ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" травня 2024 р. м.Київ Справа№ 910/6493/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Тарасенко К.В.

за участю секретаря судового засідання Щербини А.В.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 02.05.2024:

від прокуратури: прокурор Постемський А.В.

від позивача-1: не з?явився

від позивача-2: не з?явився

від позивача-3: не з?явився

від відповідача: Слободяник І.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС"

на рішення Господарського суду м. Києва

від 05.10.2023 (повний текст складено 20.10.2023)

у справі № 910/6493/23 (суддя С.О. Турчин)

за позовом керівника Вишгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

1) Північного офісу Держаудитслужби,

2) Державного агентства водних ресурсів України,

3) Міжрегіонального офісу захисних масивів дніпровських водосховищ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 6181920,01 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та пояснень

Керівник Вишгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, Державного агентства водних ресурсів України, Міжрегіонального офісу захисних масивів дніпровських водосховищ звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС" про визнання недійними додаткових угод від 20.01.2021 №1, №2, від 12.02.2021 №3, від 30.04.2021 №5, від 11.06.2021 №6, від 30.11.2021 №8 до договору від 16.12.2020 №1715 про постання електричної енергії споживачу та стягнення 6181920,01 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що додаткові угоди укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними, а надмірно перераховані кошти підлягають стягненню на користь головного розпорядника бюджетних коштів - Державного агентства водних ресурсів України.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначав, що за результатами проведення відкритих торгів 16.12.2020 між Міжрегіональним офісом захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС" був укладений договір № 1715 про постачання електричної енергії споживачу, предметом якого визначено електричну енергію в кількості 16000000 кВт/год, вартістю 29559999,00 грн.

В подальшому між сторонами укладено ряд додаткових угод, зокрема:

- 20.01.2021 укладено додаткову угоду № 1, якою зменшено загальний обсяг товару , здійснено його диференціацію по класам та місцю поставки, а також збільшено ціну за одиницю товару;

- 20.01.2021 укладено додаткову угоду № 2, якою зменшено загальний обсяг товару та збільшено ціну за одиницю товару на 9,99 % від ціни, узгодженої в додатковій угоді № 1;

- 12.02.2021 укладено додаткову угоду № 3, якою зменшено загальний обсяг товару та збільшено ціну за одиницю товару на 9,99 % від ціни, узгодженої в додатковій угоді № 2;

- 30.04.2021 укладено додаткову угоду № 4, якою внесено зміни до банківських реквізитів відповідача;

- 30.04.2021 укладено додаткову угоду № 5 від 30.04.2021у зв`язку зі зменшенням обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків, ціна за одиницю товару при цьому зменшилась у порівнянні з додатковою угодою № 3, однак постачання за ціною, визначеною в додатковій угоді № 5 не здійснювалось;

- 11.06.2021 укладено додаткову угоду № 6, якою збільшено ціну договору, при цьому зменшено ціну за одиницю товару;

- 16.09.2021 укладено додаткову угоду № 7, якою виправлено технічну описку допущену в преамбулі додаткової угоди № 1;

- 30.11.2021 укладено додаткову угоду № 8 у зв`язку із набранням чинності постанов НКРЕКП від 06.08.2021;

- 30.11.2021 укладено додаткову угоду № 9, якою дію договору в частині постачання електричної енергії припинено з 01.12.2021.

Прокурор зазначав, коливання ціни товару на ринку при укладенні додаткових угод №1 та №2 від 20.01.2021, № 3, від 12.02.2021 до договору від 16.12.2020 № 1715 сторонами договору не обґрунтовано та документально належним чином не підтверджено, а довідки Черкаської торгово-промислової палати не свідчать про коливання ціни у бік збільшення у відповідному відсотковому пропорційному відношенні на дату підписання договору та на дати з яких сторони узгодили внесення змін (01.01.2021 та 21.01.2021), що вказує на порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставну зміну істотних умов договору.

З огляду на викладене, на підставі ст.ст. 203, 215, 216, 217 Цивільного кодексу України додаткові угоди від №1 та №2 від 20.01.2021, № 3, від 12.02.2021 до договору від 16.12.2020 № 1715 мають бути визнані недійсними в судовому порядку.

Недійсними в судовому порядку мають бути також визнані і додаткові угоди №5 від 30.04.2021, №6 від 11.06.2021 та №8 від 30.11.2021, оскільки встановлена ними ціна за одиницю товару є збільшеною ціною від ціни договору з урахуванням недійсності попередніх додаткових угод, а при їх укладанні не надавалося документального підтвердження коливання ціни на ринку у бік збільшення та перевищено поріг 10%, передбачений Законом України "Про публічні закупівлі".

З урахуванням викладеного прокурором заявлені вимоги про визнання недійсними додаткових угод № 1 та № 2 від 20.01.2021, № 3 від 12.02.2021, № 5 від 30.04.2021, № 6 від 30.11.2021, № 8 від 30.11.2021 до договору № 1715 про постачання електричної енергії споживачу від 16.12.2020.

Крім того, з урахуванням заяви про зміну правового обґрунтування заявлено вимогу про стягнення 6181920,01 грн на користь розпорядника бюджетних коштів - Державного агентства водних ресурсів України, які набуті відповідачем без достатніх правових підстав, внаслідок незаконного та необґрунтованого збільшення ціни за одиницю товару.

У відповіді на відзив Вишгородська окружна прокуратура не погоджується з доводами, викладеними у відзиві, з огляду на таке:

- відповідач, складаючи комерційну пропозицію від 16.12.2020, зазначив у ній тарифи, які не були актуальні на момент складання комерційної пропозиції та укладення договору, оскільки не підлягали застосуванню 01.01.2021;

- при укладенні додаткової угоди № 1 лише змінено обсяг товару, а також введена додаткова диференціація (розподіл) обсягу товар (електроенергії) за класами напруги, чого не було передбачено договором;

- порядку зміни ціни у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів умовами договору не передбачено;

- експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-4 від 06.01.2021 не може вважатись належним доказом на підтвердження факту коливання ціни на товар, так як не підтверджує коливання ціни товару на дату укладення додаткової угоди № 2 в порівнянні з датою підписання договору, а лише відображає коливання середньозважених цін з 01.01.2021 по 06.01.2021.

Короткий зміст заперечень проти позову

Відповідач проти позову заперечував, вказуючи:

- умови договору змінювались (укладались додаткові угоди) в порядку, встановленому ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до умов п. 5.11, 13.1, 13.6 договору;

- тарифи на розподіл та передачу електричної енергії у випадку їх підняття повністю оплачуються споживачами;

- прокурором не надано жодного доказу, що інші учасники не мали намір піднімати ціну електричної енергії;

- додаткові угоди в частині зміни обсягу поставки електроенергії є законними, їх підписання не мало наслідком порушення прав споживача;

- підняття вартості електроенергії обґрунтовувалось висновками Черкаської торгово-промислової палати;

- додаткові угоди були спрямовані не лише на підняття, а й на зменшення ціни на електроенергію;

- збільшення ціни за електроенергію не мало наслідком збільшення вартості електроенергії за договором;

- обмеження розміру збільшення вартості електроенергії за договором за однією додатковою угодою у розмірі 10% стосується лише підняття ціни на електроенергію на ринку, а не збільшення розміру тарифів на передачу та розподіл електроенергії;

- споживач не оплачував постачальнику енергію, яка не була поставлена;

- з позовної заяви не зрозуміло, на якій підставі прокурор просить стягнути грошові кошти на користь Державного агентства водних ресурсів України, з яким у відповідача не було жодних правовідносин.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду м. Києва від 05.10.2023 у справі № 910/6493/23 позов задоволено повністю, а саме:

- визнано недійсними додаткові угоди № 1 та № 2 від 20.01.2021, № 3 від 12.02.2021, № 5 від 30.04.2021, № 6 від 11.06.2021 (з урахуванням ухвали про виправлення описки), № 8 від 30.11.2021 до договору № 1715 про постачання електричної енергії споживачу від 16.12.2020, укладені між Міжрегіональним офісом захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС";

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС" (01135, місто Київ, вулиця Златоустівська, будинок 23А літ. М, ідентифікаційний код 42588390) на користь Державного агентства водних ресурсів України ((01004, місто Київ, вулиця Велика Васильківська, будинок 8, ідентифікаційний код 37472104) грошові кошти в розмірі 6 181 920,01 грн.;

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС" (01135, місто Київ, вулиця Златоустівська, будинок 23А літ. М, ідентифікаційний код 42588390) на користь Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, б-р Лесі Українки, 27/2, ідентифікаційний код 02909996) 108832,80 грн судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що прокурором доведено фактичні обставини, з якими закон пов`язує визнання додаткових угод № 1 та № 2 від 20.01.2021, № 3 від 12.02.2021, № 5 від 30.04.2021, № 6 від 30.11.2021, № 8 від 30.11.2021 до договору № 1715 про постачання електричної енергії споживачу від 16.12.2020, укладені між Міжрегіональним офісом захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС", недійсними на момент їх укладення, а тому спірні додаткові угоди укладено з порушенням вимог п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі, то відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними. Крім того, внаслідок укладення з порушенням вимог закону спірних додаткових угод, сплачена за ними спірна сума коштів в розмірі 6 181 920,01 грн. підлягає стягненню на користь Державного агентства водних ресурсів України, як такі, що отримані відповідачем безпідставно, що документально підтверджується наявними матеріалами справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, відповідача (Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС") (09.11.2023 згідно поштової накладної на конверті, в якому направлена апеляційна скарга) звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 05.10.2023 у справі № 910/6493/23 повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення невірно застосовано ст. ст. 638, 639, 640 Цивільного кодексу України, п. 2ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору змінювалися (укладалися додаткові угоди) в порядку, встановленому законодавством України (ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»), відповідно до умов договору (п. п. 5.11, 13.1, 13.6). Також, скаржник наголошує, що судом першої інстанції невірно застосовані положення ст. 215, ст. 216, ст. 217 Цивільного кодексу України, ст. 99 Господарського процесуального кодексу України (оскільки самостійно не призначив відповідну екпертизу), ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

18.12.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від керівника Вишгородської окружної прокуратури Київської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, і який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Доводи прокурора у відзиві зводяться до того, що:

- зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися;

- отже, дослідження ринкової вартості електроенергії за будь-які інші періоди (оголошення тендеру, подання учасником закупівлі пропозиції тощо) не є обставиною, що має значення для справи;

- експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-4 від 06.01.2021, який був підставою внесення змін до істотних умов Договору, не може вважатись належним доказом на підтвердження факту коливання ціни на товар, так як не підтверджує коливання ціни товару на дату укладення додаткової угоди №2 від 20.01.2021 в порівнянні з датою підписання договору про закупівлю від 16.12.2020, а лише відображає коливання середньозважених цін з 01.01.2021 по 06.01.2021;

- договір № 1715 про постачання електричної енергії споживачу укладено сторонами 16.12.2020, після прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постанов №№ 2353, 2370, 2369 від 09.12.2020 про зміну відповідних тарифів;

- порядку зміни ціни (формулу розрахунку нової ціни, процедури, строку, періодів тощо) сторони не передбачили;

- будучи обізнаними про зміну тарифів за розподіл та передачу електроенергії та не узгодивши порядок зміни ціни договору, сторони, вочевидь, узгодили вартість товару на умовах передбачених договором;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс» є самостійним суб`єктом підприємницької діяльності, що діє на власний ризик, в тому числі щодо ціни товару та власних доходів, отриманих як різниця між розміром отриманих коштів від споживача та перерахованих Оператору системи як тариф за розподіл та передачу електроенергії;

- за таких обставин, розрахунок відповідача з оператором системи не являється обставиною, що має значення для справи;

- оскільки, додаткові угоди №№ 1, 2 від 20.01.2021, № 3 від 12.02.2021, № 5 від 30.04.2021, № 6 від 11.06.2021 та № 8 від 30.1.2021 до договору № 1715 про постачання електричної енергії споживачу укладеного сторонами 16.12.2020 визнано недійсними, оплата товару за ціною передбаченою цими додатковими угодами є безпідставною та підлягає стягненню як безпідставно набуте майно;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс», в порядку, передбаченому положеннями статей 13, 74, 76-77 ГПК України, не було надано відповідні докази і не зазначено обставин, які б спростовували доводи щодо необгрунтованого збільшення ціни і зменшення кількості електроенергії та досліджені на підтвердження вказаних обставин докази.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.11.2023, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС"" на рішення Господарського суду м. Києва від 05.10.2023 у справі № 910/6493/23, передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Станік С.Р., суддів: Тарасенко К.В., Тищенко О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2023 витребувано у Господарського суду м. Києва матеріали справи № 910/6493/23. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС"" на рішення Господарського суду м. Києва від 05.10.2023 у справі № 910/6493/23.

23.11.2023 до Північного апеляційного господарського суду з суду першої інстанції надійшли матеріали справи № 910/6493/23.

В свою чергу, головуючий суддя Станік С.Р. з 24.11.2023 по 29.11.2023 включно, з 30.11.2023 по 01.12.2023 включно перебував у відпустці, суддя Тарасенко К.В., яка входить до складу колегії суддів, але не є суддею-доповідачем, 28.11.2023 перебувала у відпустці, суддя Тищенко О.В., яка входить до складу колегії суддів, але не є суддею-доповідачем, з 26.11.2023 по 02.12.2023 включно перебувала у відрядженні, і вирішення питання стосовно поданої апеляційної скарги здійснюється після виходу головуючого судді Станіка С.Р., судді Тарасенко К.В. з відпусток, та після виходу судді Тищенко О.В. з відрядження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2023 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/6493/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС" на рішення Господарського суду м. Києва від 05.10.2023. Судове засідання по справі № 910/6493/23 призначено на 06.02.2024 об 14 год. 20 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2024 розгляд справи відкладено на 29.02.2024.

29.02.2024 розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Станіка С.Р. у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2024 розгляд справи призначено на 14.03.2024.

У зв`язку з перебуванням з 14.03.2024 по 27.03.2024 включно у відпустці судді Тищенко О.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, здійснити розгляд справи у визначеному складі - неможливо.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 11.03.2024, справу № 910/6493/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді: Тарасенко К.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2024 справу № 910/6493/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС" на рішення Господарського суду м. Києва від 17.10.2023, прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді: Тарасенко К.В., Шаптала Є.Ю., розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС" на рішення Господарського суду м. Києва від 17.10.2023у справі № 910/6493/23, здійснити в раніше призначеному в судовому засіданні 14.03.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2024 розгляд справи відкладено на 02.05.2024.

Відповідно до статті 64 Конституції України права громадян на звернення до суду та отримання правничої допомоги не можуть бути обмежені, а мають реалізовуватися з урахуванням умов існуючого воєнного стану.

Таким чином, оскільки судова система має забезпечувати дотримання права на доступ до правосуддя і здійснення такого правосуддя, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи у розумні строки, колегія суддів дійшла висновку розглянути справу у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав, в умовах воєнного стану.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

В судове засідання 02.05.2024 з`явився прокурор, та представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС" (скаржника).

Від позивачів 1, 2,3 - Північного офісу Держаудитслужби, Державного агентства водних ресурсів України, Міжрегіонального офісу захисних масивів дніпровських водосховищ, представники в судове засідання 02.05.2024 - не прибули, про час і дату судового засідання повідомлені належним чином засобами електронного зв?язку.

Від позивачів-1, 2, 3 відзив на апеляційну скаргу не надходив, проте, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України).

У відповідності до вимог ч. 5 статті 6 Господарського процесуального кодексу України, суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що позивачі-1, 2,3 про розгляд справи повідомлені належним чином, явка учасників обов`язковою не визнавалась, у зв`язку з чим неявка позивача, не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники учасників справи, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників позивачів-1,2,3 у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду апеляційної скарги у зв?язку з неявкою позивачів - відсутні.

В судовому засіданні 02.05.2024 скаржник просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Прокурор в судовому засіданні 02.05.2024 просив апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС" на рішення суду першої інстанції залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, і перевірено судом апеляційної інстанції, 21.09.2020 Міжрегіональним офісом захисних масивів дніпровських водосховищ опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-09-21-001066-b про закупівлю ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія у кількості 16000000 Кіловат/година.

Кінцевим строком подання тендерних пропозицій встановлено 22.10.2020.

У відкритих торгах взяли участь 5 учасників.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 26.11.2020 переможцем торгів визнано TOB "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС".

16.12.2020 між Міжрегіональним офісом захисних масивів дніпровських водосховищ (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС" (постачальник) укладено договір № 1715 про постання електричної енергії споживачу (далі - договір), відповідно до п. 2.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу (код ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Обсяг товару становить 16 000 000 кВт/год (п. 2.2 договору).

Строк (термін) поставки товару з 01 січня 2021 по 31 грудня 2021 (п. 3.1 договору).

Згідно з п. 5.1 договору ціна цього договору встановлюється в національній валюті України та становить 24 633 332,50 грн., крім того ПДВ - 4 926 666,50 грн., а всього з ПДВ - 29 559 999,00 грн.

У п. 5.2 договору сторони погодили, що спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника.

У Додатку № 2 до договору "Комерційна пропозиція" сторони погодили, що ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) з 01.01.2021 року становить 1,5 грн. за 1 кВт/год без урахування ПДВ, крім того ПДВ - 20%, усього з ПДВ - 1, грн. за 1 кВт/год.

Відповідно до п. 2 Комерційної пропозиції, спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії: за нерегульованим тарифом на електроенергію: ціна визначаються за підсумками розрахункового періоду та включають в себе:

- ціну електричної енергії, як товару з урахуванням вартості послуг постачальника, пов`язаних з постачанням електричної енергії;

- регульовані тарифи: на послуги з передачі електроенергії, установлений НКРЕКП, який на дату формування тендерної документації складав 0,24023 за 1 кВт/год без ПДВ; на послуги з розподілу електричної енергії, які на дату формування тендерної документації складали: для об`єктів, підключених до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі": 1 клас напруги - 0,06824 грн. за 1 кВт/год без урахування ПДВ, 2 клас напруги - 0,28584 грн. за 1 кВт/год без урахування ПДВ; для об`єктів, підключених до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі": 1 клас напруги - 0,15710 грн. за 1 кВт/год без урахування ПДВ, 2 клас напруги - 0,59913 грн. за 1 кВт/год без урахування ПДВ;

- податки та збори, в тому числі ПДВ.

Згідно з пп. 15 п. 7.2 договору, у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містить дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на період укладення цього договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на початок періоду постачання) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на період письмового звернення постачальника щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово- промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до цього договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення цього договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальні сума, на яку сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару на момен письмового звернення постачальника щодо зміни ціни та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення цього договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тошо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо дати укладення цього договору), або станом на момент внесення змін до цього договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до цього договору вже були раніше здійснені сторонами.

В будь-якому випадку підвищення цін за одиницю товару здійснюється з урахуванням п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У п. 13.1 договору сторони погодили, що останній набирає чинності з 01.01.2021 після підписання сторонами та скріплення підписів печатками сторін (за наявності) і укладається на термін до 31.12.2021, а в частині виконання зобов`язань - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.

Пунктом 13.6. договору передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару за умови, що така ціна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставини непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, а умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються у договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

20.01.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 1, відповідно до якої, у зв`язку із зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії (постанова НКРЕКП від 09.12.2021 №2353), тарифу на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ "ДТЕК КИЇВСЬКІ РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" (постанова НКРЕКП від 09.12.2021 №2370), на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ "ДТЕК КИЇВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" (постанова НКРЕКП від 09.12.2021 №2369), на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони дійшли згоди внести зміни в п. 2.2 та в п. 5.1 договору.

Відповідно до п. 2.2 договору, в редакції додаткової угоди № 1 від 20.01.2021, загальний обсяг товару за цим договором складає 14 991 591 кВт/год: 11 243 693 кВт/год для об`єктів 1 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі"; 3 654 200 кВт/год для об`єктів 2 класу, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", 93 698 кВт/год для об`єктів 2 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі".

Відповідно до п. 1 Комерційної пропозиції у редакції вищезазначеної додаткової угоди, сторони погодили, що ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) з 01.01.2021 становить 1,5 за 1 кВт/год без урахування, крім того ПДВ - 20%, усього з ПДВ - 1, грн. за 1 кВт/год.

Також, 20.01.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 2, відповідно до якої сторони на підставі п. 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли згоди викласти п. 2.2 договору та додаток № 2 до договору в новій редакції.

Відповідно до п. 2.2 договору, в редакції додаткової угоди № 2 від 20.01.2021, загальний обсяг товару за цим договором складає 13629958 кВт/год: 10222468 кВт/год для об`єктів 1 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі"; 3322302 кВт/год для об`єктів 2 класу, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", 85188 кВт/год для об`єктів 2 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі".

Відповідно до п. 1 Комерційної пропозиції у редакції вищезазначеної додаткової угоди, сторони погодили, що ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) з 01.01.2021 становить 1,807293295 за 1 кВт/год без урахування ПДВ, крім того ПДВ - 20%, усього з ПДВ - 2,168751954грн. за 1 кВт/год.

В обґрунтування наявності підстав для внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угоди № 2, надано Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 06.01.2021 № О-4, відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України на 01 січня 2021 року - 910,48 грн/МВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України на 06 січня 2021 року - 1103,89 грн/МВт.год, коливання середньозваженої ціни + 21,24 %.

12.02.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 3, відповідно до якої сторони на підставі п. 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли згоди викласти п. 2.2 договору та додаток № 2 до договору в новій редакції.

Відповідно до п. 2.2 договору в редакції додаткової угоди № 3 від 12.02.2021, загальний обсяг товару за цим договором складає 12 468 030 кВт/год: 9 351 022 кВ/год для об`єктів 1 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі"; 3 039 082 кВт/год для об`єктів 2 класу, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі"; 77 926 кВт/год для об`єктів 2 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі".

У п. 5 додаткової угоди № 3, сторони дійшли згоди, що умови цієї додаткової угоди застосовуються до відносин, які виникли між сторонами до її укладення, а саме з 21.01.2021.

Відповідно до п. 1 Комерційної пропозиції у редакції вищезазначеної додаткової угоди, сторони погодили, що ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) з 01.01.2021 становить 1,807293295 за 1 кВт/год без урахування ПДВ, крім того ПДВ - 20%, усього з ПДВ - 2,168751954грн. за 1 кВт/год; з 21.01.2021 становить 1,987841895 за 1 кВт/год без урахування ПДВ, крім того ПДВ - 20%, усього з ПДВ - 2,385410274 грн. за 1 кВт/год.

В обґрунтування наявності підстав для внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угод № 3, надано Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 02.02.2021 № О-111, відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за 20 днів січня 2021 (01-20 січня) - 1369,37 грн/МВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за ІІІ декаду січня 2021 (21- 31 січня) - 1622,23 грн/МВт.год, коливання середньозваженої ціни 18,47 %.

30.04.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 5, відповідно до якої сторони на підставі п. 1 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 2.3. договору дійшли згоди викласти п. 2.2 п. 5.1 договору в новій редакції.

Відповідно до п. 2.2 договору в редакції додаткової угоди № 5 від 30.04.2021, загальний обсяг товару за цим договором складає 12 224 885 кВт/год.

Згідно з п. 5.1 договору в редакції цієї додаткової угоди, ціна цього договору встановлюється в національній валюті України та становить 24 149 997,47 грн., крім того ПДВ - 4 829999,50 грн., а всього з ПДВ - 28979996,97 грн.

11.06.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 6, відповідно до якої сторони на підставі п. 5 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", п.п. 5 п. 13.6 договору дійшли згоди викласти п. 5.1 договору та додаток № 2 до договору в новій редакції.

Згідно з п. 5.1 договору в редакції цієї додаткової угоди, ціна цього договору встановлюється в національній валюті України та становить 23976360,67 грн., крім того ПДВ - 4 79572,13 грн., а всього з ПДВ - 28771632,80 грн.

Відповідно до п. 1 Комерційної пропозиції у редакції вищезазначеної додаткової угоди, сторони погодили, що ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) з 01.01.2021 становить 1,807293295 за 1 кВт/год без урахування ПДВ, крім того ПДВ - 20%, усього з ПДВ - 2,168751954грн. за 1 кВт/год; з 21.01.2021 становить 1,987841895 за 1 кВт/год без урахування ПДВ, крім того ПДВ - 20%, усього з ПДВ - 2,385410274 грн. за 1 кВт/год; з 01.05.2021 становить 1,95992 грн за 1 кВт/год без урахування ПДВ, крім того ПДВ -20%, а всього з ПДВ - 2,351904 грн за 1 кВт/год.

16.09.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 7, якою викладено преамбулу додаткової угоди № 1 в новій редакції.

30.11.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 8, відповідно до якої у зв`язку з набранням чинності постанов НКРЕКП від 06.08.2021 №1246 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "ДТЕК Київській регіональні електромережі" та від 06.08.2021 №1245 "Про встановлення тарифів на послуги з розподіл електричної енергії ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі" та зміною тарифів на послуги розподілу електричної енергії з 01.09.2021, сторони дійшли згоди на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 13.6 договору сторони дійшли згоди викласти п.2. додатку №2 до договору "Комерційна пропозиція" в новій редакції.

30.11.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 9, відповідно до п. 2 якої договір припиняє свою дію в частині постачання електричної енергії з 01.12.2021, а зобов`язання споживача щодо розрахунків за фактично поставлену електричну енергію залишаються чинними до повного їх виконання.

Протягом 2021 року відповідач поставив позивачу-3 електроенергію у кількості 12 216 482 кВт/год на суму 28 751 869,75 грн, що підтверджується актами приймання-передачі товарної продукції: № 345 від 31.01.2021, № 346 від 31.01.2021, № 700 за лютий 2021, № 1064 за березень 2021, № 1365 від 30.04.2021, № 1802 від 15.06.2021, № 2131 від 26.07.2021, № 2520 від 20.08.2021, № 2899 від 15.09.2021, № 3102 від 20.10.2021, № 399 від 19.11.2021, № 4355 від 15.12.2021.

Позивач-3 перерахував відповідачу кошти за поставлену електроенергію у розмірі 28 751 869,75 грн, на підтвердження чого до позовної заяви надано відповідні копії платіжних доручень.

Звертаючись до суду з даним позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, Державного агентства водних ресурсів України, Міжрегіонального офісу захисних масивів дніпровських водосховищ прокурор зазначав, що додаткові угоди №№ 1,2 від 20.01.2021 та №3 від 12.02.2021 року, а як наслідок, додаткові угоди №5 від 30.04.2021, № 6 від 11.06.2021 та № 8 від 30.11.2021 укладені з порушеннями вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо необґрунтованого витрачання бюджетних коштів.

З урахуванням викладеного, прокурор просив визнати недійсними зазначені вище додаткові угоди та стягнути з відповідача на користь головного розпорядника бюджетних коштів - Державного агентства водних ресурсів України - грошові кошти в сумі 6181920,01 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно, цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Для виконання вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Водночас 17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу та змінено назву ст. 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічний підхід до стандарту доказування "вірогідність доказів" висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд даної справи здійснюється в порядку, передбаченому нормами Господарського процесуального кодексу України, відповідно, і оцінка доказів у ній здійснюватиметься через призму такого стандарту доказування, як "баланс вірогідностей" .

Питання щодо представництва прокурором інтересів громадянина або держави в господарському суді, а також особливості здійснення ним окремих форм представництва таких інтересів врегульовані положеннями Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" та Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частинами 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

За змістом частини 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Частиною 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

У пункті 35 постанови Великої Палати Верховного суду від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18 наведено висновок: "держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах, зокрема і представляти державу в суді".

У пункті 76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, Велика Палата Верховного Суду зазначила: "Відповідно до частини 3 статті 23 Закону прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу".

У п.79-80 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 визначено, що звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Як підтверджується наявними матеріалами справи, прокурор звернувся до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, Державного агентства водних ресурсів України, Міжрегіонального офісу захисних масивів дніпровських водосховищ

Відповідно до частин 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі", центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 8 цього Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пунктів 8 та 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Північний офіс Держаудитслужби є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Матеріаламис прави підтверджується, що Північним офісом Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-09-21-001066-b встановлено порушення процедури закупівлі в частині укладення додаткових угод № 1 та № 2 від 20.01.2021, що мають ознаки недійсності.

Висновком Північного офісу Держаудитслужби від 10.09.2021, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" зобов`язано замовника розірвати договір в цілому.

Вишгородською окружною прокуратурою листом від 13.01.2023 №54-344вих-23 повідомлено Північний офіс Держаудитслужби про необхідність звернутись до суду з відповідним позовом про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів або повідомити про причини, що перешкоджають захисту порушених інтересів держави.

Листом від 23.01.2023 № 262625-17/597-2023 Північний офіс Держаудитслужби повідомив, що законодавством не передбачено можливості звернення офісу до суду з позовом про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів.

Отже, зі змісту вказаних листів слідує, що позивач-1 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомив прокурор, а незвернення Північного офісу Держаудитслужби до суду з відповідним позовом свідчить про неналежне виконання останнім покладених на нього повноважень щодо належного захисту інтересів держави.

Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах № 924/1237/17, № 906/296/18, № 927/1058/21.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Міжрегіонального офісу захисних масивів дніпровських водосховищ та Державного агентства водних ресурсів України, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Звертаючись із даним позовом прокурор вказував на те, що зміна ціни договору внаслідок добросовісної конкуренції та зловживань робить результат закупівлі знівельованим та тягне за собою неефективне використання коштів державного бюджету, що також є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, том захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Відповідно до Положення про Державне агентство водних ресурсів України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 393, Державне агентство водних ресурсів України (Держводагентство) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра захисту довкілля та природних ресурсів і який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів.

Основними завданнями Держводагентства є: реалізація державної політики у сфері управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів, розвитку водного господарства; внесення пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері розвитку водного господарства, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів.

Відповідно до п. 5 Положення від 20.08.2014 № 393, Держводагентство з метою організації своєї діяльності: організовує планово-фінансову роботу в апараті Держводагентства, його територіальних органах, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку в установленому законодавством порядку.

Згідно з Положенням про Міжрегіональний офіс захисних масивів дніпровських водосховищ, затвердженого Наказом Державного агентства водних ресурсів України від 19.12.2019 №766 - Міжрегіональний офіс захисних масивів дніпровських водосховищ є бюджетною неприбутковою організацією, яка належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів - Державного агентства водних ресурсів України.

Відповідно до п. 12 вказаного положення, Міжрегіональний офіс захисних масивів дніпровських водосховищ утримується за рахунок коштів Державного бюджету України.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ст.2 та Додатку № 3 до Закону України "Про Державний бюджет України на 2021 рік", Державне агентство водних ресурсів України відноситься до головних розпорядників бюджетних коштів.

13.03.2023 Вишгородська окружна прокуратура звернулась до Держводагенства з листом №54-1678вих-23, з пропозицією звернутись до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів.

У відповідь на вказаний лист, Держводагенство листом від 16.03.2023 № 1288/10/11-23 повідомлено, про відсутність коштів для сплати судового збору за подання позовної заяви та не висловлено заперечень проти представництва інтересів держави у цьому спорі Вишгородською окружною прокуратурою.

13.01.2023 Вишгородська окружна прокуратура звернулась до Міжрегіонального офісу захисних масивів дніпровських водосховищ з листом №54-340вих23, у якому просила звернутись до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів.

У відповідь на вказаний лист Міжрегіональний офіс захисних масивів дніпровських водосховищ повідомив, що вважає недоцільним подання позову.

Така позиція зазначених вище уповноважених органів не відповідає вимогам законодавства та свідчать про невиконання ними своїх повноважень із захисту інтересів держави.

Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18, суд апеляційної інстанції зазначає також, що незалежно від причин сам по собі факт не звернення до суду органу, який би мав захищати інтереси держави, свідчить про наявність обґрунтованих підстав для захисту порушених інтересів.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес.

Таким чином, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави.

Враховуючи вищенаведене, з огляду на обставини щодо обізнаності Північного офісу Держаудитслужби, Державного агентства водних ресурсів України, Міжрегіонального офісу захисних масивів дніпровських водосховищ про порушення інтересів держави, суд апеляційної інстанції встановив, що вимоги Закону України "Про прокуратуру" та Господарського процесуального кодексу України щодо підстав звернення прокурором з позовом до суду в особі Північного офісу Держаудитслужби, Державного агентства водних ресурсів України, Міжрегіонального офісу захисних масивів дніпровських водосховищ України були дотримані.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України. Аналогічні положення містить ст. 20 Господарського кодексу України.

Одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів, відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України, є визнання правочину недійсним, а загальні вимоги щодо недійсності правочину визначено статтею 215 цього Кодексу.

Згідно частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Аналогічна позиція наведена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 по справі №905/1227/17.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, у даній справі сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України та ст. 180 Господарського кодексу України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, укладаючи 16.12.2020 договір № 1715 про постачання електричної енергії споживачу, сторони обумовили усі істотні умови.

Так, виходячи з умов договору та умов Комерційної пропозиції постачальника сторонами погоджено кількість електричної енергії - 16000000кВт/год, ціну електричної енергії - 1, грн. за 1 кВт/год та ціну договору - 29 559 999,00 грн з ПДВ.

Водночас, 20.01.2021 сторони уклали додаткову угоду № 1, якою змінено істотні умови договору, зокрема сторонами зменшено кількість товару - з 16000000 кВт/год до 14991591 кВт/год, введено додаткову диференціацію (розподіл) обсягу товару (електроенергії) за класами напруги, та збільшено ціну за одиницю товару - з 1, грн. за 1 кВт/год до 1, грн. за 1 кВт/год.

Підставою для укладення вказаної додаткової угоди № 1 зазначено постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353, 2370, 2369, пункт 7 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (з урахуванням виправлень, внесених додатковою угодою № 7).

Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Внесення змін до договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди

Крім того, порядок такого внесення змін (у разі зміни тарифів) має бути визначений сторонами в укладеному договорі.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, 09.12.2020 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийняла постанови № 2353, 2370, 2369, які оприлюднені на офіційному сайті Регулятора 10.12.2021.

В той же час, договір укладено сторонами 16.12.2020, а спірна додаткова угода № 1 укладена 20.01.2021.

В свою чергу, постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які стали підставою для внесення змін, шляхом укладення додаткової угоди № 1, прийнятті 09.12.2020.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зміни в тарифах на електроенергію (послуги з передачі і розподілу), які внесені повноважним державним органом, набрали чинності ще до укладення основного договору та мали бути враховані в ньому, а внесення змін, які відбулися ще до підписання договору, свідчить про порушення вимог п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

На момент укладення договору № 1715 про постачання електричної енергії споживачу від 16.12.2020, за результатами процедури закупівлі, відповідачу було відомо про невигідність його укладення згідно змісту поданої тендерної пропозиції, однак підписавши договір, відповідач погодився з його умовами, у тому числі щодо ціни товару, а отже, на момент підписання договору № 1715 про постачання електричної енергії споживачу від 16.12.2020, відповідач був обізнаний про постанови НКРЕКП від 09.12.2020, якими змінено тарифи, тобто така зміна відбулась ще до укладення договору, а не в період з моменту укладення договору до моменту внесення змін в договір.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки зміна тарифів відбулась та була відома відповідачу ще до підписання договору, то вказане не може вважатись законною підставою для внесення змін до договору.

Жодних змін тарифів з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту укладення оскарженої додаткової угоди не відбулося.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 16.02.2023 у справі 903/383/22.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що відповідач, підписуючи договір та погоджуючи його істотні умови, повинен був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії станом на 16.12.2020, а тому підписання 20.01.2021 додаткової угоди № 1 з посиланням на збільшення тарифу, який був відомий і діяв на час укладення договору, не може свідчити про дотримання сторонами приписів п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що внесення змін в договір у зв`язку зі зміною тарифів можливе у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

За умовами пп.7 п. 13.6. договору, сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

В той же час, умовами укладеного договору сторони не погодили та не встановили порядку зміни ціни у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає вірними висновки суду першої інстанції про те, що внесення змін у договорів у зв`язку зі зміною тарифів, враховуючи, що сторонами не визначено порядку несення змін у такому випадку, суперечить приписам п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також надаючи оцінку законності внесення змін додатковою угодою № 1, суд апеляційної інстанції враховує, що укладаючи 16.12.2020 договір, сторони погодили поставку електроенергії в кількості 16 000 000 квт/год, з них у т. ч. 1 клас 12 000 000 кВт/год. та 2 клас 4 000 000 кВт/год (Додаток 2 тендерної документації).

В той же час, додатковою угодою № 1 від 20.01.2021 сторони виклали п. 2.2 в новій редакції, відповідно до якої загальний обсяг товару за цим договором складає 14 991 591 кВт/год: 11 243 693 кВт/год для об`єктів 1 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі"; 3 654 200 кВт/год для об`єктів 2 класу, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", 93 698 кВт/год для об`єктів 2 класу напруги, які підключені до мереж ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі".

Тобто, додатковою угодою № 2 внесено додаткову диференціацію (розподіл) обсягу електроенергії за класами напруги, за місцем розподілу, чого не було передбачено умовами договору, і при цьому, сторонами не зазначено правових підстав для внесення таких змін.

Враховуючи наведене вище, оцінивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що додаткова угода №1 від 20.01.2021 укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Крім того, 20.01.2021 сторони уклали додаткову угоду № 2 якою зменшено загальний обсяг товару до 13629958 кВт/год та збільшено ціну за одиницю товару до 2,168751954 грн за 1 кВт/год, тобто на 9,99 % від ціни, узгодженої в додатковій угоді № 1.

Підставою для укладення зазначено додаткової угоди № 2 було збільшення ціни на ринку та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Тобто ,положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема і електричної енергії.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 16.02.2023 у справі 903/383/22.

Чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону №922-VIII дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

В обґрунтування наявності факту збільшення ціни на електроенергію, відповідачем надано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 06.01.2021 № О-4, відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕСУ країни на 01 січня 2021 року - 910,48 грн/МВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України на 06 січня 2021 року - 1103,89 грн/МВт.год, коливання середньозваженої ціни + 21,24 %.

Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі.

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020.

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар та її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Дана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18, від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21.

Як вірно встановлено судом першої інстанції перевірено судом апеляційної інстанції, наданий відповідачем для укладення додаткової угоди № 2 експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 06.01.2021 № О-4, містить дані щодо коливання середньозваженої ціни електричної енергії за період з 01 січня 2021 року по 06 січня 2021 року. Додаткову угоду № 2 укладено 20.01.2021.

Дослідивши експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-4 від 06.01.2021, який був підставою для укладення додаткової угоди № 2, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що він не може вважатись належним доказом на підтвердження факту коливання ціни на товар, так як не підтверджує коливання ціни товару на дату укладення додаткової угоди №2 від 20.01.2021 в порівнянні з датою підписання договору про закупівлю від 16.12.2020, а лише відображає коливання середньозважених цін з 01.01.2021 по 06.01.2021. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Крім того, з наданої прокуратурою інформації щодо середньозважених цін на електроенергію розміщених на сайті ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна електричної енергії на ринку за період з 01.11.2020 по 20.11.2020 (ціна станом на час проведення аукціону) стосовно періоду, який передує укладанню додаткової угоди № 2 (з 01.01.2021 по 20.01.2021) знизилася.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що не може вважатись добросовісною поведінкою відповідача укладення в один день двох додаткових угод, однією з яких збільшено ціну договору з посиланням на зміну тарифів, та в той же день збільшено ціну відносно першої додаткової угоди на 9,99% (максимально допустимий поріг збільшення, встановлений законодавством).

При цьому, постачання по ціні, встановленій у додатковій угоді № 1 не здійснювалось.

З огляду на те, що додаткова угода № 1 від 20.01.2021 визнана недійсною, а тому в силу приписів ст. 216 Цивільного кодексу України остання не створює юридичних наслідків. Тому при наданні оцінки змісту додаткової угоди №2 на предмет її відповідності вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відсоткове співвідношення збільшення ціни за вказаною додатковою угодою слід обчислювати від базової ціни товару, визначеної у договорі (додатку №1 комерційна пропозиція).

Відповідно до умов договору, ціна за одиницю товару становила 1, грн. за 1 кВт/год, відповідно до додаткової угоди № 2 базова ціна товару склала 2,168751954 грн за 1 кВт/год, тобто збільшилась на 17,39 %, що суперечить п. 2 ч.5 ст. 41Закону України "Про публічні закупівлі", а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 20.01.2021. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Щодо вимоги про визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 12.02.2021, то судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаною додатковою угодою якою зменшено загальний обсяг товару до 12 468 030 кВт/год та збільшено ціну за одиницю товару до 2,385410274 грн. за 1 кВт/год, тобто на 9,99 % від ціни, узгодженої в додатковій угоді № 2.

Підставою для укладення зазначеної додаткової угоди № 3 було збільшення ціни на ринку та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

В обґрунтування наявності факту збільшення ціни на електроенергію, відповідачем надано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 02.02.2021 № О-111, відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за 20 днів січня 2021 (01-20 січня) - 1369,37 грн/МВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за ІІІ декаду січня 2021 (21- 31 січня) - 1622,23 грн/МВт.год, коливання середньозваженої ціни 18,47 %.

В свою чергу, додаткову угоду укладено 12.02.2021.

Дослідивши висновок Черкаської торгово-промислової палати від 02.02.2021 № О-111, який був підставою для укладення додаткової угоди № 3, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що не може вважатись належним доказом на підтвердження факту коливання ціни на товар, так як не підтверджує коливання ціни товару на дату укладення додаткової угоди №3 від 12.02.2021 в порівнянні з датою укладення попередньої додаткової угоди № 2 від 20.01.2021, а лише відображає коливання середньозважених цін за 20 днів січня 2021 та ІІІ декаду січня 2021. Тобто, вказаним висновком не зафіксовано коливання ціни в бік збільшення з період з 20.01.2021 по 12.02.2021. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Крім того, з наданої прокуратурою інформації щодо середньозважених цін на електроенергію розміщених на сайті ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна електричної енергії на ринку за період з дати укладення додаткової угоди № 2 до дати укладення додаткової угоди № 3 зменшилась.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 02.02.2021 № О-111 не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, як вірно встановив суд першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, відповідачем не зазначено та не наведене жодних доводів та обставин, що невнесення змін до договору в частині збільшення ціни на електричну енергію за спірний період було б очевидно невигідним та збитковим для товариства.

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (постанова Верховного Суду від 16 лютого 2023 року у справі №903/366/22).

Таким чином, як вірно встановив суд першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

При наданні оцінки змісту додаткової угоди №3 на предмет її відповідності вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відсоткове співвідношення збільшення ціни за вказаною додатковою угодою слід обчислювати від базової ціни товару, визначеної у договорі (додатку №1 комерційна пропозиція), оскільки додаткові угоди № 1 та № 2 визнані судом недійсними.

Так, відповідно до умов договору ціна за одиницю товару становила 1, грн. за 1 кВт/год, відповідно до додаткової угоди № 3 базова ціна товару склала 2,385410274 грн. за 1 кВт/год, тобто збільшилась на 29,11 %, що суперечить п. 2 ч.5 ст. 41Закону України "Про публічні закупівлі".

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що додаткова угода № 3 від 12.02.2021 укладена з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та без належних обґрунтувань підвищення ціни, що є підставою для визнання її недійсною. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Щодо вимог про визнання недійсними додаткових угод № 5 від 30.04.2021, № 6 від 11.06.2021 та № 8 від 30.11.2021, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Так, додатковою угодою №5 від 30.04.2021 сторонами зменшено обсяг закупівлі до 12 224 885 кВт/год та визначено ціну договору в розмірі 28 979 996,97 грн.

Враховуючи погоджену цією додатковою угодою ціну договору та обсяг закупівлі, вбачається, що за наслідками її укладення ціна за одиницю товару склала 2,370574199 грн. за 1 кВт/год, що є збільшенням ціни за одиницю товару (враховуючи недійсність додаткових угод № 1, 2 та 3), встановленої договором на 28,31%, що, в свою чергу, суперечить положенням п.2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, при укладенні додаткових угод №6 від 30.11.2021 та № 8 від 30.11.2021 не додержані вимоги про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%.

Так, хоч додатковою угодою № 6 від 11.06.2021 і зменшено ціну договору, яка мала становити 2,351904 грн за 1 кВт/год з ПДВ, однак, враховуючи недійсність додаткових угод № 1, 2, 3 та 5, внаслідок її укладення збільшенням ціни за одиницю товару від ціни встановленої договором, становило 27,3%.

Аналогічно додатковою угодою №8 від 30.11.2021 сторонами погоджено ціну за одиницю товару в розмірі 2,351904 грн за 1 кВт/год з ПДВ, що є збільшенням ціни за одиницю товару від ціни за одиницю товару встановленої договором на 27,3%.

Суд апеляційної інстанції також враховує позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22 про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця та укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що додаткові угоди № 5 від 30.04.2021, № 6 від 11.06.2021 та № 8 від 30.11.2021 підлягають визнанню недійсними, як такі, що суперечать приписам ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь Державного агентства водних ресурсів України грошових коштів в сумі 6181920,01 грн, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору від 16.12.2020 № 1715 про постачання електричної енергії споживачу, а саме з розрахунку 1, грн. за 1 кВт/год.

Згідно з актами приймання-передачі електричної енергії, відповідач поставив, а позивач-3 прийняв електричну енергію у кількості 12 216 482 кВт/год.

Враховуючи умови договору, позивач 3 мав сплатити за отриману електричну енергію 22569949,73 грн (1, грн *12 216 482 кВт/год).

В той же час, як вбачається з долучених до матеріалів справи платіжних доручень, позивачем-3 сплачено за поставлену електроенергію грошові кошти у розмірі 28 751 869,75 грн.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з обгрунтованими висновками суду першої інстанції про те, що кошти у сумі 6181920,01 грн отримані відповідачем безпідставно (за товар, який так і не було поставлено).

Суд апеляційної інстанції враховує, що у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 922/2331/22 від 24.01.2024 висловлено правову позицію, що відповідні кошти, сплачені за недійсними угодами, є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.

Згідно із частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

У п. 56 постанови від 22.09.2022 у справі № 125/2157/19 Верховного Суду вказано, зокрема, що вимоги особи, яка в судовому порядку домагається застосування реституції, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину. Застосування реституції як наслідку недійсності правочину насамперед відновлює права учасників цього правочину. Інтерес іншої особи полягає в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувачу. Якщо повернення майна відчужувачу не відновлює права позивача, то суд може застосувати іншій ефективний спосіб захисту порушеного права в межах заявлених позовних вимог.

За висновками Верховного Суду, викладеними у підпункті 6.45 постанови від 16.05.2021 у справі № 910/11847/19, правовий статус розпорядників бюджетних коштів, їх повноваження та відповідальність визначені положеннями Бюджетного кодексу України (далі - БК України) та підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, якою затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ (далі - Порядок).

Як зазначалось вище, Міжрегіональний офіс захисних масивів дніпровських водосховищ утримується за рахунок коштів Державного бюджету України, а Державне агентство водних ресурсів України відноситься до головних розпорядників бюджетних коштів.

Використання коштів державного бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб; завданням центрального органу виконавчої влади є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у державній власності; неефективне витрачання коштів державного бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси держави

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21.

Таким чином, з урахуванням того, що використання коштів державного бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб, а неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, може порушувати економічні інтереси держави, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення безпідставно отриманих коштів у розмірі 6181920,01 грн за незаконними правочинами на Державного агентства водних ресурсів України. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 09.08.2023 у справі № 924/1283/21. Так, у вказаній справі Верховним Судом скасовано постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення безпідставно збережених коштів, та залишено в силі рішення суду, яким стягнуто грошові кошти на користь розпорядника бюджетних коштів, а не на користь сторони правочину.

При цьому, суд апеляційної інстанції при вирішенні спору звертається до висновків Великої Палати Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у справі №917/1739/17, які зводяться до того, що суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19)). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 761/6144/15-ц (провадження № 61-18064св18)). Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

З урахуванням наведеного, оцінивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції відхиляє як необгрунтовані, доводи скаржника про те, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення невірно застосовано ст. ст. 638, 639, 640 Цивільного кодексу України, п. 2ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору змінювалися (укладалися додаткові угоди) в порядку, встановленому законодавством України (ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»), відповідно до умов договору (п. п. 5.11, 13.1, 13.6), ст. 215, ст. 216, ст. 217 Цивільного кодексу України.

Також, скаржник наголошував, що судом першої інстанції невірно застосовані положення, ст. 99 Господарського процесуального кодексу України (оскільки самостійно не призначив відповідну екпертизу), ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, проте, доводи скаржника в цій частині також визнаються судом апеляційної інстанції, з урахуванням, зокрема, ст. 14 Господарського процесуального кодексу України. Крім того,

Згідно з ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду (ст. 1 Закону України "Про судову експертизу").

У рішенні ЄСПЛ у справі "Дульський проти України" зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.07.2021 у справі №902/834/20, від 13.08.2021 у справі №917/1196/19, від 30.09.2021 у справі №927/110/18, від 23.12.2021 у справі №5015/45/11 (914/1919/20).

Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.

Аналогічний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 27.04.2021 у справі №927/685/20.

Апеляційний господарський суд бере до уваги, що відповідач не подавав клопотання про призначення відповідної експерти до суду першої інстанції.

Апеляційний господарський суд зазначає, що з огляду на приписи ст. ст. 13, 14, 42, 74, 80, 164 Господарського процесуального кодексу України законодавство покладає обов`язок з подання доказів на сторону у справі, зокрема разом із першою заявою по суті справи, сприяння своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.

Також, суд апеляційної інстанції бере до уваги висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 30.03.2018 у справі №910/24486/16, за яким неналежне виконання стороною свого процесуального обов`язку з доведення у суді першої інстанції обставин, на які остання (сторона) посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не може бути компенсоване цим учасником судового процесу на наступних етапах розгляду справи (у судах апеляційної чи касаційної інстанцій). В іншому випадку зазначене могло б призвести до безпідставного скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.

З огляду на викладене, доводи скаржника в цій частині є безпідставними та необгрунтованими.

З огляду на викладене, оцінивши усі наявні в матеріалах справи докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги прокурора є законними та обгрунтованими та підлягають задоволенню, як такі, що доведені належними, допустимими та більш вірогідними доказами в сукупності, а доводи скаржника не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження.

Отже, вищенаведені та усі інші доводи, посилання та обгрунтування учасників справи судом апеляційної інстанції враховані при вирішенні спору, доводи скаржника є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та висновків суду апеляційної інстанції у даній постанові щодо спірних правовідносин учасників справи, а судом першої інстанції, в свою чергу, надано належну оцінку усім наявним у справі доказам та правовідносинам учасників справи та ухвалено обґрунтоване рішення у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, яким задоволено позовні вимоги у повному обсязі та визнано недійсними додаткові угоди № 1 та № 2 від 20.01.2021, № 3 від 12.02.2021, № 5 від 30.04.2021, № 6 від 11.06.2021, № 8 від 30.11.2021 до договору № 1715 про постачання електричної енергії споживачу від 16.12.2020, укладені між Міжрегіональним офісом захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС", а також стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС" на користь Державного агентства водних ресурсів України грошові кошти в розмірі 6 181 920,01 грн.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі про задоволення позовних вимог.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду м. Києва від 05.10.2023 у справі № 910/6493/23, за наведених скаржником доводів та обґрунтувань апеляційної скарги.

Розподіл судових витрат

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС" на рішення Господарського суду м. Києва від 05.10.2023 у справі № 910/6493/23 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 05.10.2023 у справі № 910/6493/23- залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Матеріали справи № 910/6493/23 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови підписано: 24.05.2024.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Є.Ю. Шаптала

К.В. Тарасенко