ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2024 рокуСправа № 912/15/24

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Коваленко Н.М.

при секретарі судового засідання Пастуховій А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу №912/15/24 від 17.01.2024

за позовом Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, код ЄДР 02910025, вул. Є. Чикаленка, 11, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006 , в інтересах держави в особі:

позивача 1.: Східного офісу Державної аудиторської служби, код ЄДР 40477689, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600 в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, код ЄДР 40477689, вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, 25006

позивача 2.: Кропивницької міської ради, код ЄДР 26241020, вул. Велика Перспективна, 41, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25022

до відповідача 1.: Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Єлисаветград" (далі - ТОВ "Титан-Єлисаветград"), код ЄДР 43015172, вул. Арсенія Тарковського, 23а, кв. 3, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006

відповідача 2.: Комунального підприємства "Благоустрій" Кропивницької міської ради" (далі - КП "Благоустрій" КМР"), код ЄДР 38211887, вул. Садова, 88Б, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25009

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів в сумі 45 324,72 грн,

ПРЕДСТАВНИКИ:

від прокуратури - Ледовська Т.В., посвідчення №075370 від 01.03.2023;

від позивача 1. - Тодорова О.Л., виписка з ЄДР (в порядку самопредставництва);

від позивача 2. - Сніцар О.П., виписка з ЄДР (в порядку самопредставництва);

від відповідача 1. - адвокат Коваленко І.С., довіреність № б/н від 01.03.2024;

від відповідача 2. - адвокат Єрьоменко В.П., ордер серія ВА №1074038 від 26.02.2024.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Керівника Кропивницької окружної прокуратури, в інтересах держави в особі: Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Кропивницької міської ради до ТОВ "Титан-Єлисаветград", КП "Благоустрій" КМР" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів в сумі 45 324,72 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що коливання ціни товару кожного разу при укладенні всіх додаткових угод сторонами договору жодним чином не обґрунтовано та об`єктивно не підтверджено, у зв`язку з чим не дотримано вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно змінено істотні умови договору. Крім того, постачальник не скористався правом передбаченим ч. 7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" та не відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. При цьому ст. 42 Цивільного кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Підставами звернення з даним позовом прокурор зазначив, що органи, уповноважені державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, не вжили заходів на усунення порушень.

Ухвалою від 05.01.2024 суддя залишила позовну заяву №51-78-13659ВИХ-23 від 27.12.2023 Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави в особі: Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Кропивницької міської ради до ТОВ "Титан-Єлисаветград", КП "Благоустрій" КМР" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів в сумі 45 324,72 грн, без руху та надала строк для усунення недоліків.

12.01.2024 до господарського суду від Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області надійшов лист №51-78-435ВИХ-24 від 11.01.2024, відповідно до якого усунуто недоліки позовної заяви, зокрема, надано належним чином завірену копію повного тексту Акту ревізії від 16.02.2023 №041105-20/1 окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Благоустрій" Кропивницької міської ради за період з 01.01.2020 по 31.10.2022 на 58 аркушах.

Ухвалою від 17.01.2024 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі №912/15/24, ухвалив справу №912/15/24 розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 15.02.2024 - 11:30, встановив сторонам строки для подачі заяв по суті справи.

Разом з тим, згідно норм ч. 11 ст. 176 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), суддя, встановивши, після відкриття провадження у справі, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у статтях 162, 164, 172 цього Кодексу, постановляє ухвалу не пізніше наступного дня, в якій зазначаються підстави залишення заяви без руху, про що повідомляє позивача і надає йому строк для усунення недоліків, який не може перевищувати п`яти днів з дня вручення позивачу ухвали.

У порушення вищевикладеного, подана прокурором копія Акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Благоустрій" Кропивницької міської ради за період з 01.01.2020 по 31.10.2022 від 16.02.2023 виготовлена без відтворення повного тексту такого документу, а саме здійснена неякісно (лівий край тексту акту не відображений в копії), що не дозволяє дослідити повний зміст цього документу.

Ухвалою від 17.01.2024 суддя позовну заяву №51-78-13659ВИХ-23 від 27.12.2023 Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави в особі: Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Кропивницької міської ради до ТОВ "Титан-Єлисаветград", КП "Благоустрій" КМР" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів в сумі 45 324,72 грн залишила без руху та надала строк для усунення недоліків.

19.01.2024 до господарського суду від Кропивницької міської ради надійшли письмові пояснення №б/н від 19.01.2024 щодо позову прокурора, відповідно яких вважає, що належним позивачем буде саме Головне управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради, а не Кропивницька міська рада.

23.01.2024 до господарського суду надійшов лист №51-78-789ВИХ-24 від 19.01.2024 Кропивницької окружної прокуратури, відповідно до якого усунуто недоліки позовної заяви у строк, встановлений в ухвалі від 17.01.2024.

Ухвалою від 25.01.2024 господарський суд продовжив розгляд справи №912/15/24 після усунення недоліків.

25.01.2024 від позивача 1. надійшов лист №б/н від 22.01.2024, відповідно до якого позовна заява є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, тому Східний офіс Держаудитслужби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області підтримує заявлені вимоги у повному обсязі.

01.02.2024 від відповідача 1. в межах строку, встановленого судом, надійшов відзив №б/н від 31.01.2024 з вимогами:

1. Залучити до участі у справі в якості 3-ої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача 1. Кіровоградську регіональну торгово-промислову палату (код ЄДР 02944863; місцезнаходження 25022, м. Кропивницький, вул. Преображенська, 79-а).

2. Позовну заяву керівника Кропивницької окружної прокуратури у справі №912/15/24 про визнання недійсним додаткових угоди та стягнення грошових кошів у сумі 45 324,72 грн залишити без задоволення.

В обґрунтування поданого відзиву зазначено таке.

Прокурором Кіровоградської окружної прокуратури не було надано доказів бездіяльності позивачів, а зі змісту позову вбачається, що підставою для подання такого позову була бездіяльність замовника публічних закупівель. Також в матеріалах справи відсутні докази наявності повноважень для подачі та підпису позовної заяви від імені керівника Кіровоградської окружної прокуратури, оскільки до позовної заяви не доданий витяг з ЄДР або інший документ, який підтверджує дану обставину. За наданим кодом в ЄДР рахується юридична особа Прокуратура Кіровоградської області.

За результатами проведеного аукціону 11.02.2022 ТОВ "Титан-Єлисаветград" та КП "Благоустрій" КМР" (далі - Сторони) уклали Договір №1 від 11.02.2022 року про закупівлю товарів, за результатами процедури відкритих торгів.

Підвищення ціни в рамках договору про закупівлю відбувалося вже в умовах військового стану, тобто за обставин, яка жодна із сторін не могла передбачити. З початком війни виникла і паливно-енергетична криза.

Для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, в умовах військового стану, сторони збільшили ціну, але не більше як на 10%, як передбачено законом.

Торгово-промислова палата України (далі - ТПП) повідомила, що на підставі ст. 14, 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" від 02.12.1997 №671/97-ВР та інших документів вона засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) - військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05:30 ранку 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні".

ТПП підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 р. до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Окрім того ТПП повідомила, що через надзвичайну і важку ситуацію, з якою зіткнулась наша країна, ТПП з метою спрощення процедури засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), розмістила (28.02.2022) на своєму сайті загальний офіційний лист ТПП щодо засвідчення форс-мажору, який можна буде роздруковувати всім, кого це стосується.

Також, Постановою Кабінету Міністрів України №303 від 12.03.2022 "Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану" було передбачено припинення проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану.

Держаудитслужба здійснює заходи державного фінансового контролю, в тому числі, з питань дотримання законодавства у сфері закупівель, за умови реального функціонування об`єктів контролю, сервісів та інформаційних платформ (майданчиків), можливості забезпечення збереження життя та здоров`я працівників.

Проведення заходів державного фінансового контролю здійснюється органами державного фінансового контролю з урахуванням особливостей функціонування органів державної влади в умовах воєнного стану.

Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу процедур закупівель відповідно до статті 8 Закону та забезпечують реалізацію його результатів відповідно до законодавства,

Разом з тим, відповідно до постанови КМУ №303: Тимчасово, на період до припинення чи скасування воєнного стану, перевірки Державною аудиторською службою щодо виконання місцевих бюджетів не проводяться, а розпочаті заходи зупиняються.

Дозволено здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) в окремих сферах. Так, можна проводити позапланові перевірки, з метою запобігання неконтрольованому зростанню цін на товари, які мають істотну соціальну значущість, на підставі рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері, а для центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується безпосередньо КМУ, - на підставі рішення КМУ.

Таким чином, Держаудитслужба в рамках закону не здійснювала та не могла здійснювати перевірки суб`єктів господарювання. Відтак доводи про її бездіяльність є необґрунтованими. Необґрунтованими також є доводи про бездіяльність інших позивачів, оскільки останні не отримували приписи безпосередньо від керівника Кіровоградської окружної прокуратури про необхідність досудового врегулювання спору та необхідності звернення до суду із зазначених у позові підстав.

Чинне законодавство не передбачає переліку документів, які можуть підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

В підтвердження коливання ціни ТОВ "Титан-Єлисаветград" надавало Замовнику КП "Благоустрій" КМР" експертні висновки за результатами цінового моніторингу, видані Кіровоградською регіональною Торгово-промисловою палатою.

Наразі, право торгово-промислових палат на проведення експертизи і контролю якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі імпортних) та визначення їх вартості прямо передбачено ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" №671/97-ВР від 02.12.1997, а експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є, обов`язковими для застосування на всій території України.

Таким чином, з боку ТОВ "Титан-Єлисаветград" та КП "Благоустрій" КМР" під час укладення спірних додаткових угод дотримано вимоги ст. 651, 652 ЦК України та ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі". А підписані між сторонами додаткові угоди мали належне обґрунтування у вигляді експертних висновків Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати.

Таким чином, на думку відповідача, при укладенні оскаржуваних додаткових угоди сторонами не порушено вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки внаслідок укладення цих додаткових угод ціна за одиницю товару не перевищувала 10% від попередньої ціни з урахуванням попередніх цін, внесених попередніми додатковими угодами.

05.02.2024 від Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області надійшли пояснення №51/78-1321ВИХ-24 від 01.02.2024, відповідно до яких на думку прокурора безпідставно збережені кошти, які переплачено на підставі додаткових угод, укладених з порушенням вимог закону, є коштами територіальної громади, тобто коштами місцевого бюджету та їх неефективне витрачання порушує права мешканців громади і саме Кропивницька міська рада як представник територіальної громади та засновник КП "Благоустрій" є належним позивачем і вповноваженим органом на забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

До господарського суду 13.02.2024 від Кропивницької міської ради надійшли письмові пояснення №б/н від б/д.

14.02.2024 від Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області в межах строку, встановленого судом, надійшла відповідь на відзив №51-78-1821ВИХ-24 від 14.02.2024 з відповідним правовим обґрунтуванням.

15.02.2024 через систему "Електронний суд" від Кропивницької міської ради надійшла заява №б/н від 15.02.2024 про розгляд справи без участі з проханням провести підготовче засідання без участі представника Кропивницької міської ради.

Протокольною ухвалою від 15.02.2024 на підставі ч. 5 ст. 183 ГПК України оголошено перерву в підготовчому засіданні до 05.03.2024 об 11:00 год.

Ухвалою від 05.03.2024 господарський суд клопотання відповідача 1. про залучення третьої особи, викладене у п. 1. відзиву №б/н від 31.01.2024 на позовну заяву, залишив без задоволення.

Протокольною ухвалою від 05.03.2024 господарський суд з власної ініціативи продовжив строк підготовчому провадження на 30 днів та на підставі ч. 5 ст. 183 ГПК України оголосив перерву в підготовчому засіданні до 19.03.2024 о 14:30 год.

07.03.2024 до господарського суду від відповідача 2. надійшов відзив №б/н від 05.03.2024 на позовну заяву з вимогами:

1. Поновити Комунальному підприємству "Благоустрій" Кропивницької міської ради" строк на подання відзиву на позовну заяву.

2. Прийняти цей відзив на позовну заяву за позовом керівника Кропивницької окружної прокуратури про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів в сумі 45 324,72 грн та долучити його до матеріалів справи №912/15/24.

3. Відмовити Керівнику Кропивницької окружної прокуратури, який діє в інтересах держави у справі №912/15/24 про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів в сумі 45 324,72 грн у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

19.03.2024 до господарського суду від Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області надійшов лист №51-78-2955ВИХ-24 від 13.03.2024 з вимогами:

1. Прийняти та врахувати вказані заперечення при розгляді справи 912/15/24.

2. Відмовити Комунальному підприємству "Благоустрій" Кропивницької міської ради" в поновленні строку на подання відзиву на позовну заяву.

3. Не приймати відзив Комунального підприємства "Благоустрій" Кропивницької міської ради на позовну заяву керівника Кропивницької окружної прокуратури про визнання недійсними додаткових угод до Договору №1 від 11.02.2022 та стягнення грошових коштів в сумі 45 324,72 грн, та не враховувати зазначений відзив в ході розгляду справи 912/15/24.

19.03.2024 до господарського суду від відповідача 2. надійшло клопотання №б/н від 18.03.2024 про відкладення розгляду справи, відповідно до якого представник КП "Благоустрій" КМР" не має можливості прийняти участь у судовому засіданні призначеному 19.03.2024 о 14:30 год. в зв`язку з тим, що перебуває на лікарняному, тому представник просить суд відкласти судове засідання призначене на 19.03.2024 о 14:30 год. на іншу дату.

19.03.2024 на електронну адресу суду (з КЕП) від ТОВ "Титан-Єлисаветград" надійшла заява №б/н від 18.03.2024 про залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою від 19.03.2024 господарський суд заяву №б/н від 18.03.2024 відповідача 1. про залишення позовної заяви без руху повернув без розгляду; у задоволенні клопотання №б/н від 18.03.2024 відповідача 2. про відкладення розгляду справи відмовив; у задоволенні клопотання відповідача 2. про поновлення строку для подання відзиву, викладеного у п. 1 відзиву на позовну заяву №б/н від 05.03.2024, відмовив; відзив №б/н від 05.03.2024 на позовну заяву відповідача 2. залишив без розгляду.

Позовну заяву №51-78-13659ВИХ-23 від 27.12.2023 Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави в особі: Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Кропивницької міської ради до ТОВ "Титан-Єлисаветград", КП "Благоустрій" КМР" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів в сумі 45 324,72 грн залишив без руху.

У строк, який не перевищує п`яти днів з дня вручення прокурору копії даної ухвали, надати суду: докази направлення всіх без виключення додатків, доданих до позову, учасникам у справі; докази на підтвердження повноважень особи, яка засвідчила додані до позову копії документів; документи, які підтверджують направлення учасникам справи заяви на усунення недоліків і доданих до неї документів з урахуванням положень статті 42 Господарського процесуального кодексу України.

28.03.2024 до господарського суду надійшов лист №51-78-3469ВИХ-24 Кропивницької окружної прокуратури, відповідно до якого усунуто недоліки позовної заяви у строк, встановлений в ухвалі від 19.03.2024.

Ухвалою від 29.03.2024 господарський суд продовжив розгляд справи №912/15/24 після усунення недоліків, підготовче засідання призначив на 12:00 - 09.04.2024.

09.04.2024 до господарського суду через систему "Електронний суд" від відповідача 1. надійшло клопотання №б/н від 08.04.2024 про витребування доказів, враховуючи те, що прокурором було надано копію письмового доказу, у відповідача 1. наявні сумніви відповідності поданої копії оригіналу, на підставі ст. 91 ГПК витребувати у позивача 1. Управління Східного офісу ДАСУ в Кіровоградській області оригінал акту ревізії №041105-20/1 окремих питань фінансово-господарської діяльності КП "Благоустрій" Кропивницької міської ради" за період з 01.01.2020 по 31.10.2022, так як відповідно до пояснень прокурора оригінал вказаного доказу знаходиться в Управлінні східного офісу ДАСУ в Кіровоградській області, для його огляду в якості доказу в судовому засіданні.

Ухвалою від 09.04.2024 господарський суд клопотання №б/н від 08.04.2024 про витребування доказів відповідача 1. задовольнив; витребував у Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області оригінал акту №041105-20/1 від 16.02.2023 ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Благоустрій" Кропивницької міської ради" за період з 01.01.2020 по 31.10.2022 для огляду в судовому засіданні. Закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті 16.04.2024 - 15:00 год.

16.04.2024 до господарського суду від відповідача 1. надійшли письмові пояснення №б/н від 16.04.2024.

За ст. 161 ГПК України при розгляді справи судом в порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Підстави, час та черговість подання заяв по суті справи визначаються цим Кодексом або судом у передбачених цим Кодексом випадках. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Суд може дозволити учаснику справи подати додаткові пояснення щодо окремого питання, яке виникло при розгляді справи, якщо визнає це необхідним.

Суд не дозволяв відповідачу 1. подавати додаткові пояснення щодо окремого питання, яке виникло при розгляді справи, позаяк не визнавав це необхідним, відповідно, вищевказані пояснення, при вирішенні даного спору по суті, судом не враховуються.

Протокольною ухвалою в судовому засіданні 16.04.2024 оголошено перерву до 07.05.2024 на 14:30 год.

В судовому засіданні 07.05.2024 оглянуто оригінал акту №041105-20/1 від 16.02.2023 ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Благоустрій" Кропивницької міської ради" за період з 01.01.2020 по 31.10.2022.

В судовому засіданні прокурор та представник позивача 1. підтримали позовні вимоги, відповідачі позовні вимоги заперечили. Представник позивача 2. не підтримав позовні вимоги прокуратури, позаяк, на переконання останнього, Кропивницька міська рада не є належним позивачем з підстав зазначених в письмових поясненнях №б/н від 19.01.2024.

Відповідно до ч. 4 ст. 165 ГПК України, якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

Як зазначалося вище, відповідач 2. не скористався у встановлений судом строк своїм правом на подання відзиву на позов, відповідно, відповідач 2. позбавлений права заперечувати проти будь-яких обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши представників учасників справи, господарський суд встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини сторін.

Відповідно до вимог ст. 131-1 Конституції України у випадках, передбачених законом, на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді.

Згідно зі ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави, якщо захист цих інтересів неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі від 08.04.1999 №3-рп/99 за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Отже, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність має бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 07.12.2018 у справі №924/1256/17).

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява №61517/00, п. 27).

Водночас Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява №42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку: "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Відтак, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійсняють уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43.

Згідно з ч. 2 ст. 2 вказаного Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За п. 10 ст. 10 вказаного Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження, і використання активів (підп. 4, 9 п. 4 Положення).

Відповідно до п. 1 Положення у складі Східного офісу утворені як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій та Кіровоградській областях. Ці управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Таким чином органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

З метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представництва при обставинах, що можуть свідчити про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або ж про причини невжиття таких заходів, листом №51-78-9201вих-23 від 31.08.2023 прокурор повідомив Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області, як структурний підрозділ чия юрисдикція поширюється на територію Кіровоградської області, про виявлені порушення.

Зі змісту відповіді Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 10.10.2023 №041131-17/3079-2023 вбачається, що вищевказаним органом, факт наявності порушень законодавства підтверджено, проте інформацію про вжиті заходи цивільно-правового характеру до відновлення інтересів держави та фактичного повернення сплачених коштів не повідомлено, що свідчить про бездіяльність такого органу. Проте, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області зазначено, що на даний час в Управління відсутні підстави для проведення моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2022-01-12-002966-а, оскільки договір виконано. Також планом роботи Управління на IV квартал 2023 року не передбачено проведення заходів державного фінансового контролю у Замовника.

Вказане свідчить про невжиття заходів по усуненню порушень законодавства при здійсненні спірних закупівель та неналежне здійснення захисту інтересів держави Управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області.

Також за приписами ст. 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності.

Відповідно до норм Закону України "Про місцеве самоврядування":

п. 1, 2 ст. 2 - місцеве самоврядування в Україні це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст,

ч. 1 ст. 10 - сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами,

ст. 18-1 - орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 22 Бюджетного Кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів, та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Пунктом 18 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України передбачено, що головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до ст. 22 БК України отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Відтак Кропивницька міська рада той представницький орган місцевого самоврядування, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади, приймати від її імені рішення та здійснювати в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

Кропивницька міська рада, як орган місцевого самоврядування, наповнює свій бюджет і розпоряджається ним з метою охорони здоров`я, освіти, охорони навколишнього природного середовища, та інших функцій держави на підвідомчій території ради.

Відповідно до Статуту Комунального підприємства "Благоустрій" Кропивницької міської ради" (далі - Статут) останнє є комунальним унітарним підприємством, що засновано на власності Кропивницької міської територіальної громади.

Засновником та власником підприємства є Кропивницька міська рада. (п. 1.1. Статуту)

Підприємство створено згідно з вимогами чинного законодавства України і у своїй діяльності керується Конституцією України, Господарським кодексом України та іншими нормативними актами, а при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності - також актами інших держав, цим Статутом (п. 1.2. Статуту).

Метою діяльності підприємства є здійснення виробничо-господарської діяльності, спрямованої на отримання прибутку для задоволення соціально-економічних потреб населення, Засновника та членів трудового колективу (п. 3.1 Статуту).

Відповідно до п. 5.1. Статуту майно підприємства становлять основні фонди та оборотні кошти, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі підприємства.

Джерелом формування майна підприємства є, зокрема: майно, передане йому Засновником; доходи, одержані від реалізації товарів, а також від інших видів фінансово-господарської діяльності; капітальні вкладення і дотації з бюджетів, тощо (п. 5.2. Статуту).

Майно підприємства є власністю Кропивницької міської територіальної громади і закріплюється за ним на праві господарського відання (п. 5.4. Статуту).

Вищий орган управління: засновник - Кропивницька міська рада. Засновник вирішує всі питання відносно діяльності підприємства (п. 7.1. Статуту).

Управління підприємством здійснюється уповноваженим органом засновника - Головним управлінням житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради та начальником Підприємства в межах встановлених чинним законодавством (п. 7.2. Статуту).

Тож, майно Підприємства, перебуває в комунальній власності територіальної громади міста в особі Кропивницької міської ради. Засновником та власником підприємства є Кропивницька міська рада, а КП "Благоустрій" КМР" є стороною договору та одержувачем бюджетних коштів.

Відповідно до інформації Головного управління Державної казначейської служби України в Кіровоградській області від 07.09.2023 №07.2-18-06/5112 за даними обліку органів Казначейства оплата за отриманий бензин та дизельне паливо відповідно до Договору №1 від 11.02.2022, укладеному між КП "Благоустрій" Кропивницької міської ради" та ТОВ "Титан-Єлисаветград" здійснювалась за рахунок коштів загального фонду міського бюджету міста Кропивницький на загальну суму 496 049,40 гривень.

З метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру Кропивницька окружна прокуратура звернулася до Міської ради з відповідним листом, в якому описано встановлені факти порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", допущені при укладенні додаткових угод до Договору №1 від 11.02.2022 підзвітним та підконтрольним підприємством, а також вказано на безпідставне витрачання бюджетних коштів.

У відповідь, Кропивницькою міською радою листом від 07.08.2023 за №5113/11 повідомлено прокурора, що заходи щодо усунення недоліків, стосовно завищення цін на товар внаслідок укладання додаткових угод не вживались. Щодо можливого представництва інтересів прокурором не заперечувалось.

Вказане свідчить про не здійснення захисту інтересів держави, яке виразилось в пасивній поведінці Кропивницької міської ради.

Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні №3-рп/99 від 08 квітня 1999 року поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (п. 4-5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України № 3-рп/99 від 08 квітня 1999 року).

У судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (п. 35 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2019 року у справі №761/3884/18). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (пункт 27 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №587/430/16-ц).

Верховний Суд у постанові від 09.11.2023 у справі №910/175/23 зазначає, що у спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, залежно від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин.

При цьому закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок Верховного Суду міститься у постановах від 19.08.2020 у справі № 923/449/18, від 25.02.2021 у справі №912/9/20, а також у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Суд враховує, що обставини бездіяльності компетентного органу є предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин, про що також зазначено у п. 67 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Прокурор з`ясував вжиття позивачами заходів по усуненню порушень законодавства при здійсненні спірних закупівель, що підтверджується листами позивачів №51-78-12822ВИХ-23 та №51-78-12821 від 30.11.2023, та повідомив останніх про пред`явлення прокурором цього позову.

Позивачі проти представництва їх інтересів не заперечували, дії прокурора не оскаржували.

Єдиним засновником (учасником) КП "Благоустрій" КМР" є Кропивницька міська територіальна громада в особі Кропивницької міської ради, тому прокурор, захищає інтереси територіальної громади в особі Кропивницької міської ради.

З урахуванням наведеного, з позовом у цій справі Керівник Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області звернувся до суду діючи в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницької міської ради.

Вказані обставини спростовують твердження Кропивницької міської ради, що належним позивачем у даній справі є Головне управління житлово - комунального господарства Кропивницької міської ради та твердження та відповідача 1., що позивачі у даному позові є неналежними.

При цьому судом враховано, що за ч. 4 ст. 55 ГПК України, якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (власниками), учасником (учасниками), акціонером (акціонерами) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави. Відмова органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

Відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка, проте, є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Велика Палата Верховного Суду, розглянувши справу №903/129/18 (постанова від 15.10.2019), зробила обґрунтований висновок про те, що "...незалежно від того, чи відповідають дійсності доводи Городищенської сільської ради Луцького району Волинської області про неможливість самостійно звернутись до суду з позовом про повернення земельної ділянки через відсутність коштів для сплати судового збору, сам факт незвернення до суду сільської ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження щодо повернення земельної ділянки, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади с. Городище та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини".

Також Верховний Суд у постанові від 01.12.2022 у справі №360/4969/21 дійшов схожого висновку.

За результатами розгляду справи №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 висловила правову позицію щодо підстав звернення прокурора до суду та зробила такі правові висновки.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Отже сам факт не звернення до суду Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницької міської ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства, свідчить про те, що вказані органи неналежно виконують свої повноваження, що захист інтересів держави у спірних правовідносинах здійснювався неефективно без вжиття всіх можливих заходів та використання повного кола повноважень визначених законом, а вжиті заходи не спрямовані на реальний захист порушених інтересів держави, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави, що узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

За висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у п. 79 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Суд враховує, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес; звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави і у даному випадку порушенням інтересів держави є те, що під час проведення закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що є нераціональним та неефективним витрачанням коштів бюджету.

З підстав викладеного, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість звернення прокурора у даній справі з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницької міської ради та наявність підстав для представництва інтересів.

Листами від 30.11.2023 №51-78-12822ВИХ-23 та №51-7812821ВИХ-23 Кропивницька окружна прокуратура Кіровоградської області повідомила Східний офіс Державної аудиторської служби, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницьку міську раду, що відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" має намір звернутись до суду з відповідним позовом.

Наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави у даному спорі не оскаржена на підставі абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Комунальним підприємством "Благоустрій" Кропивницької міської ради" оголошено закупівлю ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин А-92, дизельне паливо) за процедурою відкритих торгів UА-2022-01-12-002966-а, з очікуваною вартістю 551 520,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті "Рrоzоrrо" за UА-2022-01-12-002966-а. Основним критерієм вибору переможця є ціна.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, розміщеного на вебсайті "Рrоzоrrо", учасниками вказаних відкритих торгів подано наступні пропозиції: ЗАТ "РУР ГРУП С.А." з остаточною пропозицією 544 825,00 грн; ТОВ "Титан-Єлисаветград" з пропозицією 539 830,00 грн.

За результатами указаної закупівлі переможцем указаної процедури відкритих торгів визначено ТОВ "Титан-Єлисаветград" та 11.02.2022 укладено Договір №1 (далі - Договір).

Предметом Договору є бензин А-92 в кількості 6500 літрів та дизельне паливо в кількості 12000 літрів.

Згідно п. 1.1. Договору постачальник зобов`язується у 2022 році поставити і передати у власність покупця, а покупець - прийняти і оплатити товар, перелік та асортимент якого визначений в Специфікації (Додаток 1 до Договору).

Відповідно Додатку 1. до Договору кількість бензину А-92 з ціною 29,18 грн/л загальною вартістю з урахуванням ПДВ 189 670,00 грн; дизельного палива з ціною 29,18 загальною вартістю з урахуванням ПДВ 350 160,00 грн.

Відповідно до п. 3.2. Договору ціна цього Договору на момент підписання становить 539 830 грн, у тому числі ПДВ 20 % - 89 971,67 грн:

- за рахунок коштів міського бюджету: 496 060 грн, у тому числі ПДВ 20% - 82 676,67 грн;

- за рахунок коштів підприємства: 43 770 грн, у тому числі ПДВ 20% -7 295,00 грн.

Сторони домовились, що перегляд зміни ціни за одиницю товару у разі коливання такої ціни на ринку, може здійснюватися не частіше одного разу на місяць. Якщо замовник здійснив оплату за товар, а учасник здійснив відпуск товару шляхом надання карток (талонів) на товар перегляд зміни ціни за одиницю товару не здійснюється (п. 3.4. Договору).

Згідно з п. 4.1. оплата за Договором здійснюється Покупцем лише за фактично отриманий товар на підставі, належним чином оформлених Постачальником документів (акту приймання-передачі та/або накладної), при надходженні коштів на зазначені цілі, з можливістю відстрочки платежу до 20 банківських днів без нарахування штрафних санкцій.

Усі розрахунки за цим договором проводяться у безготівковому вигляді за формою платіжного доручення (п. 4.2).

Розрахунки за кожну поставлену партію товару згідно специфікації, здійснюються Покупцем протягом 10 банківських днів з моменту отримання Товару. У разі затримки фінансування на вказані цілі Покупець здійснює розрахунки з Постачальником протягом 3 робочих днів з дня надходження коштів на його рахунок.

Сторонами визначено, що товар постачається за заявками Покупця шляхом надання Покупцю карток (або талонів) на товар номіналом 10,20 літрів, які діють протягом 12 місяців з дня отримання карток (або талонів). Відпуск товару здійснюється шляхом обміну карток (або талонів) номіналом 10,20 літрів на рівноцінний товар на АЗС м. Кропивницький. Місце поставки товару: АЗС міста Кропивницький. Постачальник зобов`язаний передати Покупцю наступні документи - видаткову накладну, талони (або картки) номіналом 10, 20 літрів, копію сертифіката відповідності та у випадку необхідності іншу документацію на товар (п. 5.1-5.3 Договору).

Згідно п. 10.1. Договору цей Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами та діє до 31.12.2022, а в частині проведення розрахунків та гарантійних зобов`язань - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором.

Відповідно до п. 10.6.-10.7. Договору договір може бути достроково розірваний за взаємною згодою Сторін або з ініціативи одного із Сторін в порядку встановленому цим Договором. У випадку дострокового розірвання Договору, Покупець сплачує тільки за фактично поставлений Товар, а всі зобов`язання Постачальника, в тому числі і гарантійні, діють на прийняття Покупцем Товар.

Відповідно до п. 11.4. сторони підтверджують, що досягли згоди з усіх істотних умов цього Договору, що були передбачені Покупцем в тендерній документації за закупівлю товару. Істотні умови договору не повинні змінюватись після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, які передбачені чинним законодавством України, зокрема: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Договір підписаний сторонами та скріплений печатками.

Згідно з додатковою угодою №1 від 14.02.2022 до Договору №1 від 11.02.2022 сторони дійшли згоди керуючись положеннями п. 3.4. Договору, положеннями ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та враховуючи коливання ринкових цін на товари, визначені в додатку №1 до укладеного Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару за рахунок зменшення кількості об`єму товару, проте внесено зміни до Додатку №1 Договору в частині збільшення ціни товару, а саме: на 2,52 грн (або на 8,6 %), внаслідок чого вартість бензину А-92 з 29,18 грн/л збільшилась до 31,70 грн/л, враховуючи ПДВ; на 2,72 грн. (або на 9,3 %), внаслідок чого вартість дизельного пального з 29,18 грн/л збільшилась до 31,90 грн/л, враховуючи ПДВ при цьому зменшено обсяг бензину А-92 на 1018,1073 л (5481,8527 л проти 6500 л затвердженого умовами додатку 1 до Договору "Специфікація"), дизельного палива на 500 л (11500 л проти 12000 л затвердженого умовами додатку 1 до Договору "Специфікація").

Дана додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання сторонами, тобто з 14.02.2022.

Вказану пропозицію щодо укладання додаткової угоди стосовно підвищення вартості товару Покупець отримав 14.02.2022.

Крім того, Сторонами укладено Додаткову угоду №2 від 31.03.2022, згідно з якою внесено зміни до Договору в частині збільшення ціни на бензин А-92 на 1,20 грн. (або на 3,8 %), внаслідок чого вартість бензину А-92 з 31,70 грн/л збільшилась до 32,90 грн/л, враховуючи ПДВ при цьому зменшено обсяг товару.

Дія вказаної угоди починається з моменту підписання сторонами, тобто з 31.03.2022.

На підтвердження зростання ціни на паливно-мастильні матеріали відповідачем 1. до Додаткових угод надано висновки за результатами цінового моніторингу Кіровоградської регіональної ТПП.

Прокурор зазначає, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на товар шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата відповідачем 2. коштів у розмірі 45 324,72 грн.

Підставою позову зазначено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки внаслідок укладення спірних додаткових угод до договору ціна за одинцю товару перевищила 10-ти процентну граничну межу.

Розглядаючи спір по суті, суд враховує таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Відповідно до преамбули Закону метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 №114-IX внесено зміни до Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідні зміни набрали чинності 19.04.2020.

За приписами ч. 4 ст. 41 Закону (в редакції на дату укладання договору) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (ч. 5).

Велика Палата Верховного Суду у постанові №922/2321/22 від 24.01.2024 дійшла висновку, що норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю з огляду на таке:

"43. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

44. Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

45. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

46. За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

47. Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

48. Відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

49. Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

50. Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

51. Згідно із частинами першою, другою статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

52. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

53. Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

54. Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону №922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

55. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

56. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922- VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

57. В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку".

Згідно з ч. 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як вбачається із встановлених обставин, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади та на момент підписання договору погодили всі його істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань.

Положеннями ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі (ч. 1); під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (ч. 2).

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

У ч. 4 ст. 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Системний аналіз положень ст. 651-652 ЦК України та положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

Відповідно до листа-роз`яснення Мінекономрозвитку від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору" внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.

На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити і належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Тобто не будь-який висновок уповноваженого органу про ціну товару на ринку є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише який містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Верховний Суд у постанові від 16.02.2021 у справі №910/6790/18 зазначив, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару, зокрема в бік збільшення, за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням.

Як встановлено судом, фактично збільшення ціни на бензин А-92 та дизельне паливо на відповідно відбулось шляхом укладання додаткових угод №1 від 14.02.2022 та №2 від 31.03.2022 до Договору №1 від 11.02.2022.

Так на підтвердження підстав укладення додаткової угоди №1 від 14.02.2022 ТОВ "Титан-Єлисаветград" надало покупцю висновок Кіровоградської регіональної ТПП за результатами цінового моніторингу №В-101 від 14.02.2022, де зазначено середню ринкову вартість бензину А-92 станом на 12.01.2022 - 30,00 грн та станом на 14.02.2022 - 33,33 грн, та дизельного палива станом на 12.01.2022 - 29,71 грн та станом на 14.02.2022 - 33,47 грн. Однак даний висновок не підтверджує наявність коливання ціни в бік збільшення за період між укладанням договору та укладанням додаткової угоди, оскільки містить відомості про ціну на бензин А-92 та дизельне паливо станом на 12.01.2022, тобто з дати, що передувала укладенню самого договору.

Крім того, проаналізувавши загальнодоступну інформацію Мінфіну, розміщену на веб-сайті щодо регіональних цін на пальне по Кіровоградській області, можна дійти висновку, що на ринку за період між укладанням договору та додаткової угоди №1 зміна ціни відбувалась наступним чином:

- 11.02.2022 ціна на А-92 становила 33,33 грн/л, ціна на ДП - 33,47 грн/л;

- 14.02.2022 ціна на А-92 становила 33,33 грн/л, ціна на ДП - 33,47 грн/л.

Отже з 11.02.2022 (дата укладання договору) регіональна ціна по Кіровоградській області у порівнянні з 14.02.2022 (дата застосування нової ціни згідно додаткової угоди №1 від 14.02.2022) на бензин А-92 та ДП взагалі не коливалась, а мала стале значення.

Проте, додатковою угодою №1 від 14.02.2022 ціну на бензин А-92 збільшено з 29,18 грн до 31,70 грн, тобто на 8,6 %, ціну на дизельне паливо збільшено з 29,18 грн до 31,90 грн, тобто на 9,3 %.

Таким чином, збільшення вартості товару було безпідставним, що є порушенням п. 11.4 Договору та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

З урахуванням того, що кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод, тому автоматично є укладеною в порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки без попередньої додаткової угоди ціна, відображена у наступній, буде фактично перевищувати дозволений законодавцем відсоток підвищення ціни за одиницю товару, тобто більше ніж на 10 % у порівнянні з основним договором.

Крім того, Сторонами укладено Додаткову угоду №2 від 31.03.2022, згідно з якою внесено зміни до Договору в частині збільшення ціни на бензин А-92 на 1,20 грн. (або на 3,8 %), внаслідок чого вартість бензину А-92 з 31,70 грн/л збільшилась до 32,90 грн/л, враховуючи ПДВ при цьому зменшено обсяг товару.

Дія вказаної угоди починається з моменту підписання сторонами, тобто з 31.03.2023.

З метою укладення додаткової угоди, Покупцю повідомлено про підвищення ціни Товару та надано експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу №В-162 від 29.03.2022, в якому зазначена інформація щодо середньої ринкової вартості на бензин марки А-92 та ДП на АЗС по Кіровоградській області станом на 29.03.2022, вартість бензину А-92 та ДП на вказану дату може становити відповідно 33,31 грн/л та 37,06 грн/л.

Проте, у вказаному висновку відсутні дані про коливання ціни товару на ринку у відповідний період, не наведено розрахунок вартості товару станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату застосування попередньої зміни ціни (додаткова угода №1 від 14.02.2022) - 14.02.2022, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення впродовж належного періоду.

Крім того, проаналізувавши загальнодоступну інформацію Мінфіну, розміщену на веб-сайті щодо регіональних цін на пальне по Кіровоградській області, можна дійти висновку, що на ринку за період між укладання додаткової угоди №1 та додаткової угоди №2 відбувалася зміна ціни в бік збільшення наступним чином:

- 14.02.2022 ціна на бензин А-92 становила 33,33 грн/л;

- 15.02.2022 ціна на бензин А-92 становила 33,49 грн/л;

- 16.02.2022 ціна на бензин А-92 становила 33,80 грн/л;

- 17.02.2022 ціна на бензин А-92 становила 34,27 грн/л;

- 18.02.2022 ціна на бензин А-92 становила 34,28 грн/л;

- в період з 21.02.2022 по 22.02.2022 ціна на бензин А-92 становила 34,31 грн/л;

- 23.02.2022 ціна на бензин А-92 становила 34,81 грн/л;

- 18.03.2022 ціна на бензин А-92 становила 42,08 грн/л;

- 21.03.2022 ціна на бензин А-92 становила 32,97 грн/л;

- в період з 23.03.2022 по 25.03.2022 ціна на бензин А-92 становила 32,95 грн/л;

- 28.03.2022 ціна на бензин А-92 становила 32,97 грн/л; грн/л;

- в період з 29.03.2022 по 31.03.2022 ціна на бензин А-92 становила 33,31 грн/л.

Отже, з 14.02.2022 (дата укладання договору) регіональна ціна на бензин марки А-92 по Кіровоградській області у порівнянні з 31.03.2022 (дата застосування нової ціни згідно додаткової угоди №2 від 31.02.2022) за вказаний період зменшилась на 0,06%.

Натомість, додатковою угодою №2 від 31.03.2022 ціну на бензин марки А-92 збільшено з 31,70 грн до 32,90 грн, тобто на 3,8 %. Таким чином збільшення вартості товару відбулось безпідставно, при зменшенні ціни бензину А-92 на ринку за зазначений період.

Листом від 31.08.2023 Кропивницькою окружною прокуратурою повідомлено Східний офіс Державної аудиторської служби та Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області про виявлені порушення законодавства про публічні закупівлі та висловлено прохання провести заходи державного фінансового контролю щодо законності укладання додаткових угод до Договору №1 від 11.02.2022.

З листа Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області від 13.10.2023 вбачається, що за результатами аналізу питання підняття ціни за одиницю товару згідно додаткових угод контролюючим органом підтверджено, що додаткові угоди від 14.02.2022 №1, від 31.03.2022 №2 до Договору укладено з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Проте, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області в ході проведеного аналізу залишено поза увагою питання законності укладення додаткових угод до договору.

Приймаючи до уваги, що внесення змін до договору відбувається на підставі положень ст. 652 ЦК України, першочерговим є питання можливості сторін передбачити таку зміну обставин та закласти її у підприємницький ризик.

При цьому, оскільки договір укладається за наслідком проведення тендеру та обрання переможця, який фактично запропонував найнижчу ціну, що відповідно є вигідним для покупця паливно-мастильних матеріалів, за висновком суду істотність зміни ціни має розглядатися та оцінюватися не у порівнянні з найменшою ціною у період дії договору, а принаймні з ціною, що мала місце станом на момент подачі тендерної пропозиції.

Отже постачальником у якості підстав для їх укладення надавалися Експертні висновки, у яких експертом в одних випадках за основу проведення аналізу наявності коливання цін на ринку брався не період (дата) після останнього збільшення ціни, а період (дата), яка передувала даті укладання договору, в інших випадках, експертами наведено дані щодо ціни за одиницю товару на одну, окрему дату та коливання вартості ціни взагалі не відображено, що свідчить про недобросовісність відповідача 1.

Погодження відповідача 2. на підписання додаткових угоди не зумовлює їх правомірність та не впливає на висновки суду щодо недотримання сторонами законодавства про закупівлі.

Таким чином відсутні підстави для зміни Договору в порядку ст. 652 ЦК України, оскільки така вартість паливно-мастильних матеріалів могла бути закладена в підприємницький ризик при поданні тендерної документації.

Як передбачено положеннями ч. 1-3 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Відповідач 1. не довів виникнення у нього права змінити вартість предмета закупівлі, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку. Оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачами не надано та відповідних обставин судом не встановлено. Виключно коливання цін на ринку на нафтопродукти не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Натомість, судами встановлено, що сторони послідовно збільшували вартість бензину та дизельного палива, за відсутності доказів.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Покупець, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Враховуючи наведене суд дійшов висновку, що оскаржені додаткові угоди укладені з порушенням ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 2 ст. 632 ЦК України, а тому за приписами ч. 1 ст. 203, ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України вказані додаткові угоди слід визнати недійсними та задовольнити позов в цій частині.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором, за яким ТОВ "Титан-Єлисавеград" мало поставити КП "Благоустрій" КМР" 6 500 л бензину А-92 за ціною 29,18 грн/л на суму 189 670,00 грн та 12 000,00 л дизельного палива за ціною 29,18 грн/л на суму 350 160,00 грн.

Відповідно до видаткової накладної від 11.02.2022 №РН-0000274, покупцем отримано: Бензину марки А-92 100 літрів х 29,18 грн. (з ПДВ) та дизельного палива 200 літрів х 29,18 грн. (з ПДВ) на суму 8 754,00 грн.

Вказана сума сплачена згідно платіжного доручення №1384 від 11.02.2022.

Відповідно до видаткової накладної від 14.02.2022 №РН-0000302 покупцем отримано: Бензину марки А-92 5 082 літрів х 31,70 грн. (з ПДВ) = 134 249,50 грн + 26 849,90 грн ПДВ = 161099,40 грн; Дизельного палива 10 500 літрів х 31,90 грн. (з ПДВ) = 279 125,00 грн + 55 825 грн ПДВ = 334 950,00 грн.

Загальна сума 496 049,40 грн, яка сплачена згідно платіжного доручення №31 від 18.02.2022.

Проте вказані матеріали повинні були бути оплачено за ціною, зазначеною у договорі:

- Бензин марки А-92 5 082 літрів х 29,18 грн =148 292,76 грн.

- Дизельного палива 10 500 літрів х 29,18 грн = 306 390,00 грн.

Відповідно до видаткової накладної від 01.04.2022 №РН-0000483 покупцем отримано: Бензину марки А-92 1 064 літрів х 32,90 грн. (з ПДВ) = 32715,51 грн + 2290,09 грн ПДВ - 35005,60 грн.

Вказана сума перерахована постачальнику згідно платіжного доручення №1427 від 01.04.2022.

Проте вказані матеріали повинні були бути оплачені за ціною, зазначеною у договорі:

- Бензин марки А-92 1 064 літрів х 29,18 грн = 31047,52 грн.

Таким чином, всього, мало бути сплачено постачальнику за ціною, зазначеною у договорі:

Бензин А-92 - 2 918,00 грн + 148 292,76 грн + 31 047,52 грн = 182 258,28 гривень.

Дизельне паливо - 5 836,00 грн + 306 390,00 грн = 312 226,00 гривень.

Натомість, фактично сплачено:

Бензин А-92 - 2 918,00 грн + 161 099,40 грн + 35 005,60= 199 023,00 гривень.

Дизельне паливо - 5 836,00 грн + 334 950,00 грн = 340 786,00 гривень.

Сума коштів, що підлягає стягненню складає:

Бензин А-92 - 199 023,00 грн - 182 258,28 грн = 16 764,72 гривень.

Дизельне паливо - 340 786,00 грн - 312 226,00 грн = 28 560,00 гривень.

16 764,72 + 28 560,00 = 45 324,72 грн.

Різниця кількості бензину марки А-92 між указаним за договором та фактично поставленим становить 254 літри. Кількість фактично отриманого бензину А-92 6246 літри за ціною по 29,18 грн за 1 літр мала б коштувати 182 258,28 грн (фактично сплачено 199023,00 грн), тобто різниця від ціни договору становить 16 764,72 грн.

Різниця кількості дизельного палива між указаним за договором та фактично поставленим становить 1300 літрів. Кількість фактично отриманого дизельного палива 10700 літрів за ціною по 29,18 грн за 1 літр мала б коштувати 312 226,00 грн (фактично сплачено, 340 786,00 грн), тобто різниця від ціни договору становить 28 560,00 гривень.

Таким чином, на підставі недійсних додаткових угод сплачено коштів на загальну суму 45 324,72 (16 764,72 + 28 560,00) грн.

Таким чином, грошові кошти в сумі 45 324,72 грн є безпідставно одержаними відповідачем 1., підстава їх набуття відпала, а тому відповідач 1. зобов`язаний їх повернути, що відповідає приписам ст. 216, 1212 ЦК України.

Щодо копій документальних доказів доданих до позовної заяви прокурором, то господарський суд вважає за необхідне зазначити, що якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги за визначенням абз. 2 ч. 6 ст. 91 ГПК України.

У разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів. (ч. 11 ст. 80 ГПК України)

При цьому, відповідачі не ставили під сумнів відповідність поданих прокурором копій документальних доказів оригіналу та не висловили сумнівів з приводу їх достовірності або підробки, особою, яка подала ці документи.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.94 року серія A, № 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див.рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

З огляду на встановлені обставини, всі інші доводи та міркування сторін не мають вирішального впливу на результат вирішення спору, тому з урахуванням принципу процесуальної економії не потребують детальної відповіді суду.

З урахуванням викладеного позов прокурора підлягає задоволенню повністю.

Відповідно до норм ст. 129 ГПК України суд покладає судовий збір за подання позову на відповідачів пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 73-74, 76-77, 123, 129, 233, 236-241, 326-327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 14.02.2022 до Договору №1 від 11.02.2022, укладену між Комунальним підприємством "Благоустрій" Кропивницької міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан-Єлисаветград" ().

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 31.03.2022 до Договору №1 від 11.02.2022, укладену між Комунальним підприємством "Благоустрій" Кропивницької міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан-Єлисаветград" ().

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Єлисаветград" (25006, вулиця Тарковського, б.23а, кв. 3, м. Кропивницький, ) на користь загального фонду міського бюджету міста Кропивницького безпідставно сплачені кошти в сумі 45 324,72 грн на розрахунковий рахунок: UА 0082363, ДКСУ в м. Київ, .

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Єлисаветград" (код ЄДР 43015172, вул. Арсенія Тарковського, 23а, кв. 3, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006) на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір в сумі 5 368,00 грн (, банк - Державна Казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, розрахунковий рахунок UA0004600, код класифікації видатків бюджету - 2800).

Стягнути з Комунального підприємства "Благоустрій" Кропивницької міської ради" (код ЄДР 38211887, вул. Садова, 88Б, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25009) на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір в сумі 2 684,00 грн (, банк - Державна Казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, розрахунковий рахунок UA0004600, код класифікації видатків бюджету - 2800).

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення направити учасникам справи.

Повне рішення складено 17.05.2024.

Суддя Н.М. Коваленко

Повідомити учасників справи про відсутність у суду технічної можливості надавати інформацію про вебадресу судового рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень, одночасно з врученням (надсиланням/видачі) копії повного або скороченого такого рішення до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його веб адресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Вебадреса сторінки на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://court.gov.ua/fair/sud5013.