ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2024м. ДніпроСправа № 904/1007/24

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Татарчука В.О. за участю секретаря судового засідання Анділахай В.В., розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні справу:

За позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації (м. Дніпро),

Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (м. Дніпро)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" (м. Дніпро)

про визнання недійсною додаткової угоди, стягнення інфляційних втрат, трьох відсотків річних та пені

Представники:

прокурор: Федотова О.П.;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: Машталер Д.В.;

від відповідача: не з`явився.

СУТЬ СПОРУ:

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд", в якій просить:

- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 01.04.2022 до договору №411/11-21 від 22.11.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція стадіону ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16", укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за договором №411/11-21 від 22.11.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція стадіону ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16" за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання інфляційні втрати у сумі 1970079,09грн, три відсотки річних у сумі 494406,89грн, пеню у сумі 2966441,34грн, що разом становить 5430927,32грн.

Судові витрати по сплаті судового збору просить покласти на відповідача.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що додаткова угода №3 від 01.04.2022 до договору №411/11-21 від 22.11.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція стадіону ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16" укладена з порушенням пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: внесено зміни до істотних умов договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за договором. Також зазначає, що спірна додаткова угода не відповідає вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, які закуповуються за бюджетні кошти, у зв`язку з чим відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсними в судовому порядку. Крім того, прокурор просить стягнути інфляційні витрати, 3% річних та пеню, оскільки відповідач прострочив виконання зобов`язань за договором в частині своєчасного повернення невикористаних сум попередньої оплати.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.03.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 09.04.2024.

27.03.2024 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника позивача-1 надійшли додаткові пояснення щодо позовних вимог прокурора. В наведених поясненнях також просить проводити розгляд справи без участі представника позивача-1.

В своїх поясненнях позивач-1 зазначає, що звернення прокуратури з даним позовом здійснено без належних підстав для представництва інтересів держави, оскільки прокурором не надано допустимих та належних доказів наявності порушень інтересів держави, у зв`язку з чим, позивач просить суд залишити позов прокурора без задоволення.

02.04.2024 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника позивача-2 надійшли додаткові пояснення щодо позовних вимог прокурора, в яких він просить відмовити у задоволенні позову.

В своїх поясненнях позивач-2 зазначає, що у позовній заяві прокурором не зазначено норм чинного законодавства, що регламентують перелік обов`язкових посилань, які мають міститися в укладеній додатковій угоді. Зазначає, що ні статтями 651, 653, 654 Цивільного кодексу України, ні іншими положеннями законодавства не регламентовано, які саме посилання обов`язково мають бути відображені в додатковій угоді до договору підряду. Разом з тим, на думку позивача-2, спірна додаткова угода була укладена з дотриманням вимог чинного законодавства, а також умов самого договору. Також зазначає, що представництво інтересів держави органами прокуратури здійснюється за відсутності належних підстав із зловживанням процесуальними правами, якими наділений прокурор у господарському процесі. Додатково зазначає, що у зв`язку з існуванням форс-мажорних обставин, які є загальновідомими, термін повернення авансового платежу ще не настав, а тому нарахування, які були здійснені прокурором не мають жодного обґрунтування.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2024 відкладено підготовче засідання на 30.04.2024.

У судове засідання 30.04.2024 позивач-1 і відповідач не забезпечили явку своїх представників, про дату, час і місце судового засідання повідомлялися належним чином. Відповідач не надав відзив на позовну заяву прокурора.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.04.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в засіданні на 16.05.2024.

У судове засідання 16.05.2024 позивач-1 та відповідач не забезпечили явку своїх представників, про дату, час і місце судового засідання повідомлялися належним чином.

З приводу дотримання прав відповідача під час розгляду даної справи судом, слід зазначити таке.

Господарським судом направлялися ухвали суду від 12.03.2024, 09.04.2024 та 30.04.2024 в електронному вигляді до електронного кабінету відповідача, що підтверджується довідками про доставку електронного листа (а.с. 174, 213, 218 том 1).

Відповідно до пункту 2 частини шостої статті 242 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що днем вручення судового рішення є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення до електронного кабінету особи.

Отже, судом були вчинені всі передбачені законом заходи для належного повідомлення відповідача про розгляд справи.

Враховуючи дату доставлення ухвали суду 14.03.2024 (про відкриття провадження у справі), відповідач мав подати відзив на позовну заяву в строк по 29.03.2024 включно.

Будь-яких клопотань про продовження зазначеного процесуального строку у порядку, передбаченому частиною другою статті 119 Господарського процесуального кодексу України, до суду від відповідача не надходило; поважних причин пропуску строку суду також не повідомлено.

Станом на 16.05.2024 відповідач не надав до суду відзив на позов.

Згідно із частиною першою статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Слід також зауважити, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина третя статті 13 Господарського процесуального кодексу України).

При цьому, за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України").

Судом також враховано, що в силу вимог частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Враховуючи предмет та підстави позову у даній справі, суд приходить до висновку, що матеріали справи містять достатньо доказів, необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення. Відповідач мав достатньо часу для подання відзиву на позовну заяву, однак не зробив цього, будь-яких заперечень чи відомостей щодо викладених у позовній заяві обставин відповідачем до суду не надано.

Таким чином, суд вважає, що відповідач був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, але не скористався своїм правом на надання відзиву на позовну заяву та вважає можливим розглянути справу за наявними у ній матеріалами.

До початку судового засідання 16.05.2024 від представника відповідача до канцелярії суду через систему «Електронний суд» надійшла заява про відкладення розгляду справи. В обґрунтування заяви відповідач посилався на неможливість забезпечити явку його представника.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів, у зв`язку з чим заява відповідача про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає.

У судовому засіданні 16.05.2024 проголошені вступна та резолютивна частина рішення суду.

Під час розгляду справи судом досліджені докази, наявні в матеріалах справи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представника позивача-2, з`ясувавши фактичні обставини, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, господарський суд,-

УСТАНОВИВ:

11.10.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт Реконструкція стадіону ЗОШ № 9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16 (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) (ІD закупівлі: UA-2021-10-11-011559-b), очікуваною вартістю 32949792,00грн. Джерелом фінансування закупівлі є місцевий (обласний) бюджет.

До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» () та ТОВ «Інстрад Буд» ().

За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» з ціновою пропозицією 32870403,72грн.

22.11.2021 Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі замовник, позивач-2) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" (далі генеральний підрядник, відповідач) укладено договір №411/11-21 (далі договір).

Відповідно до п. 1.1 договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції.

Згідно з п. 1.2 договору об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція стадіону ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16 (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція). Місце розташування об`єкта: кв. Ювілейний, 16, м. Марганець, Дніпропетровська область, Україна, 53403.

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації, яку було відкориговано та отримано експертний звіт. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі реконструкції у разі внесення змін до проектної документації (п. 1.3 договору).

Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022 (п. 1.4 договору).

Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток №2) та умовами договору (п. 1.5 договору).

Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), є динамічною і складає 32870403,72грн, у тому числі ПДВ 20% - 5478400,62грн (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 10.1 договору фінансування будівництва об`єкта проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та генпідрядником і є невід`ємною частиною договору (додаток 3).

Бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення згідно ст. 23 (частина 1) Бюджетного Кодексу України. Фінансування робіт здійснюється замовником відповідно до плану фінансування по мірі надходження бюджетних коштів (п. 10.2 договору).

Розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 10 (десяти) робочих днів після надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок замовника для фінансування зазначених робіт та будуть здійснюватися на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (п. 11.1 договору).

Згідно з п. 11.7 договору замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує генпідряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим договором згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами) та з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"(зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД.

Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8. договору).

Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п. 11.9 договору).

Бюджетні зобов`язання беруться замовником в межах бюджетних асигнувань. Бюджетні фінансові зобов`язання за спеціальним фондом бюджету беруться замовником виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (п. 11.11 договору).

Згідно з п. 13.1 договору відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів визначаються нормативними документами, що регулюють ці питання та цим договором.

У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню) у розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати генпідрядник, крім сплати штрафних санкцій, повертає замовнику неосвоєні вчасно кошти з урахуванням індексу інфляції. Крім сплати штрафних санкцій генпідрядник компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за договором (п. 13.2 договору).

Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд основних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (п. 15.1 договору).

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2022, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до договору (п. 16.1 договору).

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п. 16.2 договору).

На виконання п. 11.7 договору 26.01.2022 Департаментом на користь відповідача перераховано попередню оплату за договором у розмірі 9861121,00грн (а.с. 93 том 1).

01.04.2022 сторони підписали додаткову угоду №3 до договору (а.с. 80 том 1), в якій дійшли згоди п. 11.9 договору викласти в новій редакції:

« 11.9. Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 №2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.».

Прокурор зазначає, що відповідно до відомостей, отриманих з Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, попередня оплата за договором повернута відповідачем 28.12.2023 у сумі 9861121,00грн (а.с. 141 том 1).

Таким чином, як зазначає прокурор, з урахуванням положень п. 11.9 договору у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 26.04.2022 включно, вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені за період з 27.04.2022 по 27.12.2023.

Також прокурор зазначає, що зі змісту укладеної сторонами додаткової угоди №3 від 01.04.2022, якою внесено зміни до договору щодо продовження строку використання генеральним підрядником сум попередньої оплати, вбачається, що ці зміни внесено у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили (введенням воєнного стану на території України) з посиланнями лише на загальний лист Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, який адресований всім, кого це стосується. При цьому, як зазначає прокурор, додаткова угода №3 не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання генеральним підрядником зобов`язань саме за договором №411/11-21 від 22.11.2021, чи використання одержаного авансу на виконання робіт або щодо повернення замовником невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну. Отже, при укладенні додаткової угоди №3 до договору сторонами порушено вимоги пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме внесено зміни до істотних умов договору, щодо продовження використання генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань договором. Також прокурор зазначив, що головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України. Попередня оплата робіт за договором могла бути здійснена на строк не більше 3 місяців. При цьому положеннями чинного законодавства не передбачено право розпорядників бюджетних коштів продовжувати строки використання попередньої оплати (авансу) взагалі.

Прокурор зазначає, що внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди №3 від 01.04.2022 аванс в сумі 9861121,00грн був повернутий лише 28.12.2023. У зв`язку з цим, вбачаються ознаки безпідставного користування відповідачем бюджетними коштами у сумі 9861121,00грн у період часу з 27.04.2022 по 27.12.2023, що свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача пеню за період з 27.04.2022 по 27.12.2023 у розмірі 2966441,34грн, 3% річних за період з 27.04.2022 по 27.12.2023 - 494406,89грн та інфляційні втрати за період з 27.04.2022 по 27.12.2023 - 1970079,09грн.

Щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1311 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено у Законі України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 2 Закону України «Про прокуратуру», на прокуратуру покладається, зокрема, така функція як представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України.

Згідно з частиною першою статті 24 Закону України «Про прокуратуру», право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини (абзаци перший та другий частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

У свою чергу, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу (частина четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України).

Звертаючись з позовною заявою, прокурор зазначає, що на виконання вимог, установлених абзацом 4 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру», Дніпропетровською обласною прокуратурою листом за №24-603вих-23 від 30.05.2023 повідомлено Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень.

У відповіді за № 1363/0/174-23 від 30.06.2023 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до договору від 22.11.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Крім того, листами від 25.01.2024 за №24-112вих-24 та №24-118вих-24 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткової угоди до договору №411/11-21 від 22.11.2021.

У відповіді №391/0/174-24 від 22.02.2024 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до договору від 22.11.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері. Крім того, Департамент повідомив, що на даний момент сума авансу повністю погашена шляхом часткового повернення коштів та часткового врахування у актах виконаних робіт.

Таким чином, з боку уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позову на захист інтересів держави про визнання недійсною додаткової угоди №3 до Договору, а також про стягнення з відповідача штрафних санкцій.

У зв`язку з чим, Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, до пред`явлення позову, листами від 01.03.2024 №24-278вих-24 і №24-277вих-24 повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Згідно з викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 правової позиції прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

В свою чергу невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Отже, суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. За висновками Великої Палати Верховного Суду прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Окрім цього Велика Палата Верховного Суду в постанові від 15.10.2019 у справі №903/19/18 надавши оцінку доводам щодо відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави, а також недостатньої їх обґрунтованості, дійшла висновку, що незалежно від причин неможливості самостійно звернутися до суду вже сам факт не звернення уповноваженого органу здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах з позовом свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження.

Враховуючи наведені положення законодавства та висновки щодо застосування норм права Верховного Суду, суд прийшов до висновку, що у прокурора наявні передбачені законом підстави для звернення до суду в інтересах держави, оскільки позивачами, не зважаючи на те, що прокурор в порядку, визначеному статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», звертав їх увагу на порушення інтересів держави внаслідок неправомірного користування сумою авансу, необхідність їх захисту шляхом визнання недійсною додаткової угоди №3 та стягнення штрафних санкцій, у розумний строк не вжили належних та ефективних правових заходів щодо захисту інтересів держави.

Предметом спору є: визнання недійсною додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до договору №411/11-21 від 22.11.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція стадіону ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16", укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд", а також стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за договором №411/11-21 від 22.11.2021 за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання інфляційних втрат у сумі 1970079,09грн, трьох відсотків річних - 494406,89грн, пені - 2966441,34грн.

Предметом доказування у справі є обставини наявності/відсутності правових підстав для укладання додаткової угоди №3 від 01.04.2022, наявності/відсутності правових підстав для стягнення з відповідача інфляційних втрат, 3% річних та пені за несвоєчасне повернення суми невикористаного авансу.

Дослідивши матеріали справи, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовні вимоги прокурора такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі з огляду на наступне.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (стаття 626 Цивільного кодексу України).

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (частина перша статті 837 Цивільного кодексу України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (частина перша статті 854 Цивільного кодексу України).

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина перша статті 875 Цивільного кодексу України).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (частина друга статті 875 Цивільного кодексу України).

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (частина четверта статті 879 Цивільного кодексу України).

Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина перша статті 193 Господарського кодексу України).

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина перша статті 526 Цивільного кодексу України).

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом ( стаття 525 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (частина перша статті 530 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (частина перша статті 599 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (частина перша статті 611 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 11.9 договору генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п. 11.9 договору).

Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд основних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (п. 15.1 договору).

Як встановлено судом 01.04.2022 сторони підписали додаткову угоду №3 до договору (а.с. 80 том 1), в якій дійшли згоди п. 11.9 договору викласти в новій редакції:

« 11.9. Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.».

За змістом частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (частина перша статті 216 Цивільного кодексу України).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина друга статті 203 Цивільного кодексу України).

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (частина третя статті 203 Цивільного кодексу України).

Господарський суд зазначає, що у статті 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1-3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України.

За змістом статті 203 Цивільного кодексу України загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (частина перша статті 207 Господарського кодексу України).

На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Пункт 11.9 договору (в редакції додаткової угоди №3 від 01.04.2022) відповідно до якого генпідрядник зобов`язався використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення, був погоджений сторонами згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 (зі змінами).

Так, постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (далі Постанова № 1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками - на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.

Пунктом 2 Постанови №1070 (в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди) установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (Офіційний вісник України, 2020 р., №63, ст. 2029).

Постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі постанова №641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

Господарський суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", прийнятою відповідно до статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 №239, від 20.05.2020 №392, від 22.07.2020 №641, від 26.08.2020 №760, від 13.10.2020 №956, від 09.12.2020 №1236, від 17.02.2021 №104, від 21.04.2021 №405, від 23.02.2022 №229, №630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.

Так, Кабінет Міністрів України постановою від 19.08.2022 №928 вніс зміни, зокрема, до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 №651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З викладеного вбачається, що 01.04.2022 (станом на дату укладання сторонами додаткової угоди №3 до договору) на всій території України діяв карантин.

В той же час, постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 затверджено «Порядок державного фінансування капітального будівництва» (далі Порядок №1764).

Так, відповідно до пункту 18 Порядку №1764, розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п. 19 Порядку №1764, в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди).

З викладеного вбачається, що чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001, чітко передбачено обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

Господарський суд зазначає, що чинні нормативно-правові акти України, зокрема постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, № 641 від 22.07.2020 та № 1764 від 27.12.2001 не передбачають можливості зміни/продовження трьохмісячного строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Таким чином, внесення змін, зокрема, щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленими постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001.

Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).

Як вже зазначалось судом, на підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Враховуючи викладене, господарський суд вважає позовні вимоги в частині визнання недійсною додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до договору №411/11-21 від 22.11.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція стадіону ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16", укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд", обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Окрім вимоги про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 01.04.2022 прокурор просить стягнути з відповідача за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання пеню за період з 27.04.2022 по 27.12.2023 у розмірі 2966441,34грн, 3% річних за період з 27.04.2022 по 27.12.2023 - 494406,89грн та інфляційні втрати за період з 27.04.2022 по 27.12.2023 - 1970079,09грн.

Згідно з приписами частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Враховуючи, що оскаржувана додаткова угода до договору укладена з порушенням вимог чинного законодавства та підлягає визнанню недійсною, то з відповідача підлягають стягненню штрафні санкції за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання за договором.

Відповідно до положень статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно зі статтею 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з частиною першою статті 199 Господарського кодексу України виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

За частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до пункту 11.9 договору генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

На виконання п. 11.7 договору 26.01.2022 Департаментом на користь відповідача перераховано попередню оплату за договором у розмірі 9861121,00грн (а.с. 93 том 1).

Таким чином, з урахуванням положень п. 11.9 договору, у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 26.04.2022 включно, вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені.

Відповідно до відомостей, отриманих з Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, попередня оплата за договором повернута відповідачем 28.12.2023 у сумі 9861121,00грн (а.с. 141 том 1).

Враховуючи викладене, правомірним періодом нарахування пені є з 27.04.2022 по 27.12.2023.

Прокурор нараховує та просить стягнути пеню за період з 27.04.2022 по 27.12.2023 у розмірі 2966441,34грн

Перевіркою наданого прокурором розрахунку пені судом порушень не встановлено.

Відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть якого полягає у отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Тобто, у разі неналежного виконання боржником грошового зобов`язання виникають нові додаткові зобов`язання, які тягнуть за собою втрати матеріального характеру.

Прокурор просить стягнути 3% річних за період з 27.04.2022 по 27.12.2023 у розмірі 494406,89грн та інфляційні втрати за період з травня 2022 року по грудень 2023 року - 1970079,09грн.

Перевіркою прокурором розрахунку 3% річних та інфляційних втрат судом порушень не встановлено.

Враховуючи викладене, надавши відповідну юридичну оцінку всім доказам наявним в матеріалах справи, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову в повному обсязі в тому числі зі стягненням з відповідача на користь позивача-2 інфляційних втрат у сумі 1970079,09грн, 3% річних - 494406,89грн, пені - 2966441,34грн.

Щодо пояснень позивача-2 господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 визнано форс-мажорною обставиною військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану 24.02.2022. Торгово-промислова палата України підтверджує, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними.

Згідно з частиною третьою статті 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Статтею 141 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно. Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Статтею 617 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Також, згідно з положеннями статті 218 Господарського кодексу України у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Таким чином, в той час як форс-мажорні обставини унеможливлюють виконання договірного зобов`язання в цілому, істотна зміна обставин змінює рівновагу стосунків за договором, суттєво обтяжуючи виконання зобов`язання лише для однієї із сторін.

У постанові Верховного Суду від 30.11.2021 у справі №913/785/17 визначено, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них, як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.

Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.

Слід зазначити, що введення воєнного стану на території України не означає, що відповідач не може здійснювати підприємницьку діяльність та отримувати коштів від своїх контрагентів. Більше того, держава на даний час заохочує розвиток підприємницької діяльності з метою позитивного впливу на економіку країни (зменшення податків, митних платежів тощо).

З урахуванням наведеного суд доходить висновку, що форс-мажор не є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, стороною договору має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання.

Загальний лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, яким з 24.02.2022 було засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) на всій території України, не є належним і допустимим доказом наявності підстав для звільнення відповідача від відповідальності за порушення зобов`язання за договором, що пов`язане з настанням обставин непереборної сили, оскільки згідно зі статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) шляхом видачі сертифіката про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності.

Тож, указаний лист Торгово-промислової палати України не засвідчує факт настання саме для відповідача форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили).

З огляду на викладене, заперечення позивача-2 спростовуються матеріалами справи, а тому відхиляються господарським судом.

Стосовно рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі від 17.10.2022 по справі №160/12032/22 господарський суд зазначає наступне.

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (частина четверта статті 75 Господарського процесуального кодексу України).

Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені (частина п`ята статті 75 Господарського процесуального кодексу України).

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду (частина сьома статті 75 Господарського процесуального кодексу України).

Господарський суд зазначає, що відповідність оскаржуваної додаткової угоди вимогам чинного законодавства України не була предметом розгляду справи №160/12032/22. До того ж наявними матеріалами справи №904/1007/24 підтверджено невідповідність укладеної додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до спірного договору вимогам чинних законодавчих актів України.

Враховуючи викладене, судом не враховується правова оцінка надана Дніпропетровським окружним адміністративним судом по справі №160/12032/22 щодо обставин укладання додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до договору.

Стосовно інших доводів прокурора та сторін суд зазначає наступне.

Враховуючи положення частини першої статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №№2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 (заява №4909/04), відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судом були досліджені всі документи, які надані сторонами, аргументи сторін та надана їм правова оцінка. Решта доводів та заперечень судом до уваги не береться, оскільки вони не спростовують наведених вище висновків.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача і стягненню на користь Дніпропетровської обласної прокуратури підлягають витрати по сплаті судового збору у сумі 65171,13грн.

Керуючись статтями 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення інфляційних втрат, трьох відсотків річних та пені у загальній сумі 5430927,32грн - задовольнити в повному обсязі.

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 01.04.2022 до договору №411/11-21 від 22.11.2021 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція стадіону ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16", укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" (49006, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, проспект Пушкіна, буд. 36А, оф. 8, ідентифікаційний код 43370616) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 34, ідентифікаційний код 04011650) за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання інфляційні втрати у сумі 1970079,09грн, 3% річних - 494406,89грн, пеню - 2966441,34грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" (49006, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, проспект Пушкіна, буд. 36А, оф. 8, ідентифікаційний код 43370616) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49001, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, проспект Д. Яворницького, буд. 38, ідентифікаційний код 02909938) витрати по сплаті судового збору у сумі 65171,13грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 27.05.2024.

Суддя В.О. Татарчук