ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

30.04.2024 Справа №905/18/23

Господарський суд Донецької області у складі судді Устимової А.М.,

за участю секретаря судового засідання Сизової К.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Заступника керівника Донецької обласної прокуратури

в інтересах держави в особі

позивача 1: Святогірської міської ради Краматорського району Донецької області

позивача 2: Святогірської міської військової адміністрації Краматорського району Донецької області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю БУДРЕСУРС

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Донбудперспектива

про стягнення збитків, завданих неналежним виконанням договору №68 від 27.08.2020 в сумі 6 829 635,07 грн

за участю уповноважених представників сторін:

прокурор: Сєрова Н.С. на підставі посвідчення №074198 від 01.03.2023 (в режимі відеоконференції);

від позивача 1: не з`явився;

від позивача 2: не з`явився;

від відповідача: Колосар М.Є. свідоцтво №2836 від 12.03.2008 (в режимі відеоконференції);

від третьої особи: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст і підстави позовних вимог

У грудні 2022 року шляхом надіслання поштового відправлення Заступник керівника Донецької обласної прокуратури (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі позивача 1 Святогірської міської ради Краматорського району Донецької області (далі Святогірська міська рада) та позивача 2 Святогірської міської військової адміністрації Краматорського району Донецької області (далі Святогірська міська військова адміністрація) до Товариства з обмеженою відповідальністю БУДРЕСУРС (далі ТОВ БУДРЕСУРС) про стягнення збитків, завданих неналежним виконанням договору №68 від 27.08.2020 на реконструкцію будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» в сумі 6829635,07грн (з урахуванням зменшення позовних вимог) та відшкодування на користь Донецької обласної прокуратури за рахунок відповідача сплаченого судового збору в сумі 102 446,26 грн.

В обґрунтування заявлених вимог Прокурор посилається на те, що відповідачем неналежним чином виконано договір підряду №68 від 27.08.2020 по об`єкту: Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка №18 Ластівка за адресою: пров. Лісовий, 14 у м. Святогірськ в Донецькій області, що підтверджується висновком експерта № 19 від 08.07.2022. За рахунок бюджетних коштів з рахунків Святогірської міської ради за договором підряду № 68 від 27.08.2020 зайво сплачено бюджетні кошти за роботи, які фактично не проводились, що спричинило шкоду інтересам держави, які полягають в ефективному, раціональному, економному та законному використанні бюджетних коштів.

Підставність заявлених вимог Прокурор нормативно обґрунтовує посиланням на статті 193, 222, 224 Господарського кодексу України (далі ГК України) , статті 22, 204, 525, 526, 610, 611, 623, 846, 853, 857, 858, 875, 883, 884 Цивільного кодексу України (далі ЦК України).

Процедура провадження у справі у господарському суді

Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.01.2023 для розгляду даної справи визначена суддя Бокова Ю.В.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 09.01.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/18/23; справу вирішено розглядати в порядку загального позовного провадження.

Згідно до повторного протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.01.2023 для розгляду даної справи визначена суддя Устимова А.М.

Ухвалою від 23.01.2023 прийнято до провадження справу №905/18/23 у вказаному складі суду. Розпочато розгляд справи спочатку зі стадії підготовчого провадження. Призначено підготовче засідання на 08.02.2023.

Ухвалою від 30.03.2023 продовжено строк підготовчого провадження у справі.

Ухвалою від 25.05.2023 прийнято заяву Прокурора про уточнення позовних вимог, як заяву про зменшення розміру позовних вимог та одночасно заяву про виправлення технічної помилки щодо дати укладання договору, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Донбудперспектива(ідентифікаційний код 38769255) (далі - ТОВ «Донбудперспектива»).

Підготовче засідання неодноразово відкладалось, востаннє на 12.12.2023.

Ухвалою від 12.12.2023 закрито підготовче провадження у справі №905/18/23 та призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 16.01.2024.

Ухвалою від 11.01.2024 заяви прокурора та представника відповідача про участь у всіх судових засіданнях в режимі відеоконференції задоволені.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 16.01.2024 оголошено перерву у судовому засіданні до 08.02.2024 року о 15:00 год. За власною ініціативою суд викликав у судове засідання судового експерта Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Сафіяна Дмитра Валерійовича з метою надання пояснень за висновком експерта №19 від 08.07.2022 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в межах матеріалів кримінального провадження №0000705 від 28.12.2021.

У зв`язку із перебуванням судді Устимової А.М. з 06.02.2024 по 09.02.2024 у відпустці за сімейними обставинами, судове засідання призначене на 08.02.2024 о 15:00 год. не відбулось, про що сторони повідомлені.

Ухвалою від 12.02.2024 судове засідання у справі призначено на 05.03.2024, у судовому засіданні оголошено перерву до 03.04.2024 о 10:00 год.

У судовому засіданні 03.04.2024 судовий експерт Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Сафіян Дмитро Валерійович в режимі відеоконференції надав пояснення за вказаним висновком. Оголошено перерву у судовому засіданні на 30.04.2024 о 15:00 год., Прокурору та відповідачу встановлено забезпечити участь уповноважених представників у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Прокурор у судове засідання 30.04.2024 з`явився в режимі відеоконференції, просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Клопотання про постановлення окремої ухвали стосовно судового експерта Саєнка Ю.І. Прокурор просив залишити без розгляду, оскільки отримана інформація з Міністерства юстиції України про смерть вказаної особи.

Представники позивачів у судове засідання 30.04.2024 не з`явились, про час та місце судового засідання позивачі повідомлені шляхом направлення ухвали суду до електронних кабінетів підприємств у підсистемі «Електроний суд». Документ отримано 09.04.2024, про що свідчать довідки про доставку електронного листа, що сформовані у програмі «Діловодство спеціалізованого суду».

Представник відповідача у судове засідання 30.04.2024 з`явився в режимі відеоконференції, просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Третя особа у судове засідання 30.04.2024 не з`явилась, про час та місце судового засідання повідомлена шляхом розміщення на офіційному веб-порталі «Судова влада України» відповідного оголошення в порядку, передбаченому ч.ч.ч.4,5 ст.122 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України).

За приписами ч.1 ст. 12.1. Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" якщо остання відома адреса місця проживання (перебування), місцезнаходження чи місця роботи учасників справи знаходиться на тимчасово окупованій території, суд викликає або повідомляє таких учасників справи про дату, час і місце інших судових засідань чи про вчинення відповідної процесуальної дії через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів до дати відповідного судового засідання або вчинення відповідної процесуальної дії. З опублікуванням такого оголошення відповідач вважається повідомленим про дату, час і місце розгляду справи.

Зокрема, за даними, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зареєстрована адреса місцезнаходження ТОВ «Донбудперспектива»: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, вулиця Архітектора Нільсена, буд.60.

Факт тимчасової окупації м.Маріуполь визнається судом загальновідомим, тому згідно приписів ст. 75 ГПК України не потребує доведення.

Згідно даних офіційного сайту ДП «Укрпошта» поштові відділення, які знаходяться на території м.Маріуполь тимчасово не обслуговуються, як наслідок, направлення поштової кореспонденції є неможливим.

Також ухвала суду направлялась на електронну адресу третьої особи, що зазначена у матеріалах справи, однак електронний лист не є доставленим з посиланням на помилку.

Суд також бере до уваги, що ТОВ «Донбудперспектива» мало можливість ознайомитись з всіма процесуальними документами у справі в Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua), який є відкритим для доступу на офіційному вебпорталі судової влади України (ч.1 ст.4 Закону України «Про доступ до судових рішень»).

З огляду на зазначене, суд вважає, що вчинено всі можливі дії з метою повідомлення третьої особи про дату та час судового засідання у справі.

Згідно приписів ч.1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Судом встановлена відсутність підстав для застосування ч.2 ст.202 Господарського процесуального кодексу України, що передбачає вичерпний перелік випадків, за наслідками настання яких суд повинен відкласти розгляд справи по суті.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; (ч.3 ст. 202 цього Кодексу).

Приймаючи до уваги, що справа розглядається за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін про його хід, без виклику уповноважених представників сторін у судове засідання, неявка представників позивачів та третьої особи не перешкоджає розгляду справи по суті за наявними в ній матеріалами, оскільки їх цілком достатньо для правильної юридичної кваліфікації спірних правовідносин.

Щодо строку розгляду справи суд зазначає таке.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема «Іззетов проти України», «Пискал проти України», «Майстер проти України»,«Субот проти України», «Крюков проти України», «Крат проти України», «Сокор проти України», «Кобченко проти України», «Шульга проти України», «Лагун проти України», «Буряк проти України», «ТОВ «ФПК «ГРОСС» проти України», «Гержик проти України» суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об?єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

У зв?язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. Строк воєнного стану неодноразово продовжувався. Востаннє Указом Президента України №49/2024 від 05.02.2024 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №3564-IX від 06.02.2024, продовжено строк дії воєнного стану в Україні 05 години 30 хвилин 14 лютого 2024 року строком на 90 діб. Таким чином, на час винесення даного рішення в Україні продовжено строк дії воєнного стану.

За об?єктивних обставин особливостей діяльності суду під час воєнного стану розгляд справи здійснений судом без невиправданих зволікань настільки швидко, наскільки це було можливим за вказаних умов, у межах розумного строку в контексті положень Господарського процесуального кодексу України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Ухвалення рішення суду відбулось у нарадчій кімнаті у порядку ст.ст.219-220 Господарського процесуального кодексу України.

Позиція учасників процесу

В обґрунтування позовних вимог Прокурор зазначив, що при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0000705 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4, 5 статті 191, частинами 1, 2 статті 366 Кримінального кодексу України, було встановлено факт неналежного виконання підрядником ТОВ «БУДРЕСУРС» обсягу визначених проектно-кошторисною документацією робіт по об`єкту «Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка», які безпідставно включені до актів виконаних робіт форми №КБ-2в і довідок №КБ-3 та оплачені Святогірською міською радою Донецької області за договором підряду № 68 від 27.08.2020.

Завищення обсягів та вартості підрядних робіт, будівельних матеріалів на загальну суму 6829635,07грн за наданими актами приймання виконаних робіт, розрахунок спричинених при цьому збитків Прокурор обґрунтовує висновком судової будівельно-технічної експертизи № 19 від 08.07.2022 ННЦ «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса», призначеної слідчим у даному кримінальному провадженні. Прокурор враховує допустимість висновку експерта як доказу, оскільки експертиза, яка проведена у кримінальному провадженні, містить інформацію щодо предмета доказування у даному провадженні.

На переконання Прокурора, неправомірність дій ТОВ «БУДРЕСУРС» полягає у тому, що Підрядником, який неналежно виконував свої зобов`язання за договором № 68 від 27.08.2020 в первісні документи - акти форми КБ-2в та довідки КБ-3, які є підставою для перерахування коштів, внесені відомості про роботи, які фактично не проводились. При цьому, за рахунок коштів Державного фонду регіонального розвитку та місцевого бюджету Святогірською міською радою як розпорядником бюджетних коштів за договором сплачено Підряднику вартість ремонтно-будівельних робіт, у тому числі тих, які реально не виконувались, що спричинило матеріальні збитки у зазначеному розмірі.

Прокурор вважає, що відповідач беззаперечно був обізнаний про те, що відомості у відповідній звітній документації не відповідають дійсності, але не вжив заходів для належного виконання договірних зобов`язань та для запобігання спричинення збитків.

Прокурор просить суд позов задовольнити та стягнути з ТОВ «БУДРЕСУРС» на користь Святогірської міської ради завдані збитки у розмірі 6829635,07грн.

Позивачі - Святогірська міська рада, Святогірська міська військова адміністрація підтримали позовні вимоги Прокурора та погодились з наведеною ним правовою аргументацією.

Відповідач проти позову заперечив, вважаючи позовні вимоги Прокурора необґрунтованими і недоведеними, оскільки будівельні роботи по реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» виконані належним чином та у повній відповідності до проектно-кошторисної документації і умов договору підряду № 68 від 27.08.2020.

Обґрунтовуючи відсутність своєї вини, відповідач зазначив, що виконані підрядні роботи прийняті представниками Замовника після їх огляду шляхом підписання відповідних актів форми КБ-2в без зауважень і застережень та будь-яких претензій щодо їх обсягу, якості та вартості, обумовленою сторонами у проектно-кошторисній документації. Невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів, під час приймання позивачем не виявлено. За виконані будівельні роботи Святогірська міська рада сплатила на користь відповідача 31393128,95грн, що підтверджується розрахунковими платіжними документами.

Відповідач стверджує, що виходячи з презумпції добросовісності і розумної поведінки учасників цивільних відносин (частина п`ята статті 12 ЦК України), первинні документи - акти форми КБ-2в та довідка КБ-3, в яких Святогірська міська рада та ТОВ «БУДРЕСУРС» зафіксували обсяг та вартість виконаних будівельних робіт на об`єкті, є достовірними. Фактичне виконання зафіксованих в первинній документації робіт та їх обсяги до їх прийняття Святогірською міською радою перевірені та підтверджені особистим підписом і скріплені печаткою інженера технічного нагляду. Протягом всього періоду реконструкції об`єкта технічний нагляд за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів встановленим вимогам, якістю та обсягами робіт, а також технічне приймання об`єкту, за дорученням Святогірської міської ради на підставі договору № 176/75 від 28.09.2020, здійснювало ТОВ «Донбудперспектива». Позивач, підписавши вказані акти без зауважень та оплативши прийняті роботи, у відповідності до положень статей 853, 882 ЦК України втратив право у подальшому посилатись на відступи від умов договору або на недоліки у виконаних роботах та несе ризики пошкодження чи знищення робіт.

Окрім того, відповідач вказує, що висновок судової будівельно-технічної експертизи № 19 від 08.07.2022 ННЦ «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса», проведеної у кримінальному провадженні, не є належним доказом на підтвердження вимог Прокурора, оскільки для експертного дослідження не були надані усі необхідні документи, натурний огляд будівель дитячого садка експертом не проводився, чим допущена неповнота експертного дослідження, що ставить під сумнів його об`єктивність.

За таких обставин ТОВ «БУДРЕСУРС» вважає, що висновок експертного дослідження, отриманий у кримінальному провадженні, за відсутності інших доказів, не надає підстав вважати доведеним факт порушення відповідачем взятих на себе господарських зобов`язань. На момент розгляду справи відсутній вирок у кримінальному провадженні №0000705 від 28.12.2021 щодо Святогірського міського голови Бандури В.В. Тим самим, Прокурором не доведено належними і допустимими доказами факту понесення Святогірською міською радою збитків у спірних правовідносинах.

Заявлена Прокурором сума, на думку відповідача, не є збитками у розумінні статей 224, 225 Господарського кодексу України та статті 22 Цивільного кодексу України, Прокурор для захисту права мав звернутись в межах кримінального провадження з відповідним цивільним позовом.

Відповідач вважає, що даний позов є безпідставним, належним чином не обґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

ТОВ «Донбудперспектива» письмових пояснень по суті заявлених вимог не надано.

09.06.2023 електронною поштою до суду надійшов лист, в якому особа, що його направляє, представилась вдовою колишнього засновника ТОВ «Донбудперспектива» Шеховцова Миколи Миколайовича, зазначає: «Після вторгнення РФ на територію України підприємство не працює. Директор знаходиться не на території України, інженер тех. надзору даного об`єкту звільнився та виїхав за кордон. Зв`язок з ними не підтримуємо. Всі документи залишились в офісі. Нажаль, нічим допомогти не можу».

Виклад обставин справи, встановлених судом

13.08.2020 за результатами проведення процедури закупівлі № UA-2020-07-27-005573-c робіт «Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: провулок Лісовий, 14 в місті Святогірськ в Донецької області» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013» переможцем відкритих торгів визначено ТОВ «БУДРЕСУРС».

27.08.2020 між Святогірською міською радою (Замовник) і ТОВ «БУДРЕСУРС» (Підрядник) укладений договір підряду № 68, за умовами пункту 1.1. якого Підрядник бере на себе зобов`язання за завданням Замовника виконати роботи по об`єкту «Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: провулок Лісовий, 14 в місті Святогірськ в Донецької області» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, за кодом CPV за ДК 021:2015: 45454000-4 «Реконструкція».

Сторони неодноразово вносили зміни до договору, про що були укладені додаткові угоди: № 1 від 04.09.2020, № 2 від 09.2020, № 3 від 23.09.2020, № 4 від 26.11.2020, № 5 від 02.06.2021, № 6 від 28.08.2021.

Згідно пункту 1.3. Договору джерелом фінансування проведення робіт є кошти державного та місцевого бюджету.

Відповідно до пункту 2.1. Договору (в редакції додаткової угоди № 6 від 28.08.2021) строки виконання робіт за цим договором визначені календарним графіком виконання робіт (Додаток 2), що є невід`ємною частиною цього Договору, та встановлюються до 31 грудня 2021 року.

Датою закінчення робіт за Договором вважається дата їх прийняття Замовником, що засвідчується підписанням акта прийому-передачі робіт (пункт 2.2. Договору).

У пункті 3.1. Договору встановлено, що вартість робіт визначена за договірною ціною і складає 31 393 220,84грн з ПДВ.

Пунктом 4.2. Договору (в редакції додаткової угоди № 5 від 02.06.2021) передбачено, що Замовник перераховує Підряднику попередню оплату згідно Постанови КМУ № 1070 від 04.12.2019 у розмірі 30% від річного обсягу робіт по даному договору: - у 2020 році у сумі 5 025 935,40 гривень, у тому числі ПДВ; - у 2021 році у сумі 7 330 516,37 гривень, у тому числі ПДВ.

Сторони у пункті 4.4. Договору погодили, що розрахунки за виконані роботи за цим Договором здійснюються Замовником на підставі довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) і шляхом безготівкового перерахування відповідних сум на розрахунковий рахунок Підрядника в національній валюті України на підставі ч. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України за фактично виконані об`єми робіт.

Відповідно до пункту 5.1. Договору Підрядник самостійно організовує всю роботу по виконанню цього Договору відповідно до календарного графіку виконання робіт, що є додатком до цього Договору та з дотриманням інших нормативних документів, які регулюють виконання будівельних робіт і гарантує надійність і якість виконаних робіт з моменту підписання акту прийняття виконаних робіт в гарантійну експлуатацію протягом нормативного терміну.

Під час виконання робіт Підрядник забезпечує можливість доступу до об`єкту Замовника, субпідрядників, спеціаліста з технічного нагляду та інших осіб залучених до виконання робіт згідно з умовами Договору. Роботи виконуються з будівельних матеріалів та ресурсів Підрядника (пункти 5.2., 5.7.).

Згідно до пункту 5.9. Договору здійснення технічного нагляду та контролю якості за виконанням робіт Замовник може доручити спеціалізованій організації або спеціалісту з визначенням їх повноважень.

У разі виявлення невідповідності виконаних робіт встановленим вимогам. Замовник приймає рішення про усунення Підрядником допущених недоліків за рахунок та силами Підрядника або про зупинення виконання робіт. У разі виявлення невідповідності матеріальних ресурсів встановленим вимогам, Підрядник за свій рахунок та своїми зобов`язаний негайно провести їх заміну (пункти 5.11., 5.12.)

Приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва), як встановлено в пункті 6.1. Договору, проводиться у порядку, встановленому Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, іншими нормативними актами та договором підряду.

За умовами пункту 8.3. Договору на Підрядника покладено обов`язок виконувати всі роботи, обумовлені Договором у відповідності із затвердженою проектно-кошторисною документацією, технічними вимогами, будівельними нормами і правилами та забезпечити завершення робіт і передачу згідно акту (пункт 8.3.1). Забезпечити повне, якісне і своєчасне ведення документації, передбаченої будівельними нормами і правилами та відповідної виконавчої документації щодо виконання робіт. Підрядник здійснює ведення журналу виконання робіт. Журнал ведеться щодо окремих напрямків, де фіксується дати початку і закінчення основних видів робіт, складання актів на приховані роботи, проведення випробувань матеріалів і перевірки якості робіт, причини затримок у виконанні робіт (відсутність ресурсів, механізмів, устаткування, робочої сили, погодні умови тощо), а також будь-яка інша інформація, що впливає на хід виконання робіт (пункт 8.3.9).

Пунктом 8.3.10. Договору передбачено, що до 25 числа звітного місяця Підрядник зобов`язаний складати та передавати уповноваженому представнику Замовника Акти приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3).

За правилами, встановленими в пунктах 6.3. та 6.4. Договору, акт приймання виконаних робіт підписується уповноваженими представниками сторін. Якщо при здачі-прийманні виконаних робіт виявляються істотні недоробки, що виникли з вини Підрядника, Замовником ці роботи не приймаються і оплата не якісно виконаних робіт затримується до виправлення виявлених порушень.

Умовами Договору підряду №68 від 27.08.2020 (пункт 8.1.) передбачені зобов`язання Замовника, зокрема: прийняти в порядку установленому Договором виконані роботи (пункт 8.1.3.); забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду будівництва в порядку, встановленому законодавством та договором (пункт 8.1.4.); здійснювати контроль і технічний нагляд за виконання робіт та якістю матеріалів, призначивши для цього відповідальну особу або експерта, в тому числі за участі спеціалізованих організацій, які залучаються Замовником на договірних засадах (8.2.4.); при виявленні неякісного виконання робіт, матеріалів оповістити про це Підрядника для складання акту про неналежну якість робіт, вимагати безоплатного усунення недоліків, що виникли внаслідок порушень допущених Підрядником. У такому разі збитки, завдані Замовнику, відшкодовуються Підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни (пункти 8.2.5., 8.2.6); відмовитися від прийняття закінчення робіт (об`єкта) у разі виявлення недоліків та відхилення від проектної документації, технічних вимог, обумовлених Договором, які виключають можливість (його) використання відповідно до мети, зазначеній у проектній документації та Договорі і не можуть бути усунені Підрядником, Замовником або третьою особою (пункт 8.2.7).

Здача-приймання виконаних робіт в гарантійну експлуатацію оформлюється остаточним актом прийняття виконаних робіт, дата підписання якого є датою початку гарантійної експлуатації. Підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт з моменту підписання акту прийняття виконаних робіт в гарантійну експлуатацію протягом трьох років.Початком гарантійних строків вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт (Об`єкта)(п.п.6.1,7.1,7.2 договору).

За пунктом 8.2.9. Договору Замовник зобов`язаний вимагати розірвання Договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень Підрядником умов Договору.

За невиконання або неналежне виконання зобов`язання за даним Договором у відповідності до пункту 9.2. Договору Сторони несуть відповідальність передбачену цим Договором та чинним законодавством України.

На виконання умов договору підряду, оскільки підрядні роботи виконувались за бюджетні кошти, 18.09.2020 року між Святогірською міською радою (Замовник) та ТОВ «Донбудперспектива» (Виконавець) укладено Договір №176/20ТН, за пунктом 1.1. якого Виконавець зобов`язується за завданням Замовника та згідно з «Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11 липня 2007 року, здійснити роботу по технічному нагляду за об`єктом «Технічний нагляд за виконанням будівельних робіт за об`єктом: «Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: провулок Лісовий, 14 в місті Святогірськ в Донецької області», код за довідником CPV -71247000-1 нагляд за будівельними роботами, а Замовник зобов`язується передати Виконавцю затверджену технічну документацію, прийняти виконані роботи та оплатити їх.

Відповідно до пункту 3.2. даного Договору Виконавець зобов`язаний: здійснювати контроль за додержанням проектних рішень; здійснювати контроль за якістю та об`ємами будівельних робіт під час будівництва; приймати участь в підтвердженні обсягів скритих та спеціальних робіт, прийманні відповідальних конструкцій та інженерних споруд; вести облік прийнятих будівельно-монтажних робіт, а також робіт, виконаних з недоліками. Інженер технічного нагляду повинен надавати Замовнику щотижневий звіт з фотоматеріалами про хід виконання будівельних робіт на об`єкті, підписаний власноруч та скріплений власною печаткою згідно додатку №2, який візується уповноваженою особою Замовника.

Підрядником відповідно до пункту 8.3.10. Договору підряду складені Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в № 1 за грудень 2020 від 23.12.2020, № 2 за грудень 2020 від 23.12.2020, № 3 за грудень 2020 від 23.12.2020, № 7 за жовтень 2021 від 19.10.2021, № 10 за листопад 2021 від 11.11.2021, № 12 за листопад 2021 від 02.12.2021, № 13 за листопад 2021 від 02.12.2021, № 14 за грудень 2021 від 10.12.2021, № 16 за грудень 2021 від 10.12.2021, № 17 за грудень 2021 від 10.12.2021, № 19 за грудень 2021 від 23.12.2021, № 21 за грудень 2021 від 23.12.2021, № 22 за грудень 2021 від 23.12.2021 та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3 за грудень 2021 року від 23.12.2021 на суму 31 393 129,76 гривень з ПДВ.

Роботи за вказаними актами прийняті Замовником, акти та довідка без зауважень та заперечень підписані Сторонами та особою, яка відповідала за технічний нагляд за виконанням будівельних робіт за об`єктом, скріплені відтисками печаток.

Святогірською міською радою за Актами №№1-22 проведено розрахунки на загальну суму 31 393 128,95грн, що підтверджується копіями платіжних доручень, що містяться у матеріалах справи та відомостями про транзакції за закупівлею UA-2020-07-005573-с.

Звіт Святогірської міської ради про виконання договору про закупівлю №68 від 27.08.2020 опубліковано на вейб-сайті Prozorro.gov.ua за закупівлею UA 2020-07-005573-с.

Факт підписання вказаних актів та довідки та здійснення оплати сторонами у справи не оспорюється.

Здача-приймання виконаних робіт в гарантійну експлуатацію шляхом підписання остаточного акту прийняття виконаних робіт сторонами договору не оформлювалась.

За фактом зловживання службовим становищем посадовими особами Святогірської міської ради 28.12.2021 зареєстроване кримінальне провадження № 0000705 за ознаками ч. ч. 2, 3, 4, 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. ч. 1, 2 ст. 366 КК України. Підставою для його реєстрації є матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення кримінального правопорушення. Правова кваліфікація кримінального правопорушення: частини 2, 3, 4, 5 статті 191; частина 2 статті 364 Кримінального кодексу України; частини 1, 2 статті 366 Кримінального кодексу України внаслідок перерахування бюджетних коштів за роботи, які фактично не виконано, проте факт їх виконання відображено в довідках про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та актах приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), на підставі яких Святогірською міською радою на розрахунковий рахунок підрядника ТОВ «БУДРЕСУРС» за договором підряду № 68 від 27.08.2020 про виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 у м. Святогірськ в Донецькій області» (далі договір № 68) незаконно перераховано бюджетні кошти. Дата надходження повідомлення 19.09.2021. Вказані факти вбачаються з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що кримінальне провадження №0000705.

Вказане кримінальне провадження розпочато на підставі матеріалів, що надійшли з Першого оперативного відділу територіального управління ДБР у м. Краматорську, за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами територіальних органів Державної податкової служби України та Святогірської міської ради. Відомості в ЄРДР зареєстровані заступником директора територіального управління ДБР у м. Краматорську Купрієнком А.М. відповідно до вимог ст. 214 КПК України.

Обвинувальний акт за обвинуваченням Бандури В.В. (колишній голова Святогірської міської ради) скеровано до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області 18.08.2023, номер судової справи №243/4300/23. Справа перебуває на розгляді у суді.

Як стверджує Прокурор у письмових поясненнях, цивільний позов у зазначеному кримінальному провадженні не заявлявся.

Крім того, Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області проводиться досудове розслідування у кримінальних провадженнях № 0000225, № 0000220 за ознаками ч. 1 ст. 367 КК України за фактом невиконання своїх обов`язків посадовою особою, що здійснювала технічний нагляд за будівельними роботами Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за договором №176/20 ТН від 18.09.2020, а також № 0000220 за ознаками ч. 5 ст. 191 КК України за фактом завищення обсягів робіт ТОВ «БУДРЕСУРС» за договором № 68 від 27.08.2020, що підтверджується відповідними витягами. За вказаними кримінальними провадженнями проводиться досудове розслідування.

Внаслідок неналежного виконання ТОВ «БУДРЕСУРС» умов договору підряду в частині неправомірного завищенням обсягів ремонтно-будівельних робіт та використаних при цьому матеріалів при реконструкції дитячого садка №18 «Ластівка», які Святогірською міською радою були оплачені, що призвело до завдання матеріальних збитків державі в особі органу міського самоврядування, Прокурор звернувся до суду з позовом.

Правова оцінка аргументів учасників справи та мотиви рішення суду

Перевіривши доводи, викладені у позовній заяві, поданих запереченнях і поясненнях сторін, дослідивши надані в порядку статті 74 ГПК України письмові докази в їх сукупності та взаємозв`язку, господарський суд, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам у справі, дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, зважаючи на таке.

За своєю правовою природою судове рішення є засобом захисту прав або інтересів фізичних та юридичних осіб.

Приписами частини першої статті 15 та частини першої статті 16 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспарювания. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Наявність інтересу означає, що особа має обґрунтовану юридичну заінтересованість щодо наявності/відсутності цивільних прав в інших осіб.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина третя статті 4 ГПК України).

У пункті 3 частини першої статті 131-1 Конституції України закріплено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру», в частині першій якої визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Частиною третьою статті 23 цього Закону визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший, другий частини четвертої статті 23 цього Закону).

Згідно з частиною четвертою статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, у позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, у чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 N 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави," висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Підставою для представництва інтересів держави у справі, що розглядається, Прокурор зазначив порушення законності у сфері обсягу бюджетних коштів, ефективному їх використанні, дотриманні цілей бюджетних процедур, своєчасному поверненні невикористаних бюджетних коштів. Використання коштів бюджету Святогірською міською радою як головним розпорядником бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства, на думку Прокурора, підриває матеріальну і фінансову основу місцевого самоврядування, що завдає шкоду інтересам держави, тому становлять суспільний інтерес.

Указом Президента України №469/2022 від 04.07.2022 «Про утворення військових адміністрацій населених пунктів у Донецькій області» утворено Святогірську військову адміністрацію Краматорського району Донецької області.

Частиною першою статті 15 Закону України «Про правовий режим військового стану» повноваження військових адміністрацій здійснюються ними в порядку, визначеному законами України для здійснення повноважень відповідних державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Начальник військової адміністрації є розпорядником бюджетних коштів (пункт 4 частини шостої статті 15 цього Закону).

24.10.2022 Донецька обласна прокуратура звернулась до начальника Святогірської міської військової адміністрації Краматорського району Донецької області та Святогірської міської ради Краматорського району Донецької області з письмовою інформацією за №№ 23-924 вих-22, 24-924 вих-22, в якій зазначено про виявлені під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0000705 від 28.12.2021 завищення обсягів та вартості фактично виконаних ТОВ «БУДРЕСУРС» робіт по об`єкту «Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: провулок Лісовий, 14 в місті Святогірськ в Донецької області» за № 68 від 27.08.2020 на загальну суму 6 829 750, 98 грн.

Прокурором наголошено, що вказана сума підлягає поверненню до бюджету, у зв`язку з чим є підстави для звернення з позовом до суду у відповідності до статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Святогірська міська рада як орган місцевого самоврядування та Святогірська міська військова адміністрація Краматорського району Донецької області, яка у встановленому в державі режиму військового стану здійснює повноваження відповідного органу місцевого самоврядування, є компетентними органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Незважаючи на письмові повідомлення про виявлені факти завищення вартості підрядних робіт та будівельних матеріалів при реконструкції Святогірського дитячого садка №18 «Ластівка», орган місцевого самоврядування та міська військова адміністрація заявили про те, що не мають можливості для звернення з позовом до суду. При цьому Святогірська міська рада листом від 09.11.2022 №564/01.01-2 повідомила Донецьку обласну прокуратуру про відсутність спеціалістів з юридичною освітою, а Святогірська міська військова адміністрація про важкий процес повернення до життєдіяльності міста після деокупації та військової агресії Російської Федерації (лист від 06.12.2022 №729/01.01-2).

Таким чином, на розсуд Прокурора, необхідність втручання органу прокуратури з метою забезпечення інтересів держави у спірних правовідносинах виникла у зв`язку з нездійсненням захисту інтересів держави компетентними суб`єктами владних повноважень.

Донецька обласна прокуратура письмово повідомила Святогірську міську раду (лист від 22.12.2022 №24-1289) та Святогірську міську військову адміністрацію (лист від 22.12.2022 №24-1288) про звернення до Господарського суду Донецької області з позовом в їх інтересах до ТОВ «БУДРЕСУР» про відшкодування збитків.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що уповноважені суб`єкти владних повноважень, усвідомлюючи порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам відмовилися звертатися за їх захистом до суду та просили Прокурора самостійно захистити інтереси держави.

За таких обставин, суд визнає, за даних обставин, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними через бездіяльність компетентних органів, у Прокурора, який виконує субсидіарну роль, виникли обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави у спірних правовідносинах шляхом звернення до господарського суду з відповідним позовом.

Предметом розгляду у цій справі є вимога Прокурора про стягнення на користь Святогірської міської ради з ТОВ «БУДРЕСУРС» збитків в сумі 6829635,07грн, які виникли внаслідок надмірної оплати позивачем обсягу фактично невиконаних відповідачем робіт при реконструкції будівель дитячого садка за договором підряду.

Відповідно до частин першої та другої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків у відповідності до частини другої статті 11 ЦК України є, зокрема, договори та інші правочини.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 202 ЦК України).

Згідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

Частинами першою, третьою статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина перша статті 628 ЦК України).

Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку (частина перша стаття 173 ГК України).

За правилами частини першої статті 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

У абзаці 2 частини першої статті 175 Господарського кодексу України визначено, що майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд визнає, що укладений між сторонами договір № 68 від 27.08.2020 за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду, який регулюється положеннями параграфів 1, 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

Укладення між позивачем та відповідачем даного Договору підряду не заперечується сторонами.

Відповідно до частин першої, другої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Закріплене у Цивільному кодексі України визначення договору підряду дає підстави для висновку про те, що це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 523/6003/14-ц).

Отже, договір підряду складається з двох взаємопов`язаних між собою зобов`язань: 1) правовідношення, в якому Підрядник маж виконати роботи, а Замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; 2) правовідношення, в якому Замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи, а Підрядник має право вимагати від Замовника відповідної оплати.

Договір будівельного підряду є окремим різновидом договору підряду. Відтак до нього застосовуються загальні норми параграфа 1 глави 61 Цивільного кодексу України.

Частинами першою, другою статті 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

У відповідності до частини першої статті 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Частиною першою статті 857 ЦК України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

За змістом статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі їх прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Наведені норми містять презумпцію обов`язку Замовника здійснювати приймання роботи з його засвідченням актом або іншим документом, що фіксує факт прийняття роботи. На Замовника покладається обов`язок оглянути виконані роботи. Значення огляду при прийнятті робіт полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаних робіт до підписання акта здачі-приймання.

Положеннями частин першої, другої статті 883 ЦК України встановлено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Частиною 1 статті 858 ЦК України визначено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Приписами статей 525, 526 ЦК України унормовано, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Як вбачається зі змісту позовної заяви підставою позову про стягнення збитків Прокурором визначено невиконання відповідачем умов договору підряду в частині завищення обсягів та вартості виконаних робіт.

За змістом частин першої - третьої статті 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Отже, відшкодування збитків є одним із заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу положень в силу норми статті 22 Цивільного кодексу України, а порушення цивільного права, внаслідок якого особі завдано збитки, є підставою для їх відшкодування.

За правилами статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки, суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, у відповідності з частиною першою статті 225 ГК України включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

У розумінні наведених правових норм особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у виді відшкодування збитків. Підставою для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника; наявності збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, у прийнятті особою неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності), внаслідок чого порушуються права іншої особи. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем (частина друга статті 623 ЦК України).

Реалізуючи встановлене статтею 55 Конституції України, статтею 4 Господарського процесуального кодексу України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту. Тобто, самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права.

За змістом принципу диспозитивності господарського судочинства, визначеного у статті 14 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача, про яке ним зазначається в позовній заяві, здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 910/17717/20).

Враховуючи закріплені ГПК України принципи рівності, змагальності та обов`язковості встановлення судами обставин, що входять до предмета доказування, у відповідності до частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (стаття 73 ГПК України).

При цьому у спірних правовідносинах обов`язок доведення в суді факту протиправної поведінки відповідача, розміру завданої шкоди, а також прямого причинного зв`язку між ними покладається на позивача з документальним підтвердженням обґрунтованого розрахунку суми, що стягується на відшкодування заподіяної шкоди. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків, тобто діє презумпція вини - відсутність вини у заподіянні шкоди повинен доводити сам заподіювач шкоди. Водночас, відсутність або ж недоведеність хоча б одного елементів складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування шкоди (збитків) (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.12.2019 у справі № 915/1456/15).

Господарський суд наголошує, що позивач як особа, яка вважає, що її право порушено, самостійно визначає докази, які, на його думку, підтверджують заявлені вимоги. Проте, обов`язок надання правового аналізу заявлених вимог, доказів на їх підтвердження та спростування доводів учасників справи, покладений на суд.

Мотивуючи позовні вимоги Прокурор факт завищення відповідачем обсягу і вартості виконаних робіт за оспорюваним договором підряду підтверджує висновком судової будівельно-технічної експертизи № 19 від 08.07.2022 ННЦ «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса», проведеної у кримінальному провадженні, який вважає належним та допустимим доказом при розгляді господарської справи.

Зі змісту Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що кримінальне провадження №0000705 зареєстроване 28.12.2021. Підставою для його реєстрації є матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення кримінального правопорушення. Правова кваліфікація кримінального правопорушення: частини 2, 3, 4, 5 статті 191; частина 2 статті 364 Кримінального кодексу України; частини 1, 2 статті 366 Кримінального кодексу України. Дата надходження повідомлення 19.09.2021.

Судова будівельно-технічна експертиза у даному кримінальному провадженні призначена постановою від 04.01.2022 слідчого Першого відділу (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань Домбровського А.М., проведення якої доручено експертам Донецького відділення ННЦ «ІСЕ ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса». Дозвіл на проведення огляду будівлі Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка», що розташований за адресою: Донецька область, м. Святогірськ, пров. Лісовий, 14, наданий ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області Костюкова Д.Г. від 04.01.2022.

На вирішення експертизи слідчим поставлені наступні питання: 1) Чи відповідає проект з проведення реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірську в Донецькій області вимогам ДБН, державним стандартам та іншим нормативним актам України (у випадку наявності порушень, вказати які саме)? 2) Чи дотримані етапи розроблення проекту з проведення реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірську в Донецькій області вимогам ДБН, державним стандартам та іншим нормативним актам України(у випадку наявності порушень, вказати які саме)? 3) Чи відповідають фактично виконані роботи проекту з проведення реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірську в Донецькій області вимогам договору підряду №68 від 27.08.2020? 4) Чи були внесені коригування до проекту з проведення реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірську в Донецькій області. Якщо так, то які саме? 5) Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам робіт, відображених у актах приймання виконаних будівельних робіт з проведення реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірську в Донецькій області до договору підряду №68 від 27.08.2020 ?

Дану постанову та матеріали кримінального провадження експертна установа отримала 04.01.2022.

Виконання експертизи доручено судовому експерту Сафіяну Дмитру Валерійовичу, який займає посаду старшого судового експерта сектору інженерно-технічних видів досліджень, має повну вищу технічну освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень магістр, кваліфікацію судового експерта 4 класу з правом проведення судових експертиз по спеціальностях: 10.6 «Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів»; 10.10 «Визначення оціночної об`єктив і споруд» (свідоцтво №122-Д від 24.11.2020, термін дії до 24.11.2023, видане Кваліфікаційною палатою ЦКК МЮ України, стаж експертної роботи з 2015 року.

За супровідним листом слідчого № 13-01-1707 від 04.02.2022 на адресу експертної установи надійшли додаткові матеріали у вигляді проектної, звітної та кошторисної документації по об`єкту реконструкції.

Згідно висновку експерта №19 від 08.07.2022 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в межах матеріалів кримінального провадження №0000705 від 28.12.2021 встановлено:

1. В результаті аналізу проектної документації з «Реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м.Святогірськ Донецької області» встановлено, що проект розроблений відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об`єктів будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо доступності осіб з інвалідністю та маломобільних груп населення, дотримано вимоги санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної безпеки.

Графічна частина проекту представлена у зрозумілому вигляді з високим рівнем деталізації та специфікації, виконана за допомогою комп`ютерного програмного забезпечення та надрукована в достатній деталізації з дотриманням стандартів щодо формату.

2. Етапи розроблення проектної документації з «Реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ Донецької області» відповідають завданню на проектування та вимогам нормативних актів, чинних на момент складання проекту.

3. За результатами натурного обстеження встановлено, що роботи з реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ Донецької області, які станом на момент обстеження (06.01.2022) фактично були виконані - відповідають наданому на дослідження робочому проекту.

4. В результаті дослідження робочого проекту «Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ Донецької області» встановлено, що жодних позначок або змін (корегування) виконаних у відповідності до вимог нормативних актів, чинних на момент його затвердження, не вносилось.

5. За результатами дослідження встановлено, обсяги та вартість фактично виконаних ТОВ «БУДРЕСУРС» робіт по об`єкту «Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ Донецької області» відповідно до Договору підряду №68 від 27.08.2020 не відповідають обсягам та вартості, зазначеним у звітній документації (КБ-2в, КБ-3), а саме: Акт №1 за грудень 2020 року, вартість робіт, які не були виконано, склала: 1 154 414,72грн; Акт №2 за грудень 2020 року, вартість робіт, які не були виконано, склала: 55 168, 85грн; Акт №3 за грудень 2020 року, вартість робіт, які не були виконано, склала: 357605, 24грн; Акт №7 за жовтень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, склала: 62342, 14грн; Акт №10 за листопад 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, склала: 394 006 03грн; Акт №12 за листопад 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, склала: 1130936, 36грн; Акт №13 за листопад 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, склала: 257827,91грн; Акт №14 за грудень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, склала: 2667126,25грн; Акт №16 за грудень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, склала: 12361,07грн; Акт №17 за грудень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, склала: 168546,07грн; Акт №19 за грудень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, склала: 411260,92грн; Акт №21 за грудень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, склала: 135773,69грн; Акт №22 за грудень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, склала: 22265,82грн.

Всього різниця завищення вартості робіт та будівельних матеріалів з урахуванням вище встановлених даних по об`єкту «Реконструкція будівель дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ Донецької області», при перерахунку із застосуванням програмного комплексу «АВК-5» склала: 6 829 635,07 (шість мільйонів вісімсот двадцять дев`ять тисяч шістсот тридцять п`ять гривень 07 коп) з ПДВ (додаток 1 до висновку).

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами, у своїх запереченнях наголошує, що зазначений висновок експерта не відповідає нормам Закону України «Про судову експертизу» та іншим нормативно-правовим актам, тому не може розглядатися судом як належний і допустимий доказ у господарській справі, оскільки допущені експертом при проведені дослідження істотні порушення вимог нормативних актів ставлять під сумнів повноту та об`єктивність самого висновку.

Зокрема, відповідач вказує, що посилання експерта на здійснення ним візуального огляду та проведення інструментального обстеження будівельного об`єкта не підтверджуються фото та відеоматеріалами. У якості факту проведення візуально-інструментального обстеження експерт вказав протокол огляду місця події від 06.01.2022. Натомість, судовий експерт особисто у проведені огляду участі не приймав. Даний протокол слідчим складений без залучення спеціаліста, який би мав спеціальну технічну освіту та необхідний досвід. До висновку експертом не долучено акт контрольного обміру спірного об`єкта будівництва.

В описовій частині висновку зазначено, що матеріали кримінального провадження в одному томі надійшли до експертної установи 04.01.2022 разом з постановою слідчого про призначення експертизи. Протокол огляду місця події складений 06.01.2022, однак відомостей про його передання до експертної установи для дослідження висновок не містить.

Під час проведення експертизи не було залучено представників підрядної організації, не витребувано пояснень щодо ходу виконання робіт. При цьому експертом не запитувались у ТОВ «БУДРЕСУРС» первинні документи та будь-які додаткові матеріали, які стосуються виконання робіт на об`єкті будівництва. Не досліджувались журнали технічного нагляду та акти на приховані роботи.

Відповідач звертає увагу, що в протоколі огляду від 06.01.2022 описані інші недоліки ремонтно-будівельних робіт ніж у висновку експерта, що свідчить про їх суперечливість.

У судовому засіданні 03.04.2024 експерт Сафінян Д.В. пояснив, що натурне обстеження об`єкту він проводив 06.01.2022, воно здійснювалось разом зі здійсненням слідчої дії - оглядом місця події у кримінальному провадженні №0000705; судовий експерт, при цьому, зазначив, що не був учасником слідчої дії; щодо способу отримання протоколу огляду місця події від 06.01.2022 експертною установою інформацією не володіє, припускає, що отримано через канцелярію; фото та відеоматеріали, які виготовлялись слідчим під час слідчої дії, експерту не передавались; експертом використовувались фото, які він знімав на власний телефон, з метою фіксування інформації, яку він побачив на об`єкті; вони не роздруковувались, в якості додатків до висновку експертизи не додавались; при здійсненні експертного дослідження використовувались звичайні інструменти; акти прихованих робіт для здійснення дослідження не передавались, обсяг прихованих робіт ним встановлено при візуальному огляді.

Дослідивши обґрунтованість експертного дослідження, його узгодженість з іншими матеріалами справи та відповідність вимогам нормативно-правових актів, що регулюють порядок проведення експертного дослідження, суд виходить з наступного.

У постанові від 30.04.2020 у справі №924/497/19 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду навів правову позицію, згідно якої при вирішенні господарських спорів може бути досліджений і висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної. Висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії. Така ж правова позиція щодо можливості використання в господарському судочинстві висновку експерта, наданого в межах кримінального провадження, викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.11.2019 у справі № 918/204/18.

Стаття 104 ГПК України передбачає, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Як і будь-які інші докази, висновок експерта оцінюється на предмет його допустимості, належності, достовірності та достатності для вирішення справи.

Господарський суд зазначає, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи. Аналогічні правові висновки наведені Верховним Судом у постановах: від 16.05.2018 у справі № 910/21025/16 та від 28.03.2018 у справі №520/8973/16-ц.

Висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 ГПК України. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 зі справи № 910/21067/17.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

З матеріалів справи судом встановлено, що слідчим дотримані вимоги законодавства при призначенні судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні. Підтверджена компетентність експерта. Обставини, які б виключали участь експерта СафіянаД.В., відсутні. Судовий експерт попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (частини перша, друга статті 98 ГПК України).

У змісті частини першої статті 102 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що у висновку експерта повинно бути зазначено: 6) докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка: 7) обґрунтовані відповіді на кожне питання.

Зі змісту вступної частини висновку експерта №19 від 08.07.2022 вбачається, що 04.01.2022 року до Донецького відділення ННЦ «Інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» при супровідному листі №13-01/13-13-51/18638 від 04.01.2022, надійшла постанова слідчого Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління ДБР Аркадія Домбровського про призначення судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000705 від 28.12.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України. Разом з постановою надійшли матеріали кримінального провадження №0000705 від 28.12.2021.

Натомість, зазначене твердження експерта «про призначення судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами кримінального провадження» не відповідає дійсності.

У пункті 3 постанови про призначення експертизи слідчим вказано, що матеріали кримінального провадження надаються експертам для дослідження. Згідно супровідному листу в експертну установу направлено для виконання постанову про призначення судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні.

Статтею 3 Закону України «Про судову експертизу» унормовано, що судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження.

Незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок (пункт 1 частини першої статті 12 цього Закону).

Пунктом 5.1. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу 26.12.2021 № 1950/5), встановлено, що основними завданнями будівельно-технічної експертизи є, зокрема: визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Об`єкт судової будівельно-технічної експертизи - матеріальні (матеріалізовані) джерела інформації (предмети, утворення тощо), що досліджуються (пізнаються) експертом на основі застосування спеціальних знань, у межах предмета експертного дослідження певними методами та засобами з метою вирішення завдань (питань), поставлених уповноваженою особою (органом).

Загальний порядок проведення експертизи та складання висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначено Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу від 26.12.2012 №1950/5) (далі Інструкція).

Відповідно до пункту 1.4. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо. Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта.

Дослідницька частина повинна включати: відомості про стан об`єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосовування; посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз`яснення до них (пункт 4.13. Інструкції).

У дослідницькій частині даного висновку експертом вказано, що дослідження проводилося методом аналізу наданої проектно-кошторисної документації та виконавчої документації з подальшим співставленням результатів обстеження та актів приймання виконаних підрядних робіт з вимогами нормативних документів.

Експертом зазначено, що одним з основних напрямків судової будівельно-технічної експертизи є встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією.

Експертне дослідження по даному напрямку, як вказується у висновку, проводиться за наступною схемою: - ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та іншими джерелами інформації; - візуальний огляд будівельного об`єкта і його конструкцій, виміри та фотографування. Візуальне обстеження проводиться з метою збору остаточних, максимально достовірних відомостей про види будівельних конструкцій, матеріалів, виробів при виконанні цих робіт. Аналіз результатів обстежень, співставлення їх з виконавчою документацією, складання висновків про відповідність звітній документації фактично виконаних робіт на будівництві.

Тим самим візуальний огляд це процедура обстеження експертом будівель й споруд, завдяки якій відбувається складання візуальної характеристики всіх конструкцій за зовнішніми ознаками.

У висновку №19 від 08.07.2022 експерт Сафіян Д.В. наголошує, що для отримання вичерпної інформації щодо об`єкта дослідження «було проведено візуально-інструментальне обстеження (див. протокол огляду місця події від 06.01.2022). При проведенні візуально-інструментального обстеження об`єкту реконструкції, аналізу наданої проектної документації встановлено, що роботи на об`єкті не завершені».

Під час контрольних замірів було встановлено, що об`єми робіт зазначені у звітній документації (акти форми КБ-2в) не відповідають фактично виконаним роботам. Результати обстеження та порівняння зі звітною документацією систематизовані і представлені в таблиці №1 (сторінка 22 висновку).

Аналіз змісту вищенаведеної інформації щодо проведення візуально-інструментального обстеження будівельного об`єкту дає підстави суду визнати, що натурний огляд будівель дитячого садка № 18 «Ластівка» експертом Сафіяном Д.В. ототожнюється саме з протоколом слідчої дії оглядом місця події від 06.01.2022.

Виходячи з положень пункту 4.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, суд зауважує, що візуальний огляд (натурне обстеження) є самостійним складовим елементом в схемі експертного дослідження з метою збору остаточних, максимально достовірних відомостей про об`єкт судової експертизи, який проводиться експертом на основі застосування спеціальних знань, певними методами та засобами та ставиться експертом в основу висновку.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 06.01.2022 (будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка») вбачається, що при проведені даної слідчої дії у кримінальному провадженні судовий експерт Сафіян Д.В. безпосередньої участі не приймав. Огляд об`єкту будівництва здійснено слідчим ДБР Домбровським А.М. в присутності понятих та представника Святогірської міської ради Панасюка П.

Представники відповідача та юридичної особи, яка здійснювала технічний нагляд за будівництвом, не були присутні при обстежені об`єкта будівництва.

Листом від 05.01.2-22 № 13-01-34 слідчий ОСОБА_1 повідомив ТОВ «Будресурс», що проведення огляду будівлі дитячого садка заплановано на 06.01.2022 0 09:00.

Листом від 05.01.2022 № 004 ТОВ «Будресурс» повідомило слідчого, що не встигне направити свого представника для участі у слідчій дії 06.01.2022 та запропонувало провести такий огляд за участю представника ТОВ «Будресурс» 17.01.2022.

Слідчий провів огляд будівлі 06.01.2022 без участі представників ТОВ «Будресурс».

З представлених документів судом встановлено, що матеріали кримінального провадження надійшли до експертної установи разом з постановою про призначення судової будівельно-технічної експертизи 04.01.2022. У подальшому додатково 04.02.2022 судовому експерту направлялись додаткові матеріали у вигляді проектної, звітної та кошторисної документації по об`єкту реконструкції.

Відомостей про передання вказаного протоколу огляду місця події від 06.01.2022 до експертної установи у встановленому законом порядку матеріали справи не містять.

Як зазначено у змісті протоколу, при проведенні огляду слідчим здійснювалась відеозйомка на цифрову камеру Panasonic hc 260, карту пам`яті якої залучено до протоколу в якості додатку.

Однак у змісті дослідницької частини експертного висновку №19 від 08.07.2022 не зазначені дані про надання цих фото та відеоматеріалів для дослідження експерту.

Судовий експерт Сафіян Д.В. під час судового засідання 03.04.2024 підтвердив факт здійснення обстеження об`єкту ним особисто безпосередньо 06.01.2022, зазначив, що огляд здійснювався одночасно зі здійсненням слідчої дії, однак її учасником останній не був. Судовий експерт достеменно не володіє інформацією, яким чином отримано вказаний протокол. Окремо експерт підтвердив, що фото та відеоматеріалів, які фіксують обставини проведення слідчої дії огляду місця події, для дослідження експерту не передавались. Експерт повідомив суд, що самостійно робив фото на власний телефон, з метою фіксування інформації, яку він побачив на об`єкті; ці фото не роздруковувались, в якості додатків до висновку експертизи не додавались.

При цьому результати натурного обстеження (огляду) спірного об`єкта будівництва з фактичним обміром обсягу виконаних робіт: фіксація проведення необхідних замірів, фотофіксація фізичного стану приміщень та фасаду об`єкта дослідження, що мали бути здійснені експертом Сафіяном Д.В., у документальному вигляді суду не надані.

В тексті висновку відсутнє посилання, які прилади та обладнання використовувались експертом під час проведення натурного обстеження, відповідно відсутня інформація щодо їх виду, наявності сертифікації, у разі її необхідності.

Господарський суд зауважує, що в розділі «Дослідження з 3,5 питання» висновку, де досліджувались матеріали кримінального провадження, відсутні будь-які посилання судового експерта на дані щодо стану об`єкту дослідження, зафіксовані як в письмовому протоколі огляду події від 06.01.2022, так і в доданих до нього фото та відеоматеріалах.

З огляду на викладені обставини, суд вважає, що факт належного оформлення факту проведення візуального натурного обстеження об`єкту дослідження з фіксацією його стану, контрольних замірів фактично виконаних робіт експертом Сафіяном Д.В., окрім його особистих пояснень в судовому засіданні, не підтверджується об`єктивними і належними доказами.

Експертний висновок не містить посилання на дослідження експертом інших первинних документів, окрім актів приймання виконаних робіт, які стосуються виконання робіт на об`єкті будівництва, зокрема, Журналу виконаних робіт, ведення якого Підрядником передбачено пунктом 8.3.9. Договору підряду, а також на дослідження конкретних документів, пов`язаних з виконанням електро-монтажних робіт (Актів на закриття прихованих і спеціальних робіт) при реконструкції об`єкту, як складової виконавчої документації, та використаних при цьому матеріалів. Докази надання слідчим вищенаведених документів на експертне дослідження в матеріалах господарської справи відсутні.

Судовий експерт під час надання пояснень суду підтвердив, що акти прихованих робіт під час здійснення дослідження не оцінював, обсяг прихованих робіт ним встановлено при візуальному огляді.

Окрім того, суд звертає увагу, що положеннями Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007, визначено механізм здійснення технічного нагляду під час будівництва, реконструкції будівель і споруд.

Особи, що здійснюють технічний нагляд, відповідно до пункту 5 цього Порядку проводять перевірку: відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації. Крім того, ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт.

Натомість, в дослідницькій частини висновку відсутні посилання на дослідження експертом документів технічного нагляду, зокрема, щотижневого звіту з фотоматеріалами про хід виконання будівельних робіт на об`єкті, складання якого передбачено під час здійснення технічного нагляду пунктом 3.2. Договору №176/20ТН від 18.09.2020.

Таким чином, у дослідницьку частину висновку експертом не включені достовірні відомості про реальний стан об`єкту судової експертизи, не досліджені в повному обсязі необхідні документи, безпосередньо пов`язані з виконанням робіт з реконструкції будівель дитячого садка за договором підряду, відсутні посилання на фотоматеріали, ілюстрації та необхідні роз`яснення до них, які слугують джерелом інформації та підтверджують об`єктивність, точність та компетентність експертного дослідження.

Оцінка результатів дослідження експертом Сафіяном Д.В. зведена в таблиці №1, в яку увійшли наступні графи: «Обґрунтування (шифр та номер поз.). Найменування робіт. Одиниці виміру. Обсяги виконаних робіт по акту. Обсяги виконаних робіт по фактичному обміру. Різниця. Вартість різниці згідно розрахунку (грн)».

Надаючи оцінку зазначеним в таблиці даним, суд зауважує, що порівняльний аналіз експертом здійснено по обсягам робіт, вказаним в актах приймання, та виконаних робіт по фактичному обміру. При цьому, суд акцентує, що документальне підтвердження безпосереднього встановлення експертом обсягу виконаних робіт по фактичному обміру для можливості зіставлення з первинною проектною та виконавчою звітною документацією відсутнє.

Перевіривши й оцінивши експертний висновок №19 від 08.07.2022, суд визнає, що проведене експертом Сафіяном Д.В. дослідження не відповідає вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень стосовно критеріям повноти, ясності та обґрунтованості.

Зважаючи на викладені обставини, суд, за результатами дослідження та оцінки висновка будівельно-технічної експертизи №19 від 08.07.2022, проведеної ННЦ «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» судовим експертом Сафінян Д.В., не враховує його у спірних правовідносинах у справі, що розглядається.

Що стосується наданого стороною відповідача Консультативного висновку №01/08 від 24.08.2023 фахівця Руднєва С.С. (за дорученням директора ФОП Саєнко Ю.І.) за результатами аналізу висновку експерта №19 від 08.07.2022 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи у кримінальному досудовому провадженні №0000705 від 28.12.2021, суд відхиляє його з огляду на таке.

Даний Консультативний висновок фахівця Руднєва С.С. на експертний висновок №19 від 08.07.2022, на розсуд суду, за своїм змістом та правовою природою є рецензією, проведення якої та оформлення результатів регулюється Порядком проведення рецензування висновків судових експертиз, затвердженим наказом Міністерства юстиції України №335/5 від 03.02.2020 (далі Порядок).

Як зазначено в пункті 2 Розділу І Порядку, метою рецензування висновків судових експертів є вдосконалення професійної майстерності експертів, поліпшення якості та обґрунтованості їх висновків. Рецензування не проводиться з метою спростування чи підтвердження висновків. Метою рецензування проектів висновків є визначення рівня підготовки фахівців, які мають намір отримати кваліфікацію судового експерта.

Підставою для рецензування висновків судових експертів, проектів висновків (далі висновки) є договір або план щодо підготовки (стажування) фахівця, який має намір отримати (підтвердити) кваліфікацію судового експерта ( пункт 3 Розділу І Порядку).

Рецензування висновків у відповідності до пункту 1 Розділу ІІ Порядку проводять співробітники НДУСЕ (науково-дослідної установи судових експертиз Міністерства юстиції України), які мають кваліфікацію судового експерта з тієї експертної спеціальності, за якою складено поданий на рецензування висновок, та не менше ніж трирічний стаж експертної роботи.

У Консультативному висновку фахівець Руднєв С.С. на підтвердження своїх професійних повноважень для проведення аналізу висновку експерта Донецького НДІСЕ Сафіяна Д.В. послався на свідоцтво №148-21/Д від 27.09.2019, видане експертно-кваліфікаційною комісією Донецького НДІСЕ.

Натомість вказане свідоцтво анульовано 12.11.2021 у зв`язку зі звільненням ОСОБА_2 з Донецького відділення ННЦ «Інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса», про що свідчать дані картки атестованого судового експерта, копія якої міститься в матеріалах справи.

За таких обставин наданий відповідачем Консультативний висновок не може вважатися належним доказом у справі.

Під час розгляду справи представник відповідача адвокат Колосар М.Є. 30.08.2020 надав суду висновок експерта №01/07 від 25.08.2023 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи судовим експертом Саєнко Ю.І. на замовлення учасника справи - ТОВ «БУДРЕСУРС».

Підставою проведення судової експертизи (обстеження і дослідження) у відповідності до частини першої статті 7-1 Закону України «Про судову експертизу» є, зокрема, договір з експертом чи експертною установою якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.

Нормою статті 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено проведення експертизи на замовлення учасників справи. Відповідно до частин першої, другої статті 101 цього Кодексу учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду (частина шоста статті 101 ГПК України).

Проведення судової будівельно-технічної експертизи на замовлення відповідача доручено судовому експерту Саєнко Юрію Ігоровичу, який має повну вищу освіту, спеціальність інженер-будівельник, освітньо-кваліфікаційний рівень «магістр», з правом проведення судових експертиз по спеціальностях: 10.6 «Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів», стаж експертної роботи з 2018 року (свідоцтво №12-23/П, видане ЦЕКК Міністерства юстиції України 07 лютого 2023 року. Термін дії свідоцтва 07.02.2026.

Експерт попереджений про кримінальну відповідальність за статтею 384 Кримінального кодексу України за надання завідомо неправдивого висновку та за статтею 385 Кримінального кодексу України за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

На вирішення будівельно-технічної експертизи поставлене наступне питання: Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) по об`єкту «Реконструкція будівель дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ Донецької області» обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисної або первинною звітною документацією з будівництва?

Для проведення експертизи відповідачем були надані наступні матеріали в завірених копіях: договір підряду, додаткові угоди, акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), загальний журнал робіт, журнал бетонних робіт, журнал арматурних робіт, акти на закриття прихованих робіт, проектна документація по об`єкту «Реконструкція будівель дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ в Донецькій області».

В рамках проведення експертизи, як зазначено у змісті висновку, експертом 11.07.2023 проведені натурні обстеження споруд Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ в Донецькій області, в присутності директора ТОВ «БУДРЕСУРС».

В дослідницькій частині висновку експертом вказано, що при проведені натурного огляду встановлено - роботи, вказані в актах виконаних робіт КБ-2в по об`єкту «Реконструкція будівель дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ в Донецькій області», завершено будівництвом, але роботи по вказаному об`єкті не завершені (на об`єкті наявні завезені та не використані будівельні матеріали, будівельно-монтажні роботи під час огляду не проводилися).

При візуальному огляді об`єкта «Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка №18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14, м. Святогірськ в Донецькій області», експертом встановлено руйнування будівель Святогірського дитячого садка №18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14, м. Святогірськ в Донецькій області пошкодження внутрішнього оздоблення будівлі, сліди проведення демонтажних робіт, розборка стройматериалов (кахель, цегла тощо), що підтверджено фото.

У зв`язку з наведеним підрахувати об`єми виконаних робіт на об`єкті «Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка №18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14, м. Святогірськ в Донецькій області», не уявляється можливим. Для встановлення факту проведення робіт на об`єкті використано виконавчу та звітню документацію (проект, загальний журнал робіт, акти на закриття прихованих робіт, фототаблиця).

За результатами натурного огляду, вивчення графічних матеріалів, виконавчої та звітної документації (проект, загальний журнал робіт, акти на закриття прихованих робіт, фототаблиця) експерт дійшов висновку, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) по об`єкту «Реконструкція будівель дитячого садка №18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ в Донецькій області», відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва.

Позиція Прокурора щодо висновку експерта Саєнка Ю.І. полягає в тому, що останній здійснено виключно у межах даних, що наведені у документах, експертом підтверджено, що він не мав можливості перевірити відповідність фактично виконаних робіт наявній документації. Незважаючи на це, експерт дійшов висновку про відповідність обсягу та вартості фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції), обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва.

Проведення огляду на об`єкті здійснено без повідомлення власника приміщення, оскільки будь-які запити на доступ до дитячого садка з метою дослідження від експерта Саєнка Ю.І. або будь-яких фізичних або юридичних осіб до Святогірської міської військової адміністрації та Святогірської міської ради Краматорського району Донецької області не надходили, їх співробітникам не було відомо про огляд приміщень дитячого садка.

Прокурор вказує, що на доданих експертом Саєнком Ю.І. фотознімках у Фототаблиці до висновку експерта №01/07, вочевидь всі вони були здійсненні не у липні-серпні 2023 року, а отже, відповідно не при здійсненні експертом дослідження об`єкту.

Як наслідок, Прокурор не вважає вказаний висновок експерта таким, висновки якого є достовірними, його здійснено у порушення Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, зазначає, що його висновки не спростовують висновків, які зроблені судовим експертом Сафіяном Д.В. з проведенням натурного обстеження об`єкту.

Позивачі у повній мірі підтримують доводи, які висловлює Прокурор з цього приводу.

Відповідач підтвердив, оскільки доступ до будівель дитячого садка був вільним, судовий експерт Саєнко Ю.І. здійснював огляд без участі представників Святогірської міської ради.

Вказав, що до висновку експертом додано фототаблицю (додаток № 1). Дані фотознімки були надані відповідачем експерту у складі матеріалів для проведення дослідження, про що експерт зазначає на сторінці 1 висновку. Зважаючи на те, що будівлі дитячого садка зазнали пошкоджень внаслідок бойових дій, а на фотознімках проілюстровано окремі етапи виконання будівельних робіт, ТОВ «Будресурс» вважало за доцільне надати експерту якомога більше інформації про досліджуваний об`єкт. Фотознімки, розміщені у фототаблиці на сторінках 60 - 61 висновку, були виконані судовим експертом Саєнко Ю.І. під час огляду будівель дитячого садка у місті Святогірську.

Проаналізувавши висновок судової будівельно-технічної експертизи №01/07 від 25.08.2023, проведеною експертом Саєнко Ю.І., суд зазначає, що одним з основних напрямків судової будівельно-технічної експертизи є установлення є оцінка будівельних робіт: факту виконання на об`єкті робіт, про які йдеться в звітній документації; визначення обсягу та вартості виконаних будівельних робіт; відповідності/невідповідності збудованої або реконструйованої будівлі проєкту і вимогам державних будівельних норм (ДБН).

Відповідно до пункту 3.9. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, якщо необхідно провести експертизу (дослідження) на місці події або огляд об`єкта за його місцезнаходженням, орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта) (замовив(ла) дослідження), повинен(на) забезпечити прибуття експерта, безперешкодний доступ до об`єкта, а також належні умови для його роботи, а в разі потреби викликати учасників процесу або інших осіб. У разі неявки осіб чи їх законних представників, що викликалися, у визначений час на місце події або огляду об`єкта дослідження (огляд) проводиться без їх участі, про що зазначається у висновку.

За правилами пункту 4.12. Інструкції експерт повинен був вказати та відобразити клопотання про погодження дати огляду, результати даного погодження, а після його проведення зазначити відомості про підстави та осіб, які бути присутні під час проведення досліджень (прізвище, ініціали, статус), місце проведення та об`єкт огляду.

З матеріалів справи вбачається, що Святогірський дитячий садок № 18 «Ластівка» за адресою: провулок Лісовий, 14 належить до об`єктів комунальної власності Святогірській міській раді. У зв`язку з тим, що на території Святогірської міської громади відбувались бойові дії, місто Святогірськ Донецької області перебувало в тимчасовій окупації військами Російської Федерації, безперешкодний доступ до спірного об`єкта, а також належні умови для роботи експерта, міг забезпечити власник нерухомості та Святогірська міська військова адміністрації.

Надаючи оцінку встановленим обставинам, суд з урахуванням дотримання принципу процесуальної рівності сторін вважає необхідним зазначити, що у спірних правовідносинах розумно було б перебування представника власника майна при натурному огляді експертом об`єкта будівництва. Однак ТОВ «БУДРЕСУРС» з даним клопотанням до Святогірської міської ради та Святогірської міської військової адміністрації не звертався. Прокурора та позивачів як учасників справи для участі у проведенні візуального обстеження об`єкту будівництва експертом не викликав, що у даному випадку поставило сторону позивача в більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони.

Господарський суд зауважує, що експертом проведено дослідження відповідності обсягу виконаних робіт, що зафіксовані в актах, проектно-кошторисній документації, технічній документації, що складалась під час їх виконання (акти прихованих робіт, журнали), без порівняння з даними натурного обстеження, оскільки внаслідок об`єктивних причин, як то пошкодження об`єкту під час обстрілів і в подальшому експерт дійшов висновку, що встановлення обсягу фактично виконаних робіт в натурі є неможливим.

З огляду на наведене, суд вважає, що висновок експерта встановлює не відповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) по об`єкту «Реконструкція будівель дитячого садка №18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ в Донецькій області» у натурі, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва, а відповідність даних щодо вартості та обсягів робіт, які наведені в актах приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в даним, які містяться у проектно-кошторисній та первинній звітній документації з будівництва.

З огляду на наведене, суд критично ставиться до застереження у дослідницькій частині висновку, що при проведені натурного огляду встановлено - роботи, вказані в актах виконаних робіт КБ-2в по об`єкту «Реконструкція будівель дитячого садка № 18 «Ластівка» за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ в Донецькій області», завершено будівництвом, але роботи по вказаному об`єкті не завершені (на об`єкті наявні завезені та не використані будівельні матеріали, будівельно-монтажні роботи під час огляду не проводилися).

Зважаючи на викладене, суд констатує про наявність в матеріалах справи, що розглядається, висновків двох судових будівельно-технічних експертиз по одному об`єкту будівництва, проведених відповідно за ініціативою слідчого органу у кримінальному провадженні та на замовлення учасника господарської справи, висновки яких не можуть бути прийняті судом як належні на підтвердження фактичного виконання робіт на об`єкті з підстав, які викладені вище. При цьому, сторонами у справі не оспорюється, що як висновком №19 від 08.07.2020, так і висновком №01/07 від 25.08.2023 підтверджено відповідність даних щодо вартості та обсягів робіт, які наведені в актах приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в даним, які містяться у проектно-кошторисній документації, а висновком №01/07 від 25.08.2023 ще й первинній звітній документації з будівництва.

Відповідно до частини п`ятої статті 13 ГПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на те, що існують сумніви у правильності висновків будівельно-технічних експертиз №19 від 08.07.2020, проведеної ННЦ «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» судовим експертом Сафінян Д.В., та №01/07 від 25.08.2023, проведеної судовим експертом Саєнко Ю.І., пов`язані з недостатньою обґрунтованістю (сумніви у повноті експертного дослідження), суд роз`яснив учасникам процесу положення частини другої статті 107 ГПК України про можливість призначення судової будівельно-технічної експертизи, доручивши її проведення іншим експертам.

Така експертиза може бути призначена судом за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи (частина перша статті 99 ГПК України).

Учасники справи в своїх поясненнях вважають недоцільним призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи у зв`язку з тим, що на території Святогірської територіальної громади відбувалися активні бойові дії, внаслідок яких на територію Святогірського дитячого садка №18 «Ластівка» відбулося потрапляння вибухонебезпечних предметів. У зв`язку з відсутністю розмінування, безпечний доступ по об`єкту наразі неможливий. За відсутності підтвердження відповідними фахівцями розмінування цієї території, можливість натурного обстеження спірного об`єкту будівництва експертом виключається, оскільки за таких обставин неможливо створити безпечні умови для роботи судового експерта при огляді приміщень об`єкта, а перебування на його території пов`язано з високим ризиком для його життя і здоров`я. Внаслідок наведеного, призначення у справі судової-будівельної експертизи вважають недоцільним.

Проведення військових (бойових) дій на території Святогірської територіальної громади внаслідок широкомасштабної збройної агресії Російської Федерації проти України є загальновідомим фактом.

Згідно листа Святогірської міської військової адміністрації №101/02.01-15 від 26.09.2023 внаслідок бойових дій, які відбувалися на території Святогірської міської територіальної громади, будівля Святогірського дитячого садка №18 «Ластівка», які розташовані за адресою: провулок Лісовий, 14 у місті Святогірськ Донецької області, зазнала наступних пошкоджень: дах/покрівля: утеплювач вата, затікання. (37 м2), не завершено утеплення, пошкодження покрівельного матеріалу (86 м2) та опорних конструкцій з крокв`яною системою (51 м.и.), пошкодження стелі (32,23 м3); внутрішні стіни/перегородки: пошкодження стін (3,5 м2), наявні сліди плісняви; підлоги: пошкодження залізобетонних перекриттів 1 поверху (2м2); заповнення віконних та дверних прорізів: пошкодження віконних блоків (22 шт - 90,08 м2) та скління (39,58 м2), підкосів (48,03 м2); пошкодження прилеглих будівель. Наявність пошкоджень встановлювалася в обмежених умовах, оскільки за відсутністю підтвердження розмінування та наявності безпечного доступу на відповідну територію дитячого садочка, в цілях безпеки, вільний доступ фізичних осіб на всю територію відсутній. Охорона дитячого садка та прилеглої території не здійснюється.

З огляду на викладене, господарський суд не вбачає за можливе призначення будівельно-технічної експертизи з власної ініціативи внаслідок наявності факторів, що спричинюють небезпеку її проведення та істотних пошкоджень на об`єкті з моменту виконання робіт, тому вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Як вбачається з встановлених судом обставин, передання та прийняття робіт сторонами договору підряду оформлено актами прийняття виконаних будівельних робіт, чим дотримані вимоги частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України.

Обов`язок прийняття робіт, обумовлених договором підряду, перевірка Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт за формою №КБ-3 на достовірність та виявлення недоліків у відповідності до положень цивільного законодавства покладено саме на Замовника - Святогірську міську раду і належне виконання цього обов`язку залежало від її волевиявлення.

Виконані Підрядником ТОВ «БУДРЕСУРС» роботи на об`єкті прийняті Замовником без будь-яких зауважень і застережень щодо їх обсягу, якості та вартості за Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), Довідкою про вартість виконаних робіт (форма №КБ-№). Достовірність виконання робіт та їх вартість, вказана в зазначених актах та довідках, підтверджена і засвідчена шляхом підписання представником технічного нагляду по об`єкту будівництва ТОВ «Донбудперспектива».

На підставі вказаних первісних документів виконані будівельні роботи за договором підряду Святогірською міською радою оплачені в повному обсязі - в загальній сумі 31 393 128,95грн, що підтверджується платіжними дорученнями. При цьому, вартість виконаних і прийнятих будівельних робіт не перевищила договірної ціни.

Таким чином, матеріалами справи встановлено, що Святогірська міська рада оглянула та прийняла за відповідними актами приймання виконані будівельні роботи, обумовлені укладеним договором підряду, без зауважень щодо їх обсягу, якості та вартості. Після підписання сторонами актів, ці роботи оплачені в повному обсязі замовником. Позивач при цьому не заявив про допущені Підрядником недоліки та відступи від умов договору. У такому випадку у відповідності до положень статей 853 Цивільного кодексу України позивач втрачає право у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Тим самим, суд визнає, що сторони виконали повністю умови Договору та одна до одної претензій не мали.

Аргументи Прокурора на підтвердження своєї правової позиції про те, що колишньому голові Святогірської міської ради Бандурі В.В. у кримінальному провадженні №0000705 від 28.12.2021 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтями ч. ч. 2, 3, 4, 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. ч. 1, 2 ст. 366 КК України, та обвинувальний акт скеровано до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області 18.08.2023, суд не бере до уваги, оскільки кримінальна справа не розглянута судом, винуватість особи не підтверджена обвинувальним вироком, що набрав законної сили.

Інших доказів на підтвердження вимог про стягнення з ТОВ «БУДРЕСУРС» збитків внаслідок завищення обсягів будівельних робіт за договором підряду Прокурором і позивачами суду не представлено.

Проаналізувавши аргументи учасників справи, суд дійшов висновку, що Прокурором та позивачами не доведено належними і допустими доказами наявності в діях відповідача елементів, що утворюють повний склад цивільного правопорушення, зокрема, протиправної поведінки відповідача у вигляді порушення зобов`язання при виконанні Договору підряду №68 від 27.08.2020, яка спричинила шкідливий результат для контрагента - заподіяння збитків бюджету Святогірської міської ради на заявлену до стягнення суму, розмір збитків, а відтак, не може вважатися доведеним причинно-наслідковий зв`язок між збитками та поведінкою відповідача.

Відповідно до частин першої, другої статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Наведена процесуальна норма зобов`язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору.

Передбачений статтею 79 ГПК України стандарт доказування «вірогідність доказів» підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 ГПК України).

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний" (постанова Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц та постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18).

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням наявні у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, господарський суд, враховуючи наведені положення цивільного і господарського законодавства та визначені процесуальним законом стандарти доказування, дійшов висновку про відсутність законних підстав для покладення на відповідача відповідальності з відшкодування збитків, тому у задоволенні позову Прокурора в інтересах держави в особі Святогірської міської ради та Святогірської міська військової адміністрації про стягнення 6 829 635,07грн збитків, завданих внаслідок завищення підрядником обсягу виконаних робіт за Договором підряду №68 від 27.08.2020 на реконструкцію будівель Святогірського дитячого садка № 18 «Ластівка», відмовляє.

Прокурор, Святогірська міська військова адміністрація, Святогірська міська ради звернулись до суду з клопотаннями, що мають аналогічний зміст, в яких просять постановити окрему ухвалу стосовно судового експерта Саєнка Ю.І., в якій порушити питання про його дисциплінарну відповідальність за фактом порушення вимог чинного законодавства щодо оформлення висновку за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №01/07 від 25.08.2023 та консультативного висновку №01/08 від 24.08.2023 на висновок за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №19 від 08.07.2022 судового експерта Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Сафіяна Д.В. Просять постановлену окрему ухвалу скерувати на розгляд Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України для вирішення питання про порушення дисциплінарного провадження та притягнення до дисциплінарної відповідальності судового експерта Саєнка Ю.І.

Зокрема, експертом Саєнко Ю.І. на замовлення учасника справи - ТОВ «БУДРЕСУРС» проведена судова будівельно-технічна експертиза, за висновком якої виконаний підрядником фактичний обсяг робіт та їх вартість відповідають проектно-кошторисній та первинній звітній документації з будівництва, що суперечить експертному висновку ОСОБА_3 . Фактично будівлі Святогірського дитячого садка №18 «Ластівка» знаходяться в стадії незавершеного будівництва та не готові до введення в експлуатацію. Внаслідок бойових дій приміщення дитячого садка зазнали суттєвих пошкоджень.

У висновку експерта ОСОБА_4 зазначено, що ним проведено натурний огляд об`єкта дослідження. Між тим позивачі не отримували запиту на доступ на територію дитячого садка та не приймали участі у візуальному огляді його будівель експертом.

Крім того, експертом Саєнко Ю.І. як директором «ФОП Саєнко Ю.І» в порушення положень Порядку проведення рецензування висновків судових експертиз, затвердженим наказом Міністерства юстиції України №335/5 від 03.02.2020, доручено проведення рецензування висновку судової будівельно-технічної експертизи експерта Донецького НДІСЕ Сафіняна Д.В. особі ( ОСОБА_2 ), який не має статусу експерта, у зв`язку з анулюванням його свідоцтва.

Представник відповідача на подані клопотання висловив думку, що вони необґрунтовані та не підлягають задоволенню.

Прокурор через підсистему «Електронний суд» звернувся до суду 01.02.2024, 28.03.2024 з заявами щодо недоцільності розгляду клопотання та залишення його без розгляду з огляду на таке.

Донецькою обласною прокуратурою до Міністерства юстиції України було направлено заяву (вих. № 24-1183вих-23 від 14.11.2023) про порушення дисциплінарного провадження та притягнення до дисциплінарної відповідальності судового експерта Саєнка Ю.І.

Листом від 01.01.2024 № 32-24 Міністерства юстиції України повідомлено, що відсутні правові підстави для розгляду питання дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4 у зв`язку зі смертю останнього. Свідоцтво судового експерта Саєнка Ю.І. анульовано 15.12.2023, про що внесено відомості до державного Реєстру атестованих судових експертів.

Таким чином, Прокурор вважає, що вирішення питання про притягнення експерта до відповідальності є неможливим.

Внаслідок наведеного, суд клопотання Прокурора за ініціативою останнього залишає без розгляду.

Позивачі в цьому сенсі своєї позиції не висловили, тому їх клопотання підлягають розгляду.

Вирішуючи питання про постановлення у цій справі окремої ухвали, господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до частин пертої, четвертої статті 246 ГПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

Суд постановляє окрему ухвалу щодо свідка, експерта чи перекладача у разі виявлення під час розгляду справи відповідно неправдивих показань, неправдивого висновку експерта чи неправильного перекладу, підробки доказів та направляє її прокурору чи органу досудового розслідування.

Таким чином, окрема ухвала це рішення, яким суд реагує на виявлені під час розгляду справи порушення закону. Необхідність її винесення зумовлена завданнями господарського судочинства - справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

У наведеній правовій нормі встановлено перелік конкретних підстав для постановлення окремої ухвали стосовно експерта при розгляді господарської справи. При цьому достатньо обґрунтованим для постановлення окремої ухвали є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб.

Виходячи зі змісту клопотання, позивачі вважають незаконними дії експерта СаєнкаЮ.І. щодо проведення натурного огляду будівель дитячого садка без отримання дозволу власника, а також оспорюють правильність зробленого експертом Саєнко Ю.І. висновку за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №01/07 від 25.08.2023.

Як вже констатовано вище, відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (частини перша, друга статті 98 ГПК України).

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи (частина третя статті 98 ГПК України).

Процедура проведення будівельно-технічної експертизи врегульована Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу від 26.12.2012 №1950/5), у пункті 3.9. якої зафіксовано: якщо необхідно провести експертизу (дослідження) на місці події або огляд об`єкта за його місцезнаходженням, особа, яка залучила експерта, повинна забезпечити прибуття експерта, безперешкодний доступ до об`єкта, а також належні умови для його роботи, а в разі потреби викликати учасників процесу або інших осіб. У разі неявки осіб чи їх законних представників, що викликалися, у визначений час на місце події або огляду об`єкта дослідження (огляд) проводиться без їх участі, про що зазначається у висновку.

Натомість, ТОВ «БУДРЕСУРС» не виконав свої обов`язки та не повідомив позивачів про проведення візуального огляду експертом спірного об`єкта будівництва.

Господарський суд звертає увагу, що перевірка й оцінка експертного висновку з метою з`ясування можливості використання висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, відноситься до компетенції суду.

Виходячи з аналізу правових норм Господарського процесуального кодексу України, суд зазначає, що чинним процесуальним законодавством не передбачено постановлення окремої ухвали за клопотанням сторін у справі (Велика Палата Верховного Суду постанова від 01.02.2022 у справі №750/3192/14 пункт 98).

Постановлення окремої ухвали є правом суду при наявності очевидно протиправних дій експерта.

Позивачами у заявленому клопотанні про постановлення окремої ухвали не наведено конкретних обставин, які можуть свідчити про те, що дії експерта при проведенні судової будівельно-технічної експертизи носять очевидно протиправний характер та стали результатом неправдивого висновку.

За таких обставин, з огляду на спірні правовідносини та матеріали справи, суд вважає, що у задоволенні клопотань позивачів про постановлення окремої ухвали слід відмовити.

Розподіл судових витрат

Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов?язаних з розглядом справи.

Судовий збір, відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, у спорах, що виникають при виконанні договорів, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, судовий збір не відшкодовується.

Розпорядженням №9-р від 15.04.2022 року «Про організацію роботи та комунікацію між працівниками в Господарському суді Донецької області в умовах воєнного стану», наказом №23 від 15.04.2022 «Про впровадження дистанційної роботи працівникам апарату суду та оголошення простою» запроваджено роботу Господарського суду Донецької області у відділеному режимі, встановлено дистанційний режим роботи.

З огляду на роботу суду у дистанційному режимі, постійні обстріли м.Харків, систематичні відключення постачання електричної енергії, що спричинює неможливість доступу до сканованих копії документів, які суд досліджував під час прийняття судового рішення, у програмі віддаленого доступу, повний текст рішення суду підписано поза межами строку, що визначений у ст. 233 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 42, 46, 73, 74, 76-79, 86, 91, 123, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Заступника керівника Донецької обласної прокуратури в особі Святогірської міської ради Краматорського району Донецької області та Святогірської міської військової адміністрації Краматорського району Донецької області до Товариства з обмеженою відповідальністю БУДРЕСУРС, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Донбудперспектива про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДРЕСУРС» на користь Святогірської міської ради Краматорського району Донецької області збитків, що завдані неналежним виконанням умов договору №68 від 28.07.2020, у сумі 6829635,07грн відмовити.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті, його вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 30.04.2024.

Повний текст рішення суду підписано 17.05.2024.

Рішення господарського суду може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя А.М. Устимова