РІШЕННЯ

28 травня 2024 року м. ТернопільСправа № 921/91/24

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

за участі секретаря судового засідання: Бега В.М.

розглянув справу

за позовом Керівника Бережанської окружної прокуратури (47501, Тернопільська область, м. Бережани, вул. Пирогова, 5а) в інтересах держави в особі

1. Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8)

2.Підгаєцької міської ради (48000, м. Підгайці, Тернопільський район, Тернопільська область, вул. Шевченка, 39)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Комунальне некомерційне підприємство Підгаєцька центральна міська лікарня Підгаєцької міської ради (48000, м. Підгайці, Тернопільський район, Тернопільська область, вул. Шевченка, 19)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Кастум (79019, м. Львів, Львівська область, проспект Чорновола, 63)

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 45224,84 грн.

За участю від:

прокуратури не з`явився

позивача 1 ОСОБА_1

позивача 2 - не з`явився

третя особа - не з`явився

відповідача - не з`явився

Зміст позовних вимог.

Керівник Бережанської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Підгаєцької міської ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Кастум про визнання недійсними додаткових угод №4 від 26.02.2021, №5 від 14.04.2021, №7 від 31.05.2021 до договору №15 від 12.02.2021 та стягнення 45224,84 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурором зазначено, що вищевказані додаткові угоди укладено з порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними в судовому порядку. У зв`язку з цим також існують підстави для стягнення в судовому порядку сплачених згідно них коштів.

Позиція позивача 1 - Західного офісу Держаудитслужби.

Західний офіс Держаудитслужби у поясненнях б/н від 18.04.2024 (вх. №3175 від 19.04.2024) підтримав позовні вимоги.

Позиція позивача 2 - Підгаєцької міської ради.

Від Підгаєцької міської ради заперечень щодо заявленого прокуратурою позову не надходило.

Позиція відповідача.

Відповідач відзиву на позовну заяву, в порядку ст. 165 ГПК України, у встановлений в ухвалі від 21.02.2024 (про відкриття провадження у справі) строк не надав.

Позиція третьої особи .

Третя особа пояснень щодо позову, в порядку ст. 168 ГПК України, у встановлений в ухвалі від 21.02.2024 (про відкриття провадження у справі) строк не надала.

Процесуальні дії суду у справі.

Ухвалою суду від 21.02.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №921/91/24 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 18.03.2024.

21.02.2024 судом залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Комунальне некомерційне підприємство Підгаєцька центральна міська лікарня Підгаєцької міської ради.

В підготовчому засіданні 18.03.2024 оголошено перерву до 04.04.2024.

Ухвалами суду від 04.04.2024 продовжено строк підготовчого провадження у даній справі та відкладено підготовче засідання на 22.04.2024.

Ухвалою суду від 22.04.2024 закрито підготовче провадження у справі №921/91/24 та призначено її до розгляду по суті на 16.05.2024, який відкладався на 28.05.2024.

Представником позивача - Західного офісу Держаудитслужби в судовому засіданні 28.05.2024 підтримано позовні вимоги.

Інші учасники справи явку повноважних представників в судове засідання 28.05.2024 не забезпечили, про дату, час та місце його проведення повідомлені належним чином.

Зокрема, відповідач участь уповноваженого представника в жодне із судових засідань не забезпечив. Жодних клопотань, відзиву на позов від останнього не надходило.

За інформацією Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформованих за запитами №74 від 19.02.2024, №57 від 18.03.2024, №41 від 27.03.2024 місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастум" є: Львівська область, м. Львів, проспект Чорновола, 63.

Саме на вказану адресу відповідачу надсилались копії ухвал суду від 21.02.2024, 18.03.2024, 04.04.2024, 22.04.2024, які повернулись на адресу суду без вручення адресату, із відмітками підприємства зв`язку "Укрпошта": "адресат відсутній за вказаною адресою".

Копія ухвали від 16.05.2024 направлялась на адресу відповідача рекомендованим поштовим відправленням від 17.05.2024 із штрихкодовим ідентифікатором №784. З відстеження пересилання на офіційному веб-сайті підприємства зв`язку Укрпошта вбачається, що відправлення за даним номером 24.05.2024 не вручено під час доставки.

Станом на час розгляду справи в господарському суді, відповідач не змінював адреси свого офіційного місцезнаходження (докази в підтвердження протилежного в матеріалах справи відсутні).

Відповідно до ст.10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Не перебування відповідача за місцем його державної реєстрації чи небажання отримати поштову кореспонденцію та, як наслідок, неможливість направлення в засідання свого повноважного представника і ненадання відзиву, не є перешкодою розгляду справи судом відповідно за наявними матеріалами і не свідчить про порушення норм процесуального права саме зі сторони суду. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 03.03.2018 у справі №911/1163/17.

Суд також враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 20.07.2021 у справі №916/1178/20, де зазначено, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, а, у даному випадку, суду (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №800/547/17 (П/9901/87/18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №913/879/17, від 21.05.2020 у справі №10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі №24/260-23/52-б, від 21.01.2021 у справі №910/16249/19 та від 19.05.2021 у справі №910/16033/20, від 27.06.2023 у справі №910/4473/21 (910/19757/21).

Разом з тим, копії ухвал суду від 04.04.2024, 22.04.2024, 16.05.2024 направлялись на зазначену у вищезгаданих витягах адресу керівника ТОВ "Кастум" ОСОБА_2 , а саме: АДРЕСА_1 .

При цьому, рекомендовані повідомлення від 05.04.2024 з штрихкодовими ідентифікаторами №753, №737, якими на адресу керівника відповідача направлялись копії ухвал від 04.04.2024, повернулись на адресу суду із відмітками про їх вручення адресату.

Рекомендоване повідомлення від 23.04.2024 з штрихкодовим ідентифікатором №262 повернулось на адресу суду без вручення адресату, із відміткою підприємства зв`язку "Укрпошта": "адресат відсутній за вказаною адресою".

Копія ухвали від 16.05.2024 направлялась на адресу керівника відповідача рекомендованим поштовим відправленням від 17.05.2024 із штрихкодовим ідентифікатором №792. З відстеження пересилання на офіційному веб-сайті підприємства зв`язку Укрпошта вбачається, що відправлення за даним номером 24.05.2024 вручено адресату особисто.

Наведене вказує про обізнаність відповідача про перебування у провадженні Господарського суду Тернопільської області даної справи та змістом заявлених до нього вимог.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Судом враховано, що у силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору.

Відповідно до листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України №1-5/45 від 25.01.2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду).

З огляду на викладене, судом були вчинені всі необхідні дії для належного повідомлення учасників справи про розгляд цієї справи, а отримання відповідних процесуальних документів залежало виключно від волевиявлення та дій самого відповідача. Учасникам справи було створено належні умови для підготовки до розгляду справи, надання заяв по суті справи та доказів в обґрунтування своїх вимог або заперечень, тому є підстави для розгляду справи за наявними в справі матеріалами.

Суд, у судовому засіданні 28.05.2024, після виходу з нарадчої кімнати, ухвалив скорочену (вступну та резолютивну) частину рішення.

Обставини справи, наведені сторонами та прокурором.

12.01.2021 Комунальним некомерційним підприємством Підгаєцька центральна міська лікарня Підгаєцької міської ради на веб-сайті "Рrоzоrrо" опубліковано оголошення №UA-2021-01-12-000691-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу код ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо обсягом 95800 м. куб. з терміном постачання до 31.12.2021 з очікуваною вартістю 958000 грн.

Переможцем процедури відкритих торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Кастум" з тендерною пропозицією 622700 грн, з ціною за одиницю (1 тис. м. куб.) газу з ПДВ.

12.02.2021 між Комунальним некомерційним підприємством Підгаєцька центральна міська лікарня Підгаєцької міської ради (надалі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум" (надалі - постачальник) укладено договір №15 постачання природного газу (надалі - договір), відповідно до п. 1 розділу 2 якого постачальник зобов`язався протягом строку дії даного договору передавати споживачу товар у загальному потоці у внутрішній точці виходу з газотранспортної системи по предмету ДК 021:2015, код 09120000-6 газове паливо (природний газ), а споживач зобов`язався приймати та оплачувати газ на умовах даного договору.

У п. 3.1 договору обумовлено, що поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2021 році у обсязі 95800 куб. м.

Фактичний обсяг постачання газу за даним договором буде визначений на підставі актів, які будуть підписуватись представниками обох сторін по закінченню кожного газового місяця постачання, датуватись останнім календарним днем відповідного газового місяця постачання (п. 5.1 договору).

Згідно з п. 5.2 договору акти, визначені у п. 5.1 даного договору, є підставою для розрахунків.

Відповідно до п. 7.1 договору ціна за 1000 куб. м. природного газу на момент укладання даного договору, становить 6500 грн, з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна природного газу 5416,67 грн (включно з урахуванням послуги замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання природного газу);

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 1083,33 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 622700 грн, з урахуванням ПДВ 103783,33 грн.

Ціна договору може змінюватись протягом строку його дії. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 7.2 договору).

У п. 8.2 договору зазначено, що оплата фактично спожитого газу за цим договором має бути здійснена споживачем у строк не більше ніж 10 робочих днів після підписання сторонами акту приймання передачі природного газу, що надсилається споживачу після завершення розрахункового періоду.

Пунктом 14.2 договору обумовлено, що внесення змін у цей договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін, а так само у випадках, що передбачені згідно ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015. Внесення змін у цей договір здійснюється шляхом укладення відповідної додаткової угоди. Сторона договору, яка вважає за необхідне внести зміни у цей договір повинна надіслати відповідну пропозицію другій стороні. Сторона договору, яка одержала пропозицію про внесення змін у цей договір, у двадцятиденний строк повідомляє другу сторону про своє рішення. Пропозиція щодо внесення змін до договору має містити обґрунтування необхідності внесення таких змін до договору і виражати намір сторони, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Обмін інформацією щодо внесення змін до договору здійснюється у письмовій формі шляхом взаємного листування.

У п. 14.3 договору зазначено, що умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/ або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/ або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідно до п. 15.1 договору цей договір вступає в силу з моменту підписання і діє в частині постачання газу до 31.12.2021, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Надалі, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум" та Комунальним некомерційним підприємством Підгаєцька центральна міська лікарня Підгаєцької міської ради укладено ряд додаткових угод до договору на постачання природного газу №15 від 12.02.2021, а саме:

- додаткову угоду №1 від 17.02.2021, у якій обумовлено: зменшити бюджетні зобов`язання споживача за договором на 415394,52 грн з ПДВ згідно кошторисних призначень; загальну суму бюджетних зобов`язань споживача за договором встановити на рівні 207305,48 грн з урахуванням ПДВ, згідно кошторисних призначень; доповнити договір п. 7.3, який викласти у наступній редакції: "Згідно кошторисних призначень бюджетні зобов`язання споживача за даним договором у розумінні п. 1.4 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №309 від 02.03.2012, становлять 207305,48 грн з урахуванням ПДВ. У подальшому бюджетні зобов`язання будуть змінюватись згідно кошторисних призначень шляхом укладання відповідних додаткових угод";

- додаткову угоду №2 від 17.02.2021, у якій, враховуючи зміну ціни за одиницю товару обумовлено з 01.02.2021 збільшити ціну за 1000 куб. м. природного газу до 7140 грн з ПДВ, а обсяг споживання від первинного зменшено до 87212,885154 куб. м.

Додаткова угода поширює свою дію на період з 01.02.2021;

- додаткову угоду №3 від 24.02.2021, у якій, враховуючи зміну ціни за одиницю товару обумовлено з 01.02.2021 збільшити ціну за 1000 куб. м. природного газу до 7853 грн з ПДВ, а обсяг споживання від первинного зменшено до 79294,5371195 куб. м.

Додаткова угода поширює свою дію на період з 01.02.2021;

- додаткову угоду №4 від 26.02.2021, у якій, враховуючи зміну ціни за одиницю товару обумовлено з 01.02.2021 збільшити ціну за 1000 куб. м. природного газу до 8637 грн з ПДВ, а обсяг споживання від первинного зменшено до 72096, 7928678 куб. м.

Додаткова угода поширює свою дію на період з 01.02.2021;

- додаткову угоду №5 від 14.04.2021, у якій, враховуючи зміну ціни за одиницю товару обумовлено з 01.04.2021 збільшити ціну за 1000 куб. м. природного газу до 9310,68 грн з ПДВ, а обсяг споживання від первинного зменшено до 66880,1849059 куб. м.

Додаткова угода поширює свою дію на період з 01.04.2021;

- додаткову угоду №2/6 від 18.05.2021, якою внесено зміни до п. 7.1 договору та викладено його в наступній редакції: "Загальна вартість цього договору на момент його укладення становить 622700 грн з ПДВ. З урахуванням ст. 48 Бюджетного кодексу України зобов`язання споживача за цим договором в частині оплати поставленого природного газу виникають у 2021 році, та в межах асигнувань, встановлених кошторисом. Реєстрація бюджетного зобов`язання здійснюється з урахуванням абз. 2 ч. 2.2 наказу Міністерства фінансів України від 02.03.2012 №309 "Про затвердження Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України". На дату реєстрації договору платіжні (бюджетні) зобов`язання виникають щодо оплати частини предмета закупівлі в межах доведеної суми (у межах кошторисних призначень), які складають: ДК021:2015:09120000-6- газове паливо (природний газ) 239105,48 грн з урахуванням ПДВ. Оплата залишку предмета закупівлі відбувається виключно за наявності коштів згідно з постійним кошторисом (планом використання бюджетних коштів) при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) з урахуванням листа інформаційного характеру Мінекономрозвитку України "Щодо планування закупівель" від 14.09.2016 №3302-06/29640-06. Подальше виникнення зобов`язань буде збільшуватися відповідно до кошторисних призначень та може регламентуватися шляхом укладення додаткової угоди, але в будь-якому разі не може перевищувати загальної суми договору".

Додаткова угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2021;

- додаткову угоду №7 від 31.05.2021, у якій, враховуючи зміну ціни за одиницю товару обумовлено з 01.05.2021 збільшити ціну за 1000 куб. м. природного газу до 10240,81 грн з ПДВ, а обсяг споживання від первинного зменшено до 60805,737 куб. м.

Загальна вартість цього договору на момент його укладення становить 622700 грн з ПДВ. З урахуванням ст. 48 Бюджетного кодексу України зобов`язання споживача за цим договором в частині оплати поставленого природного газу виникають у 2021 році, та в межах асигнувань, встановлених кошторисом. Реєстрація бюджетного зобов`язання здійснюється з урахуванням абз. 2 ч. 2.2 наказу Міністерства фінансів України від 02.03.2012 №309 "Про затвердження Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України". На дату реєстрації договору платіжні (бюджетні) зобов`язання виникають щодо оплати частини предмета закупівлі в межах доведеної суми (у межах кошторисних призначень), які складають: ДК021:2015:09120000-6- газове паливо (природний газ) 239105,48 грн з урахуванням ПДВ. Оплата залишку предмета закупівлі відбувається виключно за наявності коштів згідно з постійним кошторисом (планом використання бюджетних коштів) при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) з урахуванням листа інформаційного характеру Мінекономрозвитку України "Щодо планування закупівель" від 14.09.2016 №3302-06/29640-06. Подальше виникнення зобов`язань буде збільшуватися відповідно до кошторисних призначень та може регламентуватися шляхом укладення додаткової угоди, але в будь-якому разі не може перевищувати загальної суми договору".

Додаткова угода поширює свою дію на період з 01.05.2021;

- додаткову угоду №8 від 13.08.2021, якою у зв`язку з припиненням дії договору №15 від 12.02.2021, сторони домовились зменшити суму договору на 387662,76 грн, а п. 7.1 договору викласти в наступній редакції: "Загальна вартість всього обсягу поставки складає 235037,24 грн з урахуванням ПДВ 39172,87".

При цьому, постачальник і споживач у зв`язку з неможливістю виконання своїх зобов`язань постачальником на умовах, передбачених договором, внаслідок значного зростання ціни на природний газ на ринку, дійшли згоди розірвати договір №15 від 12.02.2021 з моменту набрання цією додатковою угодою чинності.

Як вказується у позовній заяві, враховуючи зміну ціни за одиницю товару починаючи з з 01.02.2021, cторони збільшили ціну за 1 тис. куб. м. газу (з ПДВ): додатковою угодою №2 - на 9,84%; додатковою угодою №3 - на 9,98%; додатковою угодою №4 - на 9,98%; додатковою угодою №5 - на 7,79%; додатковою угодою №7 - на 9,99%.

При укладенні додаткової угоди №2 ТОВ «КАСТУМ» надано листа щодо внесення змін до договору від 16.02.2021 (11.02.2021) №11/02/01 з підтвердженням експертного висновку Харківської торгово-промислової палати, який подано в ціновій довідці №223/21 від 01.02.2021.

Так, відповідно до цінової довідки №223/21 від 01.02.2021, згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа», приведена вартість природного газу на європейському хабі TTF (газорозподільний центр, який знаходиться в Нідерландах і є міжнародним майданчиком для торгівлі газом) до кордону України станом на 27.01.2021 та 29.01.2021 складала: природний газ (станом на 27.01.2021) - 10030,17 грн, природний газ (станом на 29.01.2021) - 10 575,09 грн, коливання ціни між вказаними датами становить + 5,43 %.

При укладенні додаткової угоди №3 ТОВ «КАСТУМ» надано листа щодо внесення змін до договору від 22.02.2021 №22/02/01 з підтвердженням експертного висновку Харківської торгово-промислової палати, який подано в ціновій довідці №380/21 від 16.02.2021.

Так, відповідно до цінової довідки №380/21 від 16.02.2021, згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа», приведена вартість природного газу на європейському хабі GASPOOL (газорозподільний центр, який знаходиться в Німеччині і є міжнародним майданчиком для торгівлі газом) до кордону України станом на 04.02.2021 та 08.02.2021 складала: природний газ (станом на 04.02.2021) - 9098,83 грн, природний газ (станом на 08.02.2021) - 9351,13 грн, коливання ціни між вказаними датами становить + 2,77 %.

При укладенні додаткової угоди №4 ТОВ «КАСТУМ» надано листа щодо внесення змін до договору від 23.02.2021 №23/02/01 з підтвердженням експертного висновку Харківської торгово-промислової палати, який подано в ціновій довідці №381/21 від 16.02.2021.

Так, відповідно до цінової довідки №381/21 від 16.02.2021, згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа», приведена вартість природного газу на європейському хабі GASPOOL (газорозподільний центр, який знаходиться в Німеччині і є міжнародним майданчиком для торгівлі газом) до кордону України станом на 08.02.2021 та 09.02.2021 складала: природний газ (станом на 08.02.2021) - 9351,13 грн, природний газ (станом на 09.02.2021) -10446,36 грн, коливання ціни між вказаними датами становить + 11,71 %.

При укладенні додаткової угоди №5 ТОВ «КАСТУМ» надано листа щодо внесення змін до договору від 12.04.2021 №12/04/01 з підтвердженням експертного висновку Харківської торгово-промислової палати, який подано в ціновій довідці №861/21 від 08.04.2021.

Так, відповідно до цінової довідки №861/21 від 08.04.2021, згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа», приведена вартість природного газу на європейському хабі NCG (газорозподільний центр, який знаходиться в Німеччині і є міжнародним майданчиком для торгівлі газом) до кордону України станом на 01.04.2021 та 07.04.2021 складала: природний газ (станом на 01.04.2021) - 9467,43 грн, природний газ (станом на 07.04.2021) - 10206,25 грн, коливання ціни між вказаними датами становить + 7,80 %.

При укладенні додаткової угоди №7 ТОВ «КАСТУМ» надано листа щодо внесення змін до договору від 20.05.2021 №20/05/01 з підтвердженням експертного висновку Харківської торгово-промислової палати, який подано в ціновій довідці №1169/21 від 19.05.2021.

Так, відповідно до цінової довідки №1169/21 від 19.05.2021, згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа», приведена середньозважена ціна газу місячного ресурсу, яка розраховується шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ «Українська енергетична служба» угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі-продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі-продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу та становить упродовж квітня 2021 року 8098,53 грн та станом на 17.05.2021 - 9296,81 грн, коливання середньозваженої ціни між вказаними ресурсами становить + 14,80 %.

На виконання договору №15 від 12.02.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю Кастум здійснило постачання природного газу Комунальному некомерційному підприємству Підгаєцька центральна міська лікарня Підгаєцької міської ради згідно підписаних у двосторонньому порядку актів здачі-прийняття газу на суму 235037,24 грн:

№РН 0000374 від 19.03.2021 в об`ємі 6,83037 тис. м. куб. на суму 58993,91 грн з ПДВ;

№РН 000551 від 19.04.2021 в об`ємі 12,405 тис. м. куб. на суму 107141,99 грн з ПДВ;

№РН 000664 від 21.05.2021 в об`ємі 6,836 тис. м. куб. на суму 63647,81 грн з ПДВ;

№РН 000737 від 15.06.2021 в об`ємі 0,183 тис. м. куб. на суму 1874,06 грн з ПДВ;

№РН 000784 від 13.07.2021 в об`ємі 0,17 тис. м. куб. на суму 1740,94 грн з ПДВ;

№РН 000820 від 12.08.2021 в об`ємі 0,16 тис. м. куб. на суму 1638,53 грн з ПДВ.

Всього на виконання умов договору постачання природного газу №15 від 12.02.2021 постачальник в період з березня до серпня 2021 року поставив 26,58437 тис. куб. м. природного газу, а споживач оплатив 235037,24 гривень з ПДВ.

Отже, на виконання умов договору постачальник поставив:

- за встановленою додатковою угодою №4 від 26.02.2021 ціною 8637 грн за 1 тис. куб. м. (з ПДВ) cпоживачу загалом 19,23537 тис. куб. м. природного газу згідно з актами здачі-прийняття №РН-0000374 від 19.03.2021, №РН-000551 від 19.04.2021, а останній оплатив 166135,89 грн, згідно з платіжними дорученнями №17 від 22.03.2021 на суму 31019,72 грн, №18 від 07.04.2021 на суму 27974,19 грн, №24 від 23.04.2021 на суму 107141,99 грн.

- за встановленою додатковою угодою №5 від 14.04.2021 ціною 9310,68 грн за 1 тис. куб. м. (з ПДВ) cпоживачу 6,836 тис. куб. м. природного газу згідно з актом здачі-прийняття №РН-000664 від 21.05.2021, а останній оплатив 63647,81 грн, згідно з платіжним дорученнями №28 від 24.05.2021 на суму 63647,81 грн.

- за встановленою додатковою угодою №7 від 31.05.2021 ціною 10240,81 грн за 1 тис. куб. м. (з ПДВ) споживачу загалом 0,513 тис. куб. м. природного газу згідно з актами здачі-прийняття №РН 000737 від 15.06.2021, №РН 000784 від 13.07.2021, №РН 000820 від 12.08.2021, а останній оплатив 5253,53 грн, згідно з платіжним дорученнями №34 від 16.06.2021 на суму 1874,06 грн, №41 від 13.07.2021 на суму 1740,94 грн, №47 від 12.08.2021 на суму 1638,53 грн.

Суд зазначає, що встановлена у додатковій угоді №2 від 17.02.2021 ціна у розмірі 7140 грн за 1 тис. куб. м. (з ПДВ) становить + 9,84 % відповідно до договору, підтверджується доданою ТОВ «КАСТУМ» до листа №11/02/01 від 16.02.2021 (11.02.2021) ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №223/21 від 01.02.2021, яка обґрунтовує та підтверджує ціну природного газу.

Однак, додаткові угоди №3 від 24.02.2021, №4 від 26.02.2021, №5 від 14.04.2021, №7 від 31.05.2021 укладені з недотриманням п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вони укладені на підставі наданих ТОВ «КАСТУМ» цінових довідок Харківської торгово - промислової палати №380/21 від 16.02.2021, №381/21 від 16.02.2021, №861/21 від 08.04.2021, №1169/21 від 19.05.2021, які не містять інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону збільшення, надають інформацію за даними різних хабів, не містять інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону збільшення до укладення договору, а збільшення ціни проведено непропорційно збільшенню ціни за одиницю товару на ринку при коливанні ціни такого товару.

Вказані цінові довідки за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ТБ «Українська товарна біржа», в якому не міститься точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства з метою укладення договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

В матеріалах справи відсутні докази виконання сторонами умов додаткової угоди №3 від 24.02.2021.

З урахуванням решти укладених додаткових угод, зміст яких стосувався зміни ціни за 1 тис. куб. м. природного газу, його ціна зросла, а обсяг переданого природного газу зменшився.

Отже, відповідач передав третій особі меншу кількість товару, а останньою внаслідок такого укладення додаткових угод надміру сплачено 45224,84 грн.

Враховуючи вищенаведені обставини, керівник Бережанської окружної прокуратури звернувся із даним позовом до господарського суду про визнання додаткових угод №4 від 26.02.2021, №5 від 14.04.2021, № 7 від 31.05.2021 до договору постачання природного газу №15 від 12.02.2021 недійсними на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України як таких, що укладені з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", та про стягнення в дохід місцевого бюджету Підгаєцької міської ради коштів в сумі 45224,84 грн, сплачених на виконання недійсних правочинів за природний газ, який не був поставлений третій особі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд при ухвалені рішення, висновки суду.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій щодо представництва інтересів громадянина або держави в суді регулюється ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", частиною 3 якої передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини четвертої статті 23 цього ж Закону).

Частиною 3 статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі №1-1/99 (про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді), обираючи форму представництва прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави чи громадянина, обґрунтовує необхідність їх захисту. Водночас інтереси держави можуть як збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття "інтереси держави" є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду у справі №924/1237/17 від 20.09.2018, у справі №918/313/17 від 27.02.2018.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 по справі №912/2385/18 зазначено, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Необхідність звернення прокурора з даним позовом обґрунтована фактом незаконного укладення додаткових угод до договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти, на підставі якого витрачаються кошти місцевого бюджету, що не відповідає суспільним інтересам, а укладення оспорюваних додаткових угод до договору закупівлі товару не відповідає нормам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі", порушує основні принципи закупівлі - максимальної економії і ефективності; використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави, чим останнім завдається значна матеріальна шкода.

Звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів охорони здоров`я, що перебувають у комунальній власності.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18).

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктами 3, 9 п.4 зазначеного Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, Державна аудиторська служба України як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління, зокрема в Тернопільській області. Управління здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за місцезнаходженням. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Західний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Тернопільської області.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби №117 від 22.02.2022 затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно якого основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Тернопільської області.

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, у постановах Верховного Суду від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 10.02.2022 у справі №927/284/21, від 31.05.2022 у справі №927/515/21.

Бережанська окружна прокуратура у адресованому Західному офісу Держаудитслужби та Управлінню Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області листі від 16.01.2024 №52/2-266вих-24 повідомила про допущені порушення при укладенні додаткових угод до договору постачання природного газу №15 від 12.02.2021. Також просила надати інформацію до 22.01.2024 про те, чи будуть вживатись ними заходи щодо самостійного усунення вказаних порушень.

Листом від 18.01.2024 за №131913-17/217-2024 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило прокуратуру, що відповідні заходи не вживалися і не будуть вживатися, у зв`язку з тим, що ним не проводились заходи державного фінансового контролю, а тому і відсутністю правових підстав для цього.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Отже, прокурором була надана можливість компетентному органу відреагувати на порушення інтересів держави щодо відшкодування збитків завданих державі, зокрема шляхом самостійного вчинення дій для відновлення порушених прав та інтересів держави.

Проте Західний офіс Держаудитслужби належних заходів до усунення виявлених порушень не вжив, з позовною заявою до суду про визнання додаткових угод недійсними та стягнення з ТОВ "КАСТУМ" зайво перерахованих коштів не звертався через відсутність правових підстав, що підтверджується вищевказаним листом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області та призводить до порушення фінансово-економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст.131-1 Конституції України покладено на органи прокуратури.

Статтею 140 Конституції України та частиною 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до ст. 327 Цивільного кодексу України, ч. 3 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.

Згідно з положеннями ст.142 Конституції України державною гарантією місцевого самоврядування є участь держави у формуванні дохідної частини його бюджетів та компенсація у необхідних випадках витрат місцевого самоврядування.

Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб територіальної громади. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси відповідної територіальної громади.

Враховуючи, що згідно положень статуту Комунального некомерційного підприємства Підгаєцька центральна міська лікарня Підгаєцької міської ради, Підгаєцька міська рада є засновником, власником та органом управління майном підприємства; в силу положень ст.22 Бюджетного кодексу України, Підгаєцька міська рада є розпорядником бюджетних коштів вищого рівня (головним розпорядником бюджетних коштів) відносно КНП Підгаєцька центральна міська лікарня Підгаєцької міської ради, який здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, - Бережанською окружною прокуратурою направлено лист Підгаєцькій міській раді від 16.01.2024 №52/2-262вих24 у якому просила повідомити які заходи вживалися міською радою щодо усунення вказаних порушень законодавства про закупівлі (про визнання закупівлі або/та цього договору, додаткових угод до нього недійсними, повернення неправомірно отриманих ТОВ "КАСТУМ" коштів тощо), та чи буде вживати Підгаєцька міська рада заходи щодо звернення з відповідним позовом до суду.

У відповідь на запит Бережанської окружної прокуратури, Підгаєцька міська рада у листі №87 від 18.01.2024 повідомила, що міською радою не вживалися заходи щодо усунення порушень законодавства про закупівлі.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №826/13768/16, нездійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень, він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Зміна ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції та зловживань робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що також є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду у справі № 924/1237/17 від 20.09.2018, у справі № 918/313/17 від 27.02.2018, у справі № 912/989/18 від 21.03.2019.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Таким чином, не дивлячись на наявність повноважень, наданих законодавцем, а також враховуючи обізнаність про порушення законодавства, позивачами у даній справі самостійно не вживались заходи для усунення виявлених порушень.

Враховуючи вищевикладене, нездійснення відповідним органом повноважень щодо захисту інтересів держави, його бездіяльність, а також бездіяльність Підгаєцької міської ради, в тому числі протягом розумного строку після того, як йому стало відомо про можливе порушення інтересів держави, суд вважає достатньо обґрунтованою зі сторони прокуратури наявність підстав для представництва в суді інтересів держави відповідно до ст.23 Закону України "Про прокуратуру" шляхом звернення до господарського суду з даним позовом.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.

Згідно з ст.ст. 626, 627 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (ч.3 ст.6 ЦК України).

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Дана норма Закону кореспондується із ст.712 ЦК України та ст.265 ГК України, відповідно до яких за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч.ч. 1-3 ст.180 ГК України, ч.1 ст.638, ч.1 ст.639 ЦК України).

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (стаття 632 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад регулюються Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 ст.41 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч.4 ст.41 Закону).

Відповідно до ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Статтею 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

Як вже зазначалось вище, в обґрунтування зміни ціни за одиницю товару та, відповідно, наявності підстав для укладення додаткових угод №№ 2, 3, 4, 5, 7 Товариством з обмеженою відповідальністю "КАСТУМ" надано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №223/21 від 01.02.2021, №380/21 від 16.02.2021, №381/21 від 16.02.2021, №861/21 від 08.04.2021, №1169/21 від 19.05.2021.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокуратурою вказується про те, що додаткова угода №2 від 17.02.2021 до договору є законною, так як визначена в ній ціна у розмірі 7140 грн за 1 тис. куб. м. (з ПДВ) становить + 9,84 % до договору ціни договору та підтверджується доданою ТОВ «КАСТУМ» до листа №11/02/01 від 16.02.2021 (11.02.2021) ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №223/21 від 01.02.2021, яка обґрунтовує та підтверджує ціну природного газу.

Водночас, додаткові угоди №3 від 24.02.2021, №4 від 26.02.2021, №5 від 14.04.2021, №7 від 31.05.2021 укладені на проміжку незначного періоду часу та з урахуванням цінових довідок Харківської торгово - промислової палати №380/21 від 16.02.2021, №381/21 від 16.02.2021, №861/21 від 08.04.2021, №1169/21 від 19.05.2021, які не містять інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону збільшення, надають інформацію за даними різних хабів, не містять інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону збільшення до укладення договору, а збільшення ціни проведено непропорційно збільшенню ціни за одиницю товару на ринку при коливанні ціни такого товару.

Отже, перелічені цінові довідки за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ТБ «Українська товарна біржа», в якому не міститься точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства з метою укладення договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

За результатами вивчення відомостей розміщених на веб-порталі "Prozorro - публічні закупівлі" прокуратурою встановлено, що ТОВ "КАСТУМ" на момент укладення договору на постачання природного газу №15 від 12.02.2021 володів інформацією про ціни на ринку природного газу, оскільки здійснював постачання природного газу Державному закладу «УКРАЇНСЬКИЙ МЕДИЧНИЙ ЦЕНТР РЕАБІЛІТАЦІЇ МАТЕРІ ТА ДИТИНИ МІНІСТЕРСТВА ОХОРОНИ ЗДОРОВ`Я УКРАЇНИ» на підставі договору №001493(2021) від 08.02.2021 на постачання природного газу за ціною 7500 грн за 1 тис. куб. м. газу з ПДВ (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01 -27-002046-а).

Крім того, на момент укладення договору відповідач здійснював поставку природного газу Комунальному некомерційному підприємству Жовківської районної ради «Жовківська центральна районна лікарня» на підставі договору №29 від 03.02.2021 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів за ціною 8501,94 грн з ПДВ за 1 тис. куб. м. (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021- 02-03-002773-с).

Також на момент укладення договору відповідач здійснював поставку природного газу дошкільному закладу - центр розвитку дитини «Джерельце» Боярської міської ради Києво-Святошинського району Київської області на підставі договору №1 від 29.01.2021 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів за ціною 9000,00 грн з ПДВ за 1 тис. куб. м. (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01 -22-009443-Ь).

ТОВ «КАСТУМ», укладаючи з КНП «Підгаєцька центральна міська лікарня» Підгаєцької міської ради договір №15 постачання природного газу від 12.02.2021, був обізнаний про вартість природного газу на європейських хабах ще до дня укладення договору, оскільки сам же надав цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №223/21 від 01.02.2021, №189/21 від 26.01.2021. При цьому, ТОВ «КАСТУМ» під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, умисно занизило ціни на продукцію - природний газ, з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно збільшило ціну із 6500 грн з ПДВ (ціна за договором №15 постачання природного газу від 12.02.2021) до 10240,81 грн (з ПДВ) за 1 тис. куб. м. газу (ціна за додатковою угодою №7 від 31.05.2021).

Більше того, ТОВ «КАСТУМ» не скориставшись правом відмовитися від укладення договору про закупівлю, підписало договір, маючи на меті подальше спонукання споживача до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.

Правова позиція з приводу зловживання таким чином своїми правами на зміну умов договору викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 по справі №927/491/19 (п.п.137, 138, 139).

Крім того, у позовній заяві вказується про те, що відповідно до даних, розміщених на офіційному сайті ТБ «Українська товарна біржа» (https://www.ueex.com.ua), середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі становили: 12.02.2021 - 8212,34 грн з ПДВ з післяоплатою; 17.02.2021 - 8210,21 грн з ПДВ з післяоплатою; 24.02.2021 - 8205,51 грн з ПДВ з післяоплатою; 26.02.2021 - 8205,51 грн з ПДВ з післяоплатою; 14.04.2021 - 8092,56 грн з ПДВ з післяоплатою; 31.05.2021 - 9403,73 грн з ПДВ з післяоплатою.

Отже, в період укладення додаткових угод за №3-№4 вартість газу залишалася незмінною, а в період укладення додаткової угоди №5 збільшення ціни не було, а з 26.02.2021 до 14.04.2021 ціна взагалі знизилася. Крім цього, під час укладення додаткової угоди №7 збільшення ціни було незначним.

Так, сторони шляхом укладення додаткових угод №2-№5, №7 збільшили ціну з 6500,00 грн з ПДВ (яка передбачена договором від 12.02.2021) до 10240,81 грн з ПДВ (яка передбачена додатковою угодою №7 від 31.05.2021) на +57,55%.

Із врахуванням наведеного, а саме у зв`язку зі збільшенням ціни газу, обсяги постачання газу зменшилися, що жодним чином не узгоджується із загальними принципами, визначеними у Законі України «Про публічні закупівлі».

За інформацією, розміщеною на офіційному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг за інтернет посиланням https://www.nerc.gov.ua/acts/pro-nakladennya-shtrafu-na-tov-kastum-za-porushennya-vimog-zakonodavstva-ta-litsenziynikh-umov-provadzhennya-gospodarskoi-diyalnosti-z-postachannya-prirodnogo-gazu, судом з`ясовано, що уповноваженими особами НКРЕП проведено позапланову виїзну перевірку дотримання ТОВ «КАСТУМ» () вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року № 201.

Постановою від 31.03.2021 №541 НКРЕКП за результатами розгляду матеріалів проведеної позапланової виїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу накладено штраф у розмірі 425 тис. грн, за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов у частині здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно- правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема положень п. 5 розділу II Правил щодо належного повідомлення споживача постачальником про його намір змінити умови договору постачання природного газу не пізніше ніж за 30 днів до набрання чинності такими змінами.

Також, на офіційному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг за інтернет посиланням https://www.nerc.gov.ua/acts/pro-rozstrochennya-splati-shtrafu-nakladenogo-na-tov-kastum) розміщено текст винесеної 19.05.2021 НКРЕП постанови № 817 «Про розстрочення сплати штрафу, накладеного на ТОВ «КАСТУМ», якою розстрочено сплату штрафу в розмірі 425 тис. грн.

У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору, якщо такі обставини мали місце). При цьому максимальна сума, на яку сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару, визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно з наданим учасником підтверджуючого документу), та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення договору (згідно з наданим учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до договору вже були раніше здійснені сторонами. У будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

У документі, який видає компетентна організація з приводу коливання ціни на відповідному ринку товарів, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (постанова Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №913/368/19).

Таким чином, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Отже, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим та відповідати запропонованим змінам.

Поряд з цим, надані відповідачем цінові довідки не містять належного обґрунтування підстав для зміни істотних умов договору, зокрема при укладенні додаткових угод №3, 4, 5, 7 чим порушено вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Згідно правового висновку, викладеного у пункті 134 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 у подібних правовідносинах: постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Укладення додаткової угоди до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Суд зазначає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 13.04.2023 у справі № 908/653/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020).

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного відповідно до норм цього Закону. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

З урахуванням вищенаведеного, суд погоджується з доводами прокуратури, що оспорювані додаткові угоди №4 від 26.02.2021, №5 від 14.04.2021, №7 від 31.05.2021 до договору на постачання природного газу №15 від 12.02.2021 суперечать пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак підлягають визнанню недійсними відповідно до ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Відповідно до вимог ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України (правова позиція Об`єднаної палати Верховного Суду, викладена у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

На виконання умов договору №15 постачання природного газу від 12.02.2021 постачальник поставив 26,58437 тис. куб. м. природного газу, а споживач оплатив 235037,24 гривень (з ПДВ).

Загалом постачання природного газу здійснювався за ціною 8637 грн за 1 тис. куб. м. (з ПДВ), визначеною у додатковій угоді №4 від 26.02.2021, за ціною 9310,68 грн за 1 тис. куб. м. (з ПДВ), визначеною у додатковій угоді №5 від 14.04.2021, та за ціною 10240,81 грн за 1 тис. куб. м. (з ПДВ), визначеною у додатковій угоді №7 від 31.05.2021.

Реалізація природного газу за договором № 15 постачання природного газу від 12.02.2021 по ціні 6500,00 грн за 1 тис. куб. м. (з ПДВ) взагалі не проводилася. Також не проводилася поставка природного газу по ціні, що визначена у додаткових угодах №2 від 17.02.2021, №3 від 24.02.2021. Вказане свідчить про відсутність підстав для їх оскарження, оскільки це не забезпечить поновлення порушеного права, а отже не буде ефективним засобом захисту інтересів держави.

Таким чином, наслідки недійсності правочину у вигляді повернення грошових коштів на підставі додаткових угод №2,3 повністю охоплюються наслідками недійсності додаткової угоди №4 від 26.02.2021, №5 від 14.04.2021, №7 від 31.05.2021.

Як вже зазначалось, за додатковою угодою №4 від 26.02.2021 ціна природного газу становила 8637 грн. за тис. куб. м.

В свою чергу сума коштів, які потрібно було сплатити за 19,23537 тис. куб. м. природного газу (поставлених згідно додаткової угоди №4 від 26.02.2021) повинна була становити не 166135,89 грн (8637 грн (ціна природного газу за 1 тис. куб. м. за додатковою угодою №4 від 26.02.2021) х 19,23537 тис. куб. м. (об`єм поставленого природного газу), а 137340,54 грн (7140 грн (ціна природного газу за 1 тис. куб. м. згідно додаткової угоди №2) х 19,23537тис. куб. м. (об`єм поставленого природного газу). Різниця становить: 166135,89 грн - 137340,54 грн = 28795,35 гривень.

За додатковою угодою №5 від 14.04.2021 ціна природного газу становила 9310,68 грн за тис. куб. м.

В свою чергу сума коштів, які потрібно було сплатити за 6,836 тис. куб. м. природного газу (поставлених згідно додаткової угоди №5 від 14.04.2021) повинна була становити не 63647,81 грн (9310,68 грн (ціна природного газу за 1 тис. куб. м. за додатковою угодою №5 від 14.04.2021) х 6,836 тис. куб. м, (об`єм поставленого природного газу), а 48809,04 грн (7140 грн (ціна природного газу за 1 тис. куб. м. згідно додаткової угоди №2) х 6,836 тис. куб. м. (об`єм поставленого природного газу). Різниця становить: 63647,81 грн - 48809,04 грн = 14838,77 грн.

За додатковою угодою №7 від 31.05.2021 ціна природного газу становила 10240,81 грн за тис. куб. м.

В свою чергу сума коштів, які потрібно було сплатити за 0,513 тис. куб. м. природного газу (по вставлених згідно додаткової угоди №7 від 31.05.2021) повинна була становити не 5253,54 грн (10240,81 грн (ціна природного газу за 1 тис. куб. м. за додатковою угодою №7 від 31.05.2021) х 0,513 тис. куб. м. (об`єм поставленого природного газу), а 3662,82 грн (7140 грн (ціна природного газу за 1 тис. куб. м. згідно додаткової угоди №2) х 0,513 тис. куб. м. (об`єм поставленого природного газу). Різниця становить: 5253,54 грн - 3662,82 грн = 1590,72 грн.

Отже, різниця між сумою коштів, яка перерахована Товариству з обмеженою відповідальністю «КАСТУМ» за поставлений природний газ по ціні, визначеній з урахуванням усіх додаткових угод (235037,24 грн - 189812,40 грн), та сумою, яку мали сплатити за отриманий природний газ по ціні, зазначеній у додатковій угоді №2 від 17.02.2021 (без урахування наступних додаткових угод), становить 45224,84 грн з ПДВ.

Враховуючи недійсність додаткових угод №4 від 26.02.2021, №5 від 14.04.2021, №7 від 31.05.2021, за якими поставка природного газу здійснювалась за необгрунтовано завищеною ціною, з відповідача підлягають до стягнення на підставі ч.1 ст.670 ЦК України кошти в сумі 45224,84 грн, як за оплачений товар, який не був поставлений відповідачем.

При вирішенні даного спору судом враховано правову позицію Верховного Суду у складі Великої Палати, викладену у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 (п.164).

Статтею 13 ГПК України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

У зв`язку з викладеним, враховуючи вищенаведені положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними належними і допустимими доказами та не заперечені і не спростовані у встановленому порядку відповідачем.

Розподіл судових витрат.

У відповідності до ст.ст. 123, 129 ГПК України на відповідача покладається 12112 грн судового збору.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 3, 4, 12,13, 20, 50, 53, 73-80, 86, 91, 123, 129, 233, 236-240 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задоволити.

1. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 26.02.2021 до договору №15 від 12.02.2021 постачання природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "КАСТУМ" (ідентифікаційний код 41087491) та Комунальним некомерційним підприємством Підгаєцька центральна міська лікарня Підгаєцької міської ради (ідентифікаційний код 02000441).

2. Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 14.04.2021 до договору №15 від 12.02.2021 постачання природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "КАСТУМ" (ідентифікаційний код 41087491) та Комунальним некомерційним підприємством Підгаєцька центральна міська лікарня Підгаєцької міської ради (ідентифікаційний код 02000441).

3. Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 31.05.2021 до договору №15 від 12.02.2021 постачання природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "КАСТУМ" (ідентифікаційний код 41087491) та Комунальним некомерційним підприємством Підгаєцька центральна міська лікарня Підгаєцької міської ради (ідентифікаційний код 02000441).

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КАСТУМ" (юридична адреса: 79019, м. Львів, Львівська область, проспект Чорновола, 63, ідентифікаційний код 41087491) на користь місцевого бюджету в особі Підгаєцької міської ради (48000, м. Підгайці, Тернопільський район, Тернопільська область, вул. Шевченка, 39, ідентифікаційний код 04058462, р/р UA 0048992, отримувач УДКСУ в Підгаєцькому районі, МФО 820172) грошові кошти в сумі 45224 (сорок п`ять тисяч двісті двадцять чотири) грн 84 коп.

Видати наказ.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КАСТУМ" (юридична адреса: 79019, м. Львів, Львівська область, проспект Чорновола, 63, ідентифікаційний код 41087491) 12112 (дванадцять тисяч сто дванадцять) грн витрат по сплаті судового збору на користь Тернопільської обласної прокуратури (вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, р/р UA 0004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, , КЕКВ - 2800).

Видати наказ.

Апеляційна скарга на рішення суду подається в порядку та строки встановлені ст. ст. 256,257 ГПК України.

Повне рішення складено 28 травня 2024 року.

Суддя І.П. Шумський