ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року Справа № 925/1817/23

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Васяновича А.В.,

секретар судового засідання Ібрагімова Є.Р.,

за участі представників сторін:

від Черкаської обласної прокуратури Бутар В.С. - прокурор відділу Черкаської обласної прокуратури,

від позивача представник не з`явився,

від першого відповідача представник не з`явився,

від другого відповідача Борисов Д.В. представник за довіреністю,

Левчук А.С. - представник за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом заступника керівника Черкаської обласної прокуратури,

м. Черкаси в інтересах держави в особі:

Міністерства освіти і науки України, м Київ

до 1.Черкаського національного університету імені Богдана

Хмельницького, м. Черкаси;

2.товариства з обмеженою відповідальністю Черкасиенергозбут,

м. Черкаси

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 262 391 грн.

49 коп.,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Черкаської області з позовом звернувся заступник керівника Черкаської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України до Черкаського національного університету імені Богдана Хмельницького та товариства з обмеженою відповідальністю Черкасиенергозбут про:

1. визнання недійсними додаткові угоди №1 від 05 січня 2022 року, №2 від 30 серпня 2022 року, №3 від 15 вересня 2022 року, №4 від 10 жовтня 2022 року, №5 від 11 жовтня 2022 року до договору №5 про закупівлю електричної енергії від 05 січня 2022 року, укладеного між Черкаським національним університетом імені Богдана Хмельницького та товариством з обмеженою відповідальністю Черкасиенергозбут;

2. стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю Черкасиенергозбут на користь Міністерства освіти і науки України кошти у сумі 262 391 грн. 49 коп.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 04 січня 2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 11 год. 30 хв. 06 лютого 2024 року.

Ухвалою суду від 06 лютого 2024 року, занесеною до протоколу судового засідання, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті. Розгляд справи по суті призначено на 11 год. 00 хв. 07 березня 2024 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 07 березня 2024 року суд оголосив перерву до 12 год. 00 хв. 28 березня 2024 року.

07 березня 2024 року (після проведення судового засідання) від другого відповідача до суду надійшло клопотання про повернення до стадії підготовчого провадження, про долучення до матеріалів справи додаткових доказів та призначення лінгвістичної експертизи. На вирішення експерту другий відповідач запропонував суду поставити наступні питання:

- яким є об`єктивний зміст п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №114-IX: Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії?

- чи означає об`єктивний зміст речення Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №114-IX): - можливість збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% від останньої ціни товару, визначеної з урахуванням попередніх збільшень ціни товару, у випадку їх наявності (за весь строк дії договору першочергова ціна може бути збільшена більше ніж на 10%, проте кожне окреме збільшення ціни не може перевищувати 10%)?

В судовому засіданні, яке відбулося 28 березня 2024 року, у зв`язку з оголошенням на території Черкаської області повітряної тривоги, суд оголосив перерву до 09 год. 30 хв. 04 квітня 2024 року.

Ухвалою суду від 04 квітня 2024 року, занесеною до протоколу судового засідання, керуючись ч. 2 ст. 98, ст. 99, 233, 235 ГПК України, суд вирішив клопотання другого відповідача від 07 березня 2024 року про призначення лінгвістичної експертизи залишити без задоволення з тих підстав, що предметом висновку експерта не можуть бути питання права. На підставі ст.ст. 119, 80 ГПК України суд визнав поважними причини неподання стороною доказів у встановлений строк та прийняв додаткові докази до розгляду, а клопотання про повернення до стадії підготовчого провадження суд залишив без задоволення. Також, у зв`язку з оголошенням на території Черкаської області повітряної тривоги, суд на стадії дослідження доказів оголосив перерву до 11 год. 30 хв. 25 квітня 2024 року.

23 квітня 2024 року від другого відповідача до суду надійшли додаткові пояснення.

В судовому засіданні, яке відбулося 25 квітня 2024 року, суд оголосив перерву до 12 год. 15 хв. 25 квітня 2024 року, у зв`язку з оголошенням на території Черкаської області повітряної тривоги.

Проте, після оголошеної перерви судове засідання не відбулося, у зв`язку з повітряною тривогою.

Ухвалою суду від 25 квітня 2024 року розгляд справи по суті призначено на 11 год. 30 хв. 22 травня 2024 року.

Позивач та перший відповідач в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили.

22 травня 2024 року від другого відповідача надійшло до суду клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №918/1043/21.

Розглянувши клопотання другого відповідача про зупинення провадження у справі, судом враховано наступне:

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Згідно п. 11 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках встановлених п. 7 ч. 1 ст. 228 цього кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Водночас, згідно ч. 3 ст. 195 ГПК України провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1 - 31 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.

З урахуванням наведеного вище, клопотання другого відповідача про зупинення провадження у справі суд залишив без задоволення.

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити повністю.

Представники другого відповідача в судовому засіданні проти позову заперечували з підстав викладених у відзиві та зазначали, що Законом України Про публічні закупівлі передбачена можливість зміни ціни за одиницю товару електричної енергії неодноразово (без застосування обмежень у строках).

Сторони в договорі визначили, що підтвердженням факту коливання ціни на електроенергію є довідки про середньозважену ціну електричної енергії за підписом керівника постачальника (або особи, яка виконує обов`язки керівника за його відсутності).

Також у п. 3 Комерційної пропозиції встановлено, що документальним підтвердженням факту коливання ціни товару на ринку є належним чином оформлена довідка/інформація про середньозважену ціну електричної енергії за підписом керівника постачальника.

У листі від 24 листопада 2020 року №3304-04/69987-06 Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України вказало, що зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також може бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30 вересня 2021 року у справі №912/45/19.

Спірні додаткові угоди було укладено у відповідності до чинного законодавства.

З посиланням на рішення Верховного Суду в аналогічних справах другий відповідач зазначав, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю.

Укладення додаткової угоди №1 від 05 січня 2022 року до договору, було зумовлене прийняттям постанови НКРЕКП №2454 від 01 грудня 2022 року та встановленням ПрАТ НЕК Укренерго тарифу на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн./МВт*год. (без ПДВ) (0,34564 грн./кВт.год. без ПДВ).

Постанова НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 була опублікована на офіційних веб-сайтах органів державної влади України 01 грудня 2021 року.

Пунктом 5 постанови НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 встановлено, що ця постанова набирає чинності з 01 січня 2022 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному сайті НКРЕКП.

Отже, при поданні цінової пропозиції (15 грудня 2021 року) другий відповідач не мав законних підстав включати до вартості тендерної пропозиції витрати щодо оплати послуг з передачі електричної енергії у розмірі 345,64 грн./МВт.год. (без ПДВ) (0,34564 грн./кВт.год. без ПДВ), оскільки до 01 січня 2022 року постанова могла бути змінена або відкликана регулятором.

Дії відповідачів щодо укладення додаткової угоди №1 від 05 січня 2022 року до договору є правомірними та вчинені у відповідності до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Додатковою угодою №2 збільшено ціну товару в межах 10% з урахуванням умов додаткової угоди №1, що відповідає п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

На підтвердження зміни ціни на електричну енергію на ринку постачальник надав споживачу висновок Черкаської ТПП №0-274/01 від 15 серпня 2022 року та інформаційну довідку (щодо середньозважених цін на електричну енергію на РДН в торговій зоні - ОЕС України) щодо коливання середньозважених цін на ринку електричної енергії за І декаду серпня 2022 відносно липня 2022 року в цілому на РДН в торговій зоні-ОЕС України, із зазначенням відсотку коливання 11,69%.

Додатковою угодою №3 збільшено ціну товару в межах 8,6% з урахуванням умов додаткової угоди №2.

Додатковою угодою №4 погоджено збільшення ціни товару в межах 5,06% з урахуванням умов додаткової угоди №3.

Додатковою угодою №5 також погоджено збільшення ціни в межах 5,06% з урахуванням додаткової угоди №4, що відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Підвищення ціни на ринку є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), а відтак укладення додаткових угод та збільшення ціни за одиницю товару було необхідним кроком для того, щоб виконання умов укладеного договору для ТОВ Черкасиенергозбут не було невигідним.

З посиланням на п.п. 2 п. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 другий відповідач також зазначав, що зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку та при цьому законодавцем не обмежено сторін у періодичності застосування змін, що безпосередньо пов`язані з коливанням ціни такого товару на ринку.

Також законодавець наділив сторін правом змінювати ціну за одиницю товару пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку), позаяк Законом України Про публічні закупівлі (у редакції від 19 липня 2022 року) було встановлено верхню межу збільшення ціни за одиницю товару, а саме до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку і також не обмежено періодичністю застосування змін пов`язаних з коливанням ціни такого товару на ринку.

Доводи прокурора про відсутність обґрунтування необхідності підвищення ціни, зокрема, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання постачальником договору по ціні, запропонованій під час участі в тендері, а також те, що підвищення ціни є непрогнозованим, другий відповідач спростовує особливістю купівлі-продажу електричної енергії, зокрема, характеристиками електричної енергії як товару, що не допускають її складування або накопичування з метою подальшого продажу за незалежними від ринку фіксованими цінами.

Зазначені особливості, на думку сторони, враховані законодавцем при наведенні обмежень щодо безпідставного збільшення ціни за договором про закупівлю у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Разом з тим, другий відповідач вважає, що прокурором невірно визначено позивача, що має наслідком залишення без розгляду позовної заяви.

Встановлення наявності чи відсутності порушень законодавства в сфері публічних закупівель, на думку другого відповідача, є дискреційними повноваженнями Держаудитслужби, а не прокуратури, і чинним законодавством не передбачено право прокуратури перебирати на себе повноваження і здійснювати функції іншого державного органу та приймати за нього рішення.

Разом з тим, якщо прокуратура вважає, що Держаудитслужба, або інший орган уповноважений на здійснення функцій держави, допустив протиправну бездіяльність, то прокуратура може звернутись з позовом про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії до такого органу у порядку адміністративного судочинства.

Враховуючи вищенаведене, другий відповідач просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Відповіді на відзив до суду не надходило.

Відповідно до ст. 161 ГПК України при розгляді справи судом в порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом.

Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

Підстави, час та черговість подання заяв по суті справи визначаються цим Кодексом або судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

Суд може дозволити учаснику справи подати додаткові пояснення щодо окремого питання, яке виникло при розгляді справи, якщо визнає це необхідним.

У своїх письмових поясненнях від 28 березня 2024 року прокурор додатково обґрунтував участь Міністерства освіти і науки України в справі в якості позивача.

В судовому засіданні, яке відбулося 22 травня 2024 року згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення зі справи №925/1817/23.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представників другого відповідача, а також дослідивши докази, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного:

Звертаючись до суду з позовом, прокурор в обґрунтування своїх вимог зазначав, що додаткова угода №1 від 05 січня 2022 року до договору №5 про закупівлю електричної енергії від 05 січня 2022 року суперечить Закону України Про публічні закупівлі, оскільки переможець торгів - ТОВ Черкасиенергозбут на момент подання тендерної пропозиції (15 грудня 2021 року), а також під час укладання договору повинен був враховувати положення постанови НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454.

Решту спірних додаткових угод також було укладено між відповідачами з порушенням вимог ст.41 Закону України Про публічні закупівлі.

Зокрема, додатковою угодою №2 сторони збільшили ціну електроенергії до 3,953772 грн. у порівнянні з первісною ціною за договором - 3,57 грн., тобто на 10,75%.

Водночас, за результатами порівняння цін на електроенергію наведених на сайті ДП Оператор ринку встановлено відсутність росту ціни на ринку на 10,75%.

Так, ціна станом на 15 грудня 2021 року (дата подачі пропозиції) на РДН становила 2 654,94 грн., станом на 05 січня 2022 року (дата укладення договору та першої додаткової угоди) 2 536,55 грн., станом на 01 серпня 2022 року (дата підвищення ціни за угодою №2) 2 649,41 грн., що на 4,44% більше від ціни, що існувала на час укладення договору та на 2,08% нижче, ніж на час подання цінової пропозиції переможцем.

Вказане свідчить про відсутність пропорційності у збільшенні сторонами ціни товару, та відсутність фактору очевидної економічної невигідності для постачальника щодо постачання електроенергії за первісною ціною.

Прокурор стверджує, що середні ціни на ринку були навіть нижчими від цінової пропозиції за якою укладено договір, зокрема, без вартості відшкодування тарифу, ціна становила 3,217284 грн. з ПДВ, тоді як на ринку, на час укладення договору, середня ціна електроенергії була на рівні 2,53655 грн.

Як наслідок, додаткові угоди №№3-5 перевищують 10% максимально допустимий відсоток встановлений законодавцем, а тому суперечать п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону Про публічні закупівлі.

Крім того прокурор вказував, що другий відповідач жодного разу при укладенні додаткових угод №№ 1-3 не надав належного підтвердження коливання ціни на електричну енергію, а тому останні укладено за відсутності визначених на те законодавчих підстав.

Надіслання другим відповідачем після укладення договору листа з проханням погодити більшу ціну за товар (при фактичній відсутності зміни тарифу) не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Укладення відповідачами додаткових угод з постійним збільшенням ціни за товар жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.

Підписання додаткових угод про безпідставне збільшення ціни товару та зменшення обсягів поставки призводить до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки цінові пропозиції переможця та інших учасників торгів відрізнялися між собою не суттєво. Таким чином, держава втрачає можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів.

Відтак, прокурор стверджує, що спірні правочини суперечать Закону України Про публічні закупівлі, підлягають визнанню недійсними, а грошові кошти в сумі 262 391 грн. 49 коп. слід стягнути з другого відповідача на користь позивача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено господарським судом під час її розгляду, Черкаським національним університетом імені Богдана Хмельницького за процедурою відкритих торгів проведено закупівлю 600000 кВт*год. електричної енергії ДК 021:2015: 09310000-5. Місце поставки товарів: 18000, Україна, Черкаська область, м. Черкаси, навчальний корпус №1 бул. Шевченка, 81; навчальні корпус №2 - вул. Дашковича, 22; навчальний корпус №3 бул. Шевченка, 79; навчальний корпус - №4, допоміжні приміщення - вул. Дашковича, 24; допоміжні приміщення - вул. Хрещатик, 51, бібліотечний комплекс - вул. Університетська, 22, їдальня - вул. Хрещатик, 66, агробіостанція - вул. Максима Залізняка, 34, сауна - вул. Крилова, 51, бізнес інноваційний центр бул. Шевченка, 205. Дата доставки: до 31 грудня 2022 року. Джерело фінансування закупівлі - кошти державного бюджету. Очікувана вартість предмета закупівлі 3 084 тис грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів 29 листопада 2021 року оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті Prozorro - публічні закупівлі за № UA-2021-11- 29-006141-с. Єдиним критерієм вибору переможця є ціна.

За результатами проведення торгів переможцем визнано товариство з обмеженою відповідальністю Черкасиенергозбут з найнижчою ціновою пропозицією.

05 січня 2022 року між Черкаським національним університетом імені Богдана Хмельницького (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю Черкасиенергозбут (учасник) було укладено договір про закупівлю електричної енергії за №5.

За цим договором учасник зобов`язався здійснювати постачання обсягу фактичного споживання електричної енергії (ДК 021:2015: код 09310000-5 Електрична енергія) за об`єктом (об`єктами) замовника, зазначеними в листі-повідомленні, починаючи з 00 год. 00 хв. 01 секунди до 24 год. 00 хв. доби впродовж всього строку дії договору відповідно до умов комерційної пропозиції та цього договору, а замовник прийняти товар, оплатити його та здійснювати інші платежі згідно умов цього договору (п. 2.1. договору).

Відповідно до п.п. 5.2, 5.3 договору загальна сума розрахунків за цим договором становить 2 142 000 грн., в тому числі ПДВ 357 000 грн. 00 коп. за весь строк дії договору.

Загальний обсяг споживання електричної енергії замовника за цим договором становить 600 000 кВт*год.

Ціна за 1 кВт*год. становить 3,217284 грн. з ПДВ відповідно до п. 3 Додатку №3 до договору про постачання електричної енергії споживачу Комерційна пропозиція Вільна ціна бюджет, а з урахуванням вартості відшкодування тарифу на послугу з передачі електричної енергії оператора системи передачі вартість 1 кВт*год. становить 3,57 грн. з ПДВ (з розрахунку 2 142 000 грн. з ПДВ (ціна договору)/600 тис кВт*год. (обсяг товару).

Також, 05 січня 2022 року, на підставі п.7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку зі зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК Укренерго постанова НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК Укренерго на 2022 рік, сторони уклали додаткову угоду №1 до договору.

Вищевказаною додатковою угодою п. 5.2. та п. 5.3. договору викладено в новій редакції:

п.5.2. Загальна сума розрахунків за цим договором становить 2 141 999 грн. 03 коп., в тому числі з ПДВ 356 999 грн. 84 коп. за весь строк дії договору.

п. 5.3. Загальний обсяг споживання електричної енергії замовником за цим договором становить 589 749 кВт*год..

Крім того, сторони дійшли згоди внести зміни в п. 3 та п. 5 Додатку №3 до договору Комерційна пропозиція Вільна ціна бюджет, та, зокрема, п. 3 визначено, що з 01 січня 2022 року набирає чинності постанова НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454, якою встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 гр./МВт*год (без ПДВ).

У зв`язку з чим вартість 1 кВт*год. складає 3,632052 грн. з ПДВ (з розрахунку 2 141 999 грн. з ПДВ (ціна договору):589 749 кВт*год. (обсяг товару).

Ця додаткова угода №1 набирає чинності з дня її підписання сторонами (п. 9 додаткової угоди №1).

В подальшому 30 серпня 2022 року було укладено додаткову угоду №2, згідно умов якої сторони дійшли згоди внести зміни в п. 3 Додатку №3 до договору Комерційна пропозиція Вільна ціна бюджет, та, зокрема, у п. 3 визначено, що ціна за одиницю товару (1 кВт*год.) складає 3,539004 грн. з ПДВ для даної комерційної пропозиції.

Також п. 5.2. та п. 5.3. договору викладено в новій редакції:

п.5.2. Загальна сума розрахунків за цим договором становить 2 141 996 грн. 16 коп., в тому числі ПДВ 356 999 грн. 36 коп. за весь строк дії договору, в тому числі за періодами споживання визначеними у відповідній угоді.

п. 5.3. Загальний обсяг споживання електричної енергії замовником за цим договором становить 562 477 кВт*год., в тому числі за періодами споживання визначеними у відповідній угоді.

Додаткова угода №2 набирає чинності з дня її підписання сторонами. Сторони, керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України домовились, що всі умови цієї додаткової угоди розповсюджуються свою дію на відносини, які виникли між сторонами з 01 серпня 2022 року (п. 4 додаткової угоди №2).

У подальшому 15 вересня 2022 року було укладено додаткову угоду №3, згідно умов якої сторони дійшли згоди внести зміни в п. 3 Додатку №3 до договору Комерційна пропозиція Вільна ціна бюджет, та, зокрема, у п. 3 визначено, що ціна за одиницю товару (1 кВт*год.) складає 3,843708 грн. з ПДВ.

Також п. 5.2. та п. 5.3. договору викладено в новій редакції:

п.5.2. Загальна сума розрахунків за цим договором становить 2 141 994 грн. 01 коп., в тому числі ПДВ 356 999 грн. 00 коп. за весь строк дії договору, в тому числі за періодами споживання визначеними у відповідній угоді.

п. 5.3. Загальний обсяг споживання електричної енергії замовником за цим договором становить 541 917 кВт*год., в тому числі за періодами споживання визначеними у відповідній угоді.

Додаткова угода №3 набирає чинності з дня її підписання сторонами. Сторони, керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України домовились, що всі умови цієї додаткової угоди розповсюджуються свою дію на відносини, які виникли між сторонами з 21 серпня 2022 року (п. 4 додаткової угоди №3).

10 жовтня 2022 року сторонами було укладено додаткову угоду №4, якою внесено зміни в п. 3 Додатку №3 до договору Комерційна пропозиція Вільна ціна бюджет, та, зокрема, у п. 3 визначено, що ціна за одиницю товару (1 кВт*год.) складає 4,038192 грн. з ПДВ.

Також п. 5.2. та п. 5.3. договору викладено в новій редакції:

п.5.2. Загальна сума розрахунків за цим договором становить 2 141 993 грн. 88 коп., в тому числі з ПДВ 356 998 грн. 98 коп. за весь строк дії договору, в тому числі за періодами споживання визначеними у відповідній угоді.

п. 5.3. Загальний обсяг споживання електричної енергії замовником за цим договором становить 530 759 кВт*год., в тому числі за періодами споживання визначеними у відповідній угоді.

Додаткова угода №4 набирає чинності з дня її підписання сторонами. Сторони, керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України домовились, що всі умови цієї додаткової угоди розповсюджуються свою дію на відносини, які виникли між сторонами з 01 вересня 2022 року (п. 4 додаткової угоди №4).

На наступний день, 11 жовтня 2022 року сторонами було укладено додаткову угоду №5, якою було внесено зміни в п. 3 Додатку №3 до договору Комерційна пропозиція Вільна ціна бюджет, та, зокрема, у п. 3 визначено, що ціна за одиницю товару (1 кВт*год.) складає 4,389108 грн. з ПДВ.

Також п. 5.2. та п. 5.3. договору викладено в новій редакції:

п.5.2. Загальна сума розрахунків за цим договором становить 2 141 990 грн. 97 коп., в тому числі ПДВ 356 998 грн. 50 коп. за весь строк дії договору, в тому числі за періодами споживання визначеними у відповідній угоді.

п. 5.3. Загальний обсяг споживання електричної енергії замовником за цим договором становить 513 850 кВт*год., в тому числі за періодами споживання визначеними у відповідній угоді.

Додаткова угода №5 набирає чинності з дня її підписання сторонами. Сторони, керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України домовились, що всі умови цієї додаткової угоди розповсюджуються свою дію на відносини, які виникли між сторонами з 11 вересня 2022 року (п. 4 додаткової угоди №5).

У зв`язку із зменшенням потреби обсягів закупівлі послуги на підставі п.1 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі сторони домовилися зменшити загальну обумовлену сторонами суму договору на 175 802 грн. 70 коп. та обсяги закупівлі на 36 596 кВТ*год. (п. 1 додаткової угоди №6 від 28 грудня 2022 року).

Також п. 5.2. та п. 5.3. договору викладено в новій редакції:

п.5.2. Загальна сума розрахунків за цим договором становить 1 966 188, 27 грн., в тому числі ПДВ 327 698 грн. 04 коп. за весь строк дії договору.

п. 5.3. Загальний обсяг споживання електричної енергії замовником за цим договором становить 477 254 кВт*год..

Судом враховано, що правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України Про публічні закупівлі, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі замовниками є органи державної влади (органи законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури за купівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Статтями 203, 215 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом і повинен бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону №922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

При цьому судом було враховано правові висновки наведені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22.

Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

В договорі сторони, зокрема встановили (п.п. 2, 7 п.15.3 договору), що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Додатковою угодою №1 від 05 січня 2022 року до договору, сторони внести зміни у п. 3 та п. 5 Додатку №3 до договору Комерційна пропозиція Вільна ціна бюджет та виклали їх в новій редакції, зокрема передбачили, що у разі коливання ціни товару на ринку, постачальник письмово повідомляє про такі зміни замовника з наданням інформації, взятої з офіційного сайту ДП Оператор ринку, у формі довідки про середньозважену ціну електричної енергії за підписом керівника постачальника (або особи, яка виконує обов`язки керівника за його відсутності).

Така довідка має містити інформацію про середньозважену ціну електричної енергії на будь-яку дату або період, що визначається або декадою (декадами) або календарним місяцем, після укладення договору та інформацію про середньозважену ціну електричної енергії на дату або період, що визначається декадою (декадами) місяця, календарним місяцем у яких відбулося коливання ціни у бік збільшення. Період, в якому відбулося коливання ціни має передувати даті письмового звернення постачальника.

На підставі отриманої довідки сторони укладають додаткову угоду до договору щодо зміни ціни за одиницю товару з урахуванням ст. 631 ЦК України.

Також додатковою угодою №1 п. 15.3 договору викладено в новій редакції, а саме: 15.3. Зміни до цього договору можуть бути внесені у випадках, передбачених згідно ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Судом враховано, що в договорі про закупівлю електроенергії застосовуються регульовані державою тарифи на послуги з передачі.

Постановою НКРЕКП №2454 від 01 грудня 2021 року Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК УКРЕНЕРГО на 2022 рік з 01 січня 2022 року встановлено ПрАТ НАК Укренерго тариф на послуги з передачі електричної енергії, на рівні 345,64 грн./МВт без ПДВ (а.с. 141-142, том 1).

Пунктом 5 вищевказаної постанови НКРЕКП встановлено, що ця постанова набирає чинності з 01 січня 2022 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному сайті НКРЕКП.

З оголошення про проведення відкритих торгів вбачається, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 15 грудня 2021 року 11 год. 00 хв.

Отже, станом на момент подання продавцем тендерної пропозиції постанова НКРЕКП №2454 від 01 грудня 2021 року не була чинною.

За таких обставин суд відхиляє доводи прокурора стосовно того, що переможець торгів - ТОВ Черкасиенергозбут на момент подання тендерної пропозиції (15 грудня 2021 року), а також під час укладання договору повинен був враховувати положення постанови НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454, оскільки останній знав про тарифи, що вводилися в дію з 01 січня 2022 року.

При цьому, як вже зазначалося вище, відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Тобто, укладаючи договір 05 січня 2022 року сторони зобов`язані були на підставі ч.4 ст.41 Закону № 922-VIII дотримуватися змісту тендерної пропозиції.

Водночас, всі продавці, що приймали участь у відкритих торгах станом на 15 грудня 2021 року були в рівних умовах з цього приводу, оскільки мали законне право запропонувати покупцю свою ціну на товар з урахуванням тих тарифів, які були чинними на момент подання своїх пропозицій, а не тих, що регулятор планував ввести в майбутньому.

Жоден з учасників не оскаржував результати торгів та визначення переможця з цих підстав.

Тобто, під час проведення закупівлі електроенергії було дотримано принципи добросовісної конкуренція серед учасників та рівне ставлення до них.

Отже, сторонами під час укладання додаткової угоди №1 від 05 січня 2022 року не було порушено вимог п.7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, статті 632 ЦК України, а тому підстав для визнання недійсною даної додаткової угоди суд не вбачає.

Щодо решти вимог судом враховано наступне:

З матеріалів справи вбачається, що як на докази коливання ціни товару на ринку другий відповідач посилався на цінові довідки Черкаської торгово-промислової палати та інформаційні довідки щодо середньозважених цін на електричну енергію на РДН в торговій зоні - ОЕС України.

Зокрема, підставою для укладення додаткової угоди №2 від 30 серпня 2022 року став експертний висновок №О-274/01 від 15 серпня 2022 року Черкаської торгово-промислової палати (т.1 а.с. 53) в якому відображена інформація щодо коливання середньозваженої ціни електричної енергії за серпень (І декада) 2022 року (2 949,10 грн./МВт.год) відносно липня (в цілому) 2022 року (2 640,45 грн./МВт.год) та інформаційна довідка щодо середньозважених цін на електричну енергію на РДН в торговій зоні - ОЕС України, в якій відображено середньозважену ціну електричної енергії за липень 2022 року - 2 640,45 грн./МВт.год., за І декаду серпня 2022 року 2 949,10 грн./МВт.год., в зв`язку з чим коливання середньозваженої ціни складає +11,69%.

Додаткова угода №3 укладена на підставі експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-298 від 01 вересня 2022 року (т.1 а.с. 56) у якому порівнюються ціни другої декади серпня 2022 року (2 894,87 грн./МВт.год.) з цінами третьої декади того ж місяця (3 144,19 грн./МВт.год.). Водночас, згідно інформаційної довідки середньозважена ціна електричної енергії за ІІ декаду серпня 2022 року складала 2 894,87 грн./МВт.год., за ІІІ декаду серпня 2022 року 3 144,19 грн./МВт.год., в зв`язку з чим коливання середньозваженої ціни складає +8,61%.

Додаткова угода №4 укладена на підставі експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-328/03 від 13 вересня 2022 року (т.1 а.с. 60) у якому порівнюються ціни ІІІ декади серпня 2022 року (3 144,19 грн./МВт.год.) з цінами І декади вересня 2022 року (3 303,40 грн./МВт.год.). Водночас, згідно інформаційної довідки середньозважена ціна електричної енергії за ІІІ декаду серпня 2022 року складала 3 144,19 грн./МВт.год., за І декаду вересня 2022 року 3 303,40 грн./МВт.год., в зв`язку з чим коливання середньозваженої ціни складає +5,06%.

Додаткова угода №5 укладена на підставі експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-349 від 20 вересня 2022 року (т.1 а.с. 66) у якому порівнюються ціни за І декаду вересня 2022 року (3 303,40 грн./МВт.год.) з цінами ІІ декади вересня 2022 року (3 590,50 грн./МВт.год.). Згідно інформаційної довідки середньозважена ціна електричної енергії за І декаду вересня 2022 року складала 3 303,40 грн./МВт.год., за ІІ декаду вересня 2022 року 3 590,50 грн./МВт.год., в зв`язку з чим коливання середньозваженої ціни складає +8,69%.

Судом враховано, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року №442 Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків, яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, наявні в матеріалах справи довідки та експертні висновки є належними доказами та можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Водночас, суд погоджується з доводами прокурора, що порівняння цін на час початку дії додаткових угод №2 та №3 свідчить про коливання ціни у бік збільшення менше ніж на 1%.

Зокрема, станом на 01 серпня 2022 року ціна електроенергії становила 2 649,41 грн., а станом на 21 серпня 2023 року 2 649,73 грн., що вбачається з сайту ДП Оператор ринку (а.с. 146-147, т.1).

Зі змісту позову вбачається, що факт подальшого зростання ціни електроенергії на ринку прокурор визнає.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19 від 18 червня 2021 року у своїй постанові зазначав, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Також Верховним Судом у вищезазначеній постанові вказано, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України Про публічні закупівлі, нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Як вже зазначалося вище, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

При цьому, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару в даному випадку не застосовується, оскільки предметом закупівлі була електрична енергія.

Додатковою угодою №2 сторонами було збільшено ціну за одиницю товару на 10,7% (з 3,57 грн. до 3,953772 грн.) в порівнянні з первісною ціною закупівлі, що прямо суперечить Закону.

Водночас, другий відповідач не довів виникнення у нього підстав для зміни ціни товару у зв`язку із коливанням цін на ринку, оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник мав би обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Верховним Судом у постанові від 12 вересня 2019 року у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України Про публічні закупівлі.

Із вказаного слідує, що другий відповідач, спонукаючи першого відповідача (замовника) до укладення додаткової угоди №2, мав на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідних для себе умовах всупереч умовам закупівлі.

Такі дії порушують основні принципи, що передбачені ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі, а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Отже, суд дійшов висновку, що сторонами в порушення норм Закону України Про публічні закупівлі було укладено додаткову угоду №2, згідно умов якої зменшено обсяги поставки електричної енергії на 27 272 кВт/год. (589 749 кВт/год. 562 477 кВт/год. = 27 272 кВт/год.), та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару до 3,953772 грн., що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

З урахуванням вищевикладеного, додаткова угода №2 від 30 серпня 2022 року, підлягає визнанню недійсною, як така, що укладена всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Як наслідок, додаткові угоди №3 від 15 вересня 2022 року, №4 від 10 жовтня 2022 року, №5 від 11 жовтня 2022 року також перевищують 10% максимально допустимий відсоток збільшення ціни товару встановлений Законом та самим договором, а тому підлягають визнанню недійсними, як такі, що укладені всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

При цьому суд зазначає, що вказані вище обставини є самостійною та достатньою підставою для визнання договорів про закупівлю недійсними в судовому порядку, а тому інші доводи учасників процесу не впливають на прийняте судом рішення.

При цьому питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування вірогідності доказів, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Посиланням другого відповідача на положення п.п. 2 п. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178, яким встановлено, що зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) суд відхиляє, оскільки, як вже зазначалося вище в п. 15.3. договору сторони встановили, що зміни до цього договору можуть бути внесені у випадках, передбачених згідно ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Після укладання договору та додаткової угоди №1 вказану вище умову правочину не було змінено.

Крім того, спірні додаткові угоди №2-5 про зміну ціни в договорі купівлі-продажу були укладені сторонами ще до прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178, водночас, після постачання електроенергії.

Наданий другим відповідачем висновок експерта №118/24, складений 06 березня 2024 року за результатами проведення лінгвістичного (семантико-текстуального) експертного дослідження мовлення (т. а.с 39-44, т.2) суд не бере до уваги з урахуванням положень ч.2 ст. 98, ст. 76 ГПК України, оскільки предметом висновку експерта не можуть бути питання права, тобто питання про те, чи є певне твердження правилом обов`язкового характеру, яке підлягає застосуванню до невизначеного кола осіб.

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

При цьому судом було враховано відповідний правовий висновок Великої Палати Верховного Суду наведений у постанові від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22.

Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи №755/10947/17 у постанові від 30 січня 2019 року зазначила, що незалежно від того, чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати.

Оскільки додаткові угоди №2 від 30 серпня 2022 року, №3 від 15 вересня 2022 року, №4 від 10 жовтня 2022 року, №5 від 11 жовтня 2022 року є недійсними та не породжують правових наслідків для сторін, правовідносини між ними щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором мали регулюватись умовами договору, з урахуванням, зокрема, додаткової угоди №1 від 05 січня 2022 року.

У процесуальному законодавстві діє принцип jura novit curia (суд знає закони), який полягає в тому, що:

1) суд знає право;

2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін;

3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

(Велика Палата Верховного Суду у справі №904/5726/19, постанова від 15 червня 2021 року).

Активна роль суду в цивільному процесі проявляється, зокрема, у самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Позовна заява обов`язково повинна містити предмет позову та підстави позову. Предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яке опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Водночас правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки ін.) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на норму права, що є значно конкретизованим, аніж закон.

Більше того, з огляду на положення ГПК України така функціональність суду носить імперативний характер. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходить своє відображення в судовому рішенні, зокрема у його мотивувальній й резолютивній частинах.

Отже, обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, покладено саме на суд, що є складовою класичного принципу jura novit curia.

Таким чином помилкове посилання прокурора на ч.1 ст. 670 ЦК України, в частині вимог про стягнення грошових коштів, не впливає на результати розгляду даної справи.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі актів приймання-передачі електричної енергії постачальником було передано по договору від 05 січня 2022 року електричної енергії у обсягах 477 254 кВт/год. на загальну суму 1 966 188 грн. 27 коп. з ПДВ.

Враховуючи, що укладені додаткові угоди №2 від 30 серпня 2022 року, №3 від 15 вересня 2022 року, №4 від 10 жовтня 2022 року, №5 від 11 жовтня 2022 року є недійсними, а тому поставка електроенергії та розрахунок мав здійснюватись по встановленій ціні в додатковій угоді №1 від 05 січня 2022 року, а саме 3,632052 грн. за 1 кВт/год. з урахуванням ПДВ.

Отже, за поставлену електричну енергію в обсязі 477 254 кВт/год. за ціною 3,632052 грн. покупець мав сплатити бюджетних коштів в розмірі 1 733 411 грн. 34 коп.

Різниця між фактично сплаченими коштами в розмірі 1 966 188 грн. 27 коп. та сумою, яка б мала бути сплачена згідно умов договору 1 733 411 грн. 34 коп. в цей період є безпідставно отриманими коштами на загальну суму 232 776, 93 грн. (1 966 188 грн. 27 коп. - 1 733 411 грн. 34 коп.).

Факт сплати Черкаським національним університетом імені Богдана Хмельницького другому відповідачу за постачання електричної енергії грошових коштів підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

Таким чином, грошові кошти в сумі 232 776, 93 грн. є такими, що були безпідставно одержані другим відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому другий відповідач зобов`язаний їх повернути в даному випадку в дохід державного бюджету через Міністерство освіти і науки України.

При цьому судом було враховано правові висновки викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09 серпня 2023 року зі справи №924/1283/21, а також ті обставини, що Міністерство освіти і науки України реалізує права та обов`язки уповноваженого Кабінетом Міністрів України органу стосовно Університету, як центральний орган виконавчої влади у сфері освіти і науки у підпорядкуванні та сфері управління якого перебуває Університет.

Міністерство здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю Університету.

Джерелами формування матеріально-технічної бази Університету є кошти, отримані із загального фонду Державного бюджету України.

Університет є неприбутковою установою, не має на меті отримання прибутку.

Університет є юридичною особою публічного права, яка утворена у формі державної установи, фінансується за рахунок коштів державного бюджету здійснює свою діяльність на засадах неприбутковості і є бюджетною установою.

Використання коштів державного бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб.

Завданням Міністерства освіти і науки України як головного розпорядника коштів є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у державній власності. Неефективне витрачання коштів державного бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу державним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси Держави.

Наслідком порушення вимог Закону Про публічні закупівлі є нераціональне використання саме бюджетних коштів.

В решті вимог про стягнення 29 614 грн. 56 коп. позов прокурора задоволенню не підлягає.

Щодо питання представництва прокурором інтересів держави в суді слід зазначити також, що стаття 23 Закону України Про прокуратуру визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 звернула увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №587/430/16-ц зазначила, що системне тлумачення абзацу 1 частини 3 статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Судом враховано, що інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналогічні висновки наведені у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 26.07.2018 у справі №926/1111/15, від 19.09.2019 у справі №815/724/15, від 28.01.2021 у справі №380/3398/20, від 05.10.2021 у справі №380/2266/21, від 02.12.2021 у справі №320/10736/20.

Судом було також враховано, що в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09 серпня 2023 року у справі №924/1283/21 за позовом прокурора в інтересах держави в особі Війтовецької селищної ради та Західного офісу Державної аудиторської служби до відповідачів Опорного навчального закладу Купільської ЗОШ І-ІІІ ст. Війтовецької селищної ради Хмельницької області, товариства з обмеженою відповідальністю Альянсгазенерго про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів на користь селищної ради, яка не є стороною правочинну, суд вказав, що апеляційний господарський суд у справі, яка розглядається, дійшов помилкових висновків про відмову у стягненні коштів на користь Війтовецької селищної ради з підстав того, що рада не була стороною договору про закупівлю та додаткових угод до нього, а також того, що Опорний навчальний заклад Купільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Війтовецької селищної ради Хмельницької області є окремою юридичною особою, має власні рахунки, самостійно проводить свою фінансово-господарську діяльність, а селищна рада не є розпорядником коштів вказаного суб`єкта.

Водночас з урахуванням того, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб мешканців селища; завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності; неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади, суд першої інстанції дійшов правильних висновків про наявність підстав для стягнення безпідставно отриманих коштів за незаконними правочинами.

Водночас, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21 погодилася з тим, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців Черкаської області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади Черкаської області.

Цими висновками Велика Палата Верховного Суду відступила від протилежних висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 14.07.2022 у справі №909/1285/21 (підпункт 1.2 пункту 5.27) та від 01.02.2023 у справі № 924/996/21, у яких суд відхилив доводи прокурора щодо наявності в органів місцевого самоврядування повноважень здійснювати захист законних інтересів держави у правовідносинах, пов`язаних із закупівлею комунальними закладами товарів за бюджетні кошти, з посиланням на те, що наявність корпоративних відносин між органом місцевого самоврядування та комунальним підприємством виключає наявність владних повноважень між ними або між органом місцевого самоврядування як засновником комунального підприємства та третіми особами, які здійснюють господарське правопорушення, на яке повинне реагувати комунальне підприємство як суб`єкт господарських відносин, а також з посиланням на те, що відповідні органи місцевого самоврядування не були сторонами договорів про закупівлю.

З наведеного слідує, що Міністерство освіти і науки України є суб`єктом владних повноважень, який здійснює управління підпорядкованими закладами освіти, в даному випадку - Черкаським національним університетом імені Богдана Хмельницького, та наділений правом на звернення до суду.

Так, Черкаською обласною прокуратурою з метою встановлення наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді в особі Міністерства освіти і науки України надіслано запит в порядку ст. 23 Закону України Про прокуратуру від 20 листопада 2023 року №24-166-1464 вих 23 (а.с. 150-154, т. 1) щодо з`ясування звернення міністерства до суду з відповідним позовом.

У відповіді від 27 листопада 2023 року №1/18719-23 (а.с. 155-157, т.1) позивач вказав, що в останнього відсутній обсяг документів, а тому просить прокурора вжити заходи спрямовані на захист інтересів держави.

Листом від 22 грудня 2023 року прокуратура повідомила позивача про підготовку відповідної позовної заяви в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України.

Отже, незважаючи на виявлені прокуратурою порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів, Міністерство освіти і науки України з відповідним позовом до суду не зверталося.

Таким чином, враховуючи нездійснення Міністерством освіти і науки України в розумні строки заходів для звернення до суду з позовом стосовно захисту інтересів держави, а також враховуючи повноваження прокурора самостійно визначати, у чому полягає порушення інтересів держави і визначати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, суд дійшов висновку, що прокурор в даному випадку належним чином обґрунтував та довів підстави для представництва інтересів держави в суді, а тому підстав для залишення позову без розгляду не вбачається.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

З урахуванням змісту позовних вимог щодо кожного з відповідачів, суд дійшов висновку, що за розгляд позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод, витрати прокурора зі сплати судового збору покладаються на обидві сторони недійсних правочинах в рівних частинах, а щодо вимог про стягнення грошових коштів - на другого відповідача з урахуванням пропорційності їх задоволення.

На підставі викладеного, та керуючись ст. ст. 129, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсними додаткові угоди №2 від 30 серпня 2022 року, №3 від 15 вересня 2022 року, №4 від 10 жовтня 2022 року, №5 від 11 жовтня 2022 року до договору №5 про закупівлю електричної енергії від 05 січня 2022 року, укладеного між Черкаським національним університетом імені Богдана Хмельницького та товариством з обмеженою відповідальністю Черкасиенергозбут.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю Черкасиенергозбут, вул. Благовісна, 166, м. Черкаси, ідентифікаційний код 42474208 на користь Міністерства освіти і науки України, проспект Берестейський, 10, м. Київ, ідентифікаційний код 38621185 - 232 776 грн. 93 коп. коштів.

4. Стягнути з Черкаського національного університету імені Богдана Хмельницького, бул. Шевченка, 81, м. Черкаси, ідентифікаційний код 02125622 на користь Черкаської обласної прокуратури, бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, ідентифікаційний код 02911119, р/р UA0003751 в Державній казначейській службі України в м. Київ 5 368 грн. 00 коп. судового збору.

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю Черкасиенергозбут, вул. Благовісна, 166, м. Черкаси, ідентифікаційний код 42474208 на користь Черкаської обласної прокуратури, бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, ідентифікаційний код 02911119, р/р UA0003751 в Державній казначейській службі України в м. Київ 8 859 грн. 51 коп. судового збору.

6. В решті вимог в позові відмовити.

Видати відповідні накази після набрання рішення законної сили.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строк визначені ст. 241 ГПК України.

Рішення суду може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV ГПК України.

Повне рішення складено 30 травня 2024 року.

Суддя А.В.Васянович