СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2024 року м. Харків Справа № 913/456/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий, суддя-доповідач Попков Д.О.
судді Стойка О.В., Істоміна О.А.
секретар судового засідання Лутаєва К.В.
за участю представників: прокурор Хряк О.О. на підставі посвідчення №072864 від 01.03.2023;
від позивачане з`явився;
від відповідача 1 від відповідача 2 не з`явився; Симбірцев Є.В. на підставі довіреності у порядку передоручення від 19.12.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ, м. Київ
на рішення господарського суду Луганської області
ухвалене 13.03.2024 (повний текст підписано 18.03.2024)
у справі №913/456/23 (суддя Зюбанова Н.М.)
за позовом виконувача обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних відносинах: Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків, Новоайдарської селищної військової адміністрації Щастинського району Луганської області, смт. Новоайдар Щастинського району Луганської області
до 1)Комунального некомерційного підприємства Новоайдарська багатопрофільна лікарня Новоайдарської селищної ради, смт. Новоайдар Щастинського району Луганської області 2)Товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ, м. Київ
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 134885 грн 56 коп.

В С Т А Н О В И В:

І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Виконувач обов`язків керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних відносинах: Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків (далі Позивач) звернувся до Комунального некомерційного підприємства Новоайдарська багатопрофільна лікарня Новоайдарської селищної ради, смт. Новоайдар Щастинського району Луганської області (далі Відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ, м. Київ (далі Відповідач 2) з вимогами про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 26.02.2021, № 3 від 26.02.2021, № 5 від 01.06.2021, № 6 від 18.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 15 від 09.02.2021 та стягнення з співвідповідача на користь Новоайдарської селищної військової адміністрації Щастинського району Луганської області безпідставно збережених бюджетних коштів в сумі 134885грн. 56 коп. (з урахуванням заяви прокурора від 26.01.2024 про збільшення розміру позовних вимог).

2. Ухвалою Господарського суду Луганської області від 26.12.2023 було відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

3. Рішенням Господарського суду Луганської області від 13.03.2024 (повний текст підписано 18.03.2024) у справі №913/456/23 позов задоволено повністю:

- визнано недійсними додаткові угоди № 2 від 26.02.2021, № 3 від 26.02.2021, № 5 від 01.06.2021, № 6 від 18.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 15 від 09.02.2021, які укладені між Комунальним некомерційним підприємством Новоайдарська багатопрофільна лікарня Новоайдарської селищної ради, ідент. код 01983588 та Товариством з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ, ідент. код 39568531;

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ, м. Київ, вул. Авіаконструктора Антонова, будинок 5, ЛІТЕРА А, офіс 320, ідент. код 39568531 на користь Новоайдарської селищної військової адміністрації Щастинського району Луганської області, смт. Новоайдар Щастинського району Луганської області, вул. Дружби, будинок 1, ідент. код 44840780 безпідставно збережені бюджетні кошти в сумі 134885 грн 56 коп.;

- стягнуто з Комунального некомерційного підприємства Новоайдарська багатопрофільна лікарня Новоайдарської селищної ради, смт. Новоайдар Щастинського району Луганської області, вул. Незалежності 20 «з», ідент. код 01983588 на користь Луганської обласної прокуратури, м. Сєвєродонецьк Луганської області, вул.. Б.Ліщини, б. 27, ідент. код 02909921 судовий збір у сумі 6882 грн. 00 коп.;

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ, м. Київ, вул. Авіаконструктора Антонова, будинок 5, ЛІТЕРА А, офіс 320, ідент. код 39568531 на користь Луганської обласної прокуратури, м. Сєвєродонецьк Луганської області, вул.. Б.Ліщини, б. 27, ідент. код 02909921 судовий збір у сумі 6882 грн. 00 коп.;

4. Означене рішення суду обґрунтоване висновком про те, що додаткові угоди № 2 від 26.02.2021, № 3 від 26.02.2021, № 5 від 01.06.2021, № 6 від 18.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 15 від 09.02.2021 укладені з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII та відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 Цивільного кодексу України підлягають визнанню недійсними.

Щодо сплати вартості спожитої електроенергії, здійсненої на рахунок ТОВ "ЕНЕРГУМ", то ці факти підтверджені наступними трансакціями (з посиланням на договір № 15 від 09.02.2021) на загальну суму 834062,32 грн: від 31.03.2021 на суму 219302,56 грн, 21.04.2021 на суму 105530,32 грн, 21.05.2021 на суму 137838,96 грн, 06.07.2021 на суму 91927,92 грн, 05.08.2021 на суму 79339,44 грн, 17.09.2021 на суму 24755,21 грн, 23.10.2021 на суму 63152,40 грн,18.11.2021 на суму 112215,51 грн.

Загальна переплата бюджетних коштів за рахунок бюджетних зобов`язань лікарні складає 134885,56 грн (6450 грн переплати внаслідок укладання додаткової угоди № 2 від 26.02.2021 + 63870,12 грн переплати за додатковою угодою № 3 від 26.02.2021 + 14091,92 грн переплати за додатковою угодою № 5 від 01.06.2021 + 50473,52 грн переплати за додатковою угодою № 6 від 18.08.2021). Тобто для потреб лікарні за рахунок бюджетних коштів та бюджетних зобов`язань лікарні поставлено 206857,03 кВт*год електричної енергії (25000 + 32743 +26921 + 35163 + 23451 + 19304 + 5476,82 + 13971,77 + 24826,44), за яку мало бути сплачено 699176,76 грн (206857,03 * 3,38), натомість сплачено 834062,32 грн., тобто сумою переплати бюджетних коштів є різниця між сплаченими коштами та сумою, яка підлягала оплаті за рахунок бюджетних коштів та бюджетних зобов`язань лікарні, а саме 834062,32 грн - 699176,76 грн = 134885,56 грн.

Докладний розрахунок цієї суми наведений Прокурором у заяві про збільшення позовних вимог, за висновком місцевого суду, відповідає матеріалам справи та обставинам спору.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

5. Товариство з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ, м. Київ, не погодившись з ухваленими рішенням Господарського суду Луганської області від 13.03.2024 у справі №913/456/23, звернулось з апеляційною скаргою на означене рішення суду, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у заявлених позовних вимогах у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи. Також, просить судові витрати у вигляді судового збору та оплати адвокатських послуг покласти на Позивача.

6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає: не з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та визнання встановленими обставини, що мають значення для справи, які є недоведеними, тоді як висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають встановленим обставинам справи, а також судом допущено порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, оскільки:

6.1. Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, у разі коливання ціни такого товару на ринку може здійснюватися неодноразово. Крім того, жодний нормативно-правовий акт не визначає, які саме органи, установи, організації мають повноваження щодо надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку.

6.2. Підставою укладення додаткової угоди № 2 від 26.02.2021 року була постанова НКРЕКП №2355 від 09.12.2020, яка встановлювала тариф на послуги з розподілу електричної енергії, що підтверджується п. 1 додаткової угоди № 2 від 26.02.2021 року.

Тобто, на думку Скаржника, укладення додаткової угоди № 2 від 26.02.2021 року повністю відповідало умовам п. 2.1 Договору та встановленій в ньому структурі ціни. В свою чергу, постанова НКРЕКП №2355 від 09.12.2020 набрала чинності 01.01.2021 року. Згідно інформації Prozorro подання пропозицій в межах закупівлі за ідентифікатором UA-2020-12-04-001488-a здійснювалося до 21 грудня 2020 року, проте аукціон проводився 22 грудня 2020 року. Таким чином, на час подання пропозицій та проведення аукціону зазначена постанова НКРЕКП (№2355 від 09.12.2020) не діяла.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

7. Щастинською окружною прокуратурою в межах визначеного апеляційним судом строку, надано відзив на апеляційну скаргу, за змістом якої останній проти її задоволення заперечує, наголошуючи на законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення суду, зокрема зазначаючи:

7.1. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

7.2. На час подання тендерної пропозиції Відповідача 2 та розкриття тендерних пропозицій вже була прийнята та оприлюднена постанова НКРЕКП № 2355 від 09.12.2020, яка встановлює тариф на розподіл електричної енергії з 01.01.2021.

Крім того, ТОВ «ЕНЕРГУМ» визначено переможцем закупівлі після відхилення пропозиції ТОВ «ЕНЕРАСХІД» через відмову від підписання договору 22.01.2021, коли вже застосовувались тарифи, визначені зазначеною постановою НКРЕКП, проте ТОВ «ЕНЕРГУМ» погодилось на укладання Договору із визначеними умовами та ціною за одиницю товару. Вказана постанова діяла й під час укладання Договору.

Таким чином, внесення змін до Договору Додатковою угодою № 2 від 26.02.2021 є неправомірним, оскільки не відповідає принципам, визначеним ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі та порушує вимоги ст. 41 зазначеного Закону.

7.3. На ринку електричної енергії в період з дати укладання договору, а саме 09.02.2021 по дату внесення змін 26.02.2021 не відбувалось сталого коливання ціни товару в бік збільшення, а підвищення ціни за одиницю товару в один конкретний день не підтверджує такого коливання. Крім того, необхідне визначення конкретного відсотку коливання ціни на товар на ринку, оскільки Закон дозволяє збільшити ціну за одиницю товару тільки пропорційно до його коливання на ринку, проте в умовах відсутності сталого коливання ціни в сторону збільшення така умова щодо пропорційності укладанням додаткової угоди порушена.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

8. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.04.2024р. сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В., Істоміна О.А.

9. Ухвалою від 10.04.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ, м. Київ на рішення Господарського суду Луганської області від 13.03.2024 (повний текст підписано 18.03.2024) у справі №913/456/23 залишено без руху.

10. Після усунення недоліків, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.04.2024 відкрито апеляційне провадження у справі №913/456/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ, м. Київ на рішення Господарського суду Луганської області від 13.03.2024 (повний текст підписано 18.03.2024) та призначено розгляд апеляційної скарги на "20" травня 2024 р. о 09:30 годині.

11. Враховуючи викладене в п.п.8,10 цієї постанови та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В. та Істоміна О.А. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

12. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами відеофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

13. У судовому засіданні 20.05.2024р. уповноважений представник Скаржника підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, надав додаткові пояснення на запитання суду.

Прокурор у судове засідання також з`явився, проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових усних поясненнях.

Уповноважений представник Позивача та Відповідача 1 у судове засідання 20.05.2024р., попри вжиті судом заходи з належного повідомлення, не з`явився, що, враховуючи визнання явки необов`язковою, а також достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.

14. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

15. Щодо поданих Скаржником документів разом з апеляційною скаргою, а саме експертних висновків № О-106/02 вiд 03.02.202lр., №О-741/03 вiд 09.08.2021р.та №О-741/03 вiд 09.08.2021р. Черкаської Торгово-промислової палати, судова колегія подані документи в порядку ст.118 Господарського процесуального кодексу України залишає без розгляду виходячи з наступного.

Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження, за відсутності визначених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює одному з учасників більш сприятливі умови в розгляді конкретної справи.

З огляду на зазначену вище норму суд апеляційної інстанції не приймає до уваги надані Скаржником додаткові докази, оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ взагалі не було надано клопотання про долучення додаткових доказів з посиланням (обґрунтуванням) на неможливість подання таких доказів до суду першої інстанції.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

16. Як вбачається з наявних матеріалів справи та встановлено місцевим судом, 14.12.2021 на платформі публічних закупівель КНП "Новоайдарська багатопрофільна лікарня" розмістило оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-12-04-001488-а про закупівлю електричної енергії в обсязі 246764 кВт*год, очікуваною вартістю 937 704,72 грн, кінцевий строк для подання пропозицій учасниками 21.12.2020 18:00 год. Критерії вибору переможця - ціна 100% (п. 4.3 Розділу 1, Розділ 5 Тендерної документації).

Відповідно до оприлюдненого річного плану закупівлі джерелом фінансування закупівлі є місцевий бюджет.

17. Пунктом 4.3 розділу 1 Тендерної документації визначалось, що місцем поставки товарів є : Україна, смт. Новоайдар, Луганська обл., вул. Незалежності 20 "з", 93500. Кількість товару: 246764 кВт*год. Разом з тим у Додатку 2 до Тендерної документації (Технічна специфікація) зазначений перелік об`єктів (точок) підключення споживача: КНП "Новоайдарська багатопрофільна лікарня", Стоматологія, Новоахтирська лікарня, Райгородська амбулаторія, Хірургічний блок та реанімаційна палата.

Відповідно до інформації, яка міститься на платформі публічних закупівель, джерелом закупівлі електричної енергії є місцевий бюджет. За інформацією УДКСУ в Новоайдарському районі Луганської області джерелом фінансування закупівлі за договором є бюджет Новоайдарської селищної ради, а саме його загальний фонд.

18. За інформацією Новоайдарської селищної військової адміністрації закупівля відбувалась за рахунок коштів бюджету селищної ради, а саме за рахунок загального фонду бюджету, згідно з комплексною програмою розвитку та фінансової підтримки КНП Новоайдарська багатопрофільна лікарня на 2021 - 2022 роки, затвердженою рішенням Новоайдарської селищної ради від 05.02.2021 №7/3.

19. Фінансування лікарні у 2021 році саме за Програмою підтверджується й рішенням Про селищний бюджет на 2021 рік від 22.12.2020 № 3/6.

20. Згідно з рішенням Щастинської районної ради від 21.12.2020 № 2/13 та Новоайдарської селищної ради від 28.12.2020 № 4/2, КНП Новоайдарська багатопрофільна лікарня з 01.01.2021 передана на фінансування з селищного бюджету, розпорядником коштами якого є Новоайдарська селищна рада.

21. В той же час, з 01.01.2021 рішенням Новоайдарської селищної ради № 4/2 від 28.12.2020 селищна рада прийняла на фінансування КНП Новоайдарська багатопрофільна лікарня.

22. 20.01.2021 Щастинською районною радою прийнято рішення № 4/4 про вихід Новоайдарської районної ради із складу засновників та правонаступників, зокрема, КНП Новоайдарська багатопрофільна лікарня.

23. 24.02.2021 Новоайдарська селищна рада прийняла рішення № 9/6 про прийняття в оперативне управління лікарні та набула статусу засновника лікувального закладу.

24. Рішенням ради від 24.02.2021 № 9/11 КНП Новоайдарська багатопрофільна лікарня Новоайдарської районної ради Луганської області перейменоване на КНП Новоайдарська багатопрофільна лікарня Новоайдарської селищної ради Луганської області та затверджений новий статут установи, в якому закріплені повноваження засновника в частині здійснення контролю за фінансово-господарською діяльністю.

25. У закупівлі прийняли участь два учасники ТОВ "ЕНЕРА СХІД" з остаточною ціновою пропозицією 448300,10 грн та ТОВ "ЕНЕРГУМ" з остаточною ціновою пропозицією 834062,32 грн.

Найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію ТОВ "ЕНЕРА СХІД", яку було відхилено через відмову переможця від підписання договору, тому протоколом тендерного комітету замовника від 22.01.2021 переможцем процедури закупівлі визначений ТОВ "ЕНЕРГУМ".

26. 09.02.2021 ТОВ "ЕНЕРГУМ" (Відповідач 2) та КНП "Новоайдарська багатопрофільна лікарня" (Відповідач 1) уклали договір № 15 (далі Договір), предметом якого є постачання електричної енергії в кількості 246764 кВт/год на суму 834062,32 грн.(а.с. 36-39 т.1)

26.1. У Додатку № 3 (а.с.41 т.1) до договору сторони визначили обсяги очікуваного споживання (постачання) електричної енергії замовнику, а саме: у січні 2021 року - 30,699 тис. кВт/год, у лютому 2021 року - 30,699 тис. кВт/год, у березні 2021 року - 26,094 тис. кВт/год, у квітні 2021 року - 25,094 тис. кВт/год, у травні 2021 року - 21,619 тис. кВт/год, у червні 2021 року - 15,777 тис. кВт/год, у липні 2021 року - 15,777 тис. кВт/год, у серпні 2021 року - 15,124 тис. кВт/год, у вересні 2021 року - 16,100 тис. кВт/год, у жовтні 2021 року - 20,963 тис. кВт/год, у листопаді 2021 року - 20,818 тис. кВт/год, у грудні 2021 року - 8,000 тис. кВт/год, на рік 246,764 тис. кВт/год.

Крім того зазначено, що обсяги очікуваного споживання (постачання) електричної енергії, визначені цим договором, є договірними величинами споживання на розрахунковий період відповідного місяця.

26.2. Згідно з п. 5.1 Договору Споживач (Відповідач 1) розраховується з Постачальником (Відповідач 2) за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з додатком 2 «Комерційна пропозиція» до цього Договору.

26.3. Згідно до п.5.2. Договору спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається додатком 2 «Комерційна пропозиція» (а.с.40 т.1 зворотна сторона) до цього Договору.

Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії.

26.3. Відповідно до п.13.1. цей Договір діє до 13.12.2021 року (включно), а в частині проведення розрахунків - до повного їх виконання.

26.4. Відповідно до п.13.2. дія договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

26.5. Зокрема, згідно з п. 13.7 Договору істотні умови можуть змінюватись у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовують у Договорі.

26.6. Відповідно до п. 13.8 Договору збільшення ціни відбувається на підставі документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, сторони використовують інформацію із офіційного сайту ДП "Оператор ринку" за посиланням htpss://www.огее.соm.uа/ або інший документ, та/або інформацію, розміщену у вільному доступі, що підтверджує коливання ціни на ринку.

27. Відповідно до Додатку 2 "Комерційна пропозиція" ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи):3,38 грн. (а.с.40 т.1 зворотна сторона).

28. 26.02.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 2 до договору (а.с.42 т.1), якою внесені зміни до п. 2.1 та п. 1 "Комерційна пропозиція" в частині обсягів електроенергії та ціни (тарифу) відповідно, а саме: «За цим Договором Постачальник продає електричну енергію, 09310000-5 Електрична енергія Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015 (Електрична енергія) в кількості 229263,969кВт*год Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії, в т.ч. вартість послуг оператора системи передачі та оператора системи розподілу електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Сума договору становить 834062,32грн., в т.ч. ПДВ.»

В п.1 Додаткової угоди №2 зазначена підстава внесення змін до Договору, а саме «враховуючи постанову НКРЄКП №2355 від 09.12.2020, на підставі п.7 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Внесено зміни до п.1 Комерційної пропозиції, що є невідємною частиною договору та викласти його в новій редакції: « 1)ціну (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) :3,638грн.»

29. Додатковою угодою № 3 від 26.02.2021 (а.с. 43 т.1) сторони збільшили ціну за одиницю товару до 3,92 грн./кВт*год. та зменшили кількість електричної енергії для постачання на 33851,123 кВт/год до 212912,877 кВт/год.

30. 01.06.2021 сторони підписали додаткову угоду № 5 (а.с.45 т.1), якою змінили у бік збільшення ціну за одиницю товару до 4,11 грн./кВт.год. та зменшили кількість електричної енергії для постачання на 35490,2434 кВт/год. до 211273,7566 кВт/год.

31. Додатковою угодою № 6 від 18.08.2021 (а.с.46 т.1) збільшено ціну за одиницю товару до 4,52 грн./кВт.год., проте, кількість електричної енергії для постачання з урахуванням внесених змін взагалі не визначена, не змінено ціну за одиницю товару в п. 1 Комерційної пропозиції.

В п.1 Додаткових угод №3, №5, №6 підставою внесення змін до Договору вказаний п.7 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

32. Апеляційним судом встановлено, КНП Новоайдарська багатопрофільна лікарня здійснювалась оплата ТОВ «Енергум» відповідно до вартості та обсягу спожитої електроенергії, означені факти підтверджуються матеріалами справи, а саме: трансакціями (з посиланням на договір № 15 від 09.02.2021) на загальну суму 834062,32 грн: від 31.03.2021 на суму 219302,56 грн, 21.04.2021 на суму 105530,32 грн, 21.05.2021 на суму 137838,96 грн, 06.07.2021 на суму 91927,92 грн, 05.08.2021 на суму 79339,44 грн, 17.09.2021 на суму 24755,21 грн, 23.10.2021 на суму 63152,40 грн,18.11.2021 на суму 112215,51 грн. (а.с.57-62 т.1).

33. Як стверджує Прокурор, через укладання оспорюваних додаткових угод до договору № 2 від 26.02.2021, № 3 від 26.02.2021, № 5 від 01.06.2021 та № 6 від 18.08.2021 зменшено обсяг постачання електричної енергії споживачу, який здійснив значну переплату бюджетних коштів за отриманий товар у меншому обсязі.

33.1. Згідно з уточненим розрахунком ціни позову, наведеним Прокурором у заяві про збільшення позовних вимог (а.с.192-197 т.2), для потреб лікарні за рахунок бюджетних коштів та бюджетних зобов`язань лікарні поставлено 206857,03 кВт*год електричної енергії, за яку мало бути сплачено 699176,76 грн. (206857,03 * 3,38), натомість сплачено 834062,32 грн., тобто сумою переплати бюджетних коштів є різниця - 134885,56 грн.

33.2. ТОВ «ЕНЕРГУМ» 21.12.2020 до платформи публічних закупівель у складі тендерної пропозиції завантажив файл із назвою «Додаток 3 цінова пропозиція», в якому міститься довідка від 15.12.2020 №12 із назвою «ТЕНДЕРНА (ЦІНОВА) ПРОПОЗИЦІЯ», відповідно до якої вивчивши тендерну документацію та вимоги, які висуваються до предмета закупівлі, учасник, зазначив, що має можливість та погоджується виконати вимоги Замовника та Договору на умовах, зазначених у документації торгів, за ціною одиниці товару 2,81666666 грн. без ПДВ. Крім того зазначено, що вартість Товару обов`язково повинна включати всі витрати, пов`язані з постачанням устаткування.

33.3. Відповідно до тендерної документації Замовника строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг визначаються з дати укладення договору, але не раніше ніж 01 січня 2021р.по 31 грудня 2021року.

33.4. Разом з тим, у листі УДКСУ у Новоайдарському районі Луганської області від 25.09.2023 №01-1-32-06/446 зазначено, що при формуванні звіту бюджетних зобов`язань за 2021 рік по КНП «Новоайдарська багатопрофільна лікарня» реєстрація додаткових угод до Договору №15 від 09.02.2021 не виявлено.

Крім того, у цьому листі органу державної казначейської служби зазначено, що Бюджетне зобов`язання за Договором №15 від 09.02.2021 зареєстроване та взяте на облік в сумі 834 062,32 грн. та сплачене КНП «Новоайдарська багатопрофільна лікарня» на рахунок ТОВ «ЕНЕРГ УМ» в повному обсязі згідно платіжних доручень на суму 834 062,32 грн., тобто вся сума договору є сплаченою.

34. Щастинська окружна прокуратура Луганської області листом від 29.08.2023 № 54-1306вих-23 (а.с. 81 т.1) звернулась до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України про встановлені порушення та проханням надати інформацію щодо вжитих заходів державного фінансового контролю або запланованих до вжиття таких заходів за результатами вивчення наданої інформації. Проте, у листі від 05.09.2023 № 202031-17/3719 Північно-східним офісом Держаудитслужби надано відповідь, що до апарату Офісу не надходили доручення Голови Держаудитслужби та його заступників, Офісом не проводились заходи державного фінансового контролю та не вживались заходи з усунення зазначених порушень. Разом з тим лист окружної прокуратури переадресовано до управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області.

35. Листом від 07.09.2023 №201203-17/979 управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області повідомило, що заходи державного фінансового контролю не вживались, також зазначено про відсутність потреби Управління для звернення до суду.

36. На думку Прокурора, сторонами всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав порушено вимоги Закону України Про публічні закупівлі, за змістом спірних правовідносин було відсутнє стале коливання ціни електричної енергії в бік збільшення, не дотримано вимогу щодо пропорційності зміни ціни відповідно до пропорції коливання ціни на товар на ринку, що і стало підставою для звернення до суду з позовною заявою з вимогами про визнання недійсними на підставі ч. 5 ст. 41 вказаного Закону, ст. ст. 16, 203, 215 Цивільного кодексу України та ст. 207 Господарського кодексу України додаткових угод № 2 від 26.02.2021, № 3 від 26.02.2021, № 5 від 01.06.2021 та № 6 від 18.08.2021 до договору № 15 від 09.02.2021.

37. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів Закону України «Про публічні закупівлі», а також Цивільного та Господарського кодексів України.

VІ. Оцінка апеляційного суду:

38. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України правомірність і обґрунтованість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) застосованого способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

39. Сутність розглядуваного спору полягає у встановленні наявності/відсутності підстав для визнання недійсним додаткових угод № 2 від 26.02.2021, № 3 від 26.02.2021, № 5 від 01.06.2021, № 6 від 18.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 15 від 09.02.2021 та правомірність стягнення з Відповідача 2 на користь Новоайдарської селищної військової адміністрації Щастинського району Луганської області бюджетних коштів в сумі 134885грн. 56 коп.

40. Беручи до уваги правову природу розглядуваних правовідносин, кореспондуючі права та обов`язки їх сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням положень, насамперед, Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідних норм Цивільного та Господарського кодексів України.

Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких має вирішуватися питання відносно розглядуваного спору.

41. Своєю чергою, враховуючи статус суб`єкту, який ініціював розгляд означеної спору, в процесуальному аспекті положень ч.2 ст.19 Конституції України предметом судової оцінки в розглядуваній справі, враховуючи зміст ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» та ч.5 ст.53 Господарського процесуального кодексу України, також є:

порушення чи загроза порушення інтересів держави (кореспондується із згадуваною в п.31 постанови умовою звернення до суду, передбаченою ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України та ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України);

нездійснення або неналежне здійснення захисту таких інтересів компетентним державним органом або відсутність такого органу/відсутність у нього повноважень відносно звернення до суду з позовною заявою.

Положення ч.ч.3, 4 Закону України «Про прокуратуру» та правова позиція Конституційного Суду України, викладена в рішення №3-рп/99 від 08.04.1999р., передбачає право прокурора самостійно формулювати сутність захищуваного заявленим позовом інтересу держави та характеру його порушення (загрози порушення), який (інтерес) за змістом ч.4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України має кореспондуватися із здійснюваною функцією держави відповідним її органом, що визначається у якості позивача, що в розглядуваному випадку Апелянт не оскаржує.

Своєю чергою, колегією суддів відмічається, що ініціатор позову належною мірою обгрунтував як наявність легітимного державного інтересу, який підлягає судовому захисту (недмірно сплачені бюджетні кошти), так і нездійснення уповноваженими органами ефективний дій із захисту таких інтересів, що зумовлює правомірність виконання відповідної субсидіарної ролі Прокурором.

42. Щодо твердження Апелянта про правомірність підвищення ціни більш ніж на 10% за умовами договору, судова колегія вважає вказане твердження помилковим виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із ч.1 ст. 628, ст.629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відповідно до ч.1 ст. 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

42.1. Відповідно до ч.4 ст. 41 Закону Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з п. 2 ч.5 наведеної норми істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

42.2. У постанові від 23.01.2024р. по справі №922/2321/22 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та п. 2 ч. 5 статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Як встановлено судом першої інстанції, після укладення Договору №15 від 09.02.2021 за ініціативою Відповідача сторонами було укладено Додаткові угоди №2-6 до Договору, внаслідок чого було збільшено вартість електричної енергії за 1 КВт/г, а зменшення самої ціни Договору зумовлено зменшенням її кількості:

· Згідно Додаткової угоди № 2 до договору ціна збільшилась до 3,638 кВт/год, а загальна кількість електричної енергії зменшилась до 229263,969 кВт/год., тобто на 17500,031 кВт/год порівняно з первісною, а ціна підвищена на 7,63 %.

· Згідно Додаткової угоди № 3 від 26.02.2021 сторони збільшили ціну за одиницю товару до 3,92 грн./кВт*год. та зменшили кількість електричної енергії для постачання на 33851,123 кВт/год до 212912,877 кВт/год., тобто ціну за одиницю товару підвищено на 15,98 %, порівняно з ціною, визначеною у договорі.

· Згідно Додаткової угоди № 5, якою змінили у бік збільшення ціну за одиницю товару до 4,11 грн./кВт.год. та зменшили кількість електричної енергії для постачання на 35490,2434 кВт/год. до 211273,7566 кВт/год. Таким чином, ціна за одиницю товару підвищилась на 21,6% порівняно з ціною, визначеною в договорі.

· Згідно Додатковою угоди № 6 від 18.08.2021 збільшено ціну за одиницю товару до 4,52 грн./кВт.год., проте, кількість електричної енергії для постачання з урахуванням внесених змін взагалі не визначена, не змінено ціну за одиницю товару в п. 1 Комерційної пропозиції. За цією угодою ціна за одиницю товару підвищена на 33,7 % порівняно з ціною договору.

42.3. Крім того, судова колегія наголошує на тому, що допущення можливості перевищення встановленого в законі обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку навіть у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії зводить нанівець мету вищенаведеного Закону щодо забезпечення створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

42.4. Щодо доводів апеляційної скарги в контексті наявності у сторін права на внесення змін до Договору з огляду на коливання ціни електричної енергії на ринку у бік збільшення, яке передбачене в Договорі, судова колегія зазначає, що таке право мало здійснюватися в межах дозволеного відсоткового збільшення ціни, передбаченого спеціальною нормою п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі.

43. Колегія суддів відхиляє аргументи Скаржника щодо нечинності постанови НКРЕКП (№2355 від 09.12.2020) на час подання пропозицій та проведення аукціону, оскільки Постанова НКРЕКП № 2355 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ТОВ "ЛУГАНСЬКЕ ЕНЕРГЕТИЧНЕ ОБ`ЄДНАННЯ», якою встановлюються тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для ТОВ "ЛУГАНСЬКЕ ЕНЕРГЕТИЧНЕ ОБ`ЄДНАННЯ», прийнята 09.12.2020, оприлюднена на офіційному веб-сайті Регулятора 10.12.2020, та набирає чинності з 01 січня 2021 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

43.1. Як зазначав Прокурор і вказана обставина не спростована і незаперечувалась, ТОВ «ЕНЕРГУМ» 21.12.2020 до платформи публічних закупівель у складі тендерної пропозиції завантажив файл із назвою «Додаток 3 цінова пропозиція», в якому міститься довідка від 15.12.2020 №12 (а.с. 151 т.1) із назвою «ТЕНДЕРНА (ЦІНОВА) ПРОПОЗИЦІЯ», відповідно до якої вивчивши тендерну документацію та вимоги, які висуваються до предмета закупівлі, учасник, зазначив, що має можливість та погоджується виконати вимоги Замовника та Договору на умовах, зазначених у документації торгів, за ціною одиниці товару 2,81666666 грн. без ПДВ.

Вартість Товару обов`язково повинна включати всі витрати, пов`язані з постачанням устаткування. Відповідно до Тендерної документації Замовника строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг визначаються з дати укладення договору, але не раніше ніж 01 січня 2021р. по 31 грудня 2021р.

У Додатку №2 до тендерної документації (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі) зазначено, що ціна за фактично спожиту електричну енергію розраховується за формулою: Цфакт = (Вфакт*Тпост +Тп+ОСР)* х Wфакт + ПДВ де, зокрема, ОСР регульованого тарифу на послуги з розподілу електричної енергії, встановлений Постановою НКРЕКП, який становить __________ грн./кВт*год (без ПДВ).

Тобто учасник закупівлі самостійно визначає цінові показники зазначеної формули. У завантаженому 21.12.2020 файлі «Довідка гарантія про поставку товару.pdf» міститься довідка учасника № 90 від 17.11.2020 р (з імовірно допущеною помилкою у даті щодо року), відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГУМ», гарантує, що ТОВ «ЕНЕРГУМ» має змогу поставити достатній обсяг товару (електричної енергії) замовнику протягом 2021 року.

43.2. На момент заватаження Тендерної (ціновій) пропозиції вже існувала прийнята постанову НКРЕКП № 2355 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ТОВ "ЛУГАНСЬКЕ ЕНЕРГЕТИЧНЕ ОБ`ЄДНАННЯ», яка застосовується до тарифів на розподіл електричної енергії з 01.01.2021, проте в Договорі та Ціновій (тендерній) пропозиції учасника не міститься інформації про складові ціни на електричну енергію, а у файлі «Додаток 2 Технічні вимоги.pdf» міститься довідка № 7 від 15.12.2020 «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ», де інформація, що ціна за фактично спожиту електричну енергію розраховується за формулою, як зазначено в Тендерній документації, заповнені цінові показники формули, проте не міститься посилання на конкретні постанови НКРЕКП, які визначають певний тариф.

43.3. Апеляційний суд наголошує на тому, що Відповідачу 2 (як професійному учаснику ринку електричної енергії) були відомі параметри тарифу за постановою НКРЕКП №2355 від 09.12.20 (що також було доречно відмічено Прокурором у відзиві на апеляційну скаргу), які підлягали застосуванню під час поставки електричної енергії за Договором про постачання електричної енергії споживачу № 15 від 09.02.2021, як на момент укладання договору так і на момент завантаження файлу своєї тендерної пропозиції.

Тобто, Додаткова угода №2 опосередковує фактичне коригування цінової пропозиції після її прийняття у зв`язку з обставинами, які були відомі і повинні були враховуватися Відповідачем 2 раніше, що не відповідає визначенню суттєвої зміни обставин за ч.1 ст.652, підстав для зміни ціни за ч.2 ст. 632 Цивільного кодексу України, сумлінності конкуренції (п.1 ч.1 ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі) та ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі.

Таким чином, сам по собі той факт, що зміна ціни за додатковою угодою №2 не перевищує 10% порівняно із первісно вказаною у договорі, у розглядуваному випадку не спростовує недійсність такої додаткової угоди. Ризики відповідної недбалої або недобросовісної поведінки Відповідача 2 не повинні компенсуватися за рахунок встановлення додаткових грошових зобов`язань для бюджетної установи.

43.4. Отже, проаналізувавши наявні матеріали справи, судова колегія погоджуючись з висновком суду першої інстанції, наголошуючи на правильність визнання додаткових угод № 2 від 26.02.2021, № 3 від 26.02.2021, № 5 від 01.06.2021, № 6 від 18.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 15 від 09.02.2021 недійсними у зв`язку з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 Цивільного кодексу України.

44. Зважаючи на наслідки недійсності означених додаткових угод та момент їх запровадження, визначені ст.ст.216, 236 Цивільного кодексу України, правомірним є і стягнення з Відповідача 2 зумовленими цими угодами переплати безпідставного завищення первісновизначеної ціни товару.

45. Оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення по суті задоволених позовних вимог із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення суду, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ, м. Київ залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін..

46. За змістом ст.129 Господарського процесуального кодексу України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника судових витрат за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 74, 129, 269-271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ, м. Київ на рішення Господарського суду Луганської області від 13.03.2024 (повний текст підписано 18.03.2024) у справі №913/456/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Луганської області від 13.03.2024 (повний текст підписано 18.03.2024) у справі №913/456/23 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ, м. Київ.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 22.05.2024.

Головуючий суддя Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка

Суддя О.А. Істоміна