РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.05.2024Справа № 910/18839/23
Господарський суд міста Києва у складі судді Трофименко Т.Ю., при секретарі судового засідання Запарі А.В., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі»

до: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»,

2) Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК»

про визнання вимоги про сплату гарантійного платежу недійсною та визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,

та

за зустрічним позовом Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК»

до: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі»,

2) ОСОБА_1 ,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача за зустрічним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»

про стягнення 3 250 587,39 грн за банківською гарантією,

Представники учасників справи:

від позивача за первісним позовом (відповідача-1 за зустрічним позовом): Шаповалов Р.Ю. ,

від відповідача-1 за первісним позовом (третьої особи за зустрічним позовом): Підлипенський Д.В. ,

від відповідача-2 за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Дитинчук В.М. ,

від відповідача-2 за зустрічним позовом: не з`явились

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі» (надалі - ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі») до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (надалі - ТОВ «Оператор газотранспортної системи України») та Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» (надалі - АТ «ЮНЕКС БАНК») про визнання вимоги про сплату гарантійного платежу від 16.11.2023 від імені ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на адресу АТ «ЮНЕКС БАНК» недійсною та визнання банківської гарантії № 2023/1/432/V від 22.05.2023 такою, що не підлягає виконанню на вимогу про сплату гарантійного платежу від 16.11.2023 від імені ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на адресу АТ «ЮНЕКС БАНК».

Позовні вимоги обґрунтовано незаконністю вимоги про сплату гарантійного платежу за банківською гарантією № 2023/1/432/V від 22.05.2023, оскільки неналежне виконання позивачем взятих на себе зобов`язань за договором № про закупівлю послуг від 12.07.2023 зумовлене настанням форс-мажорних обставин.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 позовну заяву залишено без руху, надано позивачу строк для усунення недоліків.

21.12.2023 до суду від позивача через систему «Електронний Суд» на виконання вимог ухвали суду від 18.12.2023 надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.12.2023 відкрито провадження у справі № 910/18839/23, підготовче засідання призначено на 29.01.2024, встановлено відповідачам строк для подання відзиву на позовну заяву.

11.01.2024 до суду через систему «Електронний Суд» від АТ «ЮНЕКС БАНК» надійшла зустрічна позовна заява до ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ОСОБА_1 про солідарне стягнення заборгованості у розмірі 3 250 587,39 грн за банківською гарантією № 2023/1/432/V від 22.05.2023.

11.01.2024 до суду через систему «Електронний суд» від ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» надійшов відзив на позовну заяву.

12.01.2024 до суду через систему «Електронний суд» від АТ «ЮНЕКС БАНК» надійшов відзив на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 (з урахуванням ухвали від 29.02.2024 про виправлення помилки) прийнято зустрічний позов АТ «ЮНЕКС БАНК» до ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ОСОБА_1 про солідарне стягнення заборгованості у розмірі 3 250 587,39 грн за банківською гарантією № 2023/1/432/V від 22.05.2023 до розгляду та об`єднано його в одне провадження з первісним позовом у справі № 910/18839/23. Залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача за зустрічним позовом - ТОВ «Оператор газотранспортної системи України». Даною ухвалою також встановлено відповідачам за зустрічним позовом строк для надання відзиву на зустрічну позовну заяву, а третій особі - строк для надання пояснень.

22.01.2024 до суду за допомогою системи «Електронний Суд» представником позивача за первісним позовом подано заяву про участь у судовому засіданні 29.01.2024 в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.01.2024 вказану вище заяву представника позивача за первісним позовом задоволено, вирішено забезпечити його участь в підготовчому засіданні 29.01.2024 в режимі відеоконференції.

В підготовчому засіданні 29.01.2024, у яке з`явились представники ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі», ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та АТ «ЮНЕКС БАНК», суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив відкласти підготовче засідання на 28.02.2024.

01.02.2024 до суду через систему «Електронний Суд» від ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» надійшли пояснення щодо зустрічного позову.

28.02.2024 до суду через систему «Електронний Суд» від представника ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» надійшла заява про розгляд справи без участі, у якій останній просив здійснювати судове засідання 28.02.2024 без його участі та не заперечував проти закриття підготовчого провадження у даній справі.

В підготовче засідання 28.02.2024 з`явилися представники ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та АТ «ЮНЕКС БАНК». Представники ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ОСОБА_1 не з`явились. Відповідач-2 за зустрічним позовом про дату, час та місце підготовчого засідання була належним чином повідомлена, своїм правом на подання відзиву на зустрічну позовну заяву не скористалась, жодних заяв/клопотань до суду не подавала.

Враховуючи, що судом здійснено всі необхідні та достатні дії для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті, з огляду на відсутність підстав для відкладення підготовчого засідання та заперечень представників сторін за первісним позовом (позивача, відповідача-1 та третьої особи за зустрічним позовом) проти закриття підготовчого провадження у даній справі, суд дійшов висновку про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи до розгляду по суті на 27.03.2024, про що постановлено протокольно ухвалу від 28.02.2024.

28.02.2024 до суду за допомогою системи «Електронний Суд» представником ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» подано заяву про участь у судовому засіданні 27.03.2024 та у всіх наступних судових засіданнях у цій справі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.02.2024 задоволено вказану вище заяву представника ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі», вирішено забезпечити його участь в судових засіданнях у справі № 910/18839/23 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із використанням власних технічних засобів.

12.03.2024 до суду через систему «Електронний Суд» від АТ «ЮНЕКС БАНК» надійшла заява про забезпечення зустрічного позову, у якій заявник просить накласти арешт на грошові кошти ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ОСОБА_1 , які знаходяться на всіх рахунках у банківських або інших фінансово-кредитних установах, а також на майно, яке належить відповідачам за зустрічним позовом.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.03.2024 у задоволенні заяви АТ «ЮНЕКС БАНК» про забезпечення зустрічного позову у справі № 910/18839/23 відмовлено.

В судове засідання 27.03.2024 з`явились представники ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі», ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та АТ «ЮНЕКС БАНК»; відповідач-2 за зустрічним позовом ( ОСОБА_1 ) не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення позивача за первісним позовом по суті заявлених позовних вимог, заперечення відповідачів проти первісного позову, а також пояснення позивача за зустрічним позовом, суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив оголосити в судовому засіданні перерву до 10.04.2024.

В судове засідання 10.04.2024 з`явились ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі», ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та АТ «ЮНЕКС БАНК»; відповідач-2 за зустрічним позовом не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Заслухавши в судовому засіданні 10.04.2024 заперечення відповідача-1 за зустрічним позовом проти вимог зустрічного позову, а також пояснення третьої особи за зустрічним позовом, суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив оголосити перерву в судовому засіданні до 01.05.2024.

В судове засідання 01.05.2024 з`явились представники ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі», ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та АТ «ЮНЕКС БАНК»; відповідач-2 за зустрічним позовом не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Згідно з ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Зважаючи на те, що ОСОБА_1 було належним чином повідомлено про розгляд даної справи та дати судових засідань шляхом направлення кореспонденції суду на адресу її місцезнаходження за даними Єдиного державного демографічного реєстру та враховуючи неповідомлення останньою суду іншої адреси свого місця проживання/перебування, враховуючи, що її неявка не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу по суті в цьому судовому засіданні за відсутності представника ОСОБА_1 .

Представник ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» підтримав позовні вимоги первісного позову, просив його задовольнити, проти задоволення зустрічного позову заперечував та просив відмовити у його задоволенні.

Представники ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та АТ «ЮНЕКС БАНК» проти задоволення первісного позову заперечували у повному обсязі. Водночас, останні підтримали вимоги зустрічного позову та просили його задовольнити.

Відповідно до ст. 233 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 01.05.2024 оголошено вступну та резолютивну частини рішення на підставі ст. 240 ГПК України .

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

12.07.2023 між ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (замовник) та ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» (виконавець) укладено договір № про закупівлю послуг (надалі - Договір), відповідно до умов п. 1.1. якого виконавець зобов`язується за завданням замовника надати послуги з Технічного огляду та випробовувань (Технічне діагностування переходів газопроводів через автомобільні дороги та залізниці) (надалі - послуги), а замовник зобов`язується оплатити такі послуги.

Ціна договору становить 62 212 198,80 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 10 368 699,80 грн (п. 2.1. Договору).

Пунктом 4.1. Договору встановлено, що граничні дати строку надання послуг виконавцем на кожному з об`єктів наведені в Додатку А до Додатку 1 до договору. Визначено, що виконавець надає послуги протягом строку надання послуг, але у будь-якому випадку не пізніше визначеної у Додатку А до Додатку 1 до договору граничної дати строку надання послуг на кожному з об`єктів.

Строк надання послуг у повному обсязі на всіх об`єктах - до 01.12.2024 (п. 4.2. Договору).

Відповідно до п. 4.4. Договору виконавець зобов`язаний приступити до надання послуг протягом 20 (двадцяти) робочих днів з дати отримання допуску до місця надання послуг відповідно до п. 4.3. Договору.

Порядок приймання послуг врегульовано сторонами у розділі 5 Договору.

Пунктом 9.15. Договору передбачено обов`язок виконавця надати замовнику не пізніше дати укладення цього договору в забезпечення виконання договору безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 3 110 609,94 грн, що становить 5 відсотків ціни цього договору, строк дії якої відповідно до п. 9.17. договору встановлено до 20.03.2025 включно.

Додатком А до Додатку 1 до Договору визначено перелік переходів газопроводів через автомобільні дороги та залізниці, що підлягають діагнстуванню, у якому визначено граничні терміни надання послуг позивачем за первісним позовом по кожному об`єкту.

19.05.2023 між ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» (надалі також - принципал) та АТ «ЮНЕКС БАНК» (надалі також - Банк, гарант) укладено договір на приєднання № 2023/1/432/V до Публічної пропозиції на укладання Договору про надання банківських гарантій АТ «ЮНЕКС БАНК» (про надання гарантії) (надалі - Договір банківської гарантії), за яким гарант надав принципалу гарантію в забезпечення виконання договору перед ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (надалі також - бенефіціар) на суму 3 110 609,94 грн, із строком дії до 20.03.2025 включно.

Пунктом 1.2. Договору банківської гарантії визначено, що зобов`язання гаранта за цією гарантією обмежуються сумою, визначеною в п. 1.1. цього договору, тобто, 3 110 609,94 грн.

У випадку сплати гарантом бенефіціару суми гарантії або її частини за рахунок власних коштів, принципал сплачує гаранту комісію за користування гарантією, яка нараховується щомісячно за кожен місяць користування гарантією або його частиною, у розмірі 0,1% від суми фактично сплачених гарантом на користь бенефіціара коштів за кожний день заборгованості, з фактичного дня сплати гарантом коштів бенефіціару по день, що передує дню погашення заборгованості (п. 1.4. Договору банківської гарантії).

В п. 1.7. Договору банківської гарантії зазначено, що у зв`язку з підписанням цього договору принципал в повному обсязі акцептує Публічну пропозицію на укладання договору про надання банківських гарантій в АТ «ЮНЕКС БАНК», з якими він ознайомився, погоджується та зобов`язується виконувати на підставі ст. 634 Цивільного кодексу України.

Водночас, поручителем за договором банківської гарантії виступає Сміщенко Олена Володимирівна, з якою Банк 19.05.2023 уклав договір поруки № 2023/1/432/ V-П (надалі - Договір поруки), відповідно до умов п. 1.1. якого порукою забезпечується виконання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» зобов`язань, що випливають з укладеного між ним та Банком договору на приєднання № 2023/1/432/V до Публічної пропозиції на укладання Договору про надання банківських гарантій АТ «ЮНЕКС БАНК» (про надання гарантії) від 19.05.2023, за умовами якого ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» зобов`язаний відшкодувати Банку всі витрати, понесені останнім у зв`язку з виконанням банківської гарантії № 2023/1/432/ V, виданої Банком на користь бенефіціара (ТОВ «Оператор газотранспортної системи України») у розмірі 3 110 609,94 грн, сплачувати нараховану комісію та інші платежі, які підлягають сплаті Банку за умовами договору банківської гарантії.

22.05.2023 АТ «ЮНЕКС БАНК» видано Банківську гарантію № 2023/1/432/V (надалі - Гарантія) в забезпечення виконання зобов`язань на користь ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» за договором № про закупівлю послуг, укладеного за результатами процедури закупівлі «Послуги з технічного огляду та випробовувань (Технічне діагностування переходів газопроводів через автомобільні дороги та залізниці) ДК 021-2015: 71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробовувань», згідно з оголошенням про заплановану закупівлю № UA-2023-04-06-011107-а, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу.

Повна (максимальна) сума Гарантії становить 3 110 609,94 грн.

Відповідно до вказаної Гарантії Банк безумовно зобов`язався протягом п`яти банківських днів після одержання паперового оригіналу першої письмової вимоги бенефіціара, оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка бенефіціара (якщо передбачена) та/або електронного SWIFT-повідомлення через банк бенефіціара на SWIFT Банку, сплатити бенефіціару повну суму Гарантії, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням принципалом зобов`язань за договором.

Гарантія набирає чинності з дати видачі та діє до 25.03.2025.

Вимога за Гарантією може бути представлена у двох формах: у паперовій формі рекомендованим листом або кур`єром або ключованим SWIFT-повідомленням через банк бенефіціара на SWIFT-адресу Банку.

Суд встановив, що 16.11.2023 на адресу Банку від ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» засобами SWIFT-повідомлення надійшла вимога про сплату гарантійного платежу за Гарантією у розмірі 3 110 609,94 грн, у зв`язку з настанням гарантійного випадку, а саме: неналежним виконанням зобов`язань ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» за договором про закупівлю послуг № від 12.07.2023.

Банк, у свою чергу, звернувся до ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» із повідомленням-вимогою від 16.11.2023 вих. № 25.3-5568 про отримання письмової вимоги бенефіціара по банківській гарантії від 22.05.2023 № 2023/1/432/V та про сплату гаранту гарантійної суми, у якій в порядку статей 564 та 569 Цивільного кодексу України вимагав від принципала перерахувати у строк не пізніше 21.11.2023 грошові кошти у розмірі 3 110 609,94 грн для задоволення вимог бенефіціара згідно з вимогою про сплату гарантійного платежу за Гарантією та зазначено, що в іншому випадку гарант з дня фактичної сплати суми гарантії бенефіціару за рахунок власних коштів нараховуватиме комісію за користування гарантією у розмірі та порядку, передбаченому п. 1.4. договору банківської гарантії.

Відповідно до платіжної інструкції № 377 від 28.11.2023 АТ «ЮНЕКС БАНК» (гарант) перерахував на рахунок ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (бенефіціара) суму гарантії у розмірі 3 110 609,94 грн, про що повідомив ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» листом від 29.11.2023 вих. № 25.3-5864.

Обґрунтовуючи вимоги первісного позову, ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» зазначає, що ним було повідомлено ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» про настання обставин непереборної сили, які унеможливлювали надання послуг за договором в обумовлені ним строки, зокрема, із листом від 23.10.2023 № 23/10-01 надіслано сертифікат Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 від 17.10.2023, та проєкт додаткової угоди до договору про продовження терміну виконання прострочених зобов`язань по договору. ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» вважає, що ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» незаконно відмовило у продовженні терміну виконання робіт, а Банк, у свою чергу, не здійснив належним чином аналізу вимоги ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» про сплату гарантійного платежу, як і не надав можливості ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» висловити свої пояснення щодо причин порушення термінів виконання зобов`язань за Договором. У зв`язку з викладеним, на думку ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі», вимога ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» від 16.11.2023 про сплату гарантійного платежу на адресу Банку має бути визнана недійсною, а банківська гарантія від 22.05.2023 № 2023/1/432/V такою, що не підлягає виконанню.

ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» заперечував проти задоволення вимог первісного позову, вказуючи, що Договір між ним та ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» укладено за результатами процедури закупівлі, а тому останній ще при поданні своєї тендерної пропозиції у повному обсязі був ознайомлений із вимогами тендерної документації в частині строків надання послуг, а подавши свою тендерну пропозицію повністю і беззаперечно погодився із усіма умовами, що вказані у тендерній документації. ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» вказує на те, що він добросовісно розраховував на своєчасне отримання послуг у строки, передбачені Додатком А до Додатку 1 до Договору, чого ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» не було забезпечено та не виконано своїх зобов`язань у строк до 30.09.2023 згідно з вказаним додатком до Договору. Крім того, послуги, які мали бути надані у строк не пізніше 31.12.2023, станом на 01.01.2024 також не надані. Відтак, на переконання відповідача-1 за первісним позовом, наведеними обставинами підтверджується настання в межах спірних правовідносин гарантійного випадку станом на дату направлення вимоги про сплату банківської гарантії. ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» також заперечує проти доводів ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» на настання форс-мажорних обставин для виконання зобов`язань за Договором, вказуючи на невідповідність обставин непереборної сили, на які ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» посилався у листі від 15.09.2023 вих. № 15/09-01 та зазначених у сертифікаті Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255. При цьому, стверджує, що посилання на такі форс-мажорні обставини як ракетні обстріли та загальна військова мобілізація є недоречними, з огляду на укладення між сторонами Договору під час воєнного стану в Україні.

АТ «ЮНЕКС БАНК» також заперечував проти первісних позовних вимог, вказуючи, що вимога про сплату гарантійного платежу підлягала безумовній оплаті гарантом, яка була здійснена 28.11.2023 відповідно до платіжної інструкції № 377, а тому, має бути відшкодована принципалом (ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі»). Водночас, Банк вказує, що позивач за первісним позовом неправомірно посилається на форс-мажорні обставини як підставу для визнання вимоги про сплату гарантійного платежу недійсною, а банківської гарантії № 2023/1/432/V від 22.05.2023 такою, що не підлягає виконанню, оскільки правова природа банківської гарантії інша та вона не є мірою відповідальності, від якої сторону договору можуть звільнити відповідні форс-мажорні обставини. Разом з тим, Банк зазначає про порушення ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» визначеного пунктами 10.2., 10.3. Договору строку повідомлення бенефіціара про факт настання форс-мажорних обставин, у зв`язку з чим відповідно до п. 10.4. Договору позивач за первісним позовом позбавлений права посилатися на такі обставини.

Банк, в свою чергу, звернувся до суду із зустрічним позовом до ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ОСОБА_1 , у якому просить стягнути солідарно зі вказаних осіб суму заборгованості за банківською гарантією у розмірі 3 110 609,94 грн та комісію за період з 28.11.2023 по 11.01.2024 у розмірі 139 977,45 грн. Вимоги зустрічного позову мотивував невиконанням ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» своїх зобов`язань за Договором банківської гарантії щодо відшкодування гаранту сплаченої ним на користь бенефіціара гарантійної суми у розмірі 3 110 609,94 грн, у зв`язку з чим наявні підстави для солідарного стягнення з ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ОСОБА_1 , як поручителя за договором поруки № 2023/1/432/V-П від 19.05.2023, вказаної гарантійної суми та комісії за користування гарантією у розмірі 139 977,45 грн.

Пояснення ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» щодо зустрічного позову за своїм змістом узгоджується із запереченнями останнього, викладеними у відзиві на первісний позов.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд зазначає таке.

Щодо вимог первісного позову суд зазначає таке.

Частиною 1 ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі ст. 526 ЦК України та ст. 193 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною 1 ст. 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Приписи ч. 7 ст. 193 ГК України та ст. 525 ЦК України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов. Наведе корелюється з вимогами ст. 629 ЦК України.

Згідно з ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

За положеннями ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше (ст. 561 ЦК України).

За змістом ст. 200 ГК України гарантія (банківська гарантія) є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження банком, іншою фінансовою установою задоволення вимог управненої сторони в розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (частини 1-3 ст. 563 ЦК України).

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання регулює Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (надалі - Положення № 639), відповідно до положень пунктів 7,8, 9, 11 ч. 3 розділу І якого вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту; гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії; гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин; належне представлення - представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контр гарантіями.

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 ЦК України).

Статтею 565 ЦК України передбачено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги. Якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

За змістом ст. 568 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Враховуючи приписи ст. ст. 560, 563, 565 ЦК України, суд констатує, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 14.11.2019 у справі № 910/20326/17.

Основною із функцій гарантій, зокрема і банківської гарантії, є забезпечувальна функція, яка полягає в тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.

Відтак, суд повинен досліджувати обставини невиконання чи неналежного виконання принципалом основного зобов`язання (в залежності від умов гарантії), оскільки саме з цією підставою ч. 1 ст. 563 ЦК України пов`язує виникнення у гаранта зобов`язання сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Протилежне б ігнорувало саму суть гарантії як забезпечувального засобу належного виконання зобов`язання.

Як встановлено судом та не заперечується учасниками справи, Договір між ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» було укладено з результатами публічної закупівлі № UA-2023-04-06-011107-a.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Так, умовою п. 4.1. Договору передбачено, що граничні дати строку надання послуг виконавцем (ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі») на кожному з об`єктів наведені в Додатку А до Додатку 1 до Договору.

Вказаним додатком до Договору визначено перелік об`єктів та граничні дати надання послуг на кожному із 164 об`єктів, а саме: на 23 об`єктах послуги мали бути надані не пізніше 30.09.2023, на 56 об`єктах послуги мали бути надані не пізніше 31.12.2023, на 67 об`єктах послуги мали бути надані не пізніше 30.06.2024 та по решті 67 об`єктах послуги мали бути надані не пізніше 29.11.2024.

Матеріали справи не містять доказів виконання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» своїх зобов`язань за Договором у вказані вище терміни.

Разом з тим, суд встановив, що ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» зверталось до ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» із повідомленням про настання обставин непереборної сили (форс-мажору) від 15.09.2023 вих. № 15/09-01, у якому зазначало про початок дії обставин непереборної сили для ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» з 14.09.2023, спричинених ракетними/артилерійськими атаками агресора - РФ на м. Одесу та Одеську область та блокуванням морських портів, у зв`язку з чим просило продовжити виконання зобов`язань за Договором на відповідний строк дії вказаних обставин.

Листом від 25.09.2023 вих. № 25/09-01 ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» пропонувало ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» укласти додаткову угоду про продовження строку надання послуг згідно з Договором, із посиланням на лист контрагента - ТОВ «ЄВРОКОР ПЛЮС» від 14.09.2023 № 2023/09/14-1 про неможливість поставки необхідного для виконання Договору матеріалу до грудня 2023 року у зв`язку з блокадою Одеського морського порту через ракетні/артилерійські удари РФ, а також на лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1.

У відповідь на вказаний лист ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» надало відповідь листом від 02.10.2023 № ТОВВИХ-23-13835, у якій просило надати документальне підтвердження настання обставин непереборної сили.

Листом від 23.10.2023 вих. № 23/10-01 ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» просило розглянути можливість укладення додаткової угоди про продовження терміну виконання прострочених зобов`язань та надало сертифікат Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили).

ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» листом від 10.11.2023 № ТОВВИХ-23-16150 повідомило ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» про невиконання останнім умов пунктів 10.2., 10.3. Договору, у зв`язку з чим відповідно до п. 10.4. Договору він позбавлений права посилатися на обставину непереборної сили, як на таку, що виключає його відповідальність та слугує підставою для укладення додаткової угоди до Договору щодо продовження строку надання послуг.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

За змістом ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Так, форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання. Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору. Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 15.06.2018 у справі № 915/531/17, від 26.05.2020 у справі № 918/289/19, від 17.12.2020 у справі № 913/785/17, від 30.11.2021 у справі № 913/785/17.

В п. 10.1. Договору передбачений перелік надзвичайних та невідворотних обставин, при настанні яких жодна зі сторін не несе відповідальності за повне або часткове невиконання будь-яких умов Договору, до яких віднесено, зокрема, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна тощо.

Згідно з п. 10.2. Договору сторона, яка не може виконувати зобов`язання за цим Договором внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин), повинна не пізніше, ніж протягом 10 (десяти) календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є документ (сертифікат) Торгово-промислової палати України або уповноваженої нею регіональної торгово-промислової палати. Строк для надання відповідних документів - протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту виникнення обставин непереборної сили (п. 10.3. Договору).

За положеннями п. 10.4. Договору, у випадку невиконання вимог пунктів 10.2., 10.3. Договору сторона, що їх не виконала, позбавляється права посилатися на обставину непереборної сили (форс-мажорну обставину), як на таку, що виключає її відповідальність.

Сторони дійшли згоди, що при настанні обставин непереборної сили, які належним чином підтверджені, виконання зобов`язань за цим Договором продовжується на строк, відповідний строку дії вказаних обставин (п. 10.5. Договору).

Відповідно до ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Так, ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» у позовній заяві вказує, що неможливість виконання ним своїх зобов`язань із надання послуг у визначені Договором строки зумовлена настанням форс-мажорних обставин, а саме, мобілізацією відповідальної за виконання Договору особи (керівника робіт) та неможливістю протягом тривалого часу знайти іншого відповідного кандидата, на підтвердження чого надано: накази ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» від 12.07.2023 № 37/1 «Щодо призначення відповідального», від 12.07.2023 № 37/2 «Щодо створення бригади»; довідку ІНФОРМАЦІЯ_1 від 31.08.2023 № 2/131; доповідні записки інженерів щодо неможливості виконання робіт; накази ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» від 01.08.2023 № 44 «Щодо оголошення простою», від 01.08.2023 № 45 «Щодо оголошення конкурсу на вакансію», від 30.10.2023 № 59 «Про прийняття на роботу», від 04.10.2023 № 60 «Щодо призначення відповідального».

Із вказаних вище документів суд встановив, що після укладення із ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» Договору, для виконання цього Договору ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» наказом від 12.07.2023 № 37/1 «Щодо призначення відповідального» призначив відповідальну особу за виконання робіт. Однак, згідно з довідкою ІНФОРМАЦІЯ_1 від 31.08.2023 № 2/131 відповідальний керівник робіт з 31.07.2023 перебуває на військовій службі.

Як вказує позивач за первісним позовом, він у період з 02.08.2023 по 29.09.2023 вчиняв дії, спрямовані на подолання вказаних вище обставин непереборної сили, зокрема, видав наказ № 44 від 01.08.2023 про оголошення простою, а також наказ № 45 від 01.08.2023 про оголошення конкурсу на вакансію керівника робіт з технічного огляду та випробувань на об`єктах лінійно-виробничого управління магістральних газопроводів ТОВ «Оператор ГТС України». Також зазначив, що у період з 07.08.2023 по 25.09.2023 неможливо було знайти відповідального за виконання Договору працівника, що підтверджується доповідними записками, наданими до первісного позову, і лише 04.10.2023 зміг відновити роботу за Договором.

Так, наявним у матеріалах справи сертифікатом Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили засвідчено настання для ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» з 31.07.2023 обставин непереборної сили: загальної військової мобілізації, щодо зобов`язання із технічного огляду та випробування (технічне діагностування переходів газопроводів через автомобільні дороги та залізниці) на Бердичівському, Закарпатському, Золотоніському, Лубенському ЛВУ МГ по кожному з об`єктів, що наведені в Додатку А до Додатку 1 до Договору у термін до 30.09.2023 відповідно до договору про закупівлю послуг № від 12.07.2023. Датою закінчення вказаних обставин непереборної сили визначено 02.10.2023.

При здійсненні оцінки вказаного доказу (сертифікату Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255) суд враховує правову позицію Верховного Суду, яка викладена у постанові від 25.01.2022 у справі № 904/3886/21, за якою форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер, а зацікавленій стороні необхідно довести (1) факт їх виникнення; (2) те, що обставини є форс-мажорними (3) для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17 зазначив, що сертифікат ТПП, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16, від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18 та від 25.11.2021 у справі № 905/55/21). Адже визнання сертифіката ТПП беззаперечним та достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.

Сама по собі наявність форс-мажорних обставин, не є безумовною підставою ні для припинення зобов`язань, ні для звільнення від їх виконання.

Відповідно до норм чинного законодавства України обставина непереборної сили звільняє лише від відповідальності за порушення зобов`язання, що сталося внаслідок такого форс-мажору, але не звільняє від виконання відповідного зобов`язання і не є підставою для припинення зобов`язань. Проте і звільнення від відповідальності може мати місце лише у випадку, коли невиконання зобов`язання є наслідком дії форс-мажорних обставин, що має бути доведено у встановленому чинним законодавством порядку та підтверджено належними документами.

Як вбачається із матеріалів справи, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» не прийняв наданий позивачем за первісним позовом сертифікат Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 у зв`язку з невиконанням останнім умов пунктів 10.2., 10.3. Договору.

Здійснивши аналіз умов пунктів 10.2., 10.3. Договору, суд встановив, що сторона Договору, у разі настання для неї обставин непереборної сили для виконання покладеного Договором зобов`язання, зобов`язана протягом 10 календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону в письмовій формі, а в подальшому (протягом 30 календарних днів з моменту виникнення обставин непереборної сили) надати підтверджуючий документ виникнення таких обставин (сертифікат Торгово-промислової палати України або уповноваженої нею регіональної торгово-промислової палати).

Так, у своєму позові ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» посилається на такі форс-мажорні обставини як мобілізація відповідального працівника, які мали початок 31.07.2023, втім, одночасно заявляє, що розуміння форс-мажору сталося 05.09.2023. Натомість у листі від 15.09.2023 № 15/09-01, яким ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» було повідомлено про форс-мажорні обставини, ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» зазначало, що такі обставини виникли з 14.09.2023 та спричинені ракетними/артилерійськими атаками РФ на м. Одесу та Одеську область та блокуванням морських портів.

Тобто, вбачається невідповідність вказаних у сертифікаті Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 форс-мажорних обставин із тими обставинами, про які вперше ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» було повідомлено ТОВ «Оператор газотранспортної системи України».

При цьому, враховуючи дату настання вказаної у сертифікаті Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 форс-мажорної обставини (31.07.2023), суд дійшов висновку, що ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» не дотрималось умов п. 10.2. Договору в частині строку повідомлення іншої сторони саме про визначений у вказаному сертифікаті форс-мажор, оскільки такий сертифікат було надіслано ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» із листом від 23.10.2023 № 23/10-01, тобто, майже через три місяці після настання обставин непереборної сили. Водночас, п. 10.2. Договору встановлює строк для повідомлення сторони про такі обставини саме з моменту їх настання, а не видачі відповідного сертифікату торгово-промислової палати.

Суд звертає увагу на те, що потрібно розрізняти вчасне повідомлення сторони про виникнення форс-мажорних обставин (яке сторона має зробити у передбачений договором строк) від звернення до ТПП за отриманням сертифікату, яке є можливим лише після порушення виконання зобов`язання. Через це сертифікат ТПП може бути отриманий значно пізніше за дату, коли сторона з`ясувала неможливість виконання договору через вплив форс-мажорних обставин.

Саме ж повідомлення про форс-мажор має бути направлено іншій стороні якнайшвидше. Хоча й форс-мажорні обставини впливають, як правило, на одну сторону договору (виконавця), але вони мають негативні наслідки насамперед для іншої сторони договору, яка не отримує його належне виконання. Отже, своєчасне повідомлення іншої сторони про настання форс-мажорних обставин спрямоване на захист прав та інтересів іншої сторони договору, яка буде розуміти, що не отримає вчасно товар (роботи, послуги) та, можливо, зможе зменшити негативні наслідки форс-мажору.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21.

ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» не надало жодних доказів та документів, чому повідомлення ним іншої сторони Договору про наявність форс-мажорних обставин, визначених у сертифікаті Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255, було зроблено із пропущенням 10-денного строку, встановленого Договором.

Водночас, зважаючи дату початку настання форс-мажорної обставини, спричиненої загальною військовою мобілізацією, яка вказана у сертифікаті Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 та яка існувала станом на момент звернення ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» до відповідача-1 із листами від 15.09.2023 № 15/09-01 та від 25.09.2023 №25/09-01, позивач за первісним позовом у цих листах не посилався на таку обставину, натомість зазначав про інші причини неможливості виконання ним зобов`язань у встановлені строки. Відтак, суд доходить висновку, що ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» обґрунтовано не прийнято посилання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» про настання форс-мажорних обставин.

Щодо листа від 25.09.2023 № 25/09-01, яким ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» звертався до ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та вказував про неможливість виконання своїх зобов`язань за Договором у визначені строки через із посиланням на лист ТОВ «ЄВРОКОР ПЛЮС» від 14.09.2023 № 2023/09/14-1 та лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, суд зазначає таке.

Так, Торгово-промислова палата України листом від 28.02.2022 за № 2024/02.0-7.1 засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою запровадження воєнного стану, та підтвердила, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору.

Однак, порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) визначено в Законі України «Про торгово-промислові палати в Україні» та деталізовано в розділі 6 Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням президії ТПП України від 15.07.2014 за №40(3) (з наступними змінами) (надалі - Регламент).

За умовами п. 6.2 Регламенту форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за заявою зацікавленої особи по кожному окремому договору, контракту, угоді тощо, а також по податкових та інших зобов`язаннях/обов`язках, виконання яких настало згідно з законодавчим чи іншим нормативним актом або може настати найближчим часом і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.

За результатами розгляду документів ТПП України/регіональна ТПП видає сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили). В сертифікаті вказуються дані заявника, сторони за договором (контрактом, угодою тощо), дата його укладення, зобов`язання, що за ним настало чи настане найближчим часом для виконання, його обсяг, термін виконання, місце, час, період настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які унеможливили його виконання, докази настання таких обставин (пункти 6.11., 6.12. Регламенту).

Отже, із вказаного можна дійти висновку, що форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються виключно сертифікатом, а не листом на сайті Торгово-промислової палати України.

Більше того, лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору, контракту, угоди тощо, виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин, а його видано без дослідження наявності причинно-наслідкового зв`язку між військовою агресією російської федерації проти України та неможливістю виконання конкретного зобов`язання.

Сам лише факт введення воєнного стану на території України не означає, що позивач за первісним позовом не може здійснювати господарську діяльність та виконувати взяті на себе договірні зобов`язання. У кожному конкретному випадку у конкретних відносинах боржник має довести безпосередній вплив непереборної обставини на можливість виконання ним зобов`язання.

Суд враховує, що Договір між позивачем та відповідачем-1 за первісним позовом укладено вже під час дії воєнного стану в Україні (12.07.2023) й, відповідно, у цей час ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» взяло на себе зобов`язання із надання послуг у строки, які визначені Додатком А до Додатку 1 до Договору. Відтак, суд критично ставиться до того, що з 31.07.2023, чи то з 05.09.2023, або ж з 14.09.2023, для останнього виникли форс-мажорні обставини, спричинені воєнним станом в Україні.

Суд зазначає, що при посиланні сторони на неможливість виконання зобов`язань у зв`язку з форс-мажорними обставинами, ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі та не пов`язана із обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин.

Так, суд зазначає, що юридична особа відповідно до статей 42, 44 ГК України здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, а тому, укладаючи із відповідачем-1 за первісним позовом Договір із визначеними термінами виконання зобов`язань, позивач за первісним позовом повинен був оцінити вказаний строк та, відповідно, об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання у вказаний договором строк.

Більше того, враховуючи, що Договір між ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» укладено за результатами публічної закупівлі, відтак, подаючи свою тендерну пропозицію, ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» виразив свою згоду із визначеними у тендерній документації умовами та мало усвідомлювати необхідність надання послуг у встановлені Договором строки у разі визначення його переможцем торгів.

Суд враховує той факт, що позивач за первісним позовом звертався до відповідача-1 із пропозицією внесення змін у Договір в частині продовження термінів виконання зобов`язань, однак будь-яких доказів внесення змін у Договір та збільшення таких термінів матеріали справи не містять, а відтак свої зобов`язання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» мав виконати у передбачені Додатком А до Додатку 1 до Договору.

За наведених вище обставин у їх сукупності суд доходить висновку, що ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» не підтверджено належними та допустимими доказами реальної неможливості виконання взятих на себе зобов`язань із надання послуг у визначені Договором терміни та, як наслідок, не спростовано факту порушення цих зобов`язань.

За висновком суду, вищенаведені вище порушення ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» своїх зобов`язань за Договором у вигляді недотримання термінів надання послуг, є гарантійним випадком, з настанням якого у ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» виникає право на виплату гарантом гарантійної суми.

Відтак, суд вважає, що відповідач-1 за первісним позовом правомірно направлено вимогу АТ «ЮНЕКС БАНК» про сплату гарантійного платежу у розмірі 3 110 609,94 грн. При цьому, суд встановив, що така вимога відповідає умовам Гарантії, а саме: направлена бенефіціаром у межах строку дії Гарантії, оформлена належним чином, а саме направлена через банк бенефіціара (АБ «УКРГАЗБАНК») та із зазначенням про неналежне виконання зобов`язань ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» за Договором. Водночас, відповідно до умов Гарантії, гарантійна сума має бути сплачена гарантом (АТ «ЮНЕКС БАНК») безумовно, тобто без подання будь-яких доказів або виконання інших умов.

За змістом статей 15 та 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання або оспорювання.

Частина 2 ст. 16 ЦК України передбачає, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, який встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

При цьому застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності в тому числі належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством).

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 зазначеної Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.

Так, ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» способом захисту своїх порушених прав визначило вимоги про визнання недійсною вимоги про сплату гарантійного платежу від 16.11.2023 від імені ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на адресу АТ «ЮНЕКС БАНК» недійсною та визнання банківської гарантії № 2023/1/432/V від 22.05.2023 такою, що не підлягає виконанню на вимогу про сплату гарантійного платежу від 16.11.2023 від імені ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на адресу АТ «ЮНЕКС БАНК».

Відповідно до частин 1, 3 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов`язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину (ч. 5 ст. 202 ЦК України).

Відповідно до частин 1, 3, 4, 5 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Недійсний правочин не створює наслідків, крім пов`язаних з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 ЦК України).

Водночас, зважаючи на встановлені при розгляді первісного позову обставини, суд дійшов висновку, що позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами не доведено незаконності вимоги про сплату гарантійного платежу від 16.11.2023 від імені ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на адресу АТ «ЮНЕКС БАНК», а відтак відсутні підстави для визнання її недійсною, як і відсутні підстави для визнання банківської гарантії № 2023/1/432/V від 22.05.2023 такою, що не підлягає виконанню на вказану вимогу.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що обраний ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» спосіб захисту порушеного права, у вигляді визнання недійсною вимоги про сплату гарантійного платежу від 16.11.2023 від імені ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на адресу АТ «ЮНЕКС БАНК» не є належним та ефективним способом захисту права порушеного права, оскільки розглядаючи таку вимогу суд не здійснює жодного захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин.

Отже, суд дійшов висновку про необґрунтованість вимог первісного позову та, як наслідок, відмову у їх задоволенні.

Щодо вимог зустрічного позову.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено та сторонами не заперечується, що Банк здійснив виплату за Гарантією згідно з платіжною інструкцією № 377 від 28.11.2023.

Відповідно до положень ст. 564 ЦК України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що за фактом перевірки ним отриманої від ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» вимоги про сплату гарантійного платежу було встановлено, що така вимога має належне представлення, є дійсною, а тому підлягає задоволенню. У зв`язку з цим, Банк надіслав ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» повідомлення-вимогу про отримання письмової вимоги бенефіціара по банківській гарантії від 22.05.2023 № 2023/1/432/V та про сплату гаранту гарантійної суми від 16.11.2023 № 25.3-5568, яким вимагав від принципала перерахувати в строк не пізніше 21.11.2023 грошові кошти у розмірі 3 110 609,94 грн для задоволення вимог бенефіціара згідно з вимогою про сплату гарантійного платежу за банківською гарантією виконання зобов`язань 2023 № 2023/1/432/V від 22.05.2023 та попередив про нарахування комісії за користування гарантією у випадку несплати коштів у вказаний строк.

Доказів задоволення ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» вказаної вимоги Банку матеріали справи не містять.

Відповідно до п. 8.5. Публічної пропозиції АТ «ЮНЕКС БАНК» на укладання договору про надання банківської гарантії, затвердженої рішенням Правління АТ «ЮНЕКС БАНК» від 15.12.2021, оформленим протоколом № 140 (надалі - Публічна пропозиція), до якої ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» приєдналося 19.05.2023 шляхом укладання Договору банківської гарантії, у разі здійснення виплати за гарантією, гарант повідомляє принципала про здійснений платіж за гарантією у день такої виплати по телефону або за допомогою факсимільного зв`язку або за допомогою інших засобів зв`язку і направляє принципалу відповідне письмове повідомлення про таку виплату протягом 1 (одного) робочого дня після здійснення платежу за гарантією.

У випадку повного або часткового невиконання принципалом своїх зобов`язань щодо перерахування коштів для здійснення платежу за вимогою/формування грошового покриття, гарант виконує платіж за гарантією за рахунок власних коштів. У разі якщо гарант сплатив будь-яку суму за гарантією за рахунок власних коштів, то такі кошти надаються шляхом перерахування з відповідного рахунку безпосередньо на рахунок бенефіціара. Про факт сплати суми відшкодування за рахунок власних коштів гарант повідомляє принципала письмовим повідомленням протягом 3 (трьох) робочих днів з дати такої сплати. У випадку сплати гарантом суми гарантії за рахунок власних коштів, принципал зобов`язаний сплачувати комісію за користування гарантією, яка нараховується в розмірі та в порядку, зазначеному в договорі на приєднання (пункти 8.6., 8.7., 8.8., 8.9. Публічної пропозиції).

За умовами п. 8.14. Публічної пропозиції принципал зобов`язаний відшкодувати гаранту всі його витрати, яких він зазнав у зв`язку з виконанням договору на приєднання та здійсненням платежу по гарантії. Відшкодування витрат, передбачених цим пунктом здійснюється принципалом у строки, вказані у письмовому повідомленні, направленому гарантом принципалу відповідно до п. 8.7.

Суд встановив, що Банк 30.11.2023 направив ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» повідомлення від 29.11.2023 вих. № 25.3-5864 про сплату вимоги ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» по Гарантії, у якому також зазначив про нарахування з 28.11.2023 комісії за користування гарантією.

Згідно зі ст. 569 ЦК України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Керуючись приписами вказаної статті, беручи до уваги факт здійснення виплати Банком гарантійної суми, суд дійшов висновку, що Банк набув право зворотної вимоги до ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі».

05.12.2023 Банк направив ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» повідомлення від 04.12.2023 вих. № 25.3-6045 про відшкодування витрат, пов`язаних із задоволенням вимоги бенефіціара по банківській гарантії від 22.05.2023 № 2023/1/432/V, у якому вимагав до 07.12.2023 сплатити комісію за користування гарантією у розмірі 21 774,27 грн та гарантійну суму у розмірі 3 110 609,94 грн.

Однак, доказів виконання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» вказаних вимог Банку матеріали справи не містять.

Водночас, як вбачається із матеріалів справи, виконання зобов`язань ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» за Гарантією було забезпечено порукою ОСОБА_1 відповідно до договору поруки № 2023/1/432/V-П від 19.05.2023, за яким поручитель ( ОСОБА_1 ) зобов`язався відповідати перед кредитором (Банком) за належне виконання зобов`язань за Договором банківської гарантії (надалі також - основний договір) всім своїм майном та грошовими коштами (п. 1.3. договору поруки). При цьому, зобов`язання поручителя перед кредитором є безумовними (п. 1.2. договору поруки).

Відповідно до п. 1.4. Договору поруки для виконання поручителем основного договору надання Банком підтвердження порушення боржником зобов`язання не вимагається.

Як визначено умовами п. 1.5. Договору поруки, у разі неналежного виконання боржником зобов`язань за основним договором поручитель і боржник несуть солідарну відповідальність перед кредитором за таке неналежне виконання та/або порушення основного договору.

Відповідно до п. 2.1. Договору поруки, у разі неналежного виконання та/або порушення боржником зобов`язання за основним договором поручитель зобов`язується погасити заборгованість за основним договором, про що кредитом письмово повідомляє поручителя у порядку, визначеному п. 8.2. цього договору. За положенням вказаного пункту Договору поруки (8.2.) усі повідомлення за договором будуть вважатися зробленими належним чином у разі, якщо вони зроблені в письмовій формі та надіслані рекомендованим листом або кур`єром за адресами сторін відповідно до розділу 9 договору або вручені особисто поручителю або уповноваженим представникам сторін.

Суд встановив, що Банк відповідним повідомленням від 29.11.2023 № 25.3-5861, надісланим 30.11.2023 на адресу відповідача-2 за зустрічним позовом, повідомив поручителя ( ОСОБА_1 ) про сплату вимоги бенефіціара (ТОВ «Оператор газотранспортної системи України») по Гарантії. Надалі, у зв`язку з невиконанням ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» зобов`язання щодо відшкодування Банку сплаченої ним гарантійної суми у визначені строки, Банк звернувся до ОСОБА_1 із повідомленням від 08.12.2023 вих. № 25.3-6184 про відшкодування витрат, пов`язаних із задоволенням вимоги бенефіціара по банківській гарантії від 22.05.2023 № 2023/1/432/V, у якому вимагав виконання взятих на себе зобов`язань за Договором поруки, а саме сплатити суму гарантії у розмірі 3 110 609,94 грн та комісії за користування гарантією у розмірі 21 774,27 грн. Вказане повідомлення надіслано відповідачу-2 за зустрічним позовом 11.12.2023.

Будь-яких доказів виконання поручителем своїх зобов`язань за договором поруки матеріали справи не містять, як і не містять жодних заперечень по суті зустрічних позовних вимог.

Згідно з ч. 1 ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ч. 2 ст. 553 ЦК України порукою може забезпечуватися виконання зобов`язання частково або у повному обсязі.

Згідно з нормами ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

Відповідно до ст. 541 ЦК України солідарний обов`язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов`язання.

У разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо (ч. 1 ст. 543 ЦК України).

Враховуючи викладене та умови Договору поруки, відповідачі за зустрічним позовом мають відповідати перед Банком, як солідарні боржники.

На підставі викладеного, враховуючи встановлений факт неналежного виконання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» свого зобов`язання, суд дійшов висновку про наявність правових підстав щодо стягнення з відповідачів за зустрічним позовом в солідарному порядку коштів гарантійної суми в розмірі 3 110 609,94 грн, а також комісії в порядку п. 1.4. Договору банківської гарантії у розмірі 139 977,45 грн за період з 28.11.2023 по 11.01.2024.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставини, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 ст. 76 ГПК України).

За приписами ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 914/1131/18, від 26.02.2019 у справі № 914/385/18, від 10.04.2019 у справі № 904/6455/17, від 05.11.2019 у справі № 915/641/18.

Статтею 129 Конституції України унормовано, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У ч. 3 ст. 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у ст. 13 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Крім того, відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування «вірогідність доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

За приписами ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, враховуючи встановлені при розгляді первісного та зустрічного позовів обставини, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання первісного позову слід покласти на ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі», а за зустрічний позов - на ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ОСОБА_1 порівну.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні первісного позову відмовити.

2. Зустрічний позов задовольнити.

3. Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі» (вул. Макаренко, буд. 2А, кв. 173, м. Одеса, Одеська область, 65091; ідентифікаційний код 41472423) та ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» (вул. Васильківська, буд. 14, м. Київ, 03040; ідентифікаційний код 20023569) суму банківської гарантії у розмірі 3 110 609,94 грн та комісії у розмірі 139 977,45 грн.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі» (вул. Макаренко, буд. 2А, кв. 173, м. Одеса, Одеська область, 65091; ідентифікаційний код 41472423) на користь Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» (вул. Васильківська, буд. 14, м. Київ, 03040; ідентифікаційний код 20023569) судовий збір у розмірі 24 379,41 грн.

5. Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» (вул. Васильківська, буд. 14, м. Київ, 03040; ідентифікаційний код 20023569) судовий збір у розмірі 24 379,40 грн.

6. Після набрання рішенням законної сили видати накази.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 20.05.2024.

Суддя Т. Ю. Трофименко