ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" травня 2024 р. Справа№ 910/2352/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яценко О.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Палія В.В.

секретар судового засідання Вороніної О.С.,

за участю представників учасників справи відповідно до протоколу судового засідання від 15.05.2024

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2024

у справі №910/2352/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення №779-р від 14.12.2020

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд" (далі - ТОВ "Зеонбуд", позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням подальшого уточнення позовних вимог) до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) про визнання недійсним рішення АМК від 14.12.2020 №779-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 143-26.13/27-17.

Позовна заява мотивована: неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Рішенням господарського суду міста Києва від 04.08.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2022, позовні вимоги задоволено повністю; визнано недійсним рішення АМК №779-р.

Постановою Верховного Суду від 06.09.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2022 у справі скасовані; справа передана на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.03.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2023, позов задоволений повністю; визнано недійсним рішення АМК №779-р.

Постановою Верховного Суду від 03.10.2023 рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2023 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2023 у справі № 910/2352/21 скасовані; справа передана на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.03.2024 в позові ТОВ" Зеонбуд" відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, та всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

ТОВ "Зеонбуд" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2024 у справі №910/2352/21, в якій просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована неповним з`ясуванням та недоведеністю судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в судовому рішенні, обставинам справи, які суд визнав встановленими.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що скаржник заперечує правильність висновків суду першої інстанції щодо недоведеності зазнавання ТОВ "Зеонбуд" значної конкуренції на ринку, щодо доведеності викладеного в оскарженому рішенні АМК висновку про невзаємозамінність послуг, щодо ненадання позивачем розрахунків тарифів.

Також скаржник вказує, що висновок експерта за результатом проведення судової економічної експертизи від 15.02.2021 №1031/49401 підтверджує обґрунтованість встановлених позивачем тарифів та є належним доказом у справі.

Крім того, на переконання скаржника, суд першої інстанції помилково встановив відсутність підстав стверджувати про подвійне притягнення позивача до юридичної відповідальності.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.04.2024 апеляційна скарга передана на розгляд колегії суддів у складі: Яценко О.В. (головуючий суддя), Яковлев М.Л., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Зеонбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2024 у справі №910/2352/21, апеляційна скарга призначена до розгляду в судовому засіданні 15.05.2024.

06.05.2024 від АМК надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржене у справі судове рішення залишити без змін як таке, що є законним та обґрунтованим.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2024 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді Тищенко А.І. у відпустці.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.05.2024 справа №910/2352/21 передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Яценко О.В., суддів Яковлєва М.Л., Палія В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2024 апеляційну скаргу ТОВ "Зеонбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2024 у справі №910/2352/21 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Яценко О.В., суддів Яковлєва М.Л., Палія В.В.

В судовому засіданні 15.05.2024 представник позивача апеляційну скаргу підтримав, представник відповідача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Предметом судового розгляду у цій справі є позовні вимоги про визнання недійсним рішення АМК «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 14.12.2020 №779-р у справі №143-26.13/27-17 (далі - рішення АМК №779-р).

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, 14.12.2020 АМК прийнято рішення №779-р у справі №143-26.13/27-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким: визнано, що ТОВ "Зеонбуд" займало в період із вересня 2011 року по грудень 2019 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій; визнано дії ТОВ "Зеонбуд" у період з вересня 2011 по грудень 2019 на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Зеонбуд" штраф у розмірі 25 725 533 грн; зобов`язано ТОВ "Зеонбуд" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення.

Вищевказане рішення АМК мотивоване наступним.

Відповідачем у справі №143-26.13/27-17 є ТОВ "Зеонбуд" (ідентифікаційний код юридичної особи 35917061, адреса: бульвар Лесі Українки, буд. 26, м. Київ, 01133).

Відповідно до відомостей щодо ТОВ "Зеонбуд", які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є діяльність у сфері телевізійного мовлення (код КВЕД 60.20).

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України "Про телекомунікації" телекомунікації є невід`ємною частиною виробничої та соціальної інфраструктури України і призначені для задоволення потреб фізичних та юридичних осіб, органів державної влади в телекомунікаційних послугах.

Телекомунікації (електрозв`язок) - передавання, випромінювання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 Закону України "Про телекомунікації" надання телекомунікаційних послуг для потреб телебачення і радіомовлення регулюється Законом України "Про телебачення і радіомовлення".

Відповідно до Закону України "Про телебачення і радіомовлення" мовлення (телерадіомовлення) - створення (комплектування та/або пакетування) і розповсюдження програм, пакетів програм, передач з використанням технічних засобів телекомунікацій для публічного приймання за допомогою побутових теле- та радіоприймачів у відкритий спосіб чи за абонентну плату на договірних засадах.

Телемовлення - виробництво аудіовізуальних програм та передач або комплектування (пакетування) придбаних аудіовізуальних програм та передач і їх поширення незалежно від технічних засобів розповсюдження, які приймаються необмеженою кількістю осіб.

Мовник (теле- чи радіо) - суб`єкт господарювання, який створює (комплектує та/або пакетує) телевізійні чи радіопрограми та передачі і розповсюджує їх у відкритому або кодованому вигляді за допомогою технічних засобів шляхом трансляції та ретрансляції для приймання їх споживачами.

Відповідно до Закону України "Про телебачення і радіомовлення" телерадіоорганізація - зареєстрована у встановленому законодавством порядку юридична особа, яка на підставі виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення ліцензії на мовлення створює або комплектує та/чи пакетує телерадіопрограми і/або передачі та розповсюджує їх за допомогою технічних засобів мовлення.

Частиною 4 ст. 23 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" передбачено, що залежно від території розповсюдження програм визначається територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення або багатоканальної телемережі: загальнонаціональне мовлення - мовлення не менше ніж на дві третини населення кожної з областей України; регіональне мовлення - мовлення на регіон (область, декілька суміжних областей), але менше ніж на половину областей України; місцеве мовлення - мовлення на один чи кілька суміжних населених пунктів, яке охоплює не більше половини території області; закордонне мовлення - мовлення на територію поза межами державного кордону України.

Частиною 3 ст. 23 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" передбачено, що залежно від організаційно-технологічних особливостей розповсюдження програм Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада) видає ліцензії на такі види мовлення: супутникове; ефірне; кабельне; проводове; багатоканальне.

Відповідно до ч. 5 ст. 23 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" цифрове мовлення з використанням радіочастотного ресурсу України ліцензується як багатоканальне мовлення.

Розрізняють аналогову і цифрову технології телемовлення.

Наразі у світі впроваджено чотири стандарти цифрового телемовлення:

- DVB (DigitalVideoBroadcasting, цифрове відеомовлення) - набір стандартів цифрового телемовлення, розроблених міжнародним консорціумом DVB Project. Технології DVB стандартизовані Європейським інститутом телекомунікаційних стандартів (ETSI). Використовується у 166 країнах світу (більшість країн Євразії, Австралії, Африки);

- ATSC (AdvancedTelevisionSystemsCommittee, Розширені стандарти Комітету телевізійних систем) - це американський набір стандартів передачі цифрового телебачення через наземні, кабельні та супутникові мережі. Використовується в основному в США, Мексиці та Канаді;

- ІSDB (IntegratedServiceDigitalBroadcasting) - японський набір стандартів для цифрового супутникового, наземного і кабельного телемовлення. Використовується в основному в країнах Південної Америки, Японії та деяких країнах Африки);

- DTMB (DigitalTerrestrialMultimediaBroadcasting, 2006) - набір стандартів для цифрового телемовлення, який застосовується переважно в Китаї.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" канали мовлення, мережі мовлення та телемережі, які передбачають використання радіочастотного ресурсу України, створюються та/або територіально змінюються за рішенням Національної ради відповідно до Плану використання радіочастотного ресурсу України та Плану розвитку.

На підставі рішення про створення каналу мовлення, мережі мовлення або багатоканальної телемережі, яка передбачає використання радіочастотного ресурсу України, Національна рада звертається до органів радіочастотного планування з поданням про розробку висновків щодо електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів мовлення в порядку, визначеному Законом України "Про радіочастотний ресурс України", і після надання цих висновків оголошує відповідний конкурс (конкурси) на отримання ліцензії (ліцензій) на мовлення.

27.10.2010 Національна рада ухвалила рішення №1486 "Про створення національної мережі цифрового телемовлення в стандарті DVB-T", яким передбачалося, зокрема, таке:

1. Створити впродовж 2010 - 2011 років національну мережу цифрового телемовлення в стандарті DVB-T (MPEG-4) у складі цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5;

2. Звернутися до суб`єктів господарювання у сфері телебачення і радіомовлення щодо надання протягом місяця з дати прийняття цього рішення пропозицій стосовно участі у розбудові національної мережі цифрового телемовлення в стандарті DVB-T (MPEG-4) та документів, згідно з додатком до цього рішення.

Згідно з рішенням Національної ради від 08.12.2010 №1723 "Про розгляд пропозицій ТОВ "Зеонбуд", м. Київ, щодо розбудови багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4)", пропозиції ТОВ "Зеонбуд" щодо розбудови багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4) визнані такими, що відповідають вимогам рішення Національної ради від 27.10.2010 №1486; визначено, що ТОВ "Зеонбуд" відповідає вимогам рішення Національної ради від 27.10.2010 №1486 до провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4); розглянута заява ТОВ "Зеонбуд" про видачу ліцензій провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4).

Рішеннями Національної ради від 08.12.2010 №1724, від 08.12.2010 №1725, від 08.12.2010 №1726, від 08.12.2010 №1727 ТОВ "Зеонбуд" видано ліцензії провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4).

Відповідно до зазначених рішень:

- ресурс багатоканальної телемережі, який використовується для ретрансляції зазначених у додатку до рішення 8 програм - по 8 каналів у кожній багатоканальній телемережі;

- кількість домогосподарств на території розташування (прийому) багатоканальної телемережі (розповсюдження програм) - Україна, у межах адміністративно-територіальних одиниць, згідно з додатком 2 до рішень;

- територія розташування (прийому) багатоканальних телемереж (розповсюдження програм) - Україна, в межах адміністративно-територіальних одиниць згідно з додатком 2 до рішення;

- оператор телекомунікацій - ТОВ "Зеонбуд";

- строк дії ліцензій - 10 років.

З 2011 року в Україні побудовано загальнонаціональну багатоканальну цифрову мережу ефірного цифрового телемовлення в стандарті DVB-T2 (MPEG-4), що складається із чотирьох цифрових багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5, що надає можливість забезпечити 95% населення країни доступом до цифрового сигналу без абонентної плати. У результаті цифровими передавачами для безплатного перегляду поширюється 28 загальнонаціональних телеканалів та чотири регіональних телеканали в кожній з областей України.

Для мовників, телеорганізацій, телевізійні програми яких розповсюджуються у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)), існує необхідність укладання договору про надання телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій із чітко визначеною особою - ТОВ "Зеонбуд". Тобто, мовник не має вільного вибору та вимушений укладати договори з ТОВ "Зеонбуд" на умовах, в односторонньому порядку визначених зазначеним провайдером. Це обумовлено тим, що на території України використання радіочастот для стандарту DVB-T2 (MPEG-4) володіє ТОВ "Зеонбуд". А вільних прорахованих і скоординованих на міжнародному рівні (каналів мовлення), за допомогою яких можливо збудувати мережу (мережі) мовлення, які могли бути альтернативними мережами ТОВ "Зеонбуд", на сьогодні немає.

Взаємозамінність послуг операторів/провайдерів, які надають телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм, визначається територією розташування (прийому) телемережі, пакетом телепрограм, який пропонується глядачам для прийому, складеним на підставі угод із правовласниками телепрограм, та приймальним обладнанням телеглядачів.

Теоретично послуги операторів/провайдерів, які надають телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм на загальнонаціональному рівні, є взаємозамінними, за умови наявності усіх зазначених вище об`єктів діяльності оператора/провайдера телекомунікацій, а також наявності права на використання радіочастотного ресурсу.

Втім на цей час існує лише один суб`єкт господарювання, який відповідно до ліцензій провайдера програмної послуги надає телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм одночасно в чотирьох багатоканальних телемережах (мультиплексах) МХ-1, МХ-2 МХ-3, МХ-5 в одному діапазоні частот в одному діапазоні хвиль із територією покриття не менш ніж 95% населення України.

Відповідно до ч. 9 ст. 23 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ліцензія на мовлення, видана Національною радою, є єдиним і достатнім документом, що надає ліцензіату право відповідно до умов ліцензії здійснювати мовлення, користуватися каналами мовлення за умови наявності у володільців радіоелектронних засобів передбачених законом дозволів на їх експлуатацію.

Листом від 22.05.2020 №7-06/6239 Національна рада, зокрема, підтвердила, що між телерадіоорганізаціями (телекомпаніями) і ТОВ "Зеонбуд" укладено угоди, предметом яких є надання ТОВ "Зеонбуд" телерадіоорганізаціям (телекомпаніям) саме телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм.

Отже, об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є ТОВ "Зеонбуд" та телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій.

Так, товарними межами ринку є телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

Споживачами телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є загальнонаціональні телерадіоорганізації.

Територіальні межі ринку: ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій розповсюджується на територію України, тобто ринок є загальнодержавним.

Часові межі ринку: період із вересня по грудень 2011 року, 2012 рік, 2013 рік, 2014 рік, 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік та 2019 рік.

Бар`єри вступу на ринок для суб`єктів господарювання, які придбавають або можуть придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку:

- організаційними бар`єрами є забезпечення цілодобового телемовлення не менше як 95% населення України в кожному із чотирьох цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, MX-2, MX-3 та МХ-5; забезпечення безкоштовного доступу населення до національної мережі цифрового телемовлення тощо;

- економічним бар`єром вступу на ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є те, що суб`єкт господарювання має надати банківську гарантію щодо фінансово-економічної можливості інвестування не менше одного млрд грн у розбудову національної мережі цифрового телемовлення.

Вищезазначене свідчить про наявність значних адміністративних, природних, економічних та організаційних бар`єрів для суб`єктів господарювання, які виявили бажання здійснювати розбудову цифрової телемережі та отримати ліцензію провайдера програмної послуги багатоканальних мереж МХ-1, MX-2, MX-3 та МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), оскільки існує необхідність залучення суб`єктами господарювання значних фінансових та організаційних ресурсів та, зокрема, відсутні потенційні конкуренти в ТОВ "Зеонбуд" на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

Визначаючи монопольне (домінуюче) становище ТОВ "Зеонбуд", АМК виходив з того, що у період із вересня 2011 року по грудень 2019 року ТОВ "Зеонбуд" було єдиним суб`єктом господарювання, який надавав на загальнодержавному ринку телекомунікаційні послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

Отже, ТОВ "Зеонбуд" на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій за результатами діяльності в період із вересня 2011 року по грудень 2019 року займало монопольне (домінуюче) становище, оскільки на цьому ринку в нього немає жодного конкурента.

Протягом періоду з вересня 2011 року по грудень 2019 року тарифна поведінка ТОВ "Зеонбуд" свідчить про те, що встановлення та застосування Товариством тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій відбувалося без жодних економічних обґрунтувань та довільно залежно від телерадіоорганізації.

За умов існування значної конкуренції на ринку такі дії ТОВ "Зеонбуд" щодо встановлення та застосування тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій призвели б до того, що телерадіоорганізації перейшли б до споживання таких послуг, які надають інші суб`єкти господарювання, оскільки в разі встановлення надавачем послуг тарифів на рівні, вищому від ринкового, споживачі могли б його змінити, а встановлення надавачем послуг низьких тарифів неминуче призвело б до його економічних втрат і виходу з ринку.

Отже, саме монопольне (домінуюче) становище ТОВ "Зеонбуд" на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій із вересня 2011 року по грудень 2019 року дозволило ТОВ "Зеонбуд" встановлювати тарифи на економічно необґрунтованому рівні.

З наведених підстав АМК встановлено, що дії ТОВ "Зеонбуд" у період із вересня 2011 року по грудень 2019 року на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що рішення Комітету є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Підстави апеляційної скарги зводяться, зокрема, до наступного: відповідачем при прийнятті рішення неправильно застосовані норми Методики №49-р (а саме: неналежно досліджено ринок; неповно встановлено перелік основних споживачів послуг ТОВ "Зеонбуд"; неправильно визначено товарні межі ринку (не спростовано висновків господарських судів у справі №910/4771/16, у межах якої розглядалися аналогічні обставини щодо встановлення монопольного становище ТОВ "Зеонбуд"); неповно досліджено та встановлено територіальні (географічні) межі ринку; не здійснено належного збору та оцінки доказів під час визначення часових меж ринку; не доведено, що ТОВ "Зеонбуд" займає монопольне (домінуюче) становище на ринку та не має жодного конкурента); відповідачем належним чином не доведено обставину порушення ТОВ "Зеонбуд" законодавства про захист економічної конкуренції, а саме зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (зокрема: Комітетом не досліджено, що розміри тарифів на телекомунікаційні послуги ТОВ "Зеонбуд" та тарифи Концерну РРТ не були повністю тотожними протягом усього періоду вересень 2011 року - 2019 року; відповідачем не досліджено, що фактична ціна, за якою Товариство надавало телерадіоорганізаціям загальнонаціонального, регіонального та місцевого мовлення телекомунікаційні послуги була меншою за розмір тарифів, затверджених наказами ТОВ "Зеонбуд" на розмір встановлених ТОВ "Зеонбуд" знижок до тарифів; Комітетом не досліджено, що розмір тарифів на телекомунікаційні послуги в аналоговому форматі Концерну РРТ та фактичні ціни, за якими ТОВ "Зеонбуд" здійснювало надання телекомунікаційних послуг телерадіоорганізаціями, включаючи загальнонаціональні, не були тотожними у період вересень 2011 року - грудень 2019 року; відповідачем не досліджено, що встановлення та зміна тарифів у 2011, 2015 та 2018 роках відбувалася під впливом об`єктивних економічних та ринкових обставин; Комітетом належним чином не досліджено застосування знижок до тарифів на послуги позивача та не з`ясовано підстав прощення боргу ТОВ "Новий канал", ПрАТ "Міжнародний медіа центр - СТБ", ТОВ "Телеодин", ТОВ "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія "ІСТV"; Комітетом не досліджено та не встановлено наявності в результаті дій позивача конкретних наслідків у вигляді негативних для конкуренції наслідків, чи ущемлення інтересів суб`єктів господарювання (тобто, телерадіоорганізацій) чи споживачів); відповідачем порушено вимоги ст. 49 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 61 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, адже, фактично Комітетом було повторно притягнуто ТОВ "Зеонбуд" до юридичної відповідальності за одне й те ж правопорушення з тих же підстав; Комітетом порушено ряд норм процесуального права при розгляді справи №143-26.13/27-17, зокрема, безпідставно відхилено подані позивачем клопотання; повідомлено позивача про слухання, яке призначене на 14.12.2020, менше ніж за п`ять днів до такого слухання; при наявності потреби у встановленні обставин справи, що потребують спеціальних знань, не залучено експертів.

Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2023, та передаючи справу на новий розгляд, Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене в цій постанові, виконати вказівки, сформульовані в постанові Верховного Суду від 06.09.2022 у цій справі, та, виходячи з предмета дослідження в такій категорії справ, вжити всі передбачені заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.

Так, у постанові Верховного Суду від 06.09.2022 зазначено наступне: попередні судові інстанції помилково не врахували того, що в даному випадку не рішення АМК №606 було покладено в основу висновків у справі №143-26.13/27-17, а саме докази, зібрані в межах справи №142-26.13/11-15 (матеріали якої були долучені до справи № 143-26.13/27-17), які від цього доказової сили не втратили та мали бути перевірені і досліджені по суті; доводи судів про те, що АМК не було взято до уваги, що споживачами Товариства є також й кінцеві телеглядачі та домогосподарства, не можуть братися до уваги, оскільки в цьому випадку Товариство розповсюджує в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійні програми загальнонаціональних телерадіоорганізацій, які й є його споживачами з отримання такої послуги на підставі договору, тоді як телеглядачі є споживачами лише з отримання розповсюджених у цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програми; попередні судові інстанції помилково зазначили, що АМК не врахував приписів пункту 6.1 Методики при визначенні територіальних (географічних) меж ринку, оскільки його положення передбачають лише можливість врахування деяких критеріїв при визначенні групи взаємозамінних товарів (товарної групи), тоді як суди не досліджували мотивування АМК у Рішенні АМК № 779 щодо невзаємозамінності товарів на відповідному ринку та не звернули уваги на те, що відповідний ринок поширюється на всю територію України; місцевий та апеляційний господарські суди не з`ясували дійсні періоди дослідження, проведеного АМК, які наведені в його рішенні; АМК, визначивши ринок телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, зазначав про відсутність конкуренції на цьому ринку, тоді як попередні судові інстанції не звернули уваги на те, що якщо Товариство заперечує своє монопольне становище, то саме воно й мало й довести, що зазнає значної конкуренції на відповідному ринку; попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, неправильно застосували пункт 1 частини другої статті 13 Закону № 2210, оскільки не врахували того, що монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а докази встановлення таких цін АМК наведено в рішенні АМК №779, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці; посилання місцевого та апеляційного господарських судів на те, що: висновки АМК про встановлення та застосування тарифів Товариством на основі тарифів Концерну РРТ у період вересень 2011 - липень 2015 року є необґрунтованими, адже зроблені АМК не на підставі первинних документів, а на підставі наказів Товариства про встановлення тарифів на телекомунікаційні послуги, які не відображають фактичної ціни, за якими надавалися телекомунікаційні послуги Товариством, з урахуванням знижок до тарифів; у рішенні не спростовано впливу зовнішніх негативних економічних та ринкових обставин на встановлення тарифів та знижок; зобов`язання за угодами про припинення зобов`язання прощенням боргу АМК не досліджувалося, - є певною мірою є декларативними, мають вірогідний характер та не враховують ні дійсного правового змісту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку щодо встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (де правове значення має фактична наявність встановлення цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Разом з тим, у постанові Верховний Суд від 03.10.2023 зазначено наступне: суди попередніх інстанцій, застосувавши статтю 75 ГПК України спираючись на висновки з іншої справи, а саме зі справи №910/4771/16, не з`ясували, не встановили, не дослідили та не перевірили мотиви АМК наведені ним у рішенні АМК №779-р, а отже не надали самостійну оцінку обставинам (фактам), які є предметом саме цього судового розгляду без врахування періодів дослідження, проведеного АМК, що свідчить про невиконання вказівок та висновків Верховного Суду, які викладені в постанові від 06.09.2022 у цій справі; суд у зазначеній іншій справі зробив висновок про взаємозамінність послуг з точки зору телеглядачів, водночас, тарифи встановлені позивачем не для них, а для мовників - суб`єктів господарювання, які створюють (комплектують та/або пакетують) телевізійні чи радіопрограми та передачі (стаття 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення"). Отже, висновок щодо замінності чи незамінності послуг має бути зроблений щодо зазначених суб`єктів господарювання, а не щодо телеглядачів, чого суди попередніх інстанцій не врахували; за змістом статті 67 Закону України "Про телекомунікації" здійснення розрахунку тарифів, базованих на собівартості послуг з урахуванням отримання прибутку є обов`язком особи, яка затверджує тарифи, тобто у цій справі є обов`язком Товариства, відповідно і тягар доведення обґрунтованості тарифів лягає на товариство; щодо доводів АМК про те, що здійснивши копіювання тарифів, позивачем не враховано факт відмінності в технічних можливостях цифрового та аналогового передавачів (один аналоговий передач транслює в ефір на одній частоті 8 МГц тільки одну телевізійну програму, а один цифровий передавач на одній частоті - щонайменше 8 телевізійних програм), у постанові суду апеляційної інстанції зазначено лише, що ці доводи оцінюються колегією суддів критично та не можуть бути підставами для задоволення апеляційної скарги, тобто, фактично судом зазначені доводи взагалі не оцінені.

Відповідно до ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Відтак, враховуючи висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 06.09.2022 та у постанові від 03.10.2023, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, з огляду на те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до частин першої - третьої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика №49-р) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно з пунктом 1.2 Методики об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе дії, визначені п. 2.1 Методики №49-р, зокрема: встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); визначення товарних меж ринку; визначення територіальних (географічних) меж ринку; встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; визначення обсягів товару, який обертається на ринку; розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

Заявник апеляційної скарги зазначає, що відповідачем при прийнятті рішення неправильно застосовані норми Методики №49-р, зокрема, неналежно досліджено ринок, неповно встановлено перелік основних споживачів послуг, неправильно визначено товарні межі ринку, неповно досліджено та встановлено територіальні (географічні) межі ринку, не здійснено належного збору та оцінки доказів під час визначення часових меж ринку, не доведено що ТОВ "Зеонбуд" займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Колегія суддів зазначає, що у розгляді справ даної категорії суд перевіряє правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики №49-р. При цьому, суд не повинен перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Згідно з пунктом 1.3 Методики №49-р: суб`єкти товарного ринку - це суб`єкти господарювання, фізичні і юридичні особи, які продають, реалізують, постачають, виробляють, придбавають, споживають, використовують або можуть продавати, реалізувати, постачати, виробляти, придбавати, споживати, використовувати товари на ринку з відповідними межами; територіальні (географічні) межі ринку - це територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами; товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери); товарні межі ринку - це товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого; часові межі ринку - це час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

Пунктом 4.4 Методики №49-р встановлено, що перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) може складатися шляхом визначення суб`єктів господарювання, які мають значущі обсяги продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території. Значущими обсягами продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп) визначаються обсяги, які, як правило, перевищують 5 відсотків відомих обсягів товарів (товарних груп), що мають ознаки однакових (подібних, аналогічних), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Пунктом 5.1 Методики №49-р визначено, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Відповідно до п. 6.1 Методики №49-р територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв`язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані з ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями. При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Згідно з п. 7.1 Методики №49-р часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Як зазначено Комітетом у спірному рішенні, об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є ТОВ "Зеонбуд" та телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій.

Товарними межами ринку є телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

Споживачами телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є загальнонаціональні телерадіоорганізації.

Територіальні межі ринку: ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій розповсюджується на територію України, тобто ринок є загальнодержавним.

Часові межі ринку: період із вересня по грудень 2011 року, 2012 рік, 2013 рік, 2014 рік, 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік та 2019 рік.

Бар`єри вступу на ринок для суб`єктів господарювання, які придбавають або можуть придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку:

організаційними бар`єрами є забезпечення цілодобового телемовлення не менше як 95 відсотків населення України в кожному із чотирьох цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, MX-2, MX-3 та МХ-5; забезпечення безкоштовного доступу населення до національної мережі цифрового телемовлення тощо);

економічним бар`єром вступу на ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є те, що суб`єкт господарювання має надати банківську гарантію щодо фінансово-економічної можливості інвестування не менше одного млрд грн у розбудову національної мережі цифрового телемовлення.

Встановлюючи споживачів телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм, Комітет виходив з наступного.

Згідно із статтею 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення": багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - це телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування; ліцензія на мовлення - документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата відповідно до умов ліцензії здійснювати мовлення, використовувати канали мовлення, мережі мовлення, канали багатоканальних телемереж; ліцензія провайдера програмної послуги - документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата надавати програмні послуги з використанням ресурсу багатоканальних телемереж; оператор багатоканальної телемережі - це суб`єкт господарювання (юридична або фізична особа), який здійснює обслуговування та технічну експлуатацію багатоканальної телемережі відповідно до вимог Закону України "Про телекомунікації", без права надання програмної (інформаційної) послуги; провайдер програмної послуги - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж; програмна послуга - формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах; телерадіоорганізація - зареєстрована у встановленому законодавством порядку юридична особа, яка на підставі виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення ліцензії на мовлення створює або комплектує та/чи пакетує телерадіопрограми і/або передачі та розповсюджує їх за допомогою технічних засобів мовлення.

Відповідно до частин першої-сьомої статті 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення": багатоканальні телемережі як телекомунікаційні мережі створюються, реєструються, обслуговуються і захищаються відповідно до вимог Закону України "Про телекомунікації"; для розповсюдження телерадіопрограм та передач у багатоканальній телемережі суб`єкти господарювання повинні отримати відповідну ліцензію Національної ради; право на розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних телемережах мають виключно: а) телерадіоорганізації, що отримали ліцензії на мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до вимог статті 23 цього Закону; б) суб`єкти господарювання, яким Національна рада видала ліцензію провайдера програмної послуги; телерадіоорганізації здійснюють мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі; провайдери програмної послуги використовують багатоканальну телемережу на підставі ліцензії провайдера програмної послуги та відповідної угоди з оператором багатоканальної телемережі; оператор багатоканальної телемережі може сам надавати програмну послугу за умови отримання ліцензії провайдера програмної послуги.

Згідно із статтею 1 Закону України "Про телекомунікації": оператор телекомунікацій - суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж; провайдер телекомунікацій - суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку; ринок телекомунікаційних послуг - сфера обігу визначених телекомунікаційних послуг, на які протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція; споживач телекомунікаційних послуг (споживач) - юридична або фізична особа, яка потребує, замовляє та/або отримує телекомунікаційні послуги для власних потреб; телекомунікаційна мережа - комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням; телекомунікаційна мережа загального користування - телекомунікаційна мережа, доступ до якої відкрито для всіх споживачів; телекомунікаційна послуга (послуга) - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Частиною п`ятою статті 5 Закону України "Про телекомунікації" передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини суб`єктів ринку телекомунікацій щодо надання та отримання телекомунікаційних послуг і використання телекомунікаційних мереж загального користування.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про телекомунікації" використання ресурсів телекомунікаційних мереж загального користування для потреб телебачення та радіомовлення здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 63 Закону України "Про телекомунікації" умови надання телекомунікаційних послуг є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

Отже, виходячи з аналізу положень наведених статей Закону України "Про телебачення і радіомовлення" та Закону України "Про телекомунікації", оскільки, в даному випадку Товариство розповсюджує в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійні програми загальнонаціональних телерадіоорганізацій, колегія суддів погоджується з доводами Комітету про те, що споживачами послуги, яку надає Товариство є загальнонаціональні телерадіоорганізації.

Визначаючи товарні межі ринку Комітет виходив з наступного.

Окрім провайдера програмної послуги багатоканальних мереж MX-1, MX-2, MX-3 та МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) ТОВ "Зеонбуд" існують суб`єкти господарювання, які надають телеканалам телекомунікаційні послуги з розповсюдження телевізійних програм різними типами телекомунікаційних мереж (забезпечують якість телевізійного сигналу, зображення та звукового супроводу відповідно до одних і тих же чинних технічних стандартів).

Вільних прорахованих частот і скоординованих на міжнародному рівні каналів мовлення, за допомогою яких можливо збудувати мережу (мережі) мовлення, які могли бути альтернативними мережами ТОВ "Зеонбуд", на сьогодні немає.

При визначенні монопольного (домінуючого) становища оцінювалася взаємозамінність телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій.

Оскільки телерадіоорганізаціям, як споживачам, необхідно доставити програми й передачі абонентам за допомогою телекомунікаційних послуг із розповсюдження програм, то досліджувалася можливість забезпечення мовниками доступу абонентам до телебачення на території України.

На переконання Комітету, порівняно з телекомунікаційними послугами розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм для загальнонаціональних телерадіоорганізацій, що забезпечують інші суб`єкти господарювання (та з використанням інших технологій, крім DVB-T2), не є взаємозамінними, зокрема, з огляду на наступне.

Послуги аналогового ефірного телебачення - це традиційний метод передачі телевізійних сигналів, який вважався стандартною технологією мовлення з моменту появи телебачення. Проте аналогове ефірне телебачення вимагає використання набагато ширшого діапазону частот, який є обмеженим ресурсом; порівняно із цифровим ефірним телебаченням застосування технологій аналогового ефірного телебачення надає доступ до обмеженої кількості каналів, які мають низьку якість зображення та звуку, у той час як цифрове ефірне телебачення передає істотне збільшення числа каналів, що передаються в тому ж частотному діапазоні. Технологія цифрового ефірного телебачення також може використовуватися для надання інтерактивних відео- та інформаційних послуг, що з "аналоговими" технологіями неможливо.

Згідно з міжнародною угодою "Женева-2006" заплановано повний перехід від аналогового до цифрового телебачення. Як вже зазначалося, використання технології аналогового телевізійного мовлення в Україні невдовзі буде припинено.

Кабельне телебачення - це телебачення, яке організоване таким чином, що поширення телевізійного сигналу відбувається завдяки високочастотним сигналам, які передаються абоненту через кабель.

Супутникове телебачення - система передачі телевізійного сигналу від передавального центру до абонента, що використовує як ретранслятор штучні супутники Землі, розташовані в космосі на геостаціонарній навколоземній орбіті над екватором, й оснащені прийомопередавальним обладнанням. Оскільки недоліками для абонентів супутникового телебачення порівняно із цифровими ефірним телебаченням є такі: якість перегляду телеканалів зменшується при дуже поганій погоді, потреба у фінансових витратах на спеціальне обладнання та його встановлення, правильне місце розташування обладнання тощо, телеканали на мають змоги охопити глядацьку аудиторію.

За використання супутникового, кабельного, мобільного телебачення для споживачів передбачається абонентська плата, у той час як послуги ТОВ "Зеонбуд" для споживачів є безкоштовними. Втрата можливості мовлення для телерадіоорганізацій у мультиплексах МХ-1, МХ-2, МХ-3 і МХ-5 суттєво зменшує коло абонентів, які є аудиторією та на яку розраховано поширення відповідного телевізійного продукту: реклами, телепередач, фільмів, а також новин та інших програм, що становить основний дохід для телерадіоорганізацій.

Цифрове телебачення в мережі їх передачі даних за протоколом IP (IPTV) не може бути взаємозамінним для телеканалів із цифровим ефірним телебаченням у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), тому що, з використанням технології IP (IPTV) для забезпечення доступу абонентів до програм існує потреба в модернізації діючих або розгортанні нових, які повинні бути спроектовані для надання переліку сучасних інтерактивних послуг через IP-мережі (послуга цифрового інтерактивного телебачення в мережах передачі даних за IP-протоколом (IPTV), перегляд відео по запиту VoD), сервіс персонального відеомагнітофона (NPVR), віртуальний кінозал (NVoD) тощо). Це вимагає проведення певних організаційно-технічних заходів, спрямованих на збільшення ресурсів мереж (пропускної спроможності, продуктивності комутаційного обладнання, захисту інформаційного ресурсу тощо) та досить значних фінансових витрат.

Цифрове телебачення з використанням системи цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення (MITPIC, MMDS) для телеканалів також не є взаємозамінним із цифровим ефірним телебаченням, оскільки навіть у багатоквартирних будинках у великих містах доступ до великої кількості (кілька сотень) каналів може бути забезпечений тільки для окремих споживачів. Зазначене пояснюється тим, що при забезпеченні доступу для телепрограм, що здійснюється з використанням систем цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення, має значення розташування будинку відносно джерела прийому сигналу. В окремих випадках прийом сигналу взагалі неможливий через наявність перешкод, зокрема такою перешкодою може бути будинок, в якому розташоване окреме домогосподарство.

Мобільне телебачення та телебачення, перегляд якого здійснюється через мережу Інтернет в Україні, не дозволяє телеканалам забезпечити абонентам доступ до телепрограм належної якості та достатнього асортименту, зокрема, у зв`язку з відсутністю покриття 3G та 4G на всій території України. При цьому виникає необхідність користуватись іншим обладнанням, зокрема комп`ютером чи мобільними пристроями, а також мати доступ до стабільного високошвидкісного підключення до мережі Інтернет та здійснювати оплату за послуги Інтернету.

Унікальність телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій ТОВ "Зеонбуд", на думку Комітету, полягає в такому.

Організаційні особливості для мовників, телеорганізацій: для мовників, телеорганізацій, телевізійні програми яких розповсюджуються в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)), існує необхідність укладання договору про надання телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій із чітко визначеною особою - ТОВ "Зеонбуд". Тобто, мовник не має вільного вибору та вимушений укладати договори з ТОВ "Зеонбуд" на умовах, в односторонньому порядку визначених зазначеним провайдером. Це обумовлено тим, що на території України правом використання радіочастот для стандарту DVB-T2 (MPEG-4) та ліцензією володіє ТОВ "Зеонбуд".

Технічні та технологічні властивості: цифрове ефірне телебачення - це можливість приймати зображення і звук гарної якості. За своїми технологічними властивостями сигнал цифрового телебачення можна передавати на велику відстань, причому без зниження якості переданого сигналу. Сигнал цифрового телебачення більш стійкий до оточуючих електромагнітних перешкод, погодних умов.

Безсумнівною перевагою цифрового ефірного мовлення є простота налаштування для абонентів, на відміну від супутникового, кабельного телебачення, які потребують певних знань і навичок.

Доступність для більшої частини населення: згідно з інформацією Національної ради, побудована у 2011 році національна цифрова телемережа у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) у складі чотирьох мультиплексів MX-1, MX-2, MX-3 та МХ-5 охоплює цифровим сигналом 95 відсотків населення України.

Розповсюдження реклами мовниками, телерадіоорганізаціями: телереклама - найдорожчий і в той же час найефективніший вид реклами, яка транслюється через цифрове ефірне телебачення, з огляду на масштаб аудиторії, недосяжний для інших телекомунікаційних мереж (кабельне, супутникове тощо). Тобто, для мовників та телерадіоорганізацій існує виключний інтерес здійснювати мовлення саме через цифрове ефірне телебачення.

Соціальна значущість послуг ТОВ "Зеонбуд": у ході виконання функцій учасника державної програми з переходу від аналогового ефірного телебачення до цифрового ефірного телебачення ТОВ "ЗЕОНБУД" отримало виключне право на ведення активної рекламної кампанії.

Зазначений факт, за висновком Комітету, безумовно свідчить про унікальність та соціальну значущість телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм ТОВ "Зеонбуд".

Рекламні відеоматеріали ТОВ "Зеонбуд", які ідентифікувалися позначкою "соціальна реклама", на безоплатній основі періодично розповсюджувалися в ефірі загальнонаціональних телерадіокомпаній (мовників) щодобово не менше 5 хвилин, при чому 30 відсотків із них у прайм-тайм, з метою заохочення громадян до активної участі в реалізації державної програми переходу на сучасну цифрову технологію ефірного мовлення.

Крім того, під час розгляду справи № 142-26.13/11-15 про порушення ТОВ "Зеонбуд" законодавства про захист економічної конкуренції (матеріали справи службовою запискою від 23.12.2019 №143-06/10561 були залучені до справи №143-26.13/27-17) було також проведено опитування телеканалів, що здійснюють загальнонаціональне мовлення.

Так, зокрема, ТОВ "Студія " 1+1" повідомило (лист від 14.11.2014 №20333), що телевізійні програми Студії 1+1 розповсюджуються шляхом аналогового ефірного мовлення, супутникового мовлення, багатоканального мовлення в багатоканальній мережі MX-1. Разом із цим для мовника ефірний спосіб розповсюдження сигналу на сьогодні є найпривабливішим і не може бути замінений іншими видами мовлення. Особливо відчутною для телеорганізацій (мовників) невзаємозамінність послуг ТОВ "Зеонбуд" з іншими видами мовлення стане з моменту переходу України від аналогового ефірного мовлення до виключно цифрового.

ТОВ Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" повідомило (лист від 14.11.2014 №159/1), що здійснює наземне ефірне аналогове мовлення, супутникове мовлення та наземне ефірне цифрове мовлення в багатоканальній мережі ТОВ "Зеонбуд". Телеканал К1 як телевізійний мовник безумовно зацікавлений у збільшенні аудиторії своєї програми та максимальному покритті території України шляхом поширення програми з логотипом К1 різними технологічними способами.

ПрАТ "Міжнародний Медіа Центр - СТБ" повідомило (лист від 14.11.2014 №932), що здійснює супутникове мовлення, мовлення в багатоканальній мережі MX-2, ефірне (аналогове) мовлення. Послуги ТОВ "Зеонбуд" для Телеканалу СТБ не є взаємозамінними з іншими видами послуг із розповсюдження телевізійних програм, а є певною мірою безальтернативними (унікальними), оскільки цифровий формат (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) розповсюдження програм є окремим форматом розповсюдження сигналу, визнаним не тільки в Україні, а й на міжнародному рівні, тільки ТОВ "Зеонбуд" має право на користування радіочастотним ресурсом, виділеним для потреб вказаного цифрового формату, прийом цифрового сигналу є безкоштовним для телеглядачів.

ТОВ "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія" (ICTV) повідомило (лист від 19.11.2014 №1804), що здійснює ефірне (аналогове) мовлення, супутникове мовлення, багатоканальне мовлення в багатоканальній мережі MX-1. Разом з цим, телеканал зазначає, що цифровий формат (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) є окремим особливим форматом розповсюдження сигналу з огляду на те, що відбудеться повний перехід від аналогового саме на цифровий формат.

ТОВ "Новий канал" повідомило (лист від 17.11.2014), що здійснює ефірне (аналогове) мовлення, супутникове мовлення, багатоканальне (цифрове) мовлення. Канал зазначає, що аналогове мовлення не може бути взаємозамінним із послугами ТОВ "Зеонбуд" через запланований перехід від аналогового мовлення до цифрового.

ПрАТ "Телеканал Інтер" листом від 28.10.2014 №142-21.1/09-9693 повідомило, що здійснює наземне ефірне аналогове мовлення, супутникове мовлення та наземне ефірне цифрове мовлення в багатоканальній телемережі з логотипом "ІНТЕР" на території України відповідно до виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення ліцензій. Наземне ефірне цифрове мовлення програми Телеканалу "ІНТЕР" здійснюється в багатоканальній телемережі, зокрема мережі МХ-1 згідно з ліцензією. Сигнал програми Телеканалу "ІНТЕР" з ефірної апаратної в нестисненому форматі SDІ по волоконно-оптичному кабелю передається до ЦКУ Концерну РРТ, а далі на головну станцію багатоканального цифрового телебачення DVB-T2, оператором якої є ТОВ "Зеонбуд", яке безпосередньо здійснює доставку сигналу до цифрових ефірних телевізійних передавачів DVB-T2, та подальше розповсюдження у цифровому форматі програми Телеканалу "ІНТЕР" у багатоканальній телемережі МХ-1, відповідно до договору.

ТОВ "Телеодин" (Телеканал М1) листом від 18.11.2014 №144/01 повідомило, що технологія розповсюдження телевізійних програм, через які ТОВ "Телеодин" згідно з ліцензіями Національної ради України з питань телебачення радіомовлення, здійснює супутникове мовлення, ефірне мовлення, багатоканальна мовлення. Також ТОВ "Телеодин" зазначило про невзаємозамінність послуг ТОВ "Зеонбуд" з іншими видами послуг із розповсюдження телевізійних каналів.

Окрім того, своїми листами телеканали ТОВ "Телерадіокомпанія "Студія 1+1", ТОВ "Телерадіокомпанія "НБМ", ТОВ "Медіа Група Україна", ПАТ "Національна суспільна телерадіокомпанія України", ПрАТ "Телеканал "Інтер", ТОВ "Телестудія "Служба Інформації", ТОВ "Телерадіокомпанія "Ціно ТВ", ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс", ТОВ "Телерадіокомпанія "Музика ТВ", ТОВ "Телеканал "Мега", ТОВ "Музичне телебачення", ТОВ "Старлайт Медіа", повідомили, що не мають технологічних можливостей та відповідного обладнання, зокрема ліцензій, дозволів, для розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) власних телевізійних програм безпосередньо абонентам, а також для надання відповідних телекомунікаційних послуг третім особам.

Враховуючи викладене, Комітет дійшов обґрунтованого висновку, що телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм ТОВ "Зеонбуд" не є взаємозамінними з телекомунікаційними послугами з розповсюдження телевізійних програм за іншими технологіями та є унікальними.

Як вбачається з доводів позивача, зазначене опитування телерадіоорганізацій (телеканалів) було здійснено Комітетом ще у 2014 році в рамках "попередньої" антимонопольної справи №142-26.13/11-15 за результатами якої Комітетом було прийнято Рішення №606-р. Незважаючи на те, що матеріали "попередньої" антимонопольної справи були долучені до матеріалів "нової" антимонопольної справи. Комітет повинен був провести повторне опитування загальнонаціональних телерадіоорганізацій в межах "нової" справи.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується із такими доводами позивача з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 5.1 Методики №49-р, формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими, зокрема, є подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Частиною першою та другою статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів; усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі; збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Отже, в даному випадку в основу висновків щодо того, що послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм не є взаємозамінними, Комітету було покладено докази, зібрані в межах справи №142-26.13/11-15, які оцінювалися Комітетом у сукупності із іншими зібраними у справі №143-26.13/27-17 доказами.

Таким чином, Північний апеляційний господарський суд вважає, що Комітетом доведено належними доказами висновки, викладені у рішенні щодо невзаємозамінності послуг.

Щодо наданого позивачем дослідження стану загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій у період 2011-2019, проведеного ДП "Укрпромзовнішекспертиза" на запит ТОВ "Зеонбуд" про підготовку дослідження щодо стану загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій у період 2011-2019 років, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що результати наданого дослідження не спростовують висновків Комітету про невзаємозамінність послуг, оскільки такі висновки викладені стосовно телекомунікаційних послуг з розповсюдження програм різними видами технологій, у той час як об`єктом дослідження є телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" провайдер програмної послуги - це суб`єкт господарювання, який на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж без здійснення обслуговування та технічної експлуатації багатоканальної телемережі.

Згідно ч. 5 ст. 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" провайдери програмної послуги використовують багатоканальну телемережу на підставі ліцензії провайдера програмної послуги та відповідної угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" для організації діяльності провайдера програмної послуги суб`єкт господарювання (провайдер або оператор телекомунікацій чи оператор кабельних мереж) повинен отримати ліцензію (дозвіл) у Національній раді.

Як вбачається із матеріалів справи, у 2010 році ТОВ "Зеонбуд" отримало ліцензію провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4).

У 2011 році Національна рада видала ліцензії на багатоканальне мовлення телерадіоорганізаціям, чиї програми розповсюджуються в телемережах провайдера програмної послуги ТОВ "Зеонбуд" МХ-1, МХ-2, МХ-3 та МХ-5. Відповідно до ліцензій провайдером послуг є ТОВ "Зеонбуд".

Відповідно до листа Національної ради від 29.11.2019 №16/536 іншим суб`єктам господарювання, крім ТОВ "Зеонбуд", ліцензії провайдера програмної послуги, які б надавали право на розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм, протягом 2011-2019 років Національна рада не видавала.

Із наведено Комітетом зроблено висновок, із яким погоджується і суд, що у період з вересня 2011 року по грудень 2019 року ТОВ "Зеонбуд" було єдиним суб`єктом господарювання, який отримав ліцензії провайдера програмної послуги багатоканальних мереж у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), що дозволяло йому одноосібно та а визначеними ним умовами надавати телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

З наведених підстав колегія суддів відхиляє аргумент апеляційної скарги щодо недоведеності висновку АМК про невзаємозамінність послуг.

Крім того, ТОВ "Зеонбуд" не доведено, що останній зазнає конкуренції на ринку надання телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій.

Визначаючи перелік основних споживачів, які отримують послуги на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм, Комітет виходив із наступного.

Частиною четвертою статті 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" внормовано, що телерадіоорганізації здійснюють мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Відповідно до додатка 1 до рішення Національної ради від 15.04.2011 №822 розподіл програм по мультиплексах МХ-1, МХ-2, MX-З, МХ-5 є таким: у мультиплексах МХ-1, МХ-2, МХ-3 - загальнонаціональне мовлення, МХ-5 - 4 програми загальнонаціонального мовлення і 4 програми для регіонального та місцевого мовлення.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 63 Закону України "Про телекомунікації" однією з умов надання телекомунікаційних послуг є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

Договір про надання телекомунікаційних послуг укладається між споживачем та оператором, провайдером, які внесені до реєстру операторів та провайдерів телекомунікацій Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, мають ліцензії на провадження відповідного виду діяльності у сфері телекомунікацій та/або користування радіочастотним ресурсом України (для операторів) чи копії ліцензій (для провайдерів) у випадках, встановлених Законами України "Про телекомунікації" та "Про радіочастотний ресурс України".

Отже, укладання відповідного договору є обов`язковим для сторін

Комітет роблячи висновок про унікальність телекомунікаційних послуг ТОВ "Зеонбуд" із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, виходив з наступного.

На території України право використання радіочастот для стандарту DVB-T2 (MPEG-4) має тільки ТОВ "Зеонбуд", а вільних прорахованих і скоординованих на міжнародному рівні частот (каналів мовлення), за допомогою яких можливо збудувати мережу (мережі) мовлення, на сьогодні немає.

Для мовників, телерадіоорганізацій, телевізійні програми яких розповсюджуються в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)), є необхідність укладення договору про надання телекомунікаційних послуг із розповсюдження телевізійних програм у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) та, відповідно, здійснення оплати за ці послуги із чітко визначеною особою - ТОВ "Зеонбуд".

У 2011 - 2019 роках ТОВ "Зеонбуд" надавало телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на підставі типових договорів.

Відповідно до "Особливих умов" Ліцензій провайдера програмної послуги ТОВ "Зеонбуд" зобов`язане було погодити умови типового договору з Національною радою. Рішенням Національної ради від 15.04.2011 №825 такі типові угоди були погоджені.

3 огляду на те, що умови договорів, які укладаються між ТОВ "Зеонбуд" та телерадіоорганізаціями, встановлені ТОВ "Зеонбуд" та погоджені рішенням Національної ради від 15.04.2011 №825 на виконання ліцензійних умов, для телерадіоорганізацій такі договори є договорами приєднання в розумінні статті 634 Цивільного кодексу України.

Тобто, телерадіоорганізації не мають вільного вибору та змушені укладати договори саме з ТОВ "Зеонбуд" на умовах, в односторонньому порядку визначених зазначеним провайдером.

З урахуванням викладеного, Комітет дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, що споживачами телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є загальнонаціональні телерадіоорганізації.

Відповідно до Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Згідно з ліцензіями Національної ради з телебачення та радіомовлення від 09.12.2010 №0866-п, №0867-п, №0868-п, виданими ТОВ "Зеонбуд", територія розташування (прийому) багатоканальної мережі (розповсюдження програм) поширюється на всю територію України.

Окрім того, за інформацією Національної ради, наданою листом від 29.11.2019 вих. №16/536, у період з 01.01.2011 по 30.09.2019 територія розташування багатоканальної телемережі ТОВ "Зеонбуд" залишилась без змін відповідно до виданих ліцензій (HP №00016-п від 09.12.2010, HP №00017-п від 09.12.2010, HP №00018-п від 09.12.2010, HP №00019-п від 09.12.2010), а саме: АР Крим, області: Вінницька, Волинська, Дніпропетровська, Донецька, Житомирська, Закарпатська, Запорізька, Івано-Франківська, Київська, Кіровоградська, Луганська, Львівська, Миколаївська, Одеська, Полтавська, Рівненська, Сумська, Тернопільська, Харківська, Херсонська, Хмельницька, Черкаська, Чернівецька, Чернігівська, міста Київ і Севастополь.

Отже, ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій розповсюджується на територію України, тобто ринок є загальнодержавним.

Встановлюючи часові межі ринку, Комітет дійшов наступних висновків.

Згідно з пунктом 4.1 Типових угод мовників з оператором багатоканальних мереж МХ-1, МХ-2, MX-З та МХ-5, погоджених Національною радою рішенням від 15.04.2011 №825, та договорів, укладених ТОВ "Зеонбуд" із мовниками, розподіл програм мовників, телеорганізацій у мультиплексах МХ-1, МХ-2, MX-З та МХ-5 відбувся згідно з рішенням Національної ради від 18.08.2011 №2048.

ТОВ "Зеонбуд" фактично розпочало надавати телерадіоорганізаціям телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій із вересня 2011 року.

Отже, часовими межами загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є один рік (за винятком періоду з вересня по грудень 2011 року, коли відбулося становлення цього ринку).

При цьому періодом дослідження є період із вересня по грудень 2011 року, 2012 рік, 2013 рік, 2014 рік, 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік та 2019 рік.

Окрім того, природним бар`єром при вступі на ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є обмеженість радіочастотного ресурсу.

Адміністративними бар`єрами для вступу на ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є отримання відповідної ліцензії Національної ради, що надає суб`єкту господарювання право здійснювати розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних мережах.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" право на розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних телемережах мають виключно: телерадіоорганізації, що отримали ліцензії на мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до вимог статті 23 цього Закону; суб`єкти господарювання, яким Національна рада видала ліцензію провайдера програмної послуги.

На ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій функціонує лише один провайдер програмної послуги багатоканальних мереж МХ-1, МХ-2, MX-З та МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) ТОВ "Зеонбуд", оскільки лише цьому суб`єкту господарювання видано ліцензії Національної ради, починаючи з 09.12.2010 і по теперішній час.

Враховуючи ліцензійні вимоги до провайдера програмної послуги багатоканальних мереж МХ-1, МХ-2, MX-З та МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), Комітет дійшов висновку, що організаційними бар`єрами є забезпечення цілодобового телемовлення не менше як 95 відсотків населення України в кожному із чотирьох цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, МХ-2, MX-З та МХ-5; забезпечення безкоштовного доступу населення до національної мережі цифрового телемовлення, тощо.

Економічним бар`єром вступу на ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є те, що суб`єкт господарювання має надати банківську гарантію щодо фінансово-економічної можливості інвестування не менше одного млрд грн у розбудову національної мережі цифрового телемовлення.

Таким чином, на переконання Комітету, вищезазначене свідчить про наявність значних адміністративних, природних, економічних та організаційних бар`єрів для суб`єктів господарювання, які виявили бажання здійснювати розбудову цифрової телемережі та отримати ліцензію провайдера програмної послуги багатоканальних мереж МХ-1, МХ-2, MX-З та MX-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), оскільки існує необхідність залучення суб`єктами господарювання значних фінансових та організаційних ресурсів та, зокрема, відсутні потенційні конкуренти в ТОВ "Зеонбуд" на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

З наведених підстав колегія суддів відхиляє аргумент апеляційної скарги щодо необгрунтованості висновку АМК про недоведеність ТОВ "Зеонбуд" зазнавання значної конкуренції на ринку.

Частиною першою статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Згідно з пунктом 1 частини другої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону).

Стаття 13 Закону не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Так, у ході розгляду справи №143-26.13/27-17 Комітетом було з`ясовано, що із вересня 2011 року ТОВ "Зеонбуд" фактично розпочало надавати телерадіоорганізаціям телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

Оскільки в період із вересня 2011 року по грудень 2019 року було відсутнє державне регулювання цін на телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, ТОВ "Зеонбуд" самостійно встановлювало тарифи на такі послуги.

У зазначений період правовідносини між ТОВ "Зеонбуд" і телерадіоорганізаціями у зв`язку з наданням Товариством телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій регулювалися відповідними договорами.

Комітет стверджує, що у вересні 2011 року - грудні 2019 року ТОВ "Зеонбуд", зловживаючи своїм монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, встановлювало тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій без будь-яких розрахунків та економічних обґрунтувань таких тарифів.

Листом від 26.05.2014 №320 ТОВ "Зеонбуд" повідомило, що "при розробці тарифної політики у 2011 році ТОВ "Зеонбуд" взяло за основу тарифну політику Концерну РРТ, де розмір тарифу залежить від потужності передавача".

Так, у період із вересня 2011 року по липень 2015 року ТОВ "Зеонбуд" встановило та застосовувало тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на основі тарифів Концерну РРТ (скопіювало розміри таких тарифів) без будь-яких розрахунків та економічних обґрунтувань таких підходів до встановлення та застосування тарифів Товариством.

Встановлення та застосування ТОВ "Зеонбуд" тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на основі тарифів Концерну РРТ не враховувало відмінностей у технічних можливостях аналогових і цифрових передавачів, а саме те, що один цифровий передавач може транслювати 8 каналів, в той час як один аналоговий передавач - один канал, тобто технічна спроможність цифрових передавачів здійснювати трансляцію каналів у 8 разів більша, ніж у цифрових.

Отже, встановлення та застосування ТОВ "Зеонбуд" тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на основі тарифів Концерну РРТ впродовж вересня 2011 року - липня 2015 року є необґрунтованим.

Також у цей період ТОВ "Зеонбуд" змінювало тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом надання знижок без будь-якого економічного обґрунтування телерадіоорганізаціям у розмірах та на умовах, визначених товариством.

Так, умовою надання додаткової знижки в розмірі 50 відсотків була оплата телерадіоорганізаціями заборгованості за попередні періоди. При цьому ТОВ "Зеонбуд" одним телерадіоорганізаціям надавало таку додаткову знижку на умовах сплати заборгованості за попередні періоди в повному обсязі, іншим - шляхом розстрочення заборгованості або прощення частини боргу за минулий період та розстрочення наявної заборгованості на декілька періодів.

Окрім того, існували телерадіоорганізації (наприклад, ТОВ "Телерадіокомпанія "Студія 1+1", ТОВ "Медіа Група Україна", ПрАТ "Телеканал "ІНТЕР", та інші), яким ТОВ "Зеонбуд" не надавало ні розстрочку щодо сплати заборгованості за попередні періоди, ні прощення боргу, незважаючи на існування такої заборгованості.

Враховуючи сумарні розміри знижок (від 0 відсотків до 156 відсотків від тарифу), наданих Товариством телерадіоорганізаціям, фактична вартість телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій у період із вересня 2011 року по липень 2015 року залежно від телерадіоорганізації могла становити від 0 відсотків до 100 відсотків від тарифу.

У період із серпня 2015 року по грудень 2018 року ТОВ "Зеонбуд" встановило та застосовувало тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, знову ж таки, без будь-яких розрахунків та економічних обґрунтувань таких тарифів Товариства.

У цей період ТОВ "Зеонбуд" змінювало тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом надання економічно необґрунтованих знижок телерадіоорганізаціям у розмірах та на умовах, визначених Товариством.

Враховуючи сумарні розміри знижок (від 0 відсотків до 142 відсотків від тарифу), наданих Товариством телерадіоорганізаціям, фактична вартість телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій у період із серпня 2015 року по грудень 2018 року залежно від телерадіоорганізації могла становити від 0 відсотків до 100 відсотків від тарифу.

У 2019 році ТОВ "Зеонбуд" підвищило тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, посилаючись на знецінення української гривні до долара США. При цьому Товариство не здійснювало жодних розрахунків щодо встановлення тарифів та не надало економічних обґрунтувань.

У зазначений період тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій змінювалися шляхом надання ТОВ "Зеонбуд" знижок.

Враховуючи сумарні розміри знижок (від 0 відсотків до 82,3 відсотка від тарифу), наданих Товариством телерадіоорганізаціям, фактична вартість телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій у 2019 році з урахуванням розмірів знижок, передбачених наказами Товариства, чинними в зазначений період, могла становити від 17,7 до 100 відсотків від тарифу.

З огляду на викладене, Комітет зазначає, що протягом періоду з вересня 2011 року по грудень 2019 року тарифна поведінка ТОВ "Зеонбуд" свідчить про те, що встановлення та застосування Товариством тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій відбувалося без жодних економічних обґрунтувань та довільно залежно від телерадіоорганізації.

Поряд з цим, матеріали справи містять висновок №1031/49401 за результатами судово-економічної експертизи від 15.02.2021, відповідно до якого судовий експерт Педь Ірина Валеріївна дійшла висновку, що наданими на дослідження матеріалами документально підтверджується встановлення та застосування ТОВ "Зеонбуд" протягом вересня 2011 року - грудня 2019 років однакових умов надання загальнонаціональним телерадіоорганізаціям знижок до тарифів на телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій (за виключенням одноразової тимчасової знижки НТКУ у 2014 році, наданої НТКУ у зв`язку з відсутністю бюджетного фінансування); документально не підтверджуються висновки АМКУ, наведені у § 303, 325, 382, 385, 389 Рішення від 14.12.2020 №779-р, про застосування ТОВ "Зеонбуд" для загальнонаціональних телерадіоорганізацій знижок, розмір яких дорівнював або перевищував 100% у періоди: вересень 2011 - липень 2015, серпень 2015 - грудень 2018, січень - грудень 2019 року; встановлення ТОВ "Зеонбуд" знижок до тарифів на телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій протягом вересня 2011 року - грудня 2019 років є економічно обґрунтованим, оскільки, спрямовані на стимулювання такої економічної поведінки телерадіоорганізацій, яка підвищує економічну ефективність діяльності підприємства, в умовах негативного впливу зовнішніх економічних факторів; документально не підтверджується та є економічно необґрунтованим висновок АМКУ, наведений у § 03 Рішення АМКУ від 14.12.2020 №779-р про те, що надання телерадіоорганізаціям знижок у розмірі, що перевищував 100 відсотків від встановлених тарифів, свідчить про економічну необґрунтованість тарифів ТОВ "Зеонбуд" на телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій; документально не підтверджується та не є економічно обґрунтованим висновок АМКУ, наведений у § 284 Рішення від 14.12.2020 №779-р, про підвищення ТОВ "Зеонбуд" тарифів на телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій наказом від 27.12.2018 №42-ОД без будь-яких економічних обґрунтувань, оскільки підвищення тарифів проведено на рівні, що не перевищує зростання: основної складової собівартості виробництва - вартості послуг Концерну РРТ; зовнішніх чинників, що зумовлюють зростання інших складових операційних витрат - споживчих цін (інфляції) та цін виробників промислової продукції, середньомісячної заробітної плати працівників у сфері "Інформація та телекомунікації"; документально не підтверджується відповідність матеріалам справ АМКУ №142-26.13/27-17 та №143-26.13/27-17 відомостей щодо розмірів знижок на телекомунікаційні послуги в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4), які пропонувало ТОВ "Зеонбуд" у 2014 роках телерадіоорганізаціям, наведених у Додатку 2 до Рішення АМКУ від 14.12.2020 №779-р, а саме не враховано відомості про знижку, встановлену Наказом від 01.07.2014 №5-ОД; документально не підтверджується виконання угод про припинення зобов`язань прощенням боргу, укладених у 2013 році між ТОВ "Зеонбуд" та телерадіоорганізаціями ТОВ "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія "ICTV", ПрАТ "Міжнародний Медіа Центр - СТБ", ТОВ "Новий канал", ТОВ "Телеодин"; документально підтверджується зростання протягом 2011-2017 років розміру заборгованості телерадіоорганізацій перед ТОВ "Зеонбуд" за надані телекомунікаційні послуги в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) відносно сукупної вартості таких послуг, наданих протягом відповідного року; документально підтверджується недостатність протягом 2011-2019 років обігових коштів ТОВ "Зеонбуд" від операційної діяльності для погашення заборгованості за Договором позики від 27.11.2011, укладеним з компанією Plainbridge Limited; документально підтверджується втрата ТОВ "Зеонбуд" активів, розташованих в зоні АТО та на території Автономної Республіки Крим, сукупна вартість яких при передачі Концерну РРТ для технічного обслуговування та зберігання складала 36 653 484,97 грн., внаслідок окупації території Автономної Республіки Крим та проведення антитерористичної операції та/або військових дій на території Донецької та Луганської областей; документально підтверджуються витрати ТОВ "Зеонбуд" на обслуговування передавальних станцій на території Автономної Республіки Крим та в зоні АТО протягом 2014 року на загальну суму 4 429 740,88 грн. (без урахування ПДВ); на оплату збору / рентної плати за користування радіочастотним ресурсом щодо передавальних станцій, які залишались в зоні АТО протягом 2014 - 2019 років на загальну суму 2 261 023,68 грн; документально підтверджується наявність економічно обґрунтованих підстав для залучення ТОВ "Зеонбуд" позичкових грошових коштів у 2014 році, а саме недостатність грошових надходження від операційної діяльності для покриття операційних витрат ТОВ "Зеонбуд" внаслідок накопичення заборгованості телерадіоорганізацій за отримані у ТОВ "Зеонбуд" телекомунікаційні послуги в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4); документально не підтверджується тотожність тарифів на телекомунікаційні послуги в аналоговому форматі Концерну РРТ та фактичних цін, за якими ТОВ "Зеонбуд" здійснювало надання телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм телерадіоорганізаціям, включаючи загальнонаціональні, протягом вересня 2011 - грудня 2019 років; документально не підтверджується повна тотожність тарифів на телекомунікаційні послуги в аналоговому форматі Концерну РРТ та тарифів на телекомунікаційні послуги в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) ТОВ "Зеонбуд" протягом 2011-2019 років; документально не підтверджується відповідність показників, використаних для порівняльного аналізу розмірів оплати за роботу одного передавача ТОВ "Зеонбуд" і Концерну РРТ, наведених у Додатках 1 та 2 до Рішення АМКУ від 14.12.2020 № 779-р, документам, наявним в матеріалах справи АМКУ №142-26.13/27-17, а саме: у таблицях 2-4 не враховано зміну починаючи з 2012 року структури тарифів КРРТ, що полягала у запровадженні окремих тарифів для передавачів потужністю від 201 до 300 Вт та від 301 до 500 Вт, у Таблиці 2 Додатку 1 до Рішення АМКУ від 14.12.2020 №779-р наведено значення тарифів КРРТ за 2012 рік, що не відповідають значенням, встановленим наказом КРРТ від 25.11.2011 № 363.

Так, суд зазначає, що вказаний висновок оцінюється судом за правилами оцінки доказів, що встановлені ст. 86 ГПК України, поряд з іншими доказами, що наявні в матеріалах справи.

У Рішенні Комітет стверджує, що за умов існування значної конкуренції на ринку дії ТОВ "Зеонбуд" щодо встановлення та застосування тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій призвели б до того, що телерадіоорганізації перейшли б до споживання таких послуг, які надають інші суб`єкти господарювання, оскільки в разі встановлення надавачем послуг тарифів на рівні, вищому від ринкового, споживачі могли б його змінити, а встановлення надавачем послуг низьких тарифів неминуче призвело б до його економічних втрат і виходу з ринку.

З викладеного Комітет робить висновок, що саме монопольне (домінуюче) становище ТОВ "Зеонбуд" на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій із вересня 2011 року по грудень 2019 року дозволило ТОВ "Зеонбуд" встановлювати тарифи на економічно необґрунтованому рівні, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Суд критично оцінює висновки судового експерта, які викладені у висновок №1031/49401, оскільки здійснення розрахунку тарифів, базованих на собівартості послуг з урахуванням отримання прибутку є обов`язком позивача, а відтак і тягар доведення обґрунтованості тарифів лягає на позивача. У той час, як висновок експерта ґрунтується на відсутності у матеріалах справи документального підтвердження доводів Комітету, які викладені ним у спірному рішенні.

Наведеним спростовується аргумент апеляційної скарги про те, що вказаний висновок експерта підтверджує обґрунтованість встановлених позивачем тарифів та є належним доказом у справі.

Як встановлено у рішенні, під час розгляду антимонопольних справ (№142-26.13/11-15 та №143-26.13/27-17) Комітет неодноразово направляв вимоги ТОВ "Зеонбуд" про надання інформації, зокрема, щодо встановлення товариством тарифів, чинних із вересня 2011 року по грудень 2019 року. Проте, ТОВ "Зеонбуд" не надало розрахунків (калькуляцій) з відповідними документами щодо підтвердження встановлення та застосування ним тарифів у період з вересня 2011 по грудень 2019 року.

Згідно з ч. 1 ст. 66 Закону України «Про телекомунікації» тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті.

За змістом статті 67 Закону України «Про телекомунікації» здійснення розрахунку тарифів, базованих на собівартості послуг з урахуванням отримання прибутку є обов`язком особи, яка затверджує тарифи, тобто у цій справі є обов`язком позивача. Відповідно і тягар доведення обґрунтованості тарифів лягає на позивача.

Як встановлено у рішенні №779-р, під час розгляду антимонопольних справ (№142-26.13/11-15 та №143-26.13/27-17) АМК неодноразово запитував у ТОВ "Зеонбуд" копії розрахунків (калькуляцій) тарифів на телекомунікаційні послуги.

У рішенні АМК вказано, що листом від 19.10.2015 №625 ТОВ "Зеонбуд" повідомило про те, що тарифи, які діяли з 01.08.2015 до 31.12.2018, встановлені не з урахуванням обґрунтованості тарифу на послуги та розумної рентабельності, що надавало б йому можливість повернути вкладені інвестиції протягом хоча б 10 років, а з урахуванням того, яку вартість послуг фактично можуть сплачувати телерадіоорганізації з урахуванням того фінансового становища, що склалося в національній телеіндустрії.

У цьому зв`язку підлягає урахуванню встановлення АМК тої обставини, що на вимогу АМК від 11.06.2014 N142-29.3/09-5251 стосовно інформації про всі фактично понесені ТОВ "Зеонбуд" витрати, окремо за 2011, 2012, 2013 роки та на 01.04.2014, ТОВ «ЗЕОНБУД» листом від 01.07.2014 N428 повідомило, що «станом на дату надання відповіді ТОВ "Зеонбуд" не веде облік витрат окремо за 2011, 2012, 2013 роки, за статтями витрат згідно з Додатком №1, а саме по кожному елементу витрат включених до собівартості послуг ТОВ "Зеонбуд" та по кожному елементу витрат, включених до операційних затрат».

Відтак, за відсутності витребуваної інформації про понесені ТОВ "Зеонбуд" витрати, АМК був позбавлений можливості перевірити обґрунтованість розрахунку тарифів у вигляді додатку №2 до адресованого АМК листа від 01.07.2014 №428.

До того ж, розрахунки тарифів у вигляді додатку №2 до адресованого АМК листа від 01.07.2014 №428 не могли бути покладені в основу тарифів, які були чинними протягом усього періоду - з вересня 2011 року по грудень 2019 року.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає обґрунтованим висновок АМК, з яким погодився суд першої інстанції, щодо економічної необґрунтованості тарифів, які застосовувалися позивачем під час надання послуг у період з вересня 2011 по грудень 2019 року, та відхиляє аргумент апеляційної скарги про необгрунтованість викладеного в оскарженому рішенні АМК висновку про ненадання позивачем розрахунків тарифів.

Також суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи позивача щодо притягнення його двічі до відповідальності за одне й те саме порушення з тих підстав, що рішення АМК від 03.12.2015 №606-р було визнане недійсним згідно з рішенням Господарського суду міста Києва від 16.05.2016 у справі №910/4771/16, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 25.10.2016, у зв`язку з чим відсутні підстави вважати, що позивач був притягнутий до відповідальності на підставі означеного вище рішення.

Суд зазначає, що визнання господарським судом повністю або частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України чи його органів з підстав, зазначених у частині першій статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не є перешкодою для проведення відповідним органом нової перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження ринку, тощо, з метою усунення порушень чи недоліків, які потягли за собою визнання рішення недійсним. За результатами такої перевірки можливе прийняття іншого рішення, яке, в свою чергу, в разі незгоди з ним заінтересованих осіб може бути оскаржено ними в установленому порядку.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19, господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Судом також враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 по справі №910/6507/19, згідно з яким кожна зі справ за участю органів Антимонопольного комітету України є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Різність фактично - доказової бази у кожній із зазначених справ не має правового значення у контексті необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Щодо посилання позивача на наявність процесуальних порушень, суд зазначає, що недодержання органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб`єктом господарювання конкурентного законодавства, може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Так, в спірному випадку судом не встановлено порушення або неправильне застосування Комітетом процедурних норм, наслідком яких може бути визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи відповідача та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги ТОВ "Зеонбуд" про визнання недійсним рішення не підлягають задоволенню.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими. Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач не довів, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що могло бути підставою для скасування оспорюваного рішення. Зазначене є підставою для відмови в задоволенні позову.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні АМК, дійшов висновку про те, що АМК дотримався вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, та всебічно, повно і об`єктивно розглянув обставини справи, дослідив подані документи, належним чином проаналізував відносини сторін.

З урахуванням зазначеного колегія суддів дійшла висновку про те, що у справі, яка розглядається, скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, які в цілому є ідентичними його доводам, яким судом першої інстанції надана належна оцінка, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, позиція суду апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до частини першої статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів погоджується із здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2024 у справі №910/2352/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 23.05.2024

Головуючий суддя О.В. Яценко

Судді М.Л. Яковлєв

В.В. Палій