ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"03" травня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/5195/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Мостепаненко Ю.І.

при секретарі судового засідання Петровій О.О.,

за участю представників сторін:

від позивача - не з`явився,

від відповідача - не з`явився,

розглянувши справу № 916/5195/23

за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (01135, м. Київ, пр-т Берестейський, буд. 14, ) в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) (65026, м. Одеса, пл. Митна, 1, )

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Будстейт Груп" (43023, Волинська область, Луцький район, м. Луцьк, вул. Конякіна, буд. 2, )

про розірвання договору та стягнення 2 176 419,21 грн.,

ВСТАНОВИВ:

27.11.2023 Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будстейт Груп", в якій просить суд:

- розірвати договір № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021, укладений між ДП "АМПУ" та ТОВ "Будстейт Груп";

- стягнути з ТОВ "Будстейт Груп" на користь ДП "АМПУ" в особі Одеської філії ДП "АМПУ" (адміністрація Одеського морського порту) суму авансу у розмірі 2 176 419,21 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання ТОВ «Будстейт Груп» умов договору № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021 щодо виконання робіт із капітального ремонту підпірної стінки (інв. №060077) Одеської філії ДП «АМПУ» за адресою: Митна площа 1/2, м. Одеса.

Зокрема, позивач вказує, що відповідно до п. 2.1. договору строк виконання робіт становить 90 календарних днів, а початок виконання робіт - не пізніше 15 календарних днів після перерахування виконавцю авансу за умови надання замовником фронту робіт, передачі проектної документації та дозвільних документів на виконання будівельних робіт.

Відповідно до п. 2.3. договору початок виконання робіт сторони оформляють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками замовника і виконавця.

Відповідно до п. 3.1. договору ціна договору на момент його укладання становила 7254730,72 грн. з ПДВ.

Як зазначає позивач, 18.08.2021 на виконання п. 4.1. договору Одеською філією ДП «АМПУ» на користь ТОВ "Будстейт Груп" перераховано авансовий платіж у сумі 2176419,21 грн. з ПДВ згідно платіжного доручення від 18.08.2021 № 1310.

Так, виконання робіт за договором було розпочато ТОВ "Будстейт Груп" 22.09.2021, після реєстрації Повідомлення про початок виконання будівельних робіт в Управлінні державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, передачі проектної документації, оплати авансу та підписання Акту про початок виконання робіт до договору.

08.10.2021 роботи за об`єктом призупинено шляхом підписання двостороннього Акту про призупинення робіт за договором у зв`язку з необхідністю уточнення технічних та проектних рішень щодо реалізації об`єкту на підставі фактичних даних, отриманих під час виконання робіт. Залишок строку виконання робіт за договором станом на дату призупинення робіт становив 74 календарних днів.

Листами від 14.12.2021 № 3405/19-06-01/Вих та від 31.01.2022 № 291/19-06-01/Вих Одеською філією на адресу ТОВ "Будстейт Груп" уточнено фактичні дані, необхідні для проведення випробувань та влаштування анкерів «ТІТАН».

Як вказує позивач, Адміністрацією виконані усі зобов`язання за договором щодо відновлення ТОВ "Будстейт Груп" робіт з капітального ремонту підпірної стінки.

В подальшому ТОВ "Будстейт Груп" на адресу Одеської філії надіслало лист від 28.02.2022 №2-28/22 щодо неможливості виконання зобов`язань за договором підряду у зв`язку із оголошенням воєнного стану в Україні 24 лютого 2022 року згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 р. №2102-ІХ «Про введення воєнного стану в Україні», що засвідчено Торгово-промисловою палатою України листом від 28.02.2022 р. № 2024/02.0-427.1 як форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) через військову агресію Російської Федерації проти України (копія додається).

В свою чергу 28.02.2022 сторонами підписано акт про призупинення виконання робіт за договором №3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021 у зв`язку із виникненням форс-мажорних обставин та неможливістю виконання Товариством зобов`язань за договором.

Проте, як зазначає позивач, роботи за договором впродовж 2022 року не відновлено. Так, Одеська філія листом від 07.03.2023 № 539/19-06-01/Вих звернулась до ТОВ "Будстейт Груп" щодо необхідності у найкоротший термін продовжити виконання робіт за договором № 3 068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021.

Також листом від 22.03.2023 № 637/19-06-01/Вих Одеська філія повідомила ТОВ "Будстейт Груп" про необхідність засвідчення сертифікатом торгово-промислової палати України форс-мажорних обставин, пов`язаних з неможливістю виконання договірних зобов`язань у зв`язку з оголошенням воєнного стану в Україні (копія додається).

Проте, за ствердженнями позивача, відповіді від ТОВ "Будстейт Груп" на адресу Одеської філії не надходило, роботи за договором не поновлені та не виконані виконавцем, а прострочення виконання робіт за договором становить вже майже 2 роки.

Так, з огляду на вказані обставини, Адміністрація, керуючись чинним законодавством та умовами укладеного договору, звернулась до ТОВ "Будстейт Груп" з листом від 18.10.2023 № 2042/19-06-01/Вих щодо розірвання договору № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021 в односторонньому порядку у зв`язку з продовженням строку дії обставин непереборної сили (форс-мажору) більше 5 робочих днів. Також у вказаному листі Адміністрація вказала про обов`язок виконавця повернути суму отриманого невикористаного авансу в розмірі 2176419,21 грн з ПДВ.

Однак, як стверджує позивач, відповідь від відповідача на зазначений лист Адміністрації не надходила, лист повернуто з причин незнаходження отримувача за фактичною адресою. Також сума перерахованого авансу до теперішнього часу не повернута відповідачем.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.12.2023 позовну заяву ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" залишено без руху та встановлено позивачу строк протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.

18.12.2023 до суду від ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" надійшла заява про усунення недоліків (вх.№45943/23), згідно якої позивач відповідні недоліки усунув.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.12.2023 позовну заяву АТ ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №916/5195/23 за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання.

У підготовчому засіданні 14.02.2024 судом оголошено протокольну ухвалу про продовження строку підготовчого провадження у справі на 30 днів та відкладення підготовчого засідання у справі №916/5195/23 на 28.02.2024 о 12:00.

19.02.2024р. до суду від Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) надійшла заява про забезпечення позову (вх.№2-253/24), відповідно до якої позивач просить суд:

- накласти арешт на грошові кошти ТОВ «Будстейт Груп» у розмірі ціни позову - 2 176 419,21 грн, які знаходяться на усіх банківських рахунках ТОВ «Будстейт Груп», в тому числі на рахунках ТОВ «Будстейт Груп»: р/р НОМЕР_1 в ПАТ «БАНК ВОСТОК», р/р НОМЕР_2 в АТ «УКРБУДІНВЕСТБАНК» та інших;

- накласти арешт на майно ТОВ «Будстейт Груп», ввезеного ним з метою виконання договору, та яке знаходиться на території Одеського морського порту, із одночасним встановленням заборони ТОВ «Будстейт Груп» та іншим особам вчиняти будь-які дії щодо цього майна, в т.ч. передачі та розпорядження, а саме:

- буроін`єкційні штанги "Титан" 103/78, L=3м - 111 од.;

- хрестообразні бурові коронки анкерів "Титан" Д175 мм - 21 од.;

- центратори - 5 од.;

- з`єднувальні муфти - 2 од.;

- труби ПВХ 160мм L=2м - 22м;

- швелер № 20 L=3м - 6 од.;

- профнастил листи розміром 2x1,15м (змонтовані на паркані) - 165,60 м2;

- труба 40x25 (стійкі та напрямні тимчасового паркану);

- труба 30x20 (напрямні тимчасового паркану);

- глиномішалка ГМЗ-075 - 1 од.;

- поршневий шламовий насос - 1 од.;

- щит електричний з автоматами - 1 од.;

- ємність металева розміром 2x2x0,5м - 1 од.;

- ємність металева розміром 1x1,3x0,6м - 1 од.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.02.2024 у справі № 916/5195/23 заяву Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) (вх.№2-253/24 від 19.02.2024р.) про забезпечення позову задоволено частково, а саме: накладено арешт на грошові кошти, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Будстейт Груп" у розмірі ціни позову - 2 176 419,21 грн., які знаходяться на усіх банківських рахунках ТОВ "Будстейт Груп", в тому числі на рахунках р/р НОМЕР_1 в ПАТ «БАНК ВОСТОК», р/р НОМЕР_2 в АТ «УКРБУДІНВЕСТБАНК» та інших.

З огляду на те, що питання, визначені ч.2 ст.182 ГПК України, не могли бути розглянуті у підготовчому засіданні 28.02.2024, судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання у справі на "08" березня 2024 р. о 14 год. 30 хв., про що ухвалою суду від 28.02.2024 р. повідомлено сторін в порядку ст.120 ГПК України.

У підготовчому засіданні 08.03.2024 року судом постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи № 916/5195/23 до розгляду по суті в засіданні суду на 03.04.2024 о 15 год. 00 хв., про що ухвалою суду від 08.03.2024 р. повідомлено сторін в порядку ст.120 ГПК України.

В судовому засіданні 03.04.2024 року судом оголошено протокольну ухвалу про перерву в розгляді справи №916/5195/23 по суті до 03.05.2024 р. об 15:00, про що ухвалою суду від 03.04.2024 р. повідомлено сторін в порядку ст.120 ГПК України.

У судове засідання 03.05.2024 представники сторін не з`явились, хоча повідомлялись судом належним чином.

Так, копію ухвали суду про відкриття провадження по справі від 22.12.2023 було направлено відповідачу на адресу: 04060, м. Київ, вул. Берлінського Максима, буд. 9, вказану у позовній заяві, та отримано Товариством 05.01.2024, що вбачається з наявного в матеріалах справи рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення. Поряд з цим відповідач повідомлявся судом про відкриття провадження у справі шляхом доставки ухвали суду на його електронну адресу: ., про що свідчить довідка про доставку електронного листа вих.№916/5195/23/2855/24 від 16.01.2024. Однак, в подальшому надіслану судом на вказану адресу відповідача копію ухвали суду від 17.01.2024 щодо повідомлення останнього в порядку ст. 120 ГПК України про відкладення підготовчого засідання на 14.02.2024 було повернуто до суду без вручення у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною адресою, що вбачається з довідки ф. 20 Укрпошти на поштовому конверті, який міститься в матеріалах справи.

Так, як було з`ясовано судом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на підставі витягу №448901 від 14.02.2024, сформованого судом, після відкриття провадження у справі Товариством з обмеженою відповідальністю "Будстейт Груп" було змінено юридичну адресу з: 04060, м. Київ, вул. Берлінського Максима, буд. 9, на нову: 43023, Волинська область, Луцький район, м. Луцьк, вул. Конякіна, буд. 2.

Проте, надіслані судом на нову адресу відповідача копії ухвал суду від 14.02.2024, від 28.02.2024 та від 08.03.2024 в порядку ст. 120 ГПК України про повідомлення останнього щодо дати розгляду справи було повернуто до суду без вручення у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною адресою, про що вказано Укрпоштою на поштовому конверті.

Згідно п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України, днем вручення судового рішення є, зокрема, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Відтак, в силу вищенаведених положень законодавства, день спроби вручення поштового відправлення за адресою місцезнаходження відповідача, який зареєстрований у встановленому законом порядку, вважається днем вручення відповідачу відповідної ухвали суду.

Отже, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії. Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного суду від 28.01.2019р. у справі № 915/1015/16.

Суд також враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 29.03.2021 у справі № 910/1487/20, де зазначено, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, а, у даному випадку, суду (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 800/547/17 (П/9901/87/18) (провадження № 11-268заі18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 913/879/17, від 21.05.2020 у справі № 10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі № 24/260-23/52-б).

Отже, оскільки ухвали суду про повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи направлені судом за належною адресою відповідача і повернуті поштою з відміткою про відсутність особи за адресою місцезнаходження, суд доходить висновку, що відповідач повідомлений про розгляд справи.

Крім того, відповідач про дату та час судового засідання повідомлявся судом в порядку ч. 6 ст. 120 ГПК України шляхом направлення ухвали суду від 17.01.2024 на електронну адресу: ., яка вказана позивачем у позовній заяві, про що свідчить складена судом довідка про доставку електронного листа за вих. № 916/5195/23/6053/24. В подальшому направлення судом на вказану електронну адресу ухвал від 14.02.2024, 28.02.2024, 08.03.2024, 03.04.2024 було скасовано у зв`язку з помилкою відправлення.

З огляду на вказане, господарським судом відповідно до ухвал суду в порядку ст. 120 ГПК України від 14.02.2024, 28.02.2024, 08.03.2024, 03.04.2024 відповідач також додатково повідомлявся судом про дату час та місце розгляду справи №916/5195/23 через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, про що свідчать наявні в матеріалах справи оголошення.

Таким чином, відповідач вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце проведення судового засідання.

Наразі суд зазначає, що згідно положень ч. 1 ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання учасників справи, повідомлених належним чином про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Так, відповідач своїм процесуальним правом на подання відзиву не скористався, жодних заперечень проти позову не надав, з огляду на що, суд вважає за можливе відповідно до ч. 9 ст. 165 ГПК України розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

В судовому засіданні від 03.05.2024 року було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступне.

28.07.2021 року між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (замовник) в особі заступника начальника філії з розвитку портової інфраструктури Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) Калюжного Олексія Вікторовича, діючого на підставі Положення про Одеську філію державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрацію Одеського морського порту) та довіреності від 01.07.2021р., посвідченої приватним нотаріусом Марчук М.С. та зареєстрованою у реєстрі за № 596, з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будстейт Груп" (виконавець), з іншої сторони, укладено договір № 3068-В-ОДФ-21, відповідно до п. 1.1 якого позивач як замовник доручає, а відповідач як виконавець приймає на себе зобов`язання виконати «Капітальний ремонт підпірної стінки (інв. №060077) Одеської філії ДП «АМПУ» за адресою: Митна площа 1/2» за кодом ДК 021:20-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (далі - роботи), зазначені в Технічному завданні (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в обсязі договірної ціни (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених договором, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити роботи.

В п. 1.2 договору вказано, що технічні, кількісні характеристики робіт, які надаються за цим договором відображаються в 1 Технічному завданні (додаток № 1 до договору) та підтверджуються договірною ціною (додаток № 2 до договору).

Джерело фінансування робіт - власні кошти замовника (п. 1.3 договору).

За умовами п. 2.1 договору строк виконання робіт 90 календарних днів безпосереднього виконання робіт.

В п. 2.2 договору передбачено, що виконавець приступає до виконання робіт не пізніше 15 (п`ятнадцяти) календарних днів після перерахування виконавцю авансу згідно з п. 4.1. договору за умови надання замовником фронту робіт та передачі наступних документів: проектної документації, передача проєктної документації оформлюється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і виконавця, дозвільних документів на виконання будівельних робіт.

Початок виконання робіт та їх закінчення сторони оформлюють окремими двосторонніми актами, підписаними уповноваженими представниками замовника та виконавця (п. 2.3 договору).

У відповідності з п. 2.4 договору виконання робіт може бути призупинено, у разі виникнення несприятливих метеорологічних умов (за умови надання довідки Гідрометеорологічного центру Чорного та Азовського морів), виробничої необхідності, неможливості надання фронту робіт. Призупинення, відновлення виконання робіт оформлюється двостороннім актом призупинення, відновлення виконання робіт чи актами простоїв за підписами уповноважених представників замовника і виконавця та не потребує внесення відповідних змін до договору. Такий строк (затримки) не зараховується до строку безпосереднього виконання робіт.

Згідно з п. 2.5 договору виконавець може забезпечити дострокове завершення виконання робіт та їх здачу замовнику.

В п. 2.6 договору визначено місце виконання робіт: 65026, Україна, м. Одеса, Митна площа, 1/2, територія Одеського морського порту.

За умовами п. 3.1 договору ціна його становить 6045608,93 грн. без ПДВ, крім того сума ПДВ 1209121,79 грн., разом ціна цього договору становить 7254730,72 грн. з ПДВ.

Ціна договору визначена відповідно до ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та є динамічною договірною ціною (п. 3.2 договору).

В п. 4.1 договору визначено, що замовник здійснює попередню оплату у розмірі 30 відсотків (тридцять) від ціни цього договору, що складає 1813682,68 грн. без ПДВ, сума ПДВ 362736,53 грн., всього з ПДВ 2176419,21 грн., протягом 15 (п`ятнадцяти) банківських днів з дати набрання чинності цього договору на підставі отриманого замовником оригіналу належним чином оформленого рахунку від виконавця.

Попередня оплата (аванс) здійснюється за наступних умов:

- на момент отримання замовником рахунку на здійснення попередньої оплати (авансу) виконавець зобов`язаний надати замовнику безумовну безвідкличну банківську гарантію повернення авансового платежу, що складає 100% від розміру авансу;

- у разі затвердження фінансового плану ДП «АМПУ» на відповідний календарний рік (Постанова Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 № 899) та наявності в ньому витрат на закупівлю робіт, що є предметом договору.

Згідно з п. 4.1.1 договору забезпечення повернення авансового платежу надається замовнику виконавцем у вигляді оригіналу безумовної безвідкличної банківської гарантії банківської установи оформленої відповідно до вимог «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (із змінами та доповненнями).

Гарантія має містити усі обов`язкові реквізити, передбачені п. 26 Розділу III «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 63 9 (із змінами та доповненнями) на вказану суму (далі також - банківська гарантія). Безумовна безвідклична банківська гарантія, яка надається виконавцем замовнику як забезпечення повернення авансового платежу, повинна містити зобов`язання банка-гаранта «сплатити за першою вимогою» замовника, тобто закріплювати обов`язок безумовного перерахування банком-гарантом коштів на поточний рахунок замовника за першою письмовою вимогою замовника. Умови гарантії повернення авансового платежу не можуть бути змінені і вона не може бути припинена або відкликана банком-гарантом або принципалом без згоди та погодження з бенефіціаром, крім випадків, прямо передбачених чинним законодавством України.

Вимоги за гарантією повернення авансового платежу задовольняються за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів окрім вимоги або виконання будь-яких інших умов.

Усі витрати, пов`язані з наданням гарантії, здійснюються за рахунок коштів виконавця.

Гарантія повернення авансового платежу повинна вступати в дію з дати її видачі.

Гарантія повернення авансового платежу діє до останнього дня календарного місяця, наступного за календарним місяцем, в якому спливає термін дії договору, визначений в п.14.1. договору.

У випадку продовження строку виконання робіт за договором, виконавець у строк, що не перевищує 2 (двох) робочих днів після продовження строку виконання робіт за договором зобов`язаний відповідно продовжити строк дії гарантії повернення авансового платежу та надати замовнику належним чином оформлену гарантію повернення авансового платежу із строком її дії, продовженим до останнього числа місяця, наступного за місяцем, в якому спливає продовжений строк виконання робіт за договором.

У разі непродовження банківської гарантії на строк, необхідний виконавцю для виконання зобов`язань в частині отримання авансового платежу виконавець оплачує замовнику штраф у розмірі 2,5% від суми договору.

У разі ненадання виконавцем банківської гарантії повернення авансового платежу, попередня оплата замовником не здійснюється.

Замовник повертає безумовну безвідкличну банківську гарантію повернення авансового платежу після повного погашення виконавцем авансового платежу, виконання виконавцем зобов`язань за цим договором в частині отримання авансового платежу, а також у разі визнання судом результатів закупівлі або договору про закупівлю нікчемним та у випадках, передбачених статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі», але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Забезпечення повернення авансового платежу не повертається у випадках невиконання та неналежного виконання робіт виконавцем, дострокового припинення цього договору або його розірвання з вини виконавця.

У відповідності з п. 4.2 договору приймання та оплата виконаних робіт здійснюється виключно в межах фінансування, визначеного у затвердженому в установленому порядку фінансовому плані ДП «АМПУ» на поточний рік з урахуванням вимог Постанови КМУ від 03.10.2012р. № 899.

Фінансування робіт здійснюється за рахунок власних коштів замовника, відповідно до розділів 3, 4 цього договору (п. 4.3 договору).

В п. 6.1 договору визначено, що приймання замовником робіт, виконаних виконавцем, проводиться у місяці пред`явлення їх виконавцем замовнику шляхом підписання повноважними представниками сторін «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (за формою КБ-2в) та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (за формою КБ-3).

«Акти приймання виконаних будівельних робіт» (за формою КБ-2в) та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (за формою КБ-3), складаються на підставі виконаних робіт та надаються виконавцем на розгляд замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця із підтвердженням відповідними документами фактичних витрат виконавця в порядку, визначеному Національними стандартами України та чинним законодавством (п. 6.2 договору).

Згідно з п. 6.3 договору замовник протягом 10-ти робочих днів зобов`язаний розглянути і підписати «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (за формою КБ-2в), або надати обґрунтовану письмову відмову.

У відповідності з п. 7.1 договору замовник надає виконавцю фронт виробництва робіт.

Замовник надає без додаткової оплати виконавцю місця для розміщення на території Одеського морського порту будівельного майданчику, побутового містечка (п. 7.2 договору).

Забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією на стадії «Робочий проект» покладається на замовника (п. 8.1 договору).

Відповідно до п. 8.2 договору виконавець зобов`язаний до початку робіт перевірити комплектність проектної документації на стадії «Робочий проект» та відповідність встановленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектної документації Технічним вимогам та нормативно-правовим актам, виконавець протягом десяти робочих днів з моменту її отримання повідомляє про це замовнику.

Згідно з п. 14.1. договору останній набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін, засвідчення печатками і діє до 31.12.2021 р., але в будь якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.

В розділі 15 договору сторонами визначено порядок забезпечення виконання договору. Зокрема, в п. 15.1 договору передбачено, що не пізніше дати укладання цього договору виконавець вносить забезпечення виконання договору у розмірі 362736,53 грн., що складає 5% ціни договору з ПДВ у формі безвідкличної та безумовної банківської гарантії.

Банківська гарантія діє до останнього дня календарного місяця, наступного за календарним місяцем, в якому спливає термін дії договору, визначений в п. 14.1 договору. Банківська гарантія продовжується у разі наявності обґрунтованих, документально підтверджених обставин, які стали підставою для продовження дії цього договору. У разі продовження строку виконання робіт виконавець у строк, що не перевищує 2 (двох) робочих днів після продовження строку виконання робіт за договором зобов`язаний відповідно продовжити строк дії банківської гарантії та надати замовнику належним чином оформлену гарантію зі строком її дії, до останнього дня календарного місяця, наступного за календарним місяцем, в якому і спливає продовжений строк надання послуг /виконання робіт за договором.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання виконавцем договору, а також у разі визнання судом результатів закупівлі або договору про закупівлю нікчемними та у випадках, передбачених статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі», але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Банківська гарантія, що надійшла як забезпечення виконання договору, не повертається виконавцю у випадках невиконання та неналежного виконання робіт виконавцем, дострокового припинення цього договору або його розірвання з вини виконавця, що є підставою для звертання замовника до банка-гаранта з метою отримання та перерахування коштів за гарантією на рахунок замовника.

В розділі 17 договору вказані додатки, які є невід`ємною частиною цього договору: Технічне завдання (додаток № 1), Договірна ціна (додаток № 2), Порядок здачі і приймання виконання робіт (додаток № 3).

Копії наведених додатків до договору містяться в матеріалах справи.

Також, як свідчать матеріали справи, 26.07.2021 року АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» (гарант) було видано банківську гарантію № BGV/UA/03-2-09152, за якою бенефіціаром виступає ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України», а принципалом - ТОВ ТОВ "Будстейт Груп". На підставі вказаної банківської гарантії Банк взяв на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання виплатити бенефіціару повну суму договірного забезпечення (гарантована сума), що складає 362736,54 грн., на відповідну письмову вимогу бенефіціара, у зв`язку з невиконанням виконавцем або неналежним виконанням робіт - «Будівельні роботи та поточний ремонт» за кодом ДК 021:20-7 (Капітальний ремонт підпірної стінки (інв. №060077) Одеської філії ДП «АМПУ» за адресою: Митна площа 1/2).

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 202 ЦК України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

При цьому за правилами статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Ч. 1 ст. 173 ГК України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частиною 1 ст. 174 ГК України встановлено, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з частиною 1 статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Так, укладений між сторонами по справі договір, який за своєю суттю є договором підряду, є підставою для виникнення у сторін договору господарських зобов`язань відповідно до ст.ст. 173, 174 ГК України (ст.ст. 11, 202, 509 ЦК України). В свою чергу згідно ст. 629 ЦК України вказаний договір є обов`язковим для виконання його сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Як з`ясовано судом, 28.07.2021 представниками Одеської філії ДП «АМПУ» та ТОВ "Будстейт Груп" було складено та підписано акт про передачу затвердженої проєктної документації за договором № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021 на виконання робіт з будівництва об`єкту: Капітальний ремонт підпірної стінки (інв. №060077) Одеської філії ДП «АМПУ» за адресою: Митна площа 1/2, на підставі якого відповідно до п. 2.2 договору підряднику - ТОВ "Будстейт Груп" була передана затверджена проєктна документація «Капітальний ремонт підпірної стінки (інв. №060077) Одеської філії ДП «АМПУ» за адресою: Митна площа 1/2» у складі 3 томи.

18.08.2021 на виконання п. 4.1. договору Одеською філією ДП «АМПУ» на користь ТОВ "Будстейт Груп" перераховано авансовий платіж у сумі 2176419,21 грн. з ПДВ на підставі платіжного доручення від 18.08.2021 № 1310.

22.09.2021 в Управлінні державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було зареєстровано Повідомлення про початок виконання будівельних робіт за № ОД39 по договору № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021.

Також 22.09.2021 між представниками Одеської філії ДП «АМПУ» та ТОВ "Будстейт Груп" відповідно до п. 2.3 договору було складено та підписано акт про початок виконання робіт по договору № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021 «Капітальний ремонт підпірної стінки (інв. №060077) Одеської філії ДП «АМПУ» за адресою: Митна площа 1/2».

Отже, виконання робіт за договором було розпочато ТОВ "Будстейт Груп" 22.09.2021 після оплати авансу, реєстрації Повідомлення про початок виконання будівельних робіт, передачі проектної документації та підписання Акту про початок виконання робіт.

Проте, 08.10.2021 представниками Одеської філії ДП «АМПУ», ТОВ "Будстейт Груп" та ТОВ «НДІ Підземспецбуд», яке здійснював авторський нагляд, було складено акт про призупинення робіт за договором № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021, згідно якого роботи за об`єктом призупинено у зв`язку з неможливістю досягнути реалізації запланованих технічних показників за проектними рішеннями з влаштування анкерів з огляду на фактичні дані, отримані генпідрядником під час виконання ним робіт, а саме:

- відбувається перевитрата цементного розчину під час процесу ін`єктування анкерів № 2,5,6 та 17 порівняно з витратами, зазначеними в проектній документації;

- при нагнітанні ін`єкційного розчину не відбувається вихід цементного розчину з устя свердловини;

- тиск нагнітання розчину під час процесу ін`єктування анкерів становите. 0,1-0,2 МПа (повинен досягати 4-6 МПа згідно технічного регламенту з проектування і влаштування анкерів «ТІТАН»).

В подальшому Одеською філією ДП «АМПУ» листами від 14.12.2021 № 3405/19-06-01/Вих та від 31.01.2022 № 291/19-06-01/Вих на адресу ТОВ "Будстейт Груп" уточнено фактичні дані, необхідні для проведення випробувань та влаштування анкерів «ТІТАН».

Отже, вказане свідчить, що позивачем виконані усі зобов`язання за договором щодо відновлення ТОВ "Будстейт Груп" робіт з капітального ремонту підпірної стінки.

В подальшому ТОВ "Будстейт Груп" на адресу Одеської філії надіслало лист від 28.02.2022 №2-28/22 щодо неможливості виконання зобов`язань за договором підряду у зв`язку із оголошенням воєнного стану в Україні 24 лютого 2022 року згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 р. №2102-ІХ «Про введення воєнного стану в Україні», що засвідчено Торгово-промисловою палатою України листом від 28.02.2022 р. № 2024/02.0-427.1 як форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) через військову агресію Російської Федерації проти України.

В свою чергу 28.02.2022 між представниками Одеської філії ДП «АМПУ» та ТОВ "Будстейт Груп" підписано акт про призупинення виконання робіт за договором №3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021 у зв`язку із виникненням форс-мажорних обставин та неможливістю виконання Товариством зобов`язань за договором, в якому сторони засвідчили, що датою призупинення робіт за договором вважається 24.02.2022 року.

30.12.2022 року між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (замовник) в особі заступника начальника філії з розвитку портової інфраструктури Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) Калюжного Олексія Вікторовича, діючого на підставі Положення про Одеську філію державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрацію Одеського морського порту) та довіреності від 30.12.2021р., посвідченої приватним нотаріусом Марчук М.С. та зареєстрованою у реєстрі за № 1808, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будстейт Груп" (виконавець), укладена додаткова угода № 2 до договору № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021, відповідно до якої сторонами, зокрема, викладено у новій редакції п. 14.1 договору, згідно з яким дію договору встановлено до 31.12.2023 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором. Укладення вказаної додаткової угоди було обумовлено введенням військового стану на території України відповідно до Закону України «Про введення воєнного стану в Україні», а також з урахуванням листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 р. № 2024/02.0-427.1 про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

В подальшому Одеська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» звернулась до ТОВ "Будстейт Груп" з листом від 07.03.2023 № 539/19-06-01/Вих щодо необхідності у найкоротший термін продовжити виконання робіт за договором № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021. Вказаний лист отримано відповідачем нарочно, про що свідчить відмітка представника про отримання листа, однак відповіді на вказаний лист відповідачем не надано, доказів протилежного матеріали справи не містять.

Також позивач вказує, що листом від 22.03.2023 № 637/19-06-01/Вих Одеська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» повідомила ТОВ "Будстейт Груп" про необхідність засвідчення сертифікатом торгово-промислової палати України форс-мажорних обставин, пов`язаних з неможливістю виконання договірних зобов`язань у зв`язку з оголошенням воєнного стану в Україні. Однак, матеріали справи не містять доказів направлення відповідачу вказаного листа, а також доказів отримання його відповідачем, у зв`язку з чим судом не приймаються до уваги посилання позивача на вказаний лист.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, виконання ТОВ "Будстейт Груп" робіт за спірним договором не було поновлено, роботи не виконані відповідачем.

Так, з огляду на вказані обставини, Одеська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» звернулась до ТОВ "Будстейт Груп" з листом від 18.10.2023 № 2042/19-06-01/Вих щодо розірвання договору № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021 в односторонньому порядку на підставі п. 10.4 договору у зв`язку з продовженням строку дії обставин непереборної сили (форс-мажору) більше 5 робочих днів. Також у вказаному листі Одеська філія АМПУ вказала на обов`язок виконавця повернути суму отриманого невикористаного авансу в розмірі 2176419,21 грн з ПДВ. Відповідь на вказаний лист від відповідача до Одеської філії АМПУ не надходила, а лист повернуто з причин відсутності отримувача за фактичною адресою, про що вказано в накладній Кур`єрської служби доставки.

Вказані обставини стали підставою для звернення позивача до суду із заявленим позовом, в якому позивач просить суд розірвати спірний договір № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021, укладений між ДП "АМПУ" та ТОВ "Будстейт Груп", а також стягнути з відповідача суму перерахованого авансу.

Щодо вимог про розірвання договору суд зазначає наступне.

Стаття 846 Цивільного кодексу України визначає, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Пунктом 3.1. договору визначено, що виконавець приступає до виконання робіт не пізніше 15 (п`ятнадцяти) календарних днів після перерахування виконавцю авансу згідно з п. 4.1. договору за умови надання замовником фронту робіт та передачі наступних документів: проектної документації, передача проєктної документації оформлюється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і виконавця, дозвільних документів на виконання будівельних робіт.

Наразі судом встановлено, що відповідачем своєчасно були розпочаті роботи на об`єкті, однак в подальшому виконання робіт було призупинено у зв`язку з виникненням форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) з огляду на введення в Україні воєнного стану з 24.02.2022, про що сторонами було підписано відповідний акт від 28.02.2022.

Так, в п. 10.2 договору передбачено, що сторона, що не може виконати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажору), повинна не пізніше ніж 5(п`яти) робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.

Доказом виникнення обставин непереборної сили (форс-мажору) та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України або іншим компетентним органом. Неповідомлення або невчасне повідомлення позбавляє сторону права посилатися на будь-яке вищезазначене як на підставу, звільнення від відповідальності за невиконання зобов`язань (п. 10.3 договору).

У відповідності з п. 10.4 договору у разі коли строк дії обставин непереборної сили (форс-мажору) продовжується більше ніж 5 (п`яти) робочих днів, кожна із сторін має право розірвати цей договір в односторонньому порядку, шляхом направлення письмового повідомлення пре це іншій Стороні. В цьому випадку договір вважається розірваним в день отримання відповідного повідомлення і оформлення додаткової угоди про розірвання договору не вимагається.

Як встановлено судом, на вимогу позивача згідно з листом від 07.03.2023 № 539/19-06-01/Вих щодо необхідності у найкоротший термін продовжити виконання робіт за договором № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021 ТОВ "Будстейт Груп" не приступило до виконання робіт, також в матеріалах справи відсутні докази виконання обумовлених договором робіт.

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до ч. 1 ст. 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Зобов`язання припиняється виконанням проведеним належним чином (стаття 599 Цивільного кодексу України).

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Оскільки виконання зобов`язання, проведене належним чином, є однією із підстав його припинення (ст. 599 Цивільного кодексу України), то виконання у даному випадку відповідачем як виконавцем за спірним договором (зобов`язаною стороною за договором в частині виконання робіт), повинно бути підтверджено відповідачем належним чином.

Проте суд зазначає, що відповідачем не надано суду належних та вірогідних доказів в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження виконання ТОВ "Будстейт Груп" робіт за спірним договором № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021 в межах строку дії договору, передбаченого в п. 14.1. договору (в редакції додаткової угоди № 2).

Відповідно до ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Так, частиною першою, третьою статті 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, якими в силу ст. 73 ГПК України є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, які мають значення для вирішення справи.

В даному випадку належними доказами виконання ТОВ "Будстейт Груп" робіт за спірним договором № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021 являються саме акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в (п. 6.1 договору), проте такі в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається. Якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, за змістом наведеної норми, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження так як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору, - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (ч. 4 ст. 188 Господарського кодексу України).

Частинами першою та другою статті 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У вказаній статті йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Верховний Суд України у своїх висновках щодо застосування ст. 651 ЦК України, які мають враховуватись судами загальної юрисдикції при застосуванні вказаної статті, зазначив, що вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати (постанова судових палат у цивільних та у господарських справах Верховного Суду України від 18 вересня 2013 р. у справі N 6-75цс13).

Зі змісту договору вбачається, що при його укладенні позивач, як замовник, розраховував на виконання відповідачем як виконавцем робіт по об`єкту «Капітальний ремонт підпірної стінки (інв. №060077) Одеської філії ДП «АМПУ» за адресою: Митна площа 1/2» в обумовлений строк, проте відповідач не виконав вказані роботи.

За ствердженнями позивача, невиконання робіт з капітального ремонту аварійної ділянки підпірної стінки унеможливлює реалізацію комплексу противозсувних робіт на грунтоупорних спорудах, що відділяють майданчики та будівлі Одеського морського порту від міської території, а отже може призвести до виникнення аварійної ситуації на межі порт-місто. Також позивач вказує, що у порівнянні з технічним станом конструкції підпірної стінки, що мало місце наприкінці 2021 року, сучасне становище кам`яної кладки стінки продовжує погіршуватися та прогресує в осіннє-весняний період, тому роботи із капітального ремонту підпірної стінки мали бути виконані негайно до настання сезонних опадів та обводнення ґрунтового масиву.

Частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України визначено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Суд враховує правову позицію, викладену об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 16.03.2020 у справі № 910/2051/19, в якій зазначено, що у статті 849 Цивільного кодексу України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме:

- підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2);

- очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3);

- відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).

Суд зазначає, що відмовитись від договору підряду і вимагати відшкодувати збитки відповідно до положень частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України є правом замовника в силу закону, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Враховуючи вище викладене, оскільки як встановлено судом вище відповідач не виконав взяті на себе зобов`язання за договором підряду у частині виконання робіт та у строки передбачені договором, суд дійшов висновку, що на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України, а також у відповідності з п. 10.4 договору у позивача виникло право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

За таких обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача на підставі чинного законодавства України щодо розірвання договору в односторонньому порядку, оскільки відповідачем було порушено умови договору № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021.

Таким чином, враховуючи вищевикладені положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ДП «АМПУ» в частині розірвання договору є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача суми непогашеного авансу у розмірі 2176419,21 грн. на підставі ст. 1212 ЦК України суд зазначає наступне.

Як зазначено судом вище, частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України визначено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з частиною 2 статті 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондує положенням статті 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Тобто, положеннями частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України законодавцем визначено більш широке поняття збитків при їх відшкодуванні за наслідками порушення умов договору підряду, де відшкодуванню підлягають і витрати зроблені замовником на виконання договірних зобов`язань.

Водночас нормами глави 83 Цивільного кодексу України урегульовано питання повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні, навіть тоді коли правова підстава, на якій набуте майно, згодом відпала.

Так, частина перша статті 1212 Цивільного кодексу України передбачає, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Частиною другою статті 1212 Цивільного кодексу України встановлено, що положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Положення глави 83 Цивільного кодексу України, предметом регулювання якої є відносини, що виникають у зв`язку із безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права, застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій набуто майно, згодом відпала.

Враховуючи відсутність доказів належного виконання відповідачем договірних зобов`язань із виконання робіт за договором, припиненого згідно зі статтею 849 ЦК України, суд дійшов висновку про виникнення у відповідача обов`язку для повернення позивачу суми перерахованого авансу за договором в розмірі 2176419,21 грн. відповідно до статей 849 і 1212 ЦК України у їх сукупності.

Близького за змістом правового висновку щодо застосування положень статті 849 ЦК України та можливості стягнення з підрядника на користь замовника коштів внесеної передоплати після припинення дії договору підряду дійшов Верховний Суд у постановах від 11.11.2018 у справі N 910/13332/17, від 14.06.2018 у справі N 912/2709/17, від 15.02.2019 у справі N 910/21154/17, від 25.02.2021 у справі N 904/7804/16.

Відмова замовника від договору підряду є підставою для задоволення вимоги про повернення невикористаної частини авансу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) відповідно до вимог статті 1212 ЦК Кодексу.

Аналогічна правова позиція також міститься в постанові Верховного Суду від 21.11.2021 у справі № 910/17235/20.

З огляду на те, що договірні зобов`язання між сторонами припинились, суд вважає обґрунтованими позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача суми в розмірі 2176419,21 грн., сплаченої позивачем в якості авансу за спірним договором № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підставі повного, всебічного та безпосереднього дослідження наявних в матеріалах справи доказів сукупності з урахуванням всіх обставин справи, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту).

Враховуючи задоволення позовних вимог, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при подачі позову, покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) задовольнити.

2. Розірвати договір № 3068-В-ОДФ-21 від 28.07.2021, укладений між Державним підприємством Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) (65026, м. Одеса, пл. Митна, 1, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будстейт Груп" (43023, Волинська область, Луцький район, м. Луцьк, вул. Конякіна, буд. 2, ).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будстейт Груп" (43023, Волинська область, Луцький район, м. Луцьк, вул. Конякіна, буд. 2, ) на Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (01135, м. Київ, пр-т Берестейський, буд. 14, ) в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) (65026, м. Одеса, пл. Митна, 1, ) суму авансу у розмірі 2176419/два мільйона сто сімдесят шість тисяч чотириста дев`ятнадцять/грн. 21 коп., витрати по сплаті судового збору в сумі 35330/тридцять п`ять тисяч триста тридцять/грн. 29 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено 13 травня 2024 р.

Суддя Ю.І. Мостепаненко