 2: UА-2019-03-17-001050-a;

- Торги 3: UА-2018-10-29-001220-с;

- Торги 4: UА-2018-10-29-000193-a;

- Торги 5: UА-2018-10-12-000192-b;

- Торги 6: UА-2018-09-28-000764-с;

- Торги 7: UА-2018-08-31-001009-a;

- Торги 8: UА-2018-08-10-001791-с;

- Торги 9: UА-2018-08-14-000554-а;

- Торги 10: UА-2018-07-17-001556-с;

- Торги 11: UА-2018-07-16-001091-с;

- Торги 12: UА-2018-06-12-001356-а;

- Торги 13: UА-2018-04-03-001892-а.

На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинені порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказані в пунктах 1; 4; 7; 10; 13; 16; 19; 22; 25; 28; 31; 34; 37 резолютивної частини цього рішення, накладено на Приватну виробничо-комерційну фірму «Фіалка» штраф на загальну суму 884 000,00 грн, а також за вчинені порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказані в пункті 1; 4; 7; 10; 13; 16; 19; 22; 25; 28; 31; 34; 37 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» штраф на загальну суму 884 000,00 грн.

Відповідачем визначено наступні підстави постановлення оскаржуваного рішення №63/111-р/к від 31.10.2023 щодо вищевказаних учасників торгів, які на думку Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, узгодили свої дії під час підготовки та участі у закупівлі, що проявилось у наступному, зокрема:

Взаємозв`язок та спільні інтереси - як з`ясовано відповідачем, співзасновником ТзОВ «Автосервіс Рівне» є ОСОБА_7 (витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26678904), також ОСОБА_7 є засновником та бенефіціарним власником товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенерго Сервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 39706856), (витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26679025), яке знаходиться за адресою: місто Рівне, провулок Шпанівський, 55, тобто у приміщенні, яке належить директору ПВКФ «Фіалка» ОСОБА_5 з лютого 2006 року (інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 13.07.2021 № 265592421), та яке з 10.04.2017 є фактичним місцезнаходженням ПВКФ «Фіалка» відповідно до інформації ТзОВ «Воля-кабель» (лист від 26.06.2019 № 401/ВК, вх. № 67-01/433 від 02.07.2019). Відповідачем встановлено, що суб`єкт господарювання, що знаходиться за однією адресою з ПВКФ «Фіалка», забезпечував можливість участі в торгах ТзОВ «Стиль-Декор», оскільки без наявності необхідних машин та механізмів і можливості виконання всіх робіт, тендерна пропозиція ТзОВ «Стиль-Декор» була б відхилена замовником.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» - як з`ясовано відповідачем, згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Рівненській області (вх. №63-01/19кі від 18.01.2022), у період з 2018 по 2020 рік, з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» одночасно перебували у трудових відносинах такі фізичні особи: ОСОБА_1 (01.2018 - 12.2019), ОСОБА_6 (01.2018 - 12.2019). Відповідачем встановлено, що відповідно до інформації про працівників, яких запропоновано для виконання замовлення, наданих ТзОВ «Стиль-Декор» в складі тендерних пропозицій на торги 1-8, 10-13, ОСОБА_1 займав посаду головного інженера, ОСОБА_2 - виконроба. Вищезазначене поєднання участі ОСОБА_1 та ОСОБА_6 одночасно пов`язаних трудовими відносинами із ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» створює середовище для обміну інформацією між учасниками.

Наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» - як з`ясовано відповідачем, згідно інформації Головного управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від 18.01.2022 № 255/5/17-00-12-01-04, вх. №63-01/30кі від 25.01.2022) ПВКФ «Фіалка» протягом 2018 року реалізувало товарів, робіт та послуг ТзОВ «Стиль-Декор» на суму 15 287 756 грн, зокрема: за послуги екскаватора, реконструкцію Степангородської ЗОШ Володимирецького району; капітальний ремонт покрівлі житлового будинку по вул. Фабрична, 16 в місті Рівне. Відповідачем встановлено, що згідно інформації Головного управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від25.08.2021 № 7012/5/17-00-18-03-07, вх. № 63-01/3058 від 30.08.2021) у 2018 році ТзОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму 29 304 510 грн, з них: ПВКФ «Фіалка» на суму 12 739 797 грн або 43% від загальної суми; - іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 16 564 713 грн - 57%. Тобто, ще до подання ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» тендерних пропозицій були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у торгах.

Використання однієї ІР-адреси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час реєстрації на електронному майданчику - як з`ясовано відповідачем, згідно з інформацією, наданою ДП «ПРОЗОРРО» листом від 16.11.2021№ 206/01/2522/04 (від 17.11.2021 вх. № 63-01/3903), для забезпечення доступу до участі в торгах 1 та завантаження тендерних пропозицій ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ«Стиль-Декор» використовували авторизований електронний майданчик Е-tеndег (ТзОВ «Е-ТЕНДЕР»).Відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронного майданчика ТзОВ «Е-ТЕНДЕР» листом від 10.02.2021 № 748 (вх. від 16.12.2021 № 63-01/4270) ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» здійснили реєстрацію намайданчику з однієї ІР-адреси НОМЕР_4 і в один день 21.07.2016 о 14:52 та о17:03 відповідно. Відповідачем встановлено, що ІР-адреса НОМЕР_4 належала Державному підприємству науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа». Державне підприємство науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа» листом від 06.06.2023 № 142 (вх. від 08.06.2023 № 63-01/1155) повідомило, що не має збережених лог-файлів щодо ІР-адреси НОМЕР_4.

Синхронність дій в часі - фактами, що свідчать про узгодженість дій під час участі в торгах є розміщення ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» під час подання тендерних пропозицій на торги в системі електронних закупівель «Ргоzorro» відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронного майданчика ТзОВ «Е-Тендер» листом від 10.12.2021 № 748 (за вх. № 63-01/4270 від 16.12.2021) здійснювали дії в кабінеті учасника: створення чернетки пропозиції, подано пропозицію, створено пропозицію, активовано пропозицію, чим було усунено умови змагальності між ними.

Створення ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» тендерних пропозицій протягом одного часового періоду - відповідачем встановлено, що тендерні пропозиції надані ПВКФ «Фіалка`та ТзОВ «Стиль-Декор» створювалися в один день протягом одного часового періоду, що не може бути випадковим збігом та свідчить, що ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» взаємодіяли між собою під час підготовки тендерних пропозицій у торгах або документи готувалися одним з них.

Комунікація між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів - відповідачем встановлено, ОСОБА_8 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) з січня 2013 перебуває на посаді юриста у ТзОВ «Стиль-Декор», відповідно до інформації наданої ТзОВ «Воля-Кабель» (лист від 26.06.2019 № 401/ВК (вх. від 02.07.2019 № 67-01/433) контактні номери телефонівОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), зокрема: НОМЕР_1 (далі - телефон №1С) та НОМЕР_7 (далі - телефон № 2С). За інформацією ТзОВ «Лайфселл» (листи від 16.03.2020 № 659д, вх. № 67-01/9-кі від 23.03.2020 та від 12.02.2021 № 668д, вх. № 53-01/101кі від 19.02.2021) на контрактній основі, зокрема, обслуговувалися такі абонентські номери ПВКФ «Фіалка»: НОМЕР_2 (далі - телефон № 1Ф);НОМЕР_3 (далі - телефон № 2Ф);НОМЕР_5 (далі - телефон № ЗФ);НОМЕР_6 (далі - телефон № 4Ф). Відповідачем встановлено, що між телефонними номерами, які використовували у своїй діяльності ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор», зокрема, з 16.08.2018 по 28.01.2019 періодично відбувалися телефонні розмови шляхом використання вищевказаних телефонних номерів (29 телефонних дзвінків), зокрема, 20.11.2018 (період підготовки тендерних пропозицій ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор») за 6 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій відбулося два з`єднання. Зазначене підтверджує, що до, під час та після участі у торгах між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» відбувалися неодноразові телефонні з`єднання, що вказує на наявність обміну інформацією між ними.

Отримання в один день банківських гарантій ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» та довідок ПАТ «Ощадбанк» - відповідачем встановлено, що ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» звернулися до публічного акціонерноготовариства «ВЕРНУМ БАНК» (далі ПАТ «ВЕРНУМ БАНК»). Зокрема, ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» у складі тендерних пропозицій на торги 6 надали довідки, видані 12 жовтня 2018 року ТВБВ 10017/01 Філії - Рівненськогообласного управління Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банкУкраїни» (далі - ПАТ «Ощадбанк»), про відсутність кредиторської заборгованості станом на 12.10.2018 за № 115.1/03-1/1906 та № 115.1/03-1/1904 відповідно. Листом від 17.10.2018 № 5086 ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» видало ПВКФ «Фіалка» банківську гарантію № 3745-1018/FІА1. Листом від 17.10.2018 № 6005 ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» видало ТзОВ «Стиль-Декор`банківську гарантію № 3794-1018/STD1. Отже, надання у складі тендерних пропозицій довідок ПАТ «Ощадбанк», виданих в один день, звернення ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» до ПАТ «ВЕРНУМБАНК» за отриманням банківських гарантій та їх видача в один день 17.10.2018, у переддень кінцевого строку подання тендерних пропозицій, не може бути випадковим збігом обставин, та свідчить про узгодження поведінки під час підготовки та участі у торгах 6.

З доводами, викладеними в рішенні №63/111-р/к від 31.10.2023 у справі № 63/9-01-11-2023, ПВКФ «Фіалка» не погоджується, у позовній заяві спростовує висновки, які покладені відповідачем в основу оскаржуваного рішення, зокрема, наводить аргументи щодо взаємного зв`язку та спільних інтересів учасників торгів, щодо перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із учасниками, щодо спільного використання засобів зв`язку та входу до особистого кабінету ІР-адреси, щодо господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор», щодо висновку відповідача про спільну підготовку учасників до процедур закупівель, синхронності дій під час оформлення документів учасників, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів, щодо допущення процедурних порушень Закону України «Про захист економічної конкуренції» при прийнятті відповідачем спірного рішення.

На підставі наведеного, позивач просить суд, визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України () №63/111-р/к від 31.10.2023 у справі №63/09-01-11-2023 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка».

При ухваленні рішення, суд керувався наступним.

Загальні принципи.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України».

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України, підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 цього закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Щодо суті спору.

В позові здійснюється фрагментація доказів, з метою їх представлення відірвано один від одного, водночас сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання свідчить про узгодження поведінки ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор».

Наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують висновків оспорюваного рішення, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ні меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події, при цьому, відповідач зазначає, що ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» здійснили реєстрацію на майданчику з однієї ІР-адреси 213.174.13.67, яка належала Державному підприємству науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа» не присвоєна жодному абоненту товариства як статистична, а використовується як динамічна ІР-адреса, що не може вважатись випадковим збігом обставин та підтверджує координацію дій між ними. Системна синхронність дій в часі вказує на координацію дій між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в торгах.

Відповідач вважає, що схожість в оформленні документів та однакові властивості файлів одночасно в ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» не може бути ні простим збігом, ні використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цих торгах. Зазначені обставини, на думку відповідача, є відповідними доказами в справах про порушення законодавча про захист економічної конкуренції.

Позивач у позовній заяві зазначає, що правовою підставою позову є стаття 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Судом має бути досліджено питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання оспорюваного позивачем рішення недійсним.

Відповідач, проаналізувавши дії учасників закупівлі, встановив такі обставини, яким суд надасть оцінку.

Взаємозв`язок та спільні інтереси.

На думку суду, встановлене у рішенні спільне середовище свідчить про поєднання інтересів учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.Взаємозв`язок та спільні інтереси ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» є проявами узгодженої поведінки між ними.

Перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах, а також наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор».

На думку суду, перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» та наявність сталих господарських відносин між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор» свідчить про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор». Договірні відносини свідчить про поєднання інтересів учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Використання однієї ІР-адреси.

На думку суду, із врахуванням доказів, що містяться в матеріалах справи, ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» подавали свої пропозиції та заходили в аукціон з однієї ІР-адреси, що не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про те, що у період підготовки та участі у торгах, ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» діяли спільно, узгоджуючи дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, відтак змінили конкуренцію між собою на координацію та взаємодопомогу, що призвело до спотворення результатів торгів.

Синхронність дій в часі та створення ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» тендерних пропозицій протягом одного часового періоду.

Оскільки учасники не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ними своїх пропозицій протягом одного часового періоду з однієї ІР-адреси, не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про наявність середовища для обміну інформацією, та координації дій між ПВКФ «Фіалка» і ТзОВ «Стиль-Декор». На думку суду, таке подання двома учасниками пропозицій документів з спільними параметрами, підтверджує координацію їхніх узгоджених дій.

Комунікація між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» в період проведення торгів.

На думку суду, телефонні з`єднання між учасниками торгів свідчить про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль - Декор».

Отримання в один день банківських гарантій ПАТ «ВЕРНУМ БАНК» та довідок ПАТ «Ощадбанк».

На думку суду, факт отримання банківських гарантій та довідок в одних і тих самих банках, з номерами які йдуть один за одним, може бути проявом узгодженої поведінки учасників.

Наведені вище обставини наявності між учасниками торгів спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення торгів свідчать про те, що учасники мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція на координацію своєї економічної поведінки.

Вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в торгах учасники торгів узгоджували між собою поведінку, що підтверджується, зокрема, взаємозв`язком та спільністю інтересів; перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах; наявністю сталих господарських відносин;використанням однієї ІР - адреси під час реєстрації на електронному майданчику; синхронністю дій в торгах; створенням PDF документів тендерних пропозицій в один день; комунікацією між учасниками торгів в період проведення торгів; однаковим періодом завантаження тендерних пропозицій.

ВИСНОВКИ.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним дослідженням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції`антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018р., №916/500/17 від 30.05.2018р., №916/1815/17 від 29.05.2018р., №923/971/17 від 12.06.2018р.

Отже для визнання відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В свою чергу частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Варто зауважити, що вищенаведені позиції узгоджуються з положеннями статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 17.04.2018 по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Позивач у позовній заяві здійснює фрагментацію доказів, з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор».

На думку суду сама узгоджена поведінка учасників торгів ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» не відповідає суті конкурсу. Правове значення у даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

У рішенні №63/111-р/к від 31.10.2023 у справі № 63/9-01-11-2023 Відділенням Антимонопольного комітету України встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки.

Вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії несумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.

Суб`єкти господарювання відмовляються від вчинення антиконкурентних узгоджених дій у відкритій формі (укладення угод) на користь неформальних (таємних) угод, що може виключати можливість отримання прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), що виражається у формі «інша погоджена конкурентна поведінка (дії або бездіяльність)» відповідно до пункту абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі економічного змагання, тобто конкуренції, розуміється як «узгодження».

З огляду на вказане безпідставним є твердження позивача, що наявність часткових співпадінь у тендерних пропозиціях ПВКФ «Фіалка» та ТзОВ «Стиль-Декор» саме по собі не є достатнім доказом вчинення антиконкурентного правопорушення.

За загальним правилом, одним з основних принципів господарського судочинства є змагальність процесу, що закріплена у статті 13 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Справам про захист економічної конкуренції притаманний другий стандарт доказування «баланс вірогідностей», який закріплено у статті 79 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Таким чином, господарському процесу притаманний стандарт доказування «баланс вірогідностей», який підтверджує доводи відділення про те, що для доведення порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обов`язково потрібно шукати і знаходити докази контактів господарюючих суб`єктів, щоб обґрунтовувати наявність узгодженості в їхніх діях.

На переконання суду, відповідач правильно та достовірно встановив і з`ясував обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надав їм вірну юридичну оцінку та правильно застосував норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення позивачем не надано, судом не встановлено.

Як встановлено судом, Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні №63/111-р/к від 31.10.2023 у справі № 63/9-01-11-2023, встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій: взаємозв`язок та спільність інтересів; перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах; наявність сталих господарських відносин; використання однієї ІР - адреси під час реєстрації на електронному майданчику; синхронність дій в торгах; створенняPDFдокументів тендерних пропозицій в один день; комунікація між учасниками торгів в період проведення торгів; однаковий період завантаження тендерних пропозицій, що встановлено, зокрема: у розділі 4. Встановлення антиконкурентних узгоджених дій.

Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується із Антимонопольним комітетом вказуючи, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах. Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ПВКФ «Фіалка» діяла не самостійно, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

При ухваленні рішення у даній справі, суд бере до уваги позицію Верховного Суду, яка викладена у постановах від 08.07.2021 у справі № 914/938/20; від 13.04.2021 у справі № 921/120/20; від 09.07.2020 у справі № 910/13473/19; від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 22.12.2022 у справі № 914/130/22, від 17.01.2023 у справі № 914/3300/21, від 20.09.2023 у справі № 914/374/22.

Таким чином, суд вважає, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 31.10.2023 у справі № 63/9-01-11-2023 року є законним і скасуванню не підлягає.

Суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтовані, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог повністю.

Щодо тверджень позивача про допущення відповідачем процедурних порушень Закону України «Про захист економічної конкуренції» при прийнятті спірного рішення. Відповідач повністю спростував таке твердження, при розгляді справи судом не встановлено допущення відповідачем процедурних порушень Закону України «Про захист економічної конкуренції» при прийнятті спірного рішення.

Щодо тверджень позивача про необхідність проведення судових експертиз у справі, для встановлення обставин, суд розглянув клопотання позивача про призначення телекомунікаційної, комп`ютерно-технічної експертиз та виклав свою позицію в ухвалі від 08.04.2024 року.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку відповідача при прийнятті оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника, до визначеної законом відповідальності.

Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права (ч. 1 ст. 6 Закону України Про судоустрій і статус суддів).

У справі Трофимчук проти України (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28.10.2010) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Суд враховує висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Розподіл судових витрат.

Здійснюючи розподіл судових витрат, суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати залишаються за позивачем.

Керуючись статтями 2, 18, 73-79, 86, 129, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку статті 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, встановленому статтями 256-257 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 27.05.2024.

Суддя Сухович Ю.О.