ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" травня 2024 р. Справа№ 910/10451/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Алданової С.О.

Корсака В.А.

при секретарі судового засідання: Звершховській І.А.,

за участю представників сторін:

від позивача:

від відповідача:

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-дослідна компанія "Сан-Стандарт" та Приватного підприємства "Константа Київ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2024 (повний текст складено 06.03.2024)

у справі № 910/10451/23 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-дослідна компанія "Сан-Стандарт",

2) Приватного підприємства "Константа Київ"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення,

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави вимог, що розглядаються.

У червні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-дослідна компанія «Сан-Стандарт» (далі - ТОВ «НДК «Сан-Стандарт», Товариство) та Приватне підприємство «Константа Київ» (далі - ПП «Константа Київ», Підприємство) звернулись до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, в якій просять визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №60/34-р/к від 20.04.2023 у справі №173/60/20-рп/к.20.

Позивачі вважають, що АМК під час постановлення оскаржуваного рішення порушив та неправильно застосував норми матеріального права, зокрема ч. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 6, п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позивачі стверджують, що під час участі в Аукціоні ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» були одним суб`єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому такий юридичний факт пов`язаності відносинами контролю, що існував між ним на момент проведення Аукціону, унеможливлює погодження конкурентної поведінки та, відповідно, наявність антиконкурентних узгоджених дій між ними згідно зі ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в т.ч. п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Аукціону, оскільки ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» під час участі в Аукціоні діяли як один суб`єкт господарювання, який не міг погоджувати конкурентну поведінку сам з собою.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.02.2024 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд погодився з викладеними у рішенні відповідача висновками про те, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Дії ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» і ПП «Константа Київ» призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, вони вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Суд також зазначив, що позовна заява ж ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» і ПП «Константа Київ» містить виключно думку позивачів щодо прийнятого Відділенням рішення, зводиться до незгоди з оспорюваним рішенням, не містить жодного документального підтвердження доводів ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» і ПП «Константа Київ» та не спростовує встановлених Відділенням під час розгляду справи обставин та зібраних останнім доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 06.02.2024, ТОВ «НДК «Сан-стандарт» та ПП «Константа Київ» звернулися до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просять оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов Товариства та Підприємства задовольнити повністю.

Скаржники вважають, що викладені в оскаржуваному рішенні висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи; оскаржуване рішення ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права.

На думку апелянтів, висновки суду першої інстанції щодо правильності кваліфікації Комітетом дій позивачів, які на момент проведення аукціону перебувалі в офіційному шлюбі та були чоловіком та дружиною, як антиконкурентних узгоджених дій не відповідають встановленим обставинам справи. Скаржники зазначають, що за таких обставин вони на момент проведення аукціону були пов`язані відносинами контролю та були єдиним (одним) суб`єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а отже об`єктивно не могли вчинити і не вчиняли дії, кваліфіковані АМК як антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (аукціонів) відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Зазначене, на думку скаржників, саме по собі унеможливлює вчинення ними (позивачами) зазначених антиконкурентних узгоджених дій.

Апелянти вважають, що суд застосував до спірних правовідносин закон, який не підлягає застосуванню, а саме Закон України «Про публічні закупівлі», оскільки позивачі не є замовниками у розумінні зазначеного Закону.

Позиції учасників справи.

АМК надав відзив на апеляційну скаргу, у якому проти доводів та вимог апеляційної скарги заперечив, навів власні доводи на їх спростування, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін як законне та обґрунтоване.

Комітет зазначив, що згідно зі статутами позивачів та відомостями ЄДР Товариство та Підприємство останні є окремими (самостійними) юридичними особами, що створені та зареєстровані в установленому законодавством порядку та набули відповідних цивільних прав та обов`язків (правоздатність та дієздатність юридичної особи). Згідно з даними ЄДР основним видом діяльності ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» є технічні випробування та дослідження (код КВЕД 71.20); основним видом діяльності ПП «Константа Київ є надання інших допоміжних комерційних послуг, н.в.і.у. (код КВЕД 82.99). Таким чином, позивачі є окремими учасниками на товарних ринках (ринках послуг, робіт).

Комітет відзначає, що за умови реєстрації юридичним особами в якості окремих учасників в аукціоні, останні позиціонують свою участь в такому відборі як конкуренти. Дії ж двох окремих учасників в частині координації своєї поведінки як єдиного суб`єкта господарювання з різних заявок на участь прямо суперечить меті проведення конкурсного відбору за будь-якої формою конкурентних процедур, в т.ч. аукціону в антимонопольній справі, що розглядається.

АМК вважає, що факт пов`язаності суб`єктів господарювання відносинами контролю, які брали участь у конкурентному відборі будь-якої форми, підтверджує можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Зазначене виключає змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів конкурсного відбору незалежно від форми останнього.

Таким чином, на думку Комітету, є помилковим твердженням позивачів про те, що наявність визнаного факту здійснення ними підприємницької діяльності в якості єдиного (одного) суб`єкта господарювання, що не заборонено законодавством, є обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, зокрема спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Позивачі надали відповідь на відзив, у якій проти доводів АМК у відзиві на апеляційну скаргу заперечують та наводять власні на їх спростування, частина з яких повторює доводи апеляційної скарги.

Апелянти стверджують, що їх реєстрація в ЄДР та існування як окремих юридичних осіб жодним чином не свідчить про те, що вони не повинні розглядатись як єдиний (один) суб`єкт господарювання (група суб`єктів господарювання) в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції». За текстом відповіді на відзив позивачі послідовно стверджують, що незважаючи на те, що вони є двома різними юридичними особами, вони, тим не менш, є одним «суб`єктом господарювання (групою)» в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позивачі також наводять доводи щодо застосування місцевим судом Закону України «Про публічні закупівлі» зокрема в частині визначення «учасника процедур закупівель», мети та принципів здійснення закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», хоча не мав цього робити через відсутність правових підстав для його застосування у даній справі, чим вийшов за межі позовних вимог.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.03.2024 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Алданова С.О., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.03.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/10451/23 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою ТОВ «НДК «Сан-стандарт» та ПП «Константа Київ» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2024 до надходження матеріалів справи №910/10451/23

08.04.2024 матеріали справи №910/10451/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства та Підприємства на рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2024 у справі №910/10451/23. Розгляд справи призначено на 15.05.2024. Запропоновано учасникам справи надати відзив на апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня вручення копії даної ухвали. Роз`яснено апелянту право подати до суду відповідь на відзив протягом десяти днів з дня вручення йому відзиву на апеляційну скаргу.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

АМК, розглянувши матеріали справи №173/60/20-рп/к.22 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу про порушення ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та подання з попередніми висновками П`ятого відділу досліджень і розслідувань від 17.03.2023 № 60-03/44п, встановив таке.

Процесуальні дії.

(1) Розпорядженням адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) від 20.01.2022 №60/20-рп/к розпочато розгляд справи №173/60/20-рп/к.22 за ознаками вчинення ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст.50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (далі - Справа).

(2) Головою Відділення на адресу ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» надіслано вимогу про надання інформації від 01.12.2021 №60-02/8801; ПП «Константа Київ» - вимогу про надання інформації від 01.12.2021 №60-02/8802.

(3) Листами від 20.03.2023 №60-02/1368 та від 20.03.2023 №60-02/1369 відповідно ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» було направлено подання про попередні висновки від 17.03.2023 № 60-03/44п у справі № 173/60/20-рп/к.22 (далі - Подання).

(4) Заперечення від ПП «Константа Київ» не надходили.

(5) Листом від 18.04.2023 №167 (вх. №60-01/1307 від 18.04.2023) ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» надало свої зауваження та заперечення до Подання.

2. Відповідачі.

(6) Відповідачами у Справі (далі разом - Відповідачі) є суб`єкти господарювання, перелічені в другому розділі цього рішення (далі разом - Відповідачі), а саме:

а) ТОВ «НДК «Сан-Стандарт», ідентифікаційний код юридичної особи 37226722. Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), основним видом діяльності ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» є технічні випробування та дослідження (код КВЕД 71.20).

б) ПП «Константа Київ», ідентифікаційний код юридичної особи 34427001. Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, основним видом діяльності ПП «Константа Київ є надання інших допоміжних комерційних послуг, н.в.і.у (код КВЕД 82.99).

(7) Отже, у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» є суб`єктами господарювання.

3. Обставини справи.

3.1. Інформація про Аукціон.

(8) У 2019 році ДП «Сетам», за заявкою ПАТ «Укргазбанк», провело електронний аукціон за предметом: «Добровільний продаж. 26/100 частин нежилого приміщення (в літ. А) заг. площею 612,5 кв. м, за адресою: м. Київ, вул. М. Закревського, буд. 47, реєстраційний номер лота 336676.

(9) Стартова ціна складала 5 350 216,86 грн з ПДВ.

(10) Аукціон був опублікований 13.03.2019.

(11) Відповідно до інформації, наданої ДП «Сетам» листом б/н б/д (вх. №60-01/4987 від 13.10.2021, далі - Лист № 60-01/4987) для участі в Аукціоні свої заявки надали: - ОСОБА_1. Заявка подана 13.03.2019 о 16:12; - ОСОБА_2. Заявка подана 14.03.2019 о 16:39; - ПП «Константа Київ» / ПП «Константа Київ». Заявка подана 25.03.2019 о 15:58; - ОСОБА_4 / ТОВ «НДК «Сан-Стандарт». Заявка подана 25.03.2019 о 16:47.

(12) Отже, ПП «Константа Київ» та ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» подавали свої заявки до системи «СЕТАМ» в один день 25.03.2019 (з різницею 49 хвилин).

(13) Згідно з Листом № 60-01/4987 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не завершили реєстрацію на торгах та не були допущені, оскільки гарантійний внесок не був сплачений.

(14) Процедура електронного аукціону розпочалася 12.04.2019 о 09 год 00 хв та завершилася 12.04.2019 о 18 год 00 хв.

(15) За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі в Аукціоні:

ПП «Константа Київ»:

Пропозиція: стартова 5 350 216,86 грн; кінцева 5 360 216,00 грн; відсоток зростання ціни 0,19%;

ТОВ «НДК «Сан-Стандарт»:

Пропозиція: стартова 5 350 216,86 грн; кінцева 5 350 216,86 грн; відсоток зростання ціни 0,00%.

(16) Переможцем торгів за результатами електронного аукціону було визначено ПП «Константа Київ» (протокол проведення електронних торгів №398575), з яким Замовник уклав договір б/н від 24.05.2019 на суму 5 360 216,00 грн з ПДВ.

4. Встановлення антиконкурентних узгоджених дій.

(17) Аналіз матеріалів Справи свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» під час участі в Аукціоні.

4.1. Пов`язаність відносинами контролю.

(18) Відповідно до витягу з ЄДР від 01.12.2021 №39 (ПП «Константа Київ») станом на дату проведення Аукціону засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) є ОСОБА_3 - частка у статутному капіталі 100% (крім того, перебував на посаді директора); Статутний фонд ПП «Константа Київ» складає 50,00 грн.

(19) Відповідно до витягу з ЄДР від 01.12.2021 №77 (ТОВ «НДК «Сан-Стандарт») станом на дату проведення Аукціону засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» була ОСОБА_4 - частка у статутному капіталі 100%. Статутний фонд ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» становить 10 000,00 грн.

(20) Відповідно до витягу з Реєстру територіальної громади м. Києва № 75501156 від 10.12.2021, який був наданий Відділом з питань реєстрації місця проживання/перебування фізичних осіб Оболонської районної у місті Києві державної адміністрації листом від 10.12.2021 №104/22-1508 (вх. №60-01/6126 від 23.12.2021), ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проживають за однією адресою.

(21) Таким чином, Відділенням встановлено, що засновники (учасники) та кінцеві бенефіціарні власники (контролери) ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» мають однакову адресу місця реєстрації та проживання, що свідчить про пов`язаність вказаних осіб.

(22) Центральний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) листом від 19.01.2022 № 1176/4.1-57 (вх. № 60-01/288 від 31.01.2022) повідомив, що за відомостями Державного реєстру актів цивільного стану виявлено актовий запис №1635 про шлюб, складений 29.10.2003 Оболонським ВДРАЦС у місті Києві ЦМУМЮ (м. Київ) відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4

(23) Отже, на час викладених обставин та проведення аукціону ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у розумінні ст. 21 Сімейного кодексу України були подружжям.

(24) Таким чином, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є пов`язаними особами відповідно до абз. 5 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

(26) Отже, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проживають за однією адресою, мають спільних дітей та пов`язані спільним побутом.

(27) Наведені обставини свідчать про пов`язаність засновників Відповідачів, що у свою чергу свідчить про єдність інтересів Відповідачів.

(28) Отже, ПП «Константа Київ» та ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» пов`язані відносинами контролю в розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

(29) Вище вказане свідчить про єдність інтересів Відповідачів, а тому - про відсутність конкуренції між ними.

4.2. Спільне використання ІР-адреси.

(30) Відповідно до інформації, яка була надана в Листі №60-01/4987, ПП «Константа Київ» та ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» здійснили реєстрацію у системі електронних торгів в один день 25.03.2019 з використанням спільної ІР-адреси в близький проміжок часу (з різницею 51 хвилина).

(33) Отже, наведені вище обставини свідчать про використання одного обладнання та що під час підготовки до участі в Аукціоні між ПП «Константа Київ» та ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» міг відбуватися обмін інформацією, а це у свою чергу є свідченням того, що Відповідачі діяли узгоджено.

4.3. Спільні працівники, в т.ч. на керівних посадах.

(34) За результатом аналізу інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного Фонду України в м. Києві листом від 15.12.2021 № 2600-0705-5/202102 (вх. 60-01/1956кі від 21.12.2021), ПП «Константа Київ» листом від 23.12.2021 № 718 (вх. № 60-01/1976кі від 28.12.2021) (далі - Лист № 60-01/1976кі), ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» листом від 28.12.2021 № 724 (вх. № 60-01/1997кі від 29.12.2021) (далі - Лист № 60-01/1997кі) встановлено, що у 2019 році, зокрема у період проведення Аукціону, одні й ті ж самі співробітники одночасно перебували в трудових відносинах з ПП «Константа Київ» та ТОВ «НДК Сан-Стандарт».

(38) Єдність інтересів Відповідачів обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами з цими Учасниками.

(39) Отже, розподіл цього результату задовольняє зазначених Відповідачів, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

(40) Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку.

(41) У свою чергу одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіку чи черговості виконуваної роботи.

(42) Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

(43) Наявність трудових відносин зумовлює виникнення певних прав та обов`язків спільних працівників, крім того, такі відносини свідчать про те, що ОСОБА_4 , ОСОБА_5 були обізнані стосовно господарської діяльності та фінансової спроможності ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» і ПП «Константа Київ».

(44) Наведені обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку ПП «Константа Київ» та ТОВ «НДК Сан-Стандарт» під час підготовки та участі в Аукціоні.

4.4. Надання фінансової допомоги.

(55) Регулярне надання ПП «Константа Київ» та ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» поворотної фінансової допомоги один одному та отримання ПП «Константа Київ» поворотної фінансової допомоги від засновника ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» свідчить про єдність економічних інтересів Відповідачів та відсутність конкуренції між ними.

5. Кваліфікація порушення учасниками конкурентного законодавства.

(59) Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктам господарювання.

(60) Вказані факти у своїй сукупності, а саме: пов`язаність відносинами контролю; спільне використання однієї ІР-адреси; наявність спільних працівників, в т.ч. на керівних посадах; надання фінансової допомоги; пов`язаність господарськими відносинами щодо предмету Аукціону не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки у підготовці до участі та участі в Аукціоні, зокрема, про обмін між ними інформацією.

(61) Така координація економічної поведінки Відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Аукціону.

(62) Держава в особі АТ «Укргазбанк» та суспільство загалом зацікавлені у тому, щоб одержати максимальний прибуток, використовуючи пряму конкуренцію декількох покупців, присутніх на продажу, що повністю відповідає вимогам Аукціону.

(67) З огляду на вище зазначене, ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» і ПП «Константа Київ» під час підготовки документації для участі в Аукціоні, який проводило ДП «Сетам» за заявкою ПАТ «Укргазбанк», діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою.

(68) Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» і ПП «Константа Київ» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведеного аукціону, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а отже вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

6. Заперечення Відповідачів та їх спростування.

(69) Листом від 20.03.2023 №60-02/1368 ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» було направлено копію подання про попередні висновки від 17.03.2023 №60-03/44п.

(70) Листом від 20.03.2023 №60-02/1369 ПП «Константа Київ» було направлено копію подання про попередні висновки від 17.03.2023 №60-03/44п.

(71) Заперечення від ПП «Константа Київ» до Відділення не находили.

(72) Листом від 18.04.2023 № 167 (вх. №60-1/1307 від 18.04.2023) ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» надало свої заперечення та зауваження до Подання.

(73) ТОВ «Сан-Стандарт» у своїх запереченнях стверджує, що виявлені порушення, які стосуються антиконкурентних узгоджених дій, не можуть бути вчинені суб`єктами господарювання, які пов`язані відносинами контролю, зокрема через те, що такі суб`єкти вважаються єдиним суб`єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

(74) В Поданні та розділі IV цього рішення встановлена наявність між Відповідачами відносин контролю у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», які свідчать про єдність здійснення господарської діяльності останніми.

(78) Згідно зі статутами ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» та даних з ЄДР останні є окремими (самостійними) юридичними особами, що створені та зареєстровані в установленому законодавством порядку і набули відповідних цивільних прав та обов`язків (правоздатність та дієздатність юридичної особи).

(79) За даними з ЄДР основними видами діяльності ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» є технічні випробування та дослідження (код КВЕД 71.20), ПП «Константа Київ» є надання інших допоміжних комерційних послуг, н.в.і.у. (код КВЕД 82.99).

(80) Окрім зазначеного вище, відповідно до порядку проведення аукціону ПРОВЕДЕННЯ ЕЛЕКТРОННИХ ТОРГІВ (ПОВТОРНОГО АУКЦІОНУ), який є додатком №1 до додаткової угоди №33 від 12.03.2019 до договору від 23.03.2018 №288/218/812 про надання послуг з організації продажу з аукціону нерухомого майна та майнових прав на нерухоме майно, укладеного між ДП «Сетам» та ПАТ «АБ «Укргазбанк», учасником Аукціону є Користувач - фізична особа, яка має належний обсяг дієздатності, чи юридична особа, зареєстрована на ВЕБ-сайті, яка, зокрема, подала заявку на участь в електронних торгах та сплатила гарантійний внесок.

(81) Таким чином, вказаний порядок не оперує визначенням «суб`єкт господарювання» та визначає юридичну особу у розумінні цивільного законодавства.

(82) Водночас Комітет звертає увагу на неврахуванні ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» тієї обставини, що, реалізуючи права у сфері господарської діяльності, суб`єкти господарювання мають зважати на прямі законодавчі заборони у відповідних сферах господарських правовідносин, зокрема й ті, що встановлені п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

(83) Отже, ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» залишило поза увагою те, що в Аукціоні ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ», будучи окремими суб`єктами господарювання, виступали як дві окремо визначені юридичні особи (які є Відповідачами у цій справі), діяльність яких фактично координується одними особами, а тому відсутні підстави стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між такими особами під час участі в Аукціоні з урахуванням встановлених Відділенням обставин, що прямо суперечить меті Аукціону (зокрема, реалізації майна за найбільш високою ціною), оскільки переможцем Аукціону є учасник, від якого надійшла найвища цінова пропозиція на придбання Майна.

(84) Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь в Аукціоні, підтверджує наявність можливості у ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність між Відповідачами та їх самостійну діяльність під час участі в Аукціоні, що, у свою чергу, свідчить про відсутність конкуренції між ними та узгодження своїх дій, що призвело до спотворення результатів Аукціону.

(85) Крім того, посилання ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» на позицію АМК, викладену у рішеннях №236-р від 29.04.2021 та від 22.07.2021 №438-р, не можуть бути враховані, оскільки вказані рішення стосуються вчинення суб`єктами господарювання, які є відповідачами у визначених справах, схожих дій (бездіяльності) на ринку товару (рішення 236-р) та концентрації у вигляді набуття контролю одним суб`єктом господарювання над значною частиною активів іншого (рішення 438-р), відповідно.

(86) Отже, твердження ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» про те, що Відповідачі у справі виступають як єдиний суб`єкт господарювання, що не заборонено законодавством, у зв`язку з чим наведене є обставиною, яка виключає наявність між ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» антиконкурентних узгоджених дій, зокрема спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів - є помилковим.

5. Остаточні висновки адміністративної колегії Відділення.

(87) Доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку Відповідачів, та зауваженнями і запереченнями Відповідачів не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення про те, що дії Відповідачів, які полягали у:

- пов`язаності відносинами контролю;

- спільному використанні однієї ІР-адреси;

- наявності спільних працівників, в т.ч. на керівних посадах;

- наданні фінансової допомоги;

- пов`язаності господарськими відносинами щодо предмету Аукціону

є антиконкурентною узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Аукціону.

(88) Така поведінка Відповідачів становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонених відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

6. Визначення розміру штрафів.

(91) При визначенні розміру штрафу адміністративною колегією Відділення враховується, що узгоджені дії ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ», спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату, належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки змова учасників призводить до порушення права замовника на реалізацію товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції, що, у свою чергу, має результатом недоотримання державою коштів.

(92) Водночас при визначенні розміру штрафу адміністративною колегією Відділення було враховано такі обставини:

- дане порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» виявлено Відділенням вперше.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 7, 12, 121 і 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст. 48 і 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п. 3 і 11 Положення про територіальне відділення АМК, затвердженого розпорядженням АМК від 23.02.2001 №32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за №291/5482, та п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р із змінами та доповненнями), адміністративна колегія Північного міжобласного територіального відділення АМК постановила:

1. Визнати дії ПП «Константа Київ» та ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» під час участі в електронному аукціоні за предметом: «Добровільний продаж. 26/100 частин нежилого приміщення (в літ. А) заг. площею 612,5 кв. м, за адресою: м. Київ, вул. М. Закревського, буд. 47», реєстраційний номер лота 336676, який проводився ДП «Сетам» за заявкою ПАТ АБ «Укргазбанк» в 2019 році, порушенням, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів.

2. За вчинення порушення, яке викладене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» штраф у розмірі 68 000,00 грн.

3. За вчинення порушення, яке викладене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на приватне підприємство «Константа Київ» штраф у розмірі 68 000,00 грн.

ПП «Константа Київ» та ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» з таким рішенням АМК не погодились та звернулись з позовною заявою, що розглядається.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Дії позивачів кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон №2210-ІІІ).

За визначенням Закону №2210-ІІІ:

- економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- контроль - можливість однієї чи декількох юридичних та/або фізичних осіб чинити вирішальний вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами. Можливість однієї чи більше (декількох) пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб чинити вирішальний вплив - спосіб відносин між суб`єктами господарювання, що характеризується відсутністю в особи, стосовно якої здійснюється вплив, здатності завжди незалежно (самостійно) визначати свою господарську поведінку на ринку (абз. 5 ст. 1);

- суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання (абз. 15 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50).

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про антимонопольний комітет» основним завданням Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на АМК, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення АМК, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень АМК визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч. 1 і 2 Закону України «Про антимонопольний комітет»).

Водночас згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України «Про антимонопольний комітет» до повноважень саме АМК та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону №2210-ІІІ встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. 1, 5, 9 Закону №2210-ІІІ змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Закон №2210-ІІІ не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Колегія суддів у вирішенні спору у цій справі враховує послідовні правові висновки Верховного Суду, що: кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині; алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Суд встановив, що, кваліфікуючи дії Товариства та Підприємства, АМК врахував, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктам господарювання.

Вказані факти у своїй сукупності, а саме: пов`язаність відносинами контролю; спільне використання однієї ІР-адреси; наявність спільних працівників, в т.ч. на керівних посадах; надання фінансової допомоги; пов`язаність господарськими відносинами щодо предмету Аукціону, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами (у справі АМК) своєї поведінки при підготовці до участі та участі в Аукціоні, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Комітет дійшов висновку, що така координація економічної поведінки Відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Аукціону.

Держава, в особі АТ «Укргазбанк», та суспільство загалом зацікавлені у тому, щоб одержати максимальний прибуток, використовуючи пряму конкуренцію декількох покупців, присутніх на продажу, що повністю відповідає вимогам Аукціону.

Частиною 2 ст. 4 Закону України №2210-ІІІ передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Частиною 1 ст. 5 Закону України №2210-ІІІ передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України «Про медіа».

Частиною 2 цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України №2210-ІІІ антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а п. 4 ч. 2 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» і ПП «Константа Київ» під час підготовки документації для участі в Аукціоні, який проводився ДП «Сетам» за заявкою ПАТ АБ «Укргазбанк», діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» і ПП «Константа Київ» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведеного аукціону, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України №2210.

Апеляційний суд враховує, що аукціон з продажу лота №336676 є повторним аукціоном з продажу майна. Лот №336676 є уціненим лотом №330879, у якому стартова ціна складала 16 293 600,00 грн, крок аукціону - 81 468 грн, про що свідчать відкриті відомості сайту ДП «Прозорро» щодо відповідного лота (№330879).

Колегія суддів відзначає, що протокол №398575 проведення електронних торгів від 12.04.2019 лот №336676 свідчить про те, що особливу ставку зробило лише ПП «Константа Київ». Відомості про особливу ставку ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» у протоколі відсутні.

Тобто подавши заяву на участь в аукціоні (лот №336676), ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» надало кінцеву пропозицію, що відповідала стартовій і відсоток зростання ціни у цього учасника аукціону склав 0,00%.

ПП «Константа Київ» (другий учасник аукціону) фактично було єдиним учасником, який брав участь в Аукціоні та пропозиція якого була більшою за стартову ціну з відсотком зростання ціни 0,19% (стартова ціна 5 350 216,86 грн, кінцева ціна 5 360 216,00 грн).

В цьому випадку конкуренція між Товариством та Підприємством була відсутня, особлива ставка Підприємства була очевидно найвищою, були відсутні конкуренція та змагальність між ними, результати торгів були спотворені.

ПП «Константа Київ» та ТОВ «Сан-Стандарт» у справі, що розглядається, а ТОВ «Сан-Стандарт» також і у антимонопольній справі (у запереченнях) стверджують, що виявлені порушення, які стосуються антиконкурентних узгоджених, дій не можуть бути вчинені суб`єктами господарювання, які пов`язані відносинами контролю, зокрема через те, що такі суб`єкти вважаються єдиним суб`єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України №2210-ІІІ.

В Поданні та розділі IV цього рішення Комітет встановив наявність між Відповідачами відносин контролю у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», які свідчать про єдність здійснення господарської діяльності останніми.

Також АМК надав оцінку запереченням Товариства та дійшов висновку, що твердження ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» про те, що Відповідачі у справі виступають як єдиний суб`єкт господарювання, що не заборонено законодавством, у зв`язку з чим, наведене є обставиною, яка виключає наявність між ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» антиконкурентних узгоджених дій, зокрема спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів - є помилковим.

Стаття 80 ЦК України визначає, що юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 4 ст. 91 та ч. 1 ст. 92 ЦК України цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. Юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Згідно з ч. 1 ст. 96 ЦК України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями.

Згідно зі статутами ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» та даних з ЄДР останні є окремими (самостійними) юридичними особами, що створені та зареєстровані в установленому законодавством порядку і набули відповідних цивільних прав та обов`язків (правоздатність та дієздатність юридичної особи).

За даними з ЄДР основними видами діяльності ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» є технічні випробування та дослідження (код КВЕД 71.20), ПП «Константа Київ» є надання інших допоміжних комерційних послуг, н.в.і.у. (код КВЕД 82.99).

Матеріали справи свідчать, а позивачі (Товариство та Підприємство) не заперечують, що на час зазначених обставин та проведення аукціону, Сіленко О.М. та Пінчук І.В. у розумінні ст. 21 Сімейного кодексу України були подружжям, проживають за однією адресою, пов`язані спільним побутом.

Таким чином, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є пов`язаними особами відповідно до абз. 5 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведені обставини свідчать про пов`язаність засновників Товариства та Підприємства, що в свою чергу свідчить про єдність інтересів Відповідачів у антимонопольній справі.

В Аукціоні ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ», офіційно будучи окремими суб`єктами господарювання, виступали як дві окремо визначені юридичні особи і створювали враження незалежності одна від одної. Але їх діяльність фактично координується одними фізичними особами (подружжям). А тому відсутні підстави стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між такими юридичними особами під час участі в Аукціоні, що прямо суперечить меті Аукціону (реалізації майна за найбільш високою ціною).

Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь в Аукціоні, підтверджує наявність можливості у ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність між Відповідачами та їх самостійну діяльність під час участі в Аукціоні, що, у свою чергу, свідчить про відсутність конкуренції між ними та узгодження своїх дій, що призвело до спотворення результатів Аукціону.

Колегія суддів відзначає, що, як досліджено вище, цінова пропозиція Товариства відповідала стартовій і відсоток зростання ціни у цього учасника Аукціону склав 0,00%. Єдиною ціновою пропозицією, яка була вищою за стартову, була пропозиція Підприємства (відсоток зростання ціни - 0,19%). Згідно з протоколом Аукціону будь-яких інших пропозицій не надходило.

За наведених обставин колегія суддів оцінює критично доводи скаржників про те, що вони виступають як єдиний суб`єкт господарювання, що не заборонено законодавством, у зв`язку з чим виключається наявність між ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» антиконкурентних узгоджених дій, зокрема спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

На переконання колегія суддів, у цьому випадку поведінка ТОВ «НДК «Сан-Стандарт» та ПП «Константа Київ» під час участі в Аукціоні (участь в Аукціоні брали обидві юридичні особи, які кожна окремо подали заяви на участь у ньому та сплатили гарантійний внесок) та доводи Товариства та Підприємства щодо участі в Аукціоні як єдиний суб`єкт господарювання є суперечливими, оскільки у особи, яка виступає як єдиний суб`єкт господарювання, відсутні підстави для подачі двох окремих заявок на участь в Аукціоні. Для уникнення порушень антиконкурентного законодавства такий єдиний суб`єкт мав би брати участь в Аукціоні шляхом подачі заяви від імені однієї із своїх складових - Товариства чи Підприємства, а не шляхом реєстрації для участі обох складових для створення враження про конкуренцію та змагальність.

За встановлених у Справі обставин, навіть якщо визнати позивачів єдиним суб`єктом господарювання, це не усунуло головного негативного наслідку - спотворення результатів Аукціону.

Враховуючи викладене та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між позивачами під час участі в Аукціоні.

Водночас апеляційний суд погоджується з доводами скаржників про те, що приписи Закону України «Про публічні закупівлі» не застосовується до спірних правовідносин, оскільки відомості щодо лота №336676 на сайті ДП «Прозорро» свідчать про те, що у цьому випадку здійснювався добровільний продаж майна, а відомості про те, що таке майно реалізується в порядку Закону України «Про публічні закупівлі», відсутні. Крім того, метою аукціону з продажу є отримання продавцем найбільш високої ціни за товар, в той час як Закон України «Про публічні закупівлі» спрямований на те, щоб замовник (покупець) отримав товари, роботи, послуги за найменшою ціною з дотриманням вимог замовника щодо якості, строків поставки чи надання тощо.

Зазначене не впливає на правильність остаточного висновку суду першої інстанції про те, що доводи позивачів не спростовують висновків АМК в оскаржуваному рішенні, та про відсутність підстав для скасування цього рішення. Разом з тим, на думку апеляційного суду, посилання на Закон України «Про публічні закупівлі» мають бути виключені з мотивувальної частини рішення для уникнення суперечностей у правовій кваліфікації обставин справи.

Щодо посилань апелянтів у скарзі на практику Верховного Суду, сформовану у постанові від 29.08.2029 у справі №910/12465/18, колегія суддів зазначає, що у зазначеній справі позивач оскаржував рішення АМК в частині, зокрема, визнання дій Підприємства порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону №2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції. Позов було мотивовано тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які в Рішенні визнано встановленими, неправильно застосував норми Закону №2210-ІІІ, зокрема ч. 3 ст. 6.

Водночас у справі, що розглядається, дії позивачів під час участі в електронному аукціоні були визнати порушенням, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів.

Правовідносини і фактичні обставини у цих справах не є подібними, а тому висновки Верховного Суду у постанові від 29.08.2029 у справі №910/12465/18 не є релевантними у справі, що розглядається.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні. Разом з тим мотивувальна частина рішення підлягає зміні з урахуванням підстав, наведених вище.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-дослідна компанія "Сан-стандарт" та Приватного підприємства "Константа Київ" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2024 у справі № 910/10451/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2024 у справі №910/10451/23 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В решті рішення залишити без змін.

3. Судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги, покласти на скаржників.

4. Справу №910/10451/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст. 287 - 289 ГПК України, за наявності підстав, визначених ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено 28.05.2024.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді С.О. Алданова

В.А. Корсак