ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"15" травня 2024 р.м. ХарківСправа № 922/3169/23

Господарський суд Харківської області у складі:

суддя Аюпова Р.М.

при секретарі судового засідання Христенко І.С.

розглянувши матеріали справи

за первісним позовом Фізичної особи-підприємця Орловського Олександра Валерійовича ( АДРЕСА_1 );
до Фізичної особи-підприємця Калініченка Олександра Олександровича ( АДРЕСА_2 ),
про та за зустрічним позовом до про стягнення коштів у розмірі 3 833 227, 00 грн Фізичної особи-підприємця Калініченка Олександра Олександровича, м. Харків; Фізичної особа-підприємця Орловського Олександра Валерійовича, м. Миколаїв про визнання одностороннього правочину недійсним та визнання відсутності права вимоги,
за участю представників:

не з`явились

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Фізична особа-підприємець Орловський Олександр Валерійович, м. Миколаїв, звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Фізичної особи-підприємця Калініченка Олександра Олександровича, м. Харків, про стягнення заборгованості за договором про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022 в розмірі 3 833 227, 00 грн, яка складається з: 158 652, 00 грн - сума попередньої оплати; 3 674 575, 00 грн - штрафні санкції. Також позивач просить суд покласти на відповідача судові витрати.

Ухвалою суду від 24.07.2023 відкрито провадження у справі № 922/3169/23 та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 03 серпня 2023 року о 15:00 год.

Ухвалою господарського суду від 10.08.2023 прийнято до сумісного розгляду з первісним позовом, зустрічний позов Фізичної особи-підприємця Калініченка Олександра Олександровича, м. Харків, до Фізичної особи-підприємця Орловського Олександра Валерійовича, м. Миколаїв, про:

1. визнання недійсним одностороннього правочину, вчиненого ФОП Орловським О.В., шляхом направлення на адресу ФОП Калініченка О.О., вимоги від 04 травня 2023 року за вих. № 7.

2. визнання відсутності у ФОП Орловського О.В. права вимоги до ФОП Калініченка О.О. сплати грошових коштів у вигляді штрафів та пені за договором про надання послуг № 202211РЗ09 від 15 листопада 2022 року.

Ухвалою господарського суду від 15.09.2023 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів до 24.10.2023.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 19.10.2023, залишеною без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2023, у задоволенні клопотання представника ФОП Калініченка О.О. про призначення у справі судової експертизи (вх. № 23620) відмовлено частково. Призначено у справі судову комп`ютерно-технічну експертизу вихідного програмного коду мобільного додатку «Svist», який було створено на підставі укладеного між сторонами договору про надання послуг №202211Р309 від 15.11.2022. Доручено проведення судової експертизи Національному науковому центру «Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Міністерства юстиції України (61177, Харківська обл., м. Харків, вул. Золочівська, буд. 8-А). Провадження у справі зупинено на час проведення судового дослідження.

18.04.2024 матеріали справи № 922/3169/23 повернуто з експертної установи, разом з повідомленням судового експерта про неможливість надання висновку (вх. № 532).

Ухвалою господарського суду від 29.04.2024 провадження у справі № 922/3169/23 поновлено. Призначено справу до розгляду у підготовчому засіданні на 02 травня 2024 року о 12:45 год.

02.05.2024 представником позивача за первісним позовом (відповідачем - за зустрічним) надано до суду клопотання про призначення у справі судової комп`ютерно-технічної експертизи (вх. № 11628).

Представником відповідача за первісним позовом (позивачем - за зустрічним) надано до суду пояснення щодо повідомлення експерта про неможливість надання висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи № 24958 по справі № 922/3169/23 (вх. № 12648), а також клопотання про витребування доказів (вх. № 12679).

Дослідивши матеріали справи, подане позивачем за первісним позовом клопотання про призначення судової експертизи, суд виходить з наступного.

Як встановлено судом в процесі розгляд даного спору, 15.11.2022 ФО-П Орловський Олександр Валерійович (замовник) та ФО-П Калініченко Олександр Олександрович (виконавець) уклали договір про надання послуг № 202211Р309, за змістом п. 1.1. якого відповідач зобов`язався за завданням і в терміни, встановлені позивачем надати технічні (сервісні) послуги із розробки програмного забезпечення. Метою договору було отримання замовником програмного коду.

У п. 2.13. договору міститься визначення Передачі програмного коду це процес, при якому відповідач зобов`язаний завантажити в репозиторій позивача вихідний програмний код, з якого були отримані пакети Android i iOS зазначені в акті попередньої перевірки і надати позивачу наступні об`єкти:

- Архів вихідного програмного коду, з якого були зібрані пакети Android i iOS зазначені в акті (попередньої перевірки);

- Хеш-код для архіву програмного коду;

- Номер ревізії з репозиторію позивача, з якої був створений архів вихідного програмного коду;

- Хеш-код пакету Android і хеш-код пакета iOS зазначені в Акті попередньої перевірки наданих послуг, який був прийнятий замовником.

Репозиторій замовника - репозиторій програмного коду опублікованого за адресою https://gitlab.com/react-mobile/svist.

Відповідно до умов викладених у п. 1.2. договору послуги здійснюються відповідачем у суворій відповідності до вимог позивача, а також в переліку наданих послуг (виконаних завдань), які оформлюються відповідними додатками.

Як вказував позивач за первісним позовом, свої зобов`язання за договором ним було виконано, а отже у відповідача виник обов`язок щодо належного та своєчасного виконання зобов`язань з надання послуг за договором.

При цьому, як зазначає позивач за первісним позовом, виконавець не забезпечив належне надання послуг відповідно до умов договору та не виконав передачі програмного коду замовнику.

В своїх запереченнях, які стали підставою для звернення до суду з клопотанням про призначення у справі запропонованої експертизи, відповідач за первісним позовом вказував, що відповідно до п.2.13. договору, передача програмного коду процес, при якому виконавець зобов`язаний завантажити в репозиторій замовника вихідний програмний код з якого були отримані пакети Android і IOS зазначені в акті попередньої перевірки і надати замовнику наступні об`єкти:

- Архів вихідного програмного коду, з якого були зібрані пакети Android і IOS зазначені в акті попередньої перевірки;

- Хеш-коди для архіву програмного коду;

- Номер ревізії з репозиторію Замовника, з якої був створений архів вихідного коду;

- Хеш-код пакету Android і хеш код пакета IOS зазначені в акті попередньої перевірки наданих послуг, який був прийнятий замовником.

Як вказував представник виконавця, вихідний код програми було опубліковано у приватному репозиторії замовника за адресою (тобто передано як фізично шляхом укладання акту так і практично шляхом розміщення його у репозиторії замовника):

https://gitlab.com/react-mobile/svist Унікальний Project id 38343326.

А, отже, як вказував представник відповідача за первісним позовом, виконавець, відповідно до договору надав послуги, та створив програмне забезпечення, а саме: додаток Svist, який було створено за договором, та передано хеш-код для пакетів Android та IOS.

Svist це додаток, який розміщено станом на сьогоднішній час у Інтернет магазинах/платформах:

Google play market (для Android);

App Store (для IOS);

Svist - це додаток, який надає послуги клієнтам, щодо взаємодії із оренди електро-скутерів для подорожі по Братиславу.

Версія додатку Svist у Google play market (для Android) була опублікована відповідно до офіційних публічних даних 15 грудня 2022 року.

Версія додатку Svist у App Store (для IOS) була опублікована відповідно до офіційних публічних даних 22 грудня 2022 року.

Таким чином, за твердженням представника виконавця, замовник/позивач за первісним позовом прийняв виконання зобов`язань від виконавця/відповідача за первісним позовом, отримав у користування програмне забезпечення (додаток Svist), яке використовується позивачем за первісним позовом.

Призначаючи у справі, за клопотанням відповідача за первісним позовом, судову комп`ютерно-технічну експертизу вихідного програмного коду мобільного додатку «Svist», який було створено на підставі укладеного між сторонами договору про надання послуг №202211Р309 від 15.11.2022, суд, в ухвалі від 19.10.2023, зазначив, що вивчення та дослідження доказів, доданих до матеріалів справи, в обґрунтування позицій сторін, потребує спеціальних технічних знать у сфері ІТ, та використання спеціального програмного забезпечення для аналізу вихідного програмного коду, який було передано позивачу за первісним позовом у його приватний репозиторій, відповідно до умов договору, та згідно наданих доказів можливо встановити остаточні факти, наприклад, такі як:

Чи був переданий вихідний програмний код у приватний репозиторій замовника/позивача;

Чи відповідає вихідний програмний код умовам договору укладеного між сторонами;

Чи здійснював позивач дії, якими обмежив відповідача у доступі до приватного репозиторія, у зв`язку з чим відповідач у подальшому не мав змоги подальшого надання послуг;

Чи підтверджують наявні докази, що це вихідний код мобільного додатку Svist, який було передано виконавцю.

Зазначені висновки суду щодо призначення у справі судового дослідження, були підтримані апеляційною інстанцією у постанові від 23.11.2023.

Натомість, як свідчать матеріали справи, експертне дослідження проведено не було, та матеріали справи № 922/3169/23 було повернуто до господарського суду разом з повідомленням експерта про неможливість надати висновок експертизи, у зв`язку з незадоволенням клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для дачі висновку № 24958, яким експерт просив сторін надати:

- доступ до приватного репозиторію «https://gitlab.com/react-mobile/svist» з повними правами перегляду наявної інформації;

- перелік облікових записів із зазначенням їх власників щодо репозиторію «https://gitlab.com/react-mobile/svist»;

- мобільний додаток «Svist» для встановлення на стендовий мобільний пристрій експерта;

- технічне завдання та перелік функцій мобільного додатку «Svist» для подальшого ознайомлення та дослідження, а також залучити фахівця, який має доступ та досвід у роботі із зазначеними у питаннях ухвали мобільним додатком для надання пояснень та уточнень, щодо питань, які можуть виникнути під час проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи.

При цьому, під час розгляду зазначеного клопотання експерта, обґрунтовуючи ненадання на вимогу експерта необхідних доказів, представником позивача за первісним позовом зазначено, що останній станом на момент розгляду даного клопотання експерта не володіє доступом до приватного репозиторію «https://gitlab.com/react-mobile/svist». При переході за адресою зазначеного репозиторію зазначено, що «Page Not Found» (сторінка не знайдена), а відтак позивач не має можливості виконати вимогу експерта щодо надання доступу до приватного репозиторію. Оскільки, позивач не володіє доступом до приватного репозиторію «https://gitlab.com/react-mobile/svist», він не може надати експерту перелік облікових записів із зазначенням їх власників щодо зазначеного репозиторію. Мобільний додаток «Svist» знаходиться у вільному доступі та може бути завантажений експертом з платформ APP STORE та/або Google play. Щодо технічного завдання та переліку функцій мобільного додатку «Svist», зауважив, що характер надання послуг, якість послуг повинні відповідати умовам договору надання послуг №202211Р309 від 15.11.2022 та додаткам до нього. Крім того, зауважив, що залучення фахівця, який має доступ та досвід у роботі із зазначеними питаннями у ухвалі про призначення експертизи не відповідає п. 2.1, 2.2, 2.3. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, що затверджені Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5, оскільки:

- експерт зобов`язаний особисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз`яснити його;

- експерту забороняється передоручати проведення експертизи іншій особі з порушенням встановленого законодавством порядку. А, відтак залучення іншої особи для проведення експертизи не відповідатиме ні положенням Закону України «Про судову експертизу», ні Господарського процесуального кодексу України щодо проведення судової експертизи ні положенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, що затверджені Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5.

Натомість, відповідач за первісним позовом зазначив, що позивач/замовник, володіє монопольно доступом до приватного репозиторія, та може проводити з ним будь-які дії, видалення гілок, видалення історії публікацій коду, видалення/додавання учасників до цього репозиторію. В свою чергу відповідач/виконавець, має лише локальну копію яка зберіглася, так як замовник має можливість видалити історію публікацій, так само як і видалив відповідача з цього репозиторію (локальна копія може бути надана на погодженому носії). Відповідач має обмеження стосовно доступу до репозиторія, але в той же час на електронній пошті збереглись посилання (запрошення) до репозиторія. В свою чергу доступ обліковим записам було обмежено позивачем та ці облікові записи видалені з репозиторію і не мають до нього доступу, але знову ж таки в локальній версії вбачається історія публікацій. У відповідача відсутній актуальний мобільний додаток «Svist» для надання його для експертизи, актуальний мобільний додаток позивачем було розміщено у публічному доступі для користувачів в інтернет магазинах APP STORE (для пристроїв, які використовують IOS) та в інтернет магазині Google play (для пристроїв, які використовують Android), в свою чергу зазначимо, що у наявності у відповідача лише минула версія програмного коду мобільного додатку, яка була передана за актом приймання передачі та вже не є актуальною версією додатку, який було неодноразово оновлено за цей проміжок часу. Окремого технічного завдання між сторонами не було погоджено, сторони керувались умовами договору, насамперед викладеними у п.4.5 та вказаним дизайном, який розміщено за посиланням:

https://www.figrna.com/file/D1fsPs9wonmI6gb91Q1pfW/Untitled?node-id=0%3A1

Також відповідач зауважив, що відповідач може додатково надати архів програмного коду із історією публікацій, який частково зберігся у відповідача, для експертного аналізу.

Отже, у зв`язку з незадоволенням клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для дачі висновку № 24958, судова експертиза, призначена ухвалою суду від 19.10.2023, проведена не була.

В свою чергу, враховуючи повідомлення експерта, про неможливість надання висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи у зв`язку із ненаданням позивачем доступу до репозиторію та мобільного додатку «Svist», відповідач за первісним позовом, в наданих до суду поясненнях, зазначив, що позивач/замовник, володіє монопольно доступом до приватного репозиторія, та може проводити з ним будь-які дії, видалення гілок, видалення історії публікацій коду, видалення/додавання учасників до цього репозиторію. В свою чергу відповідач/виконавець, має лише локальну копію яка зберіглася, так як замовник має можливість видалити історію публікацій, так само як і видалив відповідача з цього репозиторію. Також просив суд витребувати у ФОП Орловського О.В. необхідні відомості та доступу згідно клопотання експерта від 22.01.2024.

Звертаючись до господарського суду з клопотанням про призначення у справі комп`ютерно-технічної експертизи, представник позивача за первісним позовом вказує, що предметом первісного позову у даній справі виступають вимоги про стягнення заборгованості та штрафних санкцій за договором про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022, в порушення умов якого, за твердженням заявника, відповідач за первісним позовом не забезпечив належне надання послуг відповідно до умов договору та не виконав передачі програмного коду замовнику. А, отже, з метою підтвердження неналежного виконання виконавцем своїх зобов`язань за договором, вважає за необхідне проведення комп`ютерно-технічної експертизи, на розгляд якої поставити наступні питання:

1. Чи проводить сервіс https://gitlab.com однозначну ідентифікацію фізичних осіб за допомогою сертифікованих центрів для того, щоб встановити зв`язок між користувачем репозиторію та конкретною фізичною особою.

2. Чи може фізична особа створити обліковий запис електронної пошти, без підтвердження своєї особи за допомогою сертифікованих центрів?

3. Чи можна вважати факт надсилання фізичною особою будь-якого електронного листа достовірним підтвердженням, що адреса електронної пошти відправника належить виключно вищезгаданій фізичній особі?

4. Чи можливо з опису терміна в пункті 2.4 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022 зробити висновок, що пакет Android є вихідним програмним кодом, описаним у пункті 2.11 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022?

5. Чи можливо з опису терміна в пункті 2.5 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022 зробити висновок, що пакет iOS є вихідним програмним кодом, описаним у пункті 2.11 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022?

6. Чи є процес публікації пакета Android в Google Play та публікації пакета iOS в AppStore тотожним процесу передачі вихідного програмного коду замовнику відповідно до умов договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022?

7. Чи може рядок

9adf197946ed3832ba20189cccf6c9be64034a24399292cba4b007710af0087c, що зазначений у доданому акті в полі Хеш-код архіву, бути хеш-кодом, який отримано за допомогою криптографічного алгоритму SHA512?

8. Виходячи з опису терміна в пункті 2.8 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022, чи може значення 1 бути ідентифікатором ревізії в репозиторії Git, які надаються сервісом https://gitlab.com? Чи прийнято в Git репозиторіях номери ревізій створювати у вигляді простих натуральних чисел, наприклад 1, 2, 3...?

9. Виходячи з опису процесу передачі програмного коду, що описаний у пункті 2.13 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022, чи можна вважати факт завантаження будь-якого програмного коду до сховища тотожним факту передачі, у сукупності або окремо, наступних об`єктів: а) архіву вихідного програмного коду, б) хеш-коду від архіву та в) номера ревізії з репозиторію?

10. Виходячи з пункту 4 акту попередньої перевірки від 19.01.2023 (в даті акту, що міститься в матеріалах справи наявна помилка та він датований 19.01.2022), чи можна вважати факт завантаження будь-якого програмного коду до репозиторію тотожним факту передання, у сукупності або окремо, таких об`єктів: а) архіву вихідного програмного коду, б) хеш-коду від архіву та в) номера ревізії з репозиторію?

11. Чи можна вважати факт завантаження будь-якого програмного коду в репозиторій як повністю виконаний процес, описаний у пункті 2.13 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022, а також з урахуванням пунктів 2.7, 2.8, 2.10 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022, якщо відомо, що

- немає доказів передачі архіву вихідного програмного коду,

- хеш-код не передано взагалі або передано у вигляді значення

9adf197946ed3832ba20189cccf6c9be64034a24399292cba4b007710af0087c

- - номер ревізії не передано взагалі або передано у вигляді значення 1.

12. Виходячи із опису процесу передачі програмного коду описаного в пункті 2.12 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022, а також із пункту 4 акту попередньої перевірки від 19.01.2023 (в даті акту, що міститься в матеріалах справи наявна помилка та він датований 19.01.2022), чи можна вважати факт завантаження якого-небудь програмного коду в репозиторій тотожним факту передачі, в сукупності або окремо, наступних об`єктів:

- Архіву вихідного програмного коду,

- Хеш-коду від архіву,

- Номеру ревізії з репозиторію?

13. Яка дата міститься в метаданих файлу доданого акту попередньої перевірки від 19.01.2023 (в даті акту, що міститься в матеріалах справи наявна помилка та він датований 19.01.2022) як дата створення документа? Чи змінюється ця дата при створенні копії файлу?

Так, суд зазначає, що одним із найважливіших інститутів в господарському процесі, є інститут судової експертизи. Експертиза в господарському процесі відіграє дуже важливу роль, як один із основних засобів доказування, оскільки в процесі здійснення правосуддя дуже часто виникає необхідність встановлення обставин (фактів), дані про які потребують спеціальних досліджень та знань.

Реалізація принципу змагальності сторін у судовому процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у ст.129 Конституції.

Відповідно до положень процесуального Кодексу, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду. (ст.1 Закону України Про судову експертизу).

Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Означена правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24 січня 2018 року в справі №907/425/16 та від 24 січня 2018 року в справі №917/50/17.

Комп`ютерно-технічна експертиза (експертиза комп`ютерної техніки і програмних продуктів) це різновид інженерно-технічної експертизи, що передбачає дослідження технічних властивостей цифрового обладнання (комп`ютерів, накопичувачів інформації, мобільних телефонів тощо) та програмного забезпечення з метою отримання фактичних даних, що відносяться до обставин скоєного злочину або предмету цивільного позову. Експертиза дозволяє виявити істотні ознаки злочину (інциденту) і створити цілісну доказову базу шляхом дослідження інформації.

Програмна експертиза дослідження розробки (створення) та застосування (використання) програмного забезпечення з метою збору доказів у кримінальному або господарському процесі.

Експертним завданням є дослідження функціонального призначення і характеристик реалізованого алгоритму, структурних особливостей і поточного стану системного та прикладного програмного забезпечення.

Зазначена експертиза зможе також встановити:

- факти та спосіб передачі (отримання) вихідного програмного коду.

- установлення відповідності програмних продуктів певним параметрам.

У рішенні ЄСПЛ у справі Дульський проти України зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Положеннями ч. 1 ст. 99 ГПК України унормовано, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України).

Суд зазначає, що під час вирішення питання щодо призначення у справі судової комп`ютерно-технічної експертизи вихідного програмного коду мобільного додатку «Svist», який було створено на підставі укладеного між сторонами договору про надання послуг №202211Р309 від 15.11.2022, судом в ухвалі від 19.10.2023 зазначено, що при вирішенні даного спору між сторонами необхідно встановити обставини щодо виконання відповідачем за первісним позовом умов договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022 щодо створення та передання замовнику вихідного програмного коду мобільного додатку Svist у приватний репозиторій https://gitlab.com/react-mobile/svist, та щодо реалізації у даному програмному продукті (програмному коді) функцій, передбачених технічним завданням на його розробку. Суд підкреслив, що розробка на замовлення програмної продукції передбачає створення певного об`єктивованого результату, існуючого віддільно від особи виконавця, і такого, що споживається замовником також віддільно від процесу діяльності виконавця. Тобто укладений сторонами договір про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022 має сутнісні ознаки договору підряду (хоча остаточна кваліфікація договірних правовідносин сторін може бути здійснена судом лише за наслідками розгляду спору). З наведеного випливає, що до предмету доказування по справі входить, зокрема, обставина наявності чи відсутності результату, створення якого виконавцем передбачалося в межах спірних договірних правовідносин сторін. Оскільки ж такий результат має істотну специфіку (програмна продукція), то визначитись з його дійсним існуванням та параметрами неможливо без застосування спеціальних знань, якими суд не володіє. При цьому, суд зауважив, що без належного встановлення зазначених обставин неможливо встановити обґрунтованість доводів сторін та, відповідно, вирішити спір в даній справі. Сторонами при цьому не надано до суду відповідних висновків судової експертизи, проведеної на замовлення відповідного учасника справи.

У відповідності до приписів ст. 2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до ст. 7 ГПК України, правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин.

Ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Реалізація принципу змагальності сторін у судовому процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у ст. 129 Конституції.

Враховуючи викладене, з метою надання сторонам можливості реалізації їх прав щодо доведеності своїх правових позицій по суті спору, належної підготовки справи до розгляду по суті, у зв`язку з чим, з метою справедливого та неупередженого вирішення даного спору, дотримання прав сторін на судовий захист, винесення по справі обґрунтованого рішення, на підставі дослідження наданих сторонами доказів, суд вважає за необхідне на розгляд судового експерта поставити питання, запропоновані відповідачем за первісним позовом, під час призначення ухвалою від 19.10.2023 у справі судової комп`ютерно-технічної експертизи вихідного програмного коду мобільного додатку «Svist», який було створено на підставі укладеного між сторонами договору про надання послуг №202211Р309 від 15.11.2022.

Суд ще раз наголошує, що висновки суду щодо необхідності призначення у справі даного судового дослідження були підтримані Східним апеляційним господарським судом під час розгляду апеляційної скарги ФОП Орловського О.В. на ухвалу суду від 19.10.2023.

Як вбачається з постанови Східного апеляційного господарського суду від 23 листопада 2023 року, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті. При цьому господарський суд самостійно визначає, чи є у нього необхідність у спеціальних знаннях і, відповідно, призначення для цього експертизи, чи такої необхідності немає і суд може вирішити спір на підставі інших доказів, поданих у справі. Судами були визначені обставини, що мають бути встановлені за допомогою висновків експертизи, призначеною ухвалою суду від 19.10.2023, зокрема:

- факти та спосіб передачі (отримання) вихідного програмного коду;

- установлення відповідності програмних продуктів певним параметрам.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Таким чином, суд наголошує, що у відповідності до ч. 3-4 ст. 99 ГПК України, з урахуванням обставин справи, суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно, а питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Приймаючи до уваги наведене, враховуючи, що докази, які надані сторонами даного спору містять суперечливі дані, які не можуть бути самостійно досліджені, встановлені та перевірені судом, а для повного та об`єктивного розгляду справи суду необхідні спеціальні знання у комп`ютерно - технічній сфері, а тому зважаючи, що жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань, суд задовольняє клопотання позивача за первісним позовом та призначає у справі судову експертизу.

Представник відповідача за первісним позовом звернувся до господарського суду з клопотанням про витребування доказів, в якому просить суд витребувати у ФОП Орловського О.В. необхідні відомості та доступу згідно клопотання експерта від 22.01.2024, а саме:

- Доступ до приватного репозиторію «http://gitlab.com/react-mobile/svist» з повними правами перегляду наявної інформації;

- Перелік облікових записів із зазначенням їх власників щодо репозиторію «http://gitlab.com/react-mobile/svist»;

- Мобільний додаток «Svist» для встановлення на стендовий мобільний пристрій експерта;

- Технічне завдання та перелік функцій мобільного додатку «Svist» для подальшого ознайомлення та дослідження.

З приводу зазначеного клопотання, суд зазначає, що в разі необхідності надання судовому експерту для проведення судової комп`ютерно - технічної експертизи вищезазначених доказів та відомостей, про що буде повідомлено господарський суд у відповідному клопотанні, дані докази будуть витребувані у сторін.

При цьому, суд звертає увагу сторін, що в силу приписів ст. 102 ГПК України, у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Заявник у поданому до суду клопотанні просить суд доручити проведення експертизи експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Сім`ї Бродських, 6).

При цьому, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Оскільки під час призначення судом 19.10.2023 судової комп`ютерно-технічної експертизи, було визначено для проведення дослідження Національний науковий центр «Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Міністерства юстиції України, яким в подальшому було надано до суду повідомлення про неможливість надання висновку судового експерта, суд, з метою унеможливлення виникнення різного роду сумнівів у об`єктивності та неупередженості суду, вважає за доцільне доручити проведення судової експертизи експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Сім`ї Бродських, 6).

Згідно ч. 5 ст.100 ГПК України в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відтак, суд зазначає, що особа чи особи, які безпосередньо проводитимуть судову експертизу, несуть відповідальність, передбачену ст. 384 і 385 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Відповідно до ч. 2 ст. 125 ГПК України суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією.

За приписами п. 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" визначено, що витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона.

Таким чином, витрати на проведення експертизи у даній справі покладаються на заявника - позивача за первісним позовом, з подальшим розподіленням витрат на проведення експертизи, у відповідності до ст. 123, 129 ГПК України.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України, суд за заявою учасника справи зупиняє провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Приймаючи до уваги призначення у справі судової експертизи, суд на підставі ст. 228 ГПК України, зупиняє провадження по справі № 922/3169/23 на термін проведення судового дослідження.

Керуючись ст. 2, 7, 13, 46, 99, 100, 228, 234, 235 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

Задовольнити клопотання представника ФОП Орловського О.В. про призначення у справі судової експертизи (вх. № 11628).

Призначити у справі судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Сім`ї Бродських, 6) та на вирішення експертів поставити наступні питання:

1. Чи проводить сервіс https://gitlab.com однозначну ідентифікацію фізичних осіб за допомогою сертифікованих центрів для того, щоб встановити зв`язок між користувачем репозиторію та конкретною фізичною особою.

2. Чи може фізична особа створити обліковий запис електронної пошти, без підтвердження своєї особи за допомогою сертифікованих центрів?

3. Чи можна вважати факт надсилання фізичною особою будь-якого електронного листа достовірним підтвердженням, що адреса електронної пошти відправника належить виключно вищезгаданій фізичній особі?

4. Чи можливо з опису терміна в пункті 2.4 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022 зробити висновок, що пакет Android є вихідним програмним кодом, описаним у пункті 2.11 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022?

5. Чи можливо з опису терміна в пункті 2.5 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022 зробити висновок, що пакет iOS є вихідним програмним кодом, описаним у пункті 2.11 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022?

6. Чи є процес публікації пакета Android в Google Play та публікації пакета iOS в AppStore тотожним процесу передачі вихідного програмного коду замовнику відповідно до умов договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022?

7. Чи може рядок

9adf197946ed3832ba20189cccf6c9be64034a24399292cba4b007710af0087c, що зазначений у доданому акті в полі хеш-код архіву, бути хеш-кодом, який отримано за допомогою криптографічного алгоритму SHA512?

8. Виходячи з опису терміна в пункті 2.8 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022, чи може значення 1 бути ідентифікатором ревізії в репозиторії Git, які надаються сервісом https://gitlab.com? Чи прийнято в Git репозиторіях номери ревізій створювати у вигляді простих натуральних чисел, наприклад 1, 2, 3...?

9. Виходячи з опису процесу передачі програмного коду, що описаний у пункті 2.13 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022, чи можна вважати факт завантаження будь-якого програмного коду до сховища тотожним факту передачі, у сукупності або окремо, наступних об`єктів: а) архіву вихідного програмного коду, б) хеш-коду від архіву та в) номера ревізії з репозиторію?

10. Виходячи з пункту 4 акту попередньої перевірки від 19.01.2023 (в даті акту, що міститься в матеріалах справи наявна помилка та він датований 19.01.2022), чи можна вважати факт завантаження будь-якого програмного коду до репозиторію тотожним факту передання, у сукупності або окремо, таких об`єктів: а) архіву вихідного програмного коду, б) хеш-коду від архіву та в) номера ревізії з репозиторію?

11. Чи можна вважати факт завантаження будь-якого програмного коду в репозиторій як повністю виконаний процес, описаний у пункті 2.13 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022, а також з урахуванням пунктів 2.7, 2.8, 2.10 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022, якщо відомо, що

- немає доказів передачі архіву вихідного програмного коду,

- хеш-код не передано взагалі або передано у вигляді значення

9adf197946ed3832ba20189cccf6c9be64034a24399292cba4b007710af0087c

- номер ревізії не передано взагалі або передано у вигляді значення 1.

12. Виходячи із опису процесу передачі програмного коду описаного в пункті 2.12 договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022, а також із пункту 4 акту попередньої перевірки від 19.01.2023 (в даті акту, що міститься в матеріалах справи наявна помилка та він датований 19.01.2022), чи можна вважати факт завантаження якого-небудь програмного коду в репозиторій тотожним факту передачі, в сукупності або окремо, наступних об`єктів:

- Архіву вихідного програмного коду,

- Хеш-коду від архіву,

- Номеру ревізії з репозиторію?

13. Яка дата міститься в метаданих файлу доданого акту попередньої перевірки від 19.01.2023 (в даті акту, що міститься в матеріалах справи наявна помилка та він датований 19.01.2022) як дата створення документа? Чи змінюється ця дата при створенні копії файлу?

А також на вирішення судового експерта поставити питання, визначені ухвалою суду від 19.10.2023, якою було призначено у справі комп`ютерно-технічну експертизу вихідного програмного коду мобільного додатку «Svist», який було створено на підставі укладеного між сторонами договору про надання послуг №202211Р309 від 15.11.2022:

1. Чи був створений та переданий вихідний програмний код мобільного додатку «Svist» у приватний репозиторій https://gitlab.com/react-mobile/svist ?

2. У який період було передано вихідний програмний код мобільного додатку «Svist» у приватний репозиторій https://gitlab.com/react-mobile/svist ?

3. Яка технологія та хронологія створення мобільного додатку «Svist»?

4. У який період було створено вихідний програмний код мобільного додатку «Svist» ?

5. Які функціональні несправності має мобільний додаток «Svist»?

6. Чи можливо виконання певних дій за допомогою даного програмного продукту, а саме мобільного додатку «Svist»?

7. Чи можливе вирішення певного завдання за допомогою даного програмного продукту, а саме мобільного додатку «Svist»?

8. Чи реалізовані у даному програмному продукті (програмному коді) функції, передбачені технічним завданням на його розробку?

9. Хто саме має доступ до приватного репозиторію https://gitlab.com/react-mobile/svist ?

10. Коли було обмежено ФОП Калініченка О.О. у доступі до приватного репозиторію https://gitlab.com/react-mobile/svist ?

11. Чи має доступ ФОП Калініченко О.О. до приватного репозиторія https://gitlab.com/react-mobile/svist?

12. Чи є історія публікацій всіх вихідних кодів проекту у вкладці "Merge branch 'main' of https://gitlab.com/react-mobile/svist"?

13. Скільки разів було оновлено вихідний програмний код з моменту його створення та публікації?

14. Чи можливо оновлювати мобільний додаток «Svist», не маючи вихідний програмний код?

15. Чи можливо використовувати мобільний додаток «Svist», не маючи вихідний програмний код ?

Попередити експертів про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384, 385 КК України, за дачу завідомо неправдивого висновку, або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Витрати на проведення експертизи покласти на заявника - Фізичну особу-підприємця Орловського Олександра Валерійовича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Провадження по справі зупинити на термін проведення судової експертизи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та може бути оскаржена до Східного апеляційного господарського суду, в порядку ст. 255-257 ГПК України, протягом десяти днів з дня складення повного судового рішення.

Ухвалу підписано 20.05.2024

Суддя Р.М. Аюпова

справа № 922/3169/23