ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2024 р. Справа№ 920/1133/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Агрикової О.В.

Мальченко А.О.

при секретарі Вага В.В.

за участю представників сторін:

прокурора: Горелик Р.М. за посвідченням;

від позивача 1: не з`явився;

від позивача 2: не з`явився;

від відповідача 1: не з`явився;

від відповідача 2: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Заступника керівника Сумської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Сумської області від 11.12.2023 (повний текст складено 21.12.2023)

у справі № 920/1133/23 (суддя Вдовенко Д.В.)

за позовом Окружної прокуратури міста Суми в інтересах держави в особі: 1. Північно-Східного офісу Держаудитслужби

та 2. Сумської міської ради

до 1. Міського центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх"

та 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумиславбуд"

про визнання недійсним договору підряду,

УСТАНОВИВ:

У вересні 2023 року керівник Окружної прокуратури міста Суми (далі - прокурор) звернувся у Господарський суд Сумської області з позовом в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - позивач 1) та Сумської міської ради (далі - позивач 2) до Міського центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" (далі - відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумиславбуд" (далі - відповідач 2), в якому просив суд визнати недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти "Капітальний ремонт будівлі (термомодернізація) спортивного комплексу "Авангард" за адресою: вул. Хворостянки, 5, в м. Суми" від 20.07.2023 №20-07, укладений між відповідачами, з ціною 15 456 090 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорюваний договір суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладений за результатами відкритих торгів, проведених з порушенням встановлених вимог ст. 5, 12, 16, 17, 22, 26, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а також суперечить інтересам держави і суспільства.

Позивач 1 у поясненнях підтримав доводи прокурора, вказавши, що наявні підстави для визнання недійсним оспорюваного договору.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 11 грудня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Заступник керівника Сумської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом невірно застосовано норми матеріального права, а окремі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судом першої інстанції підтверджено наявність порушення законодавства під час проведення публічної закупівлі, крім того, прийнявши пропозицію переможця (відповідача 2) за відсутності у нього діючої декларації про відповідність матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці, замовник (відповідач 1) з цих же підстав відхилив більш економічно вигідну пропозицію іншого учасника, яка майже на 2 млн грн дешевша за пропозицію переможця; вказані дії замовника суперечать вимогам законодавства щодо прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища і розвитку добросовісної конкуренції; за встановлених порушень законодавства при проведенні публічної закупівлі укладений за її результатами договір підряду підлягав визнанню недійсним, однак суд необґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог, вказавши про неефективність застосованого способу захисту інтересів держави; судом не взято до уваги те, що за обставин, які склалися на час пред`явлення позову, прокурором обрано єдиний можливий ефективний спосіб захисту державних інтересів - визнання недійсним договору публічної закупівлі, оскільки відомостей про виконання його умов на час пред`явлення позову не було, відтак підстави для застосування правових наслідків його недійсності, зокрема двостороннього реституції чи інших, були відсутні, а метою ж вказаного способу захисту є попередження неправомірного витрачання бюджетних коштів, враховуючи що внаслідок визнання правочину недійсним зобов`язання за ним припиняються; при поданні позову прокурором було подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову, у задоволенні якої було відмовлено, і вже під час розгляду справи підрядником розпочато виконання оскаржуваного договору; судом не враховані правові позиції Верховного Суду, викладені у низці постанов (справи №№918/1187/20, 922/1413/21, 913/140/21, 906/578/21, 916/3156/21), натомість застосовані висновки, викладені у постанові у справі №905/77/21, які не є релевантними до спірних правовідносин з огляду на нетотожність обставин у цих справах.

Позивачі та відповідачі були неодноразово повідомлені про розгляд апеляційної скарги в порядку, визначеному статтями 120, 242 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), шляхом направлення ухвал суду у електронному вигляді (позивачам та відповідачу 1) та засобами поштового зв`язку (відповідачу 2). Позивачі та відповідач 1 отримали ухвали суду, що підтверджується довідками про доставку електронного документа до їх електронних кабінетів. Ухвали, направлені відповідачу 2 на адресу державної реєстрації, повернуті поштою з довідками "адресат відсутній за вказаною адресою", "за закінченням терміну збігання", що, згідно приписів ст.242 ГПК України, вважається належним повідомленням учасника справи.

Неявка у судове засідання представників позивачів і відповідачів не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.

Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просив її задовольнити.

Заслухавши пояснення прокурора, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Міським центром фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх", як замовником, було проведено процедуру закупівлі "Капітальний ремонт будівлі (термомодернізація) спортивного комплексу "Авангард" за адресою: вул.Хворостянки, 5 в м.Суми"

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів опубліковано на веб-порталі з питань публічних закупівель (https://prozorro.gov.ua) 11.05.2023 № UA-2023-05-11-001634-а. Очікувана вартість закупівлі становила 18 402 408 грн, строк виконання робіт до 31.12.2024.

Додатком 1 до тендерної документації є Перелік документів та інформації на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: довідка в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних дня надання послуг/виконання робіт; довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, до довідки додати доукмент на кожного працівника; довідку з інформацію про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та відповідні підтверджуючі документи; ліцензію на право проведення робіт із провадження господарської діяльності з будівництва; копію дозволів та/або декларації відповідності МТБ вимогам законодавства з питань ОП, що дають право на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Участь у закупівлі взяли 6 учасників: ПП "Приватбудсервіс", ТОВ "ЕЛЕКТРО ЛЕНД", AT "Сумбуд", ТОВ "Сумиславбуд", ТОВ "Спецтехстрой" та ТОВ "Будінтехно".

За результатами електронного аукціону рішенням Уповноваженої особи замовника відхилено перші три найбільш економічно вигідні тендерні пропозиції: ПП "Приватбудсервіс" (12 901 977,30 грн), ТОВ "ЕЛЕКТРО ЛЕНД" (13 504 533,23 грн), AT "Сумбуд" (13 955 829,60 грн).

Уповноваженою особою замовника прийнято рішення від 12.06.2023 №27, яким визнано переможцем ТОВ "Сумиславбуд" із пропозицією 15 456 090 грн та намір укласти договір про закупівлю.

За скаргою ТОВ "Спецтехстрой" рішенням Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №9890-р/пк-пз від 04.07.2023 зобов`язано замовника скасувати рішення про визначення ТОВ "Сумиславбуд" переможцем процедури закупівлі "Капітальний ремонт будівлі (термомодернізація) спортивного комплексу "Авангард" за адресою: вул. Хворостянки, 5 в м. Суми".

На виконання вказаного рішення замовником 11.07.2023 скасовано рішення про визначення ТОВ "Сумиславбуд" переможцем процедури закупівлі.

У подальшому Уповноваженою особою за результатами вивчення тендерних пропозицій учасників повторно відхилено тендерні пропозиції ПП "Приватбудсервіс" (12 901977,30 грн), ТОВ "ЕЛЕКТРО ЛЕНД" (13 504 533,23 грн), AT "Сумбуд" (13 955 829,60 грн).

11.07.2023 ТОВ "Сумиславбуд" надіслано вимогу про усунення невідповідностей у строк до 12.07.2023 (п.1.1. Додатку 1 до тендерної документації "На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном. При цьому договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) строком на 1 рік і більше, а також договір найму (оренди) транспортного засобу за участі фізичної особи у разі їх надання учасником" 2.) п.5.2 додатку 1 до тендерної документації "Копію дозволу/ів та/або копію Декларації/й відповідності МТБ вимогам законодавства з питань ОП, що дають право на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме: є) експлуатація вантажопідіймальних кранів.").

Рішенням Уповноваженої особи замовника від 13.07.2023 ТОВ "Сумиславбуд" визначено переможцем закупівлі.

20.07.2023 між відповідачами укладений договір підряду № 20-07 за умовами якого підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором строк закінчені роботи згідно п. 1.2 цього договору, а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати необхідну для виконання робіт проектну документацію, прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх. Власником результату виконаних робіт є замовник.

Відповідно до п. 1.2. договору найменування робіт, що мають бути виконані підрядником: "Капітальний ремонт будівлі (термомодернізація) спортивного комплексу "Авангард" за адресою: вул. Хворостянки,5 в м. Суми" (закупівля -UА-2023-05-11-001634-а).

Згідно з п. 3.1. договору загальна вартість договору визначається у відповідності до розрахунку договірної ціни, що є невід`ємною частиною цього Договору, та становить 15 456 090,00 грн.

24.07.2023 Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби у Сумській області прийняло наказ №35-3 "Про початок моніторингу процедури закупівель", яким вирішив почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.

За результатами проведеного моніторингу був складений Висновок від 10.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-11-001634-а, у якому зазначено, що замовник на порушення абз.2 п1 ч.1 ст.31 Закону та абз.5 пп.2 п.41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Сумиславбуд" через невідповідність учасника кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 Закону, а також як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону та уклав з ним договір від 20.07.2023 №20-07.

Листом від 22.08.2023 прокурор просив Північно-Східний офіс Держаудитслужби та Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області надати інформацію щодо звернення до суду із позовною заявою про визнання недійсними результатів вказаної публічної закупівлі та укладеного договору.

Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області листом від 29.08.2023 повідомило прокурору, що за результатами моніторингу вимога про усунення порушень законодавства не направлялась, тому в Управлінні наразі відсутні підстави для звернення з позовом до суду.

Листом від 05.09.2023 Північно-Східний офіс Держаудитслужби повідомив прокурору, що ним не вживалось в межах повноважень заходів з метою усунення порушень.

Листом від 14.09.2023 прокурор просив Сумську міську раду надати правову оцінку наведеним фактам, а також повідомити про вжиті заходи щодо звернення до суду із позовною заявою визнання недійсними результатів вказаної публічної закупівлі та укладеного договору.

Виконавчий комітет Сумської міської ради листом від 22.09.2023 повідомив прокурору, що Міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" 17.08.2023 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправним висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.08.2023 Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби у Сумській області, тому на даний час відсутні підстави для звернення до суду із позовною заявою про оскарження результатів закупівлі і укладеного договору.

Листом від 28.09.2023 прокурор повідомив Північно-Східний офіс Держаудитслужби та Сумську міську раду про те, що ним пред`являється позовна заява про визнання недійсним договору про закупівлю від 20.07.2023.

У зв`язку із викладеними обставинами прокурор звернувся до суду із даним позовом та просив суд визнати недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти "Капітальний ремонт будівлі (термомодернізація) спортивного комплексу "Авангард" за адресою: вул. Хворостянки, 5 в м. Суми" від 20.07.2023 №20-07, укладений між відповідачами, з ціною 15 456 090 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що процедура закупівлі проведена із порушеннями вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості), та Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція переможця не відповідала кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Уповноваженою особою замовника неправомірно не відхилено пропозицію ТОВ "Сумиславбуд", яка не відповідала тендерній документації, зокрема підпункту 1 пункту 1 та підпункту 5.2 пункту 5 додатку 1 до тендерної документації замовника "Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону "Про публічні закупівлі". За вказаних обставин договір підряду від 20.07.2023 № 20-07 є таким, що укладений з порушенням Закону, що є підставою для визнання його недійсним.

Також прокурор вказав, що кошти за надання вказаних робіт замовником не сплачувалися, що свідчить про те, що роботи не виконувалися, відтак правові наслідки недійсності не застосовуються, а позов спрямований на попередження незаконного витрачання бюджетних коштів та неналежного виконання робіт по договору.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що прокурором доведено наявність порушень законодавства при проведенні публічних закупівель, за результатами яких укладено оспорюваний прокурором договір, однак обраний ним спосіб захисту інтересів держави є неефективним та не призведе до поновлення майнових прав позивача.

Північний апеляційний господарський суд погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Прокурор навів достатньо суджень і обґрунтувань для звернення до суду за захистом інтересів держави та, відповідно, розгляду його позовних вимог по суті, вірно визначив позивачів - Північно-Східного офіс Держаудитслужби та Сумську міську раду, якими не здійснювались дії щодо захисту інтересів держави, які прокурор вважав порушеними. Також прокурором було дотримано вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та положення ст.53 ГПК України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Відповідно до ст. 13 Закону, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі (ст. 20 Закону).

Згідно зі ст. 21, 22 Закону оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно з ч. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

За приписами ст. 29 Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, в тому числі, у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно з п. 3 Особливостей (в редакції від 20.04.2023) замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з п. 38, 40 Особливостей замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Відповідно до п. 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, в тому числі, у разі, коли: 1) учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; 2) тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Згідно з п. 5 розділу ІІІ Тендерної документації замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до тендерної документації.

Відповідно до додатку № 1 до тендерної документації замовником закупівлі встановлено, в тому числі, такі кваліфікаційні критерії: наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; дозвіл або декларація.

Пунктом 1 додатку 1 до тендерної документації визначено перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону "Про публічні закупівлі", зокрема підпунктом 1.1. встановлено, що на підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном. При цьому договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) строком на 1 рік і більше, а також договір найму (оренди) транспортного засобу за участі фізичної особи у разі їх надання учасником.

Підпунктом 5.2 п. 5 додатку 1 до тендерної документації визначено, що учасник закупівлі надає копію дозволу/ів та/або копію Декларації/й відповідності МТБ вимогам законодавства з питань ОП, що дають право на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Суд першої інстанції вірно встановив, що згідно матеріалів справи, у тому числі поданої відповідачем 2 тендерної пропозиції від 15.05.2023 №15/2, довідки про наявність обладнання і матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору про закупівлю від 15.05.2023, листа-пояснення відповідача 2 щодо усунення невідповідностей від 11.07.2023, висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.08.2023, при проведенні процедури закупівлі відповідачем 2 не було подано документа на підтвердження права користування (оренди), зазначеним у довідці спеціалізованим вантажним автомобілем ЗИЛ 433110, державний номер НОМЕР_1 .

Наданий відповідачем 2 разом з листом-поясненням від 11.07.2023 договір про надання автотранспортних послуг та послуг крана на автомобільному ходу від 31.03.2023 № 31/03-1, укладений з фізичною особою-підприємцем Мухою О.М. (виконавець), не містить жодних відомостей про вказаний автомобіль. За цим договором автотранспортні послуги надаються вантажними автомобілями КАМАЗ 5511, державний номер НОМЕР_2 та ЗИЛ-ММЗ 554М, державний номер НОМЕР_3 .

Відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107 (далі - Порядок №1107), декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці підлягає реєстрації територіальним органом Держпраці.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач 2, на вимогу замовника про усунення невідповідностей, надав копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці від 11.07.2023, що не зареєстрована у територіальному органі Держпраці.

На запит Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області щодо надання пояснення стосовно невідхилення пропозиції учасника ТОВ "Сумиславбуд" з цієї причини, замовник надав інформацію щодо наявності на сайті Північно-Східного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці зареєстрованої декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці ТОВ "Сумиславбуд" під номером реєстрації № ДК6794/ПНС/2-23 від 20.07.2023.

Однак, декларація, яка містить відомості про реєстрацію у територіальному органі Держпраці, була складена та підписана відповідачем 2 лише 17.07.2023, тобто після розгляду тендерної пропозиції, прийняття рішення про визначення відповідача 2 переможцем закупівлі та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір 13.07.2023.

Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що вказані обставини свідчать про неподання відповідачем 2 документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим тендерною документацією (п. 1.1 та п. 5.2. додатку 1), на дату прийняття рішення про визначення ТОВ "Сумиславбуд" переможцем закупівлі. Однак замовник не відхилив тендерну пропозицію другого відповідача відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, п. 41 Особливостей (в редакції станом на 20.04.2023), тендерної документації.

При цьому, що вказаних норм чинного законодавства встановлений обов`язок, а не право замовника відхилити пропозицію учасника у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції.

Проте, як вірно встановив суд першої інстанції, відповідно до інформації з сайту https://spending.gov.ua/new/disposers/26532832/agreements/, що договір підряду №20-07 від 20.07.2023, який прокурор просить визнати недійсним, частково виконаний: акти на загальну суму 6 142 858,21 грн (від 14.09.2023, від 18.10.2023, від 27.11.2023, від 15.12.2023), перерахування коштів - на загальну суму 2 269 104 грн. 66 коп. (дати оплати - 25.09.2023, 06.11.2023).

Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України), встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановленим договором або законом.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Таким чином, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст. 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 Цивільного кодексу України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду України від 21 травня 2012 року у справі № 6-20цс11 та від 12 червня 2013 року у справі № 6-32цс13.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Зазначена позиція висвітлена у рішенні Верховного Суду України від 04 жовтня 2017 року у справі №914/1128/16.

Відповідно до ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Таким чином, позивачем (прокурором) при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, а також доведено наявність порушеного права.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Частинами 1 і 2 статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Отже, двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15).

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову.

В постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17 викладено висновок про те, що недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. За своєю суттю ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим.

У постанові від 24.01.2023 у справі № 916/3156/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду також зазначив, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом.

Водночас, вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи, має визначитися з ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 висновок щодо застосування норм частини 3 статті 215, частин 1, 2 статті 216 ЦК України, згідно якого позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

У вказаній постанові Верховний Суд також зазначив, що визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 ГПК України.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові.

Зазначений висновок підтриманий сталою практикою Верховного Суду, зокрема у постанові Верховний Суд об`єднаної палати Касаційного господарського у складі Верховного Суду від 15.03.2024 у справі №904/192/22.

Обрання позивачем неналежного або неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові незалежно від інших встановлених судом обставин (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 (пункт 6.21), від 02.02.2021 у справі №925/642/19 (пункт 54), Великої Палати Верховного Суду від 06.04.2021 у справі №910/10011/19 (пункт 99), від 22.06.2021 у справі №200/606/18 (пункт 76), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 155)).

Прокурор у даній справі звернувся з позовом про визнання недійсним договору підряду та вказує, що обраний ним спосіб захисту є ефективним, оскільки спрямований на попередження незаконного витрачання бюджетних коштів та неналежного виконання робіт за договором, з метою захисту інтересів держави, які полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні принципів закупівлі, визначених ст. 5 Закону.

Однак, як вірно встановив суд першої інстанції, оспорюваний договір був частково виконаний відповідачами на дату подання прокурором позову, однак прокурор не заявив одночасно з вимогою про визнання недійсним договору вимогу щодо реституції або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем закупівлі, в дохід держави (ні у позові, ні на стадії підготовчого провадження шляхом подання заяви про зміну предмету позову).

Твердження прокурора про те, що відомостей про виконання його умов на час пред`явлення позову не було, відтак підстави для застосування правових наслідків його недійсності, зокрема двостороннього реституції чи інших, були відсутні, відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки вони не відповідають встановленим судом обставинам справи, з яких вбачається, що позовна заява була складена та подана прокурором 29.09.2023, у той час як перший акт виконаних робіт відповідачами підписаний 14.09.2023 і перша оплата по договору здійснена 25.09.2023, тобто договір вже був частково виконаний до подачі прокурором даного позову до суду.

Оцінивши докази у справі в їх сукупності, враховуючи наведені норми чинного законодавства та правові позиції Верховного Суду, апеляційний господарський суд вважає юридично правильним висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову у зв`язку із обранням прокурором неефективного способу захисту.

За таких обставин доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження в судовому засіданні не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив наявні у матеріалах справи докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду Сумської області законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється, а витрати, пов`язані з розглядом апеляційної скарги, покладаються на прокурора.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Сумської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Сумської області від 11 грудня 2023 року - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду Сумської області.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 21.05.2024.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді О.В. Агрикова

А.О. Мальченко