ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"09" травня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/2894/22

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

при секретарі судового засідання Крутьковій В.О.,

розглянувши справу

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" (65031, м. Одеса, вул. М. Боровського, 28Б; )

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр безтраншейних технологій та комунікацій" (65048, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, 2а, оф. 310; )

про стягнення 2 049 482,88 грн;

представники сторін:

від позивача не з`явився,

від відповідача не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Акціонерне товариство "ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр безтраншейних технологій та комунікацій" про стягнення 2049482,88 грн заборгованості, що виникла внаслідок неповернення відповідачем грошових коштів, попередньо перерахованих в рахунок оплати робіт за Договором підряду № ПР-ТУ 0333-2019-0101/4126-00Е від 07.09.2021.

В обґрунтування позову вказує, що між ним як Замовником та відповідачем як Підрядником 07.09.2021 було укладено Договір підряду № ПР-ТУ 0333-2019-0101/4126-00Е за яким Підрядник зобов`язується виконати будівельно-монтажні роботи зовнішнє електропостачання багатоквартирного житлового будинку (надалі Роботи) за адресою: м. Одеса, вул. Малиновського ( в межах провул. Юрженка Олександра та вул. Заводської) (надалі Об`єкт), а Замовник приймає та оплачує належним чином виконані Роботи.

Зазначає, що відповідно до п. 2.2.1. Договору Замовник перераховує Підряднику аванс для придбання ним необхідних матеріалів та обладнання у розмірі 50 % від суми Договору, що складає 2 049 482,88 грн. в тому числі ПДВ 341 580,48 грн.

Посилається на п. 2.2.3 Договору, згідно з яким Підрядник зобов`язаний закрити суму, отриману в якості авансу протягом 100 календарних днів з моменту його отримання шляхом надання Замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в, актів приймання-передачі змонтованого обладнання та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 на суму сплаченої попередньої оплати.

Вказує, що 09.09.2021 АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» було сплачено відповідачу аванс у розмірі 2 049 482,88 грн й таким чином, кінцевий строк виконання Підрядником зобов`язань передбачених п. 2.2.3 Договору настав 17.12.2021 року.

Звертає увагу, що всупереч умов Договору, Підрядником не надано Замовнику документи, визначені п.2.2.3 Договору на підтвердження закриття отриманого авансу, й водночас зазначає, що відповідно до п. 13.1.5 Договору, у разі невиконання або несвоєчасного виконання Підрядником прийнятих зобов`язань за Договором у разі здійснення Замовником попередньої оплати/авансового платежу, Підрядник зобов`язується впродовж 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання письмової вимоги від Замовника, повернути на поточний рахунок Замовника суму грошових коштів, попередньо перерахованих в рахунок оплати Робіт за цим Договором.

08.08.2022 року АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» звернулось до відповідача з вимогою про повернення грошових коштів, попередньо перерахованих в рахунок оплати Робіт за цим Договором у розмірі 2 049 482,88 грн.

Однак, як вказав позивач, на теперішній час відповідач досі не виконав належним чином умови Договору та відмовляється у поверненні грошових коштів, попередньо перерахованих в рахунок оплати Робіт за цим Договором, тим самим порушує вимоги п. 13.1.5 Договору, що стало підставою для звернення до господарського суду з метою стягнення грошових коштів у судовому порядку.

Ухвалою від 22.01.2024 позовну заяву залишено без руху, встановлено позивачу строк для усунення виявлених недоліків позовної заяви протягом п`яти днів з дня вручення даної ухвали шляхом надання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 180 000,00 грн.

26.01.2024 до суду надійшла заява представника позивача про усунення недоліків.

Ухвалою від 01.12.2022 позовну заяву (вх. № 2991/22 від 31.10.2022) Акціонерного товариства "ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 916/2894/22, яку вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 23.12.2022, запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі подати відзив.

Протокольною ухвалою від 23.12.2022 підготовче судове засідання відкладено на 26.01.2023.

26.01.2023 у зв`язку з оголошенням системою цивільної оборони у м. Одесі та Одеській області повітряної тривоги судове засідання не відбулося.

26.01.2023 до суду надійшла заява представника відповідача про поновлення процесуального строку на подання відзиву та зустрічного позову, встановлення додаткового строку на вчинення відповідних процесуальних дій.

Ухвалою від 26.01.2024 повідомлено сторін про те, що підготовче судове засідання відбудеться на 07.02.2023.

07.02.2023 за вх. № 3806/23 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, надавши наступні доводи:

- строк виконання робіт визначається в додатку № 2 до договору та становить 5 місяців. Відповідний строк виконання робіт розпочинається виключно з моменту виконання Замовником власних зобов`язань по договору передачі фронту робіт, дозвільної та проектної документації за відповідними актами та інше. В свою чергу, безпосередньо позивач не виконав сукупності власних обов`язків щодо передачі фронту робіт, а тому відповідно до умов договору, у відповідача не виникало обов`язку приступати до виконання робіт;

- після укладення договору Підрядник відразу зіткнувся із рядом об`єктивних обставин, що унеможливлювало виконання робіт та за котрі відповідав Замовник (неможливість виконання робіт методом горизонтального буріння, як це передбачено проектною документацією; неможливість виконання робіт у зв`язку з тим, що необхідно отримати погодження на виконання робіт зі сторони домоутримувача; недопуск працівників до виконання третіми особами). Лише 04.11.2021 позивачем було зазначено про узгодження даних питань, у зв`язку з чим дата початку виконання робіт січень 2022;

- листом від 02.02.2022 позивачем було відмовлено у погодженні відповідачу щодо відключення ЗТП 2672 та ЗТП 6185 для проведення робіт;

- незважаючи на вказані обставини, відповідач виконав роботи на об`єкті, що прямо підтверджується листом позивача від 17.02.2022 № 101/56-42, яким Замовник фактично підтверджує виконання робіт, а саме підтверджує прокладення кабельної траси 10 кВ «роботи завершені, але не надана технічна документація», «Роботи з Реконструкції ЗТП 6185 розпочаті, але не завершено» (та їх об`єктивно неможливо завершити без здійснення відключень електроживлення), «Роботи з реконструкції ЗТП 2672 розпочаті, але не завершені (та їх об`єктивно неможливо завершити без здійснення відключень електроживлення);

- листом від 30.03.2022 № 30/03/22/01 відповідач повідомив позивача про настання форс-мажорних обставин;

- незважаючи на вказані події та прострочення позивача до моменту настання форс-мажорних обставин, відповідач розпочав здійснювати придбання обладнання та будівельних матеріалів, необхідних для виконання робіт у його виробників та вчиняти інші заходи, що підтверджується листом відповідача від 17.02.2022 № 101/56-42;

- з метою закриття фактичного об`єму виконаних робіт відповідач повторно направив позивачу акти прийому-передачі виконаних робіт по договору вих.№16/06/22/04 від 16.06.2022 (на виконання умов договору разом із актами в електронному вигляді позивачу був надісланий файл для спеціального програмного забезпечення *.sts8a на електронну поштову адресу позивача), проте, жодної відповіді отримано не було;

- 21.09.2022 на адресу позивача також було направлено лист від 29.08.2022 № 29/08/22/02 згідно якого позивачу було повторно надано звіт про використання авансових коштів, шляхом направлення актів прийому-передачі виконаних робіт за встановленою формою КБ-2в, КБ-3 (документи направлялися цінним листом з описом вкладення). Жодних зауважень до актів прийому-передачі виконаних робіт позивачем не надавалося.

Протокольною ухвалою від 07.02.2024 поновлено відповідачу строк на подачу відзиву, залучено відзив до матеріалів справи та відкладено підготовче судове засідання на 20.02.2023.

20.02.2023 за клопотанням представника позивача оголошено перерву в засіданні до 06.03.2023.

06.03.2023 у зв`язку з оголошенням системою цивільної оборони у м. Одесі та Одеській області повітряної тривоги судове засідання не відбулося.

Ухвалою від 06.03.2023 повідомлено сторін про те, що засідання відбудеться 22.03.2024.

06.03.2023 до суду надійшло клопотання представника відповідача про витребування у відповідача доказів, а саме документів, пов`язаних із виконанням Договору підряду № ПР-ТУ 0333-2019-0101/4126-00Е від 07.09.2021.

06.03.2023 від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він заперечував проти наведених у відзиві аргументів відповідача, зазначаючи, що останнім не надано жодних доказів виконання хоча б частини підрядних робіт. При цьому позивач зауважив на встановлену договором чітку процедуру підтвердження виконання робіт (п. 11.1.2. Договору). Також звернув увагу на суперечливу поведінку відповідача, який в листах від 15.09.2021, 16.09.2021 не заперечує наявність доступу до об`єкту та змогу виконувати роботи, в той час як у відзиві вказує на вчинення позивачем перешкод шляхом ненадання фронту робіт та обмеження доступу до території виконання робіт.

22.03.2023 до суду надійшло клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи у зв`язку з участю в іншій справі. У цьому ж клопотанні представник зазначив про можливість відповідача самостійно надати витребовувані позивачем докази.

Протокольною ухвалою від 22.03.2023 відкладено підготовче судове засідання на 18.04.2023.

18.04.2023 до суду надійшло клопотання представника відповідача про залучення доказів, а саме: актів прихованих робіт, акту огляду кабелю на барабані, кабельного журналу, протоколу буріння.

Того ж дня від представника відповідача надійшло інше клопотання про залучення до матеріалів справи доказів, а саме: протоколу № 30/11/21 вимірювання опору розтікання основних заземлювачів, сертифікатів якості на матеріали, наказів про призначення виконавця робіт, кошторису до договору, виконавчих схем, актів прийому-передачі виконаних робіт (не підписаних замовником) та листування між сторонами.

Надані представником докази судом залучено до матеріалів справи.

18.04.2023 за вх. № 12484/23 від представника відповідача до суду надійшло клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої представник просив поставити наступні питання: 1) чи відповідає об`єм фактичного виконаних робіт ТОВ «ЦЕНТР БЕЗТРАНШЕЙНИХ ТЕХНОЛОГІЙ ТА КОМУНIКАЦIЙ» актам за формами КБ-2, КБ-3в, які містяться в матеріалах справи? 2) Яка загальна вартість виконаних робіт ТОВ «ЦЕНТР БЕЗТРАНШЕЙНИХ ТЕХНОЛОГІЙ ТА КОМУНIКАЦIЙ» по договору № 0333-2019-0101/4126-ООЕ?

В обґрунтування клопотання представник відповідача зазначив наступне. Як вбачається з наявного в матеріалах справи листування та заявленої позиції представником, позивач заперечує факт виконання відповідачем робіт за договором та не погоджується з обсягом виконаних робіт за договором (лист АТ ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ від 17.02.2022 р. № 101/56-42 в котрому Позивач зазначає що роботи з прокладення Кл-10кВ виконані підрядником, роботи з реконструкції ЗТП розпочаті, але не виконані). Враховуючи таку позицію позивача в даній справі ТОВ «ЦЕНТР БЕЗТРАНШЕЙНИХ ТЕХНОЛОГІЙ ТА КОМУНIКАЦIЙ» вважає за необхідне з метою з`ясування фактичного об`єму виконання робіт по договору № 0333-2019-0101/4126-ООЕ та їх повної вартості необхідні спеціальні знання в будівельно-технічній галузі, що у подальшому буде мати ознаки беззаперечного доказу обставин на які посилається відповідач, а саме виконання обов`язку щодо виконання робіт по договору та в тому числі відповідного закриття авансових платежів. Фактично ТОВ «ЦЕНТР БЕЗТРАНШЕЙНИХ ТЕХНОЛОГІЙ ТА КОМУНIКАЦIЙ» позбавлена можливості замовлення та забезпечення проведення експертизи так, як не може забезпечити доступ відповідної експертної установи до об`єкту будівництва розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Малиновського.

Протокольною ухвалою від 18.04.2024 відкладено підготовче судове засідання на 10.05.2023.

10.05.2023 представником відповідача подано до суду клопотання про відкладення підготовчого судового засідання.

10.05.2023 представником позивача подано до суду клопотання про витребування у відповідача оригіналів доказів, а саме: актів скритих робіт №№1-9; акту огляду кабелю на барабані №3 від 25.11.2021р.; кабельного журналу; протоколу буріння №1.

Ухвалою від 10.05.2023 суд задовольнив клопотання представника позивача та витребував у відповідача вищезазначені оригінали доказів для огляду у судовому засіданні. Цією ж ухвалою відповідача повідомлено про те, що судове засідання призначено на 12.06.2023.

12.06.2024 представник відповідача подав до суду клопотання про відкладення підготовчого засідання.

У вказаному клопотанні представник також зазначив про неможливість виконання відповідачем ухвали суду від 10.05.2023 про витребування оригіналів доказів, у зв`язку з відсутністю у відповідача таких оригіналів. Просив суд не враховувати вказані докази під час розгляду справи.

12.06.2023 суд за клопотанням представника позивача протокольною ухвалою відклав судове засідання на 19.06.2023.

19.06.2023 від представника позивача до суду надійшли письмові заперечення проти призначення експертизи, де зазначено, зокрема, наступне:

- клопотання про призначення експертизи подано відповідачем з порушенням визначених ГПК України строків, відповідачем;

- відповідачем не надано до матеріалів справи документів, які б дозволили провести відповідну експертизу;

- матеріали справи не містять доказів направлення Актів приймання виконаних будівельних робіт у визначеному форматі в електронному вигляді на передбачену Договором електронну адресу;

- матеріали справи не містять актів, які б були підписані обома сторонами;

- висновок експерта не є необхідним у разі наявності інших доказів, достатніх для вирішення спору по суті;

- поставлені відповідачем питання не відповідають ані задачам, ані орієнтовному переліку питань, які ставляться на вирішення судової будівельно-технічної експертизи.

Протокольною ухвалою від 19.06.2023 відкладено підготовче судове засідання на 21.06.2023.

21.06.2023 від представника відповідача до суду надійшли додаткові письмові пояснення щодо клопотання про призначення експертизи, де він навів додаткові аргументи щодо необхідності проведення експертизи.

В подальшому, з метою вирішення кола питань, пов`язаних із необхідністю призначення у даній справі експертизи, підготовче судове засідання відкладалося на 26.06.2023 та 28.06.2023.

26.06.2023 представником позивача подано до суду клопотання (вх. № 21363/23 від 28.06.2023) про долучення до матеріалів справи копії Договору підряду № ПР-ТУ 0333-2019-0101/4126-ООЕ від 07.09.2021, який судом залучено до матеріалів справи.

28.06.2023 представником відповідача подано до суду клопотання про визначення кола питань, які потребують висновку експерта, в якому представник запропонував на вирішення експертизи наступні питання:

1) який перелік та об`єм фактично-виконаних будівельно-монтажних робіт з будівництва на об`єкті «Будівельно-монтажні роботи зовнішнє електропостачання багатоквартирного житлового будинку, Одеська область, м. Одеса, вул. Малиновського (в межах провулку Юрженка Олександра та вул. Заводській)» по договору підряду № ПР-ТУ 0333-2019-0101/4126-ООЕ від 07.09.2021р. виконано ТОВ «ЦЕНТР БЕЗТРАНШЕЙНИХ ТЕХНОЛОГІЙ ТА КОМУНІКАЦІЙ»?;

2) чи відповідають фактичні обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті «Будівельно-монтажні роботи зовнішнє електропостачання багатоквартирного житлового будинку, Одеська область, м. Одеса, вул. Малиновського (в межах провулку Юрженка Олександра та вул. Заводській)» актам приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3, які оформлені ТОВ «ЦЕНТР БЕЗТРАНШЕЙНИХ ТЕХНОЛОГІЙ ТА КОМУНІКАЦІЙ» та містяться у матеріалах справи? У разі наявності відхилень, яку суму становлять такі відхилення?;

3) яка загальна вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт з будівництва ТОВ «ЦЕНТР БЕЗТРАНШЕЙНИХ ТЕХНОЛОГІЙ ТА КОМУНІКАЦІЙ» по об`єкту «Будівельно-монтажні роботи зовнішнє електропостачання багатоквартирного житлового будинку, Одеська область, м. Одеса, вул. Малиновського (в межах провулку Юрженка Олександра та вул. Заводській)» по договору підряду № ПР-ТУ 0333-2019-0101/4126-ООЕ від 07.09.2021р.

Ухвалою від 28.06.2023 задоволено клопотання відповідача про призначення експертизи, призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1) який перелік та об`єм фактично-виконаних будівельно-монтажних робіт з будівництва на об`єкті «Будівельно-монтажні роботи зовнішнє електропостачання багатоквартирного житлового будинку, Одеська область, м. Одеса, вул. Малиновського (в межах провулку Юрженка Олександра та вул. Заводській)» по договору підряду № ПР-ТУ 0333-2019-0101/4126-ООЕ від 07.09.2021р. виконано ТОВ «ЦЕНТР БЕЗТРАНШЕЙНИХ ТЕХНОЛОГІЙ ТА КОМУНІКАЦІЙ»?;

2) чи відповідають фактичні обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті «Будівельно-монтажні роботи зовнішнє електропостачання багатоквартирного житлового будинку, Одеська область, м. Одеса, вул. Малиновського (в межах провулку Юрженка Олександра та вул. Заводській)» актам приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3, які оформлені ТОВ «ЦЕНТР БЕЗТРАНШЕЙНИХ ТЕХНОЛОГІЙ ТА КОМУНІКАЦІЙ» та містяться у матеріалах справи? У разі наявності відхилень, яку суму становлять такі відхилення?;

3) яка загальна вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт з будівництва ТОВ «ЦЕНТР БЕЗТРАНШЕЙНИХ ТЕХНОЛОГІЙ ТА КОМУНІКАЦІЙ» по об`єкту «Будівельно-монтажні роботи зовнішнє електропостачання багатоквартирного житлового будинку, Одеська область, м. Одеса, вул. Малиновського (в межах провулку Юрженка Олександра та вул. Заводській)» по договору підряду № ПР-ТУ 0333-2019-0101/4126-ООЕ від 07.09.2021р.

4) чи підтверджено виконання вказаних робіт необхідною для таких випадків документацією (в тому числі виконавчою документацією) ТОВ «ЦЕНТР БЕЗТРАНШЕЙНИХ ТЕХНОЛОГІЙ ТА КОМУНІКАЦІЙ», якою саме та в якому обсязі?

Проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, якому надано матеріали справи для проведення дослідження. Оплату вартості експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр безтраншейних технологій та комунікацій". Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Провадження у справі № 916/2894/22 зупинено на час проведення експертизи.

Супровідним листом від 27.07.2023 матеріали господарської справи № 916/2894/22 було направлено до експертної установи.

12.09.2023 від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України до суду надійшов супровідний лист, до якого було додано клопотання судового експерта, та разом з яким до суду повернулися матеріали справи № 916/2894/22.

У листі експертна установа просила письмово погодити виконання експертизи у IV кварталі 2024 року у зв`язку з великим завантаженням судових експертів.

У клопотанні судовий експерт просив:

- перекваліфікувати призначену експертизу у комплексну та залучити для її проведення експерта за спеціальністю 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування», оскільки визначення переліку електромонтажних, монтажних та пусконалагоджувальних робіт потребує спеціальних вузько-направлених знань;

- надати в повному обсязі проектну документацію за всіма стадіями проектування на «Будівельно-монтажні роботи зовнішнє електропостачання багатоквартирного житлового будинку, Одеська область, м. Одеса, вул. Малиновського (в межах провулку Юрженка Олександра та вул. Заводській)», у т.ч. креслення та його коригування, якщо такі відбувалися у друкованому вигляді;

- надати загальний журнал робіт, журнал авторського нагляду та спеціальні журнали, у тому числі: журнал вхідного контролю та інші журнали, що велися під час будівництва;

- надати акти на закриття прихованих робіт;

- надати документи що підтверджують вартість використаних машин, механізмів та обладнання (договори, угоди, подорожні листи, тощо) та документи, що підтверджують трудовитрати працівників задіяних при виконані будівельно-монтажних робіт ( штатний розклад, договори, угоди);

- надати протоколи вимірювання та протоколи випробування, що складалися відповідно до кошторисної та первинно-звітної документації.

Ухвалою від 09.10.2023 з метою вирішення клопотання судового експерта поновлено провадження у справі, призначено судове засідання на 01.11.2023, запропоновано сторонам до судового засідання ознайомитися з клопотанням судового експерта та надати відповідні документи.

У судове засідання, яке було призначено на 01.11.2023, сторони не з`явилися, жодних визначених експертом документів не надали.

За таких обставин суд ухвалою від 01.11.2023 частково задовольнив клопотання судового експерта, перекваліфікував призначену у справі № 916/2894/22 експертизу у комплексну та залучив для її проведення експерта за спеціальністю 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування». З урахуванням ненадання сторонами затребуваних експертом документів суд запропонував судовому експерту визначитись щодо можливості проведення експертизи за наявними матеріалами справи, та в разі можливості проведення, повідомити суд для вирішення питання щодо продовження строку проведення експертизи. Провадження у справі суд зупинив на час проведення експертизи.

12.12.2023 від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України до суду надійшли рахунки за проведення експертизи, які супровідним листом від 13.12.2023 були направлені Товариству з обмеженою відповідальністю "Центр безтраншейних технологій та комунікацій" на його юридичну адресу - 03150, м. Київ, вул. Ділова, буд. 5.

У цьому листі суд також роз`яснив відповідачу, що у відповідності з п. 1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (в ред. наказу від 26.12.2012 № 1950/5), якщо рахунки не буде сплачено, ухвала від 28.06.2023 про призначення за клопотанням Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр безтраншейних технологій та комунікацій" експертизи у справі № 916/2894/22 буде залишена без виконання.

12.02.2024 від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України до суду надійшло повідомлення (вх. № 5608/24) про залишення без виконання ухвали від 28.06.2023 про призначення експертизи у зв`язку з несплатою Товариством з обмеженою відповідальністю "Центр безтраншейних технологій та комунікацій" рахунків за проведення експертизи.

З метою подальшого розгляду справи суд ухвалою від 22.02.2024 поновив провадження у справі та призначив підготовче судове засідання на 18.03.2024.

Протокольною ухвалою від 18.03.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу № 916/2894/22 до розгляду по суті на 08.04.2024.

Судове засідання, призначене на 08.04.2024, не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Волкова Р. В. на лікарняному.

Ухвалою від 10.04.2024 повідомлено сторін про те, що судове засідання відбудеться 29.04.2024.

Протокольною ухвалою від 29.04.2024 суд оголосив перерву в засіданні на стадії судових дебатів до 09.05.2024.

09.05.2024 представник позивача подав до суду клопотання про розгляд справи без його участі.

Відповідач явку представника у судове засідання не забезпечив, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином.

09.05.2024 судом складено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частини 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

У відповідності до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, а як встановлено у ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 317 Господарського кодексу України будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

07.09.2021 між Акціонерним товариством "ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" як Замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "Центр безтраншейних технологій та комунікацій" як Підрядником укладено Договір підряду ПР-ТУ 0333-2019-0101/4126-00Е (далі Договір) (Т. 2, а.с. 67-76).

Відповідно до п. п. 1-2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За підписаним між сторонами Договором Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується виконати будівельно-монтажні роботи зовнішнє електропостачання багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Малиновського (в межах провул. Юрженка Олександра та вул. Заводської) (надалі Об`єкт), а Замовник приймає та оплачує належним чином виконані Роботи.

У відповідності з ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до п.3.2. Договору строки виконання Робіт, початок та закінчення Робіт/етапів Робіт визначаються Календарним графіком виконання Робіт, який є невід`ємною частиною Договору (Додаток № 2 до Договору).

Статтею 854 Цивільного кодексу України визначено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Договірна ціна Робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною Договору і становить 4 098 965,77 грн з ПДВ (п. 2.1. Договору).

Договірна ціна є твердою (п. 2.1.3. Договору).

Згідно п. 2.2. Договору Сторонами було узгоджено, що розрахунки за цим Договором будуть здійснюватися шляхом перерахування авансового платежу, сплати проміжних платежів та остаточного розрахунку.

Відповідно до п. 2.2.1. Договору Замовник перераховує Підряднику аванс для придбання ним необхідних матеріалів та обладнання у розмірі 50 % від суми Договору, що складає 2 049 482,88 грн. в тому числі ПДВ 341 580,48 грн.

Згідно із п. 2.2.3 Договору Підрядник зобов`язаний закрити суму, отриману в якості авансу протягом 100 календарних днів з моменту його отримання шляхом надання Замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в, актів приймання-передачі змонтованого обладнання та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 на суму сплаченої попередньої оплати.

09.09.2021 позивач перерахував відповідачу суму авансу у розмірі 2 049 482,88 грн, що підтверджується банківською випискою (Т. 1, а.с. 9-10).

Таким чином, відповідач повинен був виконати передбачені п. 2.2.3 Договору зобов`язання не пізніше 17.12.2021.

Між тим, як стверджує позивач, відповідачем в порушення п. 2.2.3. Договору не надано документів на підтвердження закриття отриманого авансу.

Листом від 30.03.2022 № 30/03/22/01 відповідач повідомив позивача про тимчасове припинення господарської діяльності (з 24.02.2022) у зв`язку з настанням форс-мажорних обставин військової агресії РФ проти України, а також про перерахування коштів, отриманих у якості авансу, постачальникам обладнання. У цьому ж листі відповідач зазначив, що після завершення форс-мажорних обставин наполягає на негайному проведенні переговорів щодо можливості відновлення підрядних робіт та визначення нових істотних умов співпраці, зокрема, строків виконання, вартості робіт тощо.

Листом від 04.05.2022 № 04/05/22/01 відповідач повідомив позивача, що усі питання щодо виконання Договору будуть вирішуватися після перемоги, припинення дії форс-мажорних обставин та погашення заборгованості за виконані роботи.

Суд зазначає, що укладаючи Договір, відповідач взяв на себе певні зобов`язання, які мав виконати саме в обумовлені у Договорі строки, а саме - закрити суму, отриману в якості авансу, протягом 100 календарних днів з моменту його отримання шляхом надання Замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в, актів приймання-передачі змонтованого обладнання та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 на суму сплаченої попередньої оплати.

З огляду на перерахування позивачем суми авансу 09.09.2021, відповідач повинен був виконати передбачені п. 2.2.3 Договору зобов`язання не пізніше 17.12.2021.

Слід зазначити, що за умовами п. 2.2.3 Договору строк закриття авансу пов`язаний лише з датою його отримання і жодним чином не пов`язаний з іншими строками, обумовленими сторонами у інших пунктах Договору, зокрема, щодо строку початку робіт, передачі проектної документації, проведення етапів робіт тощо.

Відтак, враховуючи те, що предметом судового розгляду у справі є правовідносини сторін за Договором в частині виконання Підрядником п. 2.2.3 Договору щодо закриття суми авансу, безпідставними є посилання відповідача на неможливість виконання ним умов п. 2.2.3 Договору у зв`язку із неналежним виконанням Замовником інших умов Договору.

При цьому суд зазначає, що за клопотанням відповідача у даній справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, насамперед, для визначення переліку та об`єму будівельно-монтажних робіт з будівництва на об`єкті за Договором, а також для визначення чи підтверджено виконання вказаних робіт необхідною для таких випадків документацією.

Разом з тим, відповідач, на якого було покладено обов`язок з оплати вказаної експертизи, таку оплату не здійснив, у зв`язку з чим судовим експертом було повідомлено суд про неможливість проведення експертного дослідження.

Таким чином, відповідач у даній справі, який стверджував про виконання підрядних робіт за Договором, та сам же заявив клопотання про призначення експертизи для визначення об`єму робіт, не сприяв проведенню експертизи та знехтував обов`язком з оплати її вартості.

Частиною 1 ст. 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

У відповідності з ч. 2 ст. 852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до п. 13.1.5 Договору, у разі невиконання або несвоєчасного виконання Підрядником прийнятих зобов`язань за Договором у разі здійснення Замовником попередньої оплати/авансового платежу, Підрядник зобов`язується впродовж 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання письмової вимоги від Замовника, повернути на поточний рахунок Замовника суму грошових коштів, попередньо перерахованих в рахунок оплати Робіт за цим Договором.

Як стверджує позивач, 08.08.2022 року АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» звернулось до відповідача з вимогою про повернення грошових коштів, попередньо перерахованих в рахунок оплати Робіт за Договором у розмірі 2 049 482,88 грн.

У якості доказів звернення до відповідача з письмовою вимогою про повернення суми авансу позивач надав саму вимогу № 194 від 08.08.2022 та фіскальний чек ПАТ «Укрпошта» від 15.08.2022 (а.с. 19-21).

Між тим, опису вкладення, в якому б мала бути зазначена вказана вимога до суду не надано, у зв`язку з чим докази надсилання відповідачу вказаної вимоги не є належними.

Водночас, вказані обставини не звільняють відповідача від обов`язку повернути сплачену позивачем суму авансу у зв`язку з ненаданням позивачу актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в, актів приймання-передачі змонтованого обладнання та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 на суму сплаченої попередньої оплати, як то передбачено п. 2.2.3. Договору.

Доказів протилежного, а саме належного виконання відповідачем передбаченого п. 2.2.3. Договору обов`язку, до матеріалів справи не надано.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем не виконано свої зобов`язання щодо належного виконання Договору (повного або часткового), відповідачем не надано ані позивачу, ані до суду необхідної документації, що б свідчила про таке виконання.

За таких обставин, позовні вимоги про стягнення з відповідача 2 049 482,88 грн попередньої оплати підлягають задоволенню.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Враховуючи матеріали справи, судом встановлено наявність порушеного права позивача, за захистом якого він правомірно звернувся до суду, виходячи з положень ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

У відповідності до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Слід наголосити, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні, яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з Достатність доказів на нову - Вірогідність доказів та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування вірогідність доказів.

Стандарт доказування вірогідність доказів, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18).

Тобто, обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Таку правову позицію висловив Верховний Суду у постанові від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) ЄСПЛ наголошує, що у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування поза розумним сумнівом (beyond reasonable doubt).

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи задоволення позову витрати по сплаті судового збору слід покласти на відповідача відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-80, 86, 123, 124, 129, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Акціонерного товариства "ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" (65031, м. Одеса, вул. М. Боровського, 28Б; ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр безтраншейних технологій та комунікацій" (65048, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, 2а, оф. 310; ) про стягнення 2 049 482,88 грн задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр безтраншейних технологій та комунікацій" (65048, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, 2а, оф. 310; ) на користь Акціонерного товариства "ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" (65031, м. Одеса, вул. М. Боровського, 28Б; ) 2 049 482,88 грн попередньої оплати, 30 742,24 грн витрат зі сплати судового збору.

3. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Вступну та резолютивну частини рішення складено 09 травня 2024 р. Повний текст рішення складено та підписано 20 травня 2024 р.

Суддя Р.В. Волков