ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2024 р. м. Житомир Справа № 906/347/22

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Тимошенка О.М.

секретар судового засідання: Бура Д.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Чернюк А.В. (посвідчення №857 від 12.03.15)

від відповідача-1: Слівінський А.О.

прокурор: Ільченко П.Л. (посвідчення №071249 від 01.03.23)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської міської ради

до 1.Фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича,

2. Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради

про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 254 360,16 грн .

Зміст позовних вимог та заперечень.

Заступник керівника Житомирської окружної прокуратури звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Житомирської міської ради та Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради до Фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича у якому просить:

1. Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 23.06.2020 до договору про закупівлю товарів №11 від 14.04.2020, укладену між комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та фізичною особою - підприємцем Гладуном Сергієм Михайловичем.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 09.07.2020 до договору про закупівлю товарів №11 від 14.04.2020, укладену між комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та фізичною особою - підприємцем Гладуном Сергієм Михайловичем.

3. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 24.07.2020 до договору про закупівлю товарів №11 від 14.04.2020, укладену між комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та фізичною особою - підприємцем Гладуном Сергієм Михайловичем.

4. Стягнути з фізичної особи - підприємця Гладуна Сергія Михайловича на рахунок комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради 254 360,16 грн, сплачених за непоставлений товар за договором про закупівлю товарів №11 від 14.04.2020.

Спір грунтується на тому, що підвищення вартості палива на 10% у порівнянні з основним договором про закупівлю є максимальним лімітом зміни ціни , незалежно від кількості підписаних додаткових угод , що передбачають таку зміну, однак спірними додатковими угодами, збільшено ціну палива більше ніж на 10% від тієї ціни, що вказана у договорі, що потягнуло оплату товару в більшому розмірі ніж поставлено палива.

У відзиві на позовну заяву (а.с.93 т.1) Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради позов не визнало посилаючись на те, що оскільки наявний спеціально створений державою центральний орган виконавчої влади в інтересах якого може звернутись прокурор (Держаудитслужба), за наявності для цього законних підстав, то прокурор може реалізувати таке право виключно у випадку "нездійснення захисту", або "здійснення неналежним чином", чого в даному випадку немає, оскільки дії Держаудитслужби чітко регламентовані Законом та відповідним Положенням, які надають Держаудитслужбі право на звернення до суду тільки після вчинення низки дій (моніторинг, висновок, перевірка, вимога до суб`єкта та її невиконання), прокурор не може мати більше процесуальних прав ніж такий орган; доводи позовної заяви прокурора є необгрунтованими та безпідставними, оскільки сторони Договору діяли у чіткій відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення ціни не більше ніж 10% без збільшення обсягу закупівлі; додаткові угоди укладені у відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підстав для визнання їх недійсними немає.

У письмових поясненнях (а.с.100 т.1) Житомирська міська рада підтримала позов прокурора та зазначила, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

У відповіді на відзив (а.с.106 т.1) Житомирська окружна прокуратура , зазначила, що доводи відповідача щодо того, що з даним позовом повинен звернутися орган Держаудитслужби є безпідставними, оскільки предмет спору становить вимога про стягнення з відповідача грошових коштів, власником яких є територіальна громада Житомирської міської територіальної громади, захист та представництво інтересів якої покладено на Житомирську міську раду; комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради було замовником (покупцем) за договором про закупівлю товарів №11 від 14.04.2020, оспорюваними додатковими угодами до якого зменшено обсяг дизельного палива, що підлягали постачанню, відтак вартість оплаченого та непоставленого товару відповідно до статті 670 ЦК України має бути повернута саме йому; приймаючи до уваги, що фізична особа - підприємець Гладун С.М., про стягнення з якого безпідставно отриманих коштів заявлено позовну вимогу, не є підконтрольним Держаудитслужбі, остання не наділена повноваженнями на пред`явлення аналогічної позовної вимоги.

У відзиві на позовну заяву (а.с.132 т.1), який надійшов від адвоката фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича , відповідач зазначає, що Житомирська міська рада не може бути стороною у даній справі, оскільки не є органом уповноваженим державою на здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі; прокурор не наділений повноваженнями для звернення з даним позовом до суду; сторони Договору діяли у чіткій відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення ціни не більше ніж 10% без збільшення обсягу закупівлі. .

У відповіді на відзив (а.с.143 т.1) Житомирська окружна прокуратура , зазначила про безпідставність твердження відповідача про те, що позивачем у даній справі може бути лише Державна аудиторська служба України; предмет спору становить вимога про стягнення з відповідача грошових коштів, власником яких є територіальна громада Житомирської міської територіальної громади, захист та представництво інтересів якої покладено на Житомирську міську раду; прокурор може звернутися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. .

Рух справи

07.06.2022 до суду надійшла вказана позовна заява.

Ухвалою від 17.06.2022 суд відкрив провадження у справі №906/347/22 та вирішив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження .

04.07.2022 до суду надійшов відзив на позовну заяву від Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (а.с.93 т.1).

07.07.2022 до суду надійшли пояснення від Житомирської міської ради (а.с.100 т.1).

02.08.2022 до суду надійшла відповідь на відзив від Житомирської окружної прокуратури (а.с.106 т.1).

20.10.2022 до суду надійшов відзив на позовну заяву від адвоката фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича (а.с.132 т.1).

20.10.2022 до суду надійшло клопотання адвоката фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича про залишення позову без розгляду (а.с.137 т.1).

28.10.2022 до суду надійшла відповідь на відзив від Житомирської окружної прокуратури (а.с.143 т.1).

У судовому засіданні 08.12.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті.

Ухвалою від 23.02.2023 суд зупинив провадження у справі до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21 (а.с.190 т.1).

Ухвалою від 09.02.2024 року суд поновив провадження у справі (а.с.199 т.1).

20.02.2024 до суду надійшло клопотання про залучення до справи співвідповідачем - Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (а.с.201).

20.02.24 до суду надійшла заява Житомирської окружної прокуратури про зміну предмету позову та уточнена позовна заява, у зв`язку із залученням співвідповідача (а.с.207 т.1).

20.02.24 до суду надійшла заява Житомирської окружної прокуратури про зміну предмету позову та уточнена позовна заява.

Ухвалою від 27.02.2024 суд виключив з числа позивачів та залучив до справи співвідповідачем - Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради , та прийняв заяву Житомирської окружної прокуратури про зміну предмету позову (а.с.201 т.1).

20.03.2024 до суду надійшли додаткові пояснення Житомирської міської ради (а.с.237 т.1).

25.03.2024 до суду надійшло клопотання адвоката фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича про залишення позову без розгляду (а.с.247 т.1).

16.04.2024 до суду надійшла заява адвоката фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича про роз`яснення судового рішення (а.с.13 т.2).

Ухвалою від 16.04.2024 суд відмовив у роз`ясненні ухвали суду від 27.03.2024 (а.с.22 т.2).

Прокурор та представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали.

Представник ФОП Гладуна С.М. у судовому засіданні позов не визнав з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради свого представника в судове засідання не направило, про причини неявки суд не повідомило.

Встановлені судом обставини.

13 березня 2020 року комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (відповідач-2) в єдиній системі публічних закупівель оприлюднено оголошення №UА-2020-03-13-001508-с про проведення відкритих торгів за предметом: "Дизельне паливо (ДК 021:2015:09132000-9 - Нафта і дистиляти), 170 000 літрів" з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 3 702 600,00 гривень (а.с.23 т.1).

Відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель КП "УАШ" (відповідач-2) №48 від 01.04.2020 переможцем торгів визнано фізичну особу - підприємця Гладуна Сергія Михайловича (відповідач-1) з тендерною пропозицією у розмірі 2 465 000,00 гривень (а.с.28 т.1).

На цій підставі, 14 квітня 2020 року між комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та ФОП Гладуном С.М. укладено договір №11 про закупівлю товарів, за умовами якого постачальник зобов`язаний поставити 170 тис. літрів дизельного палива за ціною 14,50 гривень за літр, а всього на суму 2 465 000,00 гривень включно з доставкою та податком на додану вартість (а.с.29 т.1).

15.04.2020, 13.05.2020 та 01.06.2020 ФОП Гладуном С.М. поставлено 44 168 літрів дизельного палива на суму 640 259,32 гривень, тобто за ціною 14,50 гривень/літр, що передбачалася договором про закупівлю №11 від 14.04.2020.

23 червня 2020 року комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та ФОП Гладуном С.М. укладено додаткову угоду №1 до договору про закупівлю товарів №11 від 14.04.2020, згідно якої пункт 1.2 договору та специфікація до договору викладені у новій редакції, що передбачає підвищення ціни за одиницю товару, що підлягав поставці на 5,62%, до 15,31 гривень за 1 літр, з одночасним зменшенням загального обсягу дизельного палива до 163 354, 20 літрів (а.с.33 т.1).

23.06.2020 ФОП Гладуном С.М. поставлено 14530 літрів дизельного палива на суму 222 483,36 гривень, тобто за ціною 15,31 гривень/літр, що передбачалася оспорюваною додатковою угодою №1 від 23.06.2020.

Водночас, умови договору про закупівлю №11 від 14.04.2020 в його первісній редакції свідчать про можливість сплати вищезазначеної грошової суми у разі поставки 15 343,68 літрів дизельного палива (222 483,36 грн./14,50), що на 813,68 літрів більше, ніж відповідачем було фактично поставлено.

09 липня 2020 року між КП "Управління автомобільних шляхів" та ФОП Гладуном С.М. укладено додаткову угоду №2 до договору №11 від 14.04.2020, на підставі якої збільшено ціну за 1 літр дизельного палива на 6,65%, до 16,33 гривень, та знижено загальну кількість товару, що підлягає поставці до 156 815,41 літрів (а.с.35 т.1).

09.07.2020 відповідачем поставлено 8090 літрів дизельного палива на суму 132 125,00 гривень, тобто за ціною 16,332 гривень/літр, що передбачалася додатковою угодою №2 від 09.07.2020 до договору про закупівлю №11 від 14.04.2020, дійсність якої оспорюється.

При цьому, у разі здійснення поставки товару за умовами договору про закупівлю сплата 132 125,00 гривень зобов`язувала ФОП Гладуна С.М. поставити 9112,0689 літрів дизельного палива (132 125,00 гривень/15,31), а відтак останнім недопоставлено 1 022,0689 літрів палива.

24 липня 2020 між КП "Управління автомобільних шляхів" та ФОП Гладуном С.М. укладено додаткову угоду №3 до договору №11 від 14.04.2020, відповідно до якої ціну на дизельне паливо підвищено на 7,02%, до 17,39 гривень, а обсяг його поставки знижено до 151 326,90 літрів та внесено відповідні зміни до пункту 1.2. та специфікації до основного договору (а.с.37 т.1).

Поставки товару, що мали місце 24.07.2020, 07.08.2020, 27.08.2020, 15.09.2020, 06.10.2020, 16.10.2020, здійснювалися за умовами додаткової угоди №3 від 24.07.2020, в ході яких відповідачем поставлено 78858 літрів дизельного палива на суму 1371182,90 гривень.

Сплата замовником цієї суми є еквівалентна 94 564,3379 літрам дизельного палива (1 371182,90 гривень/14,50), що свідчить про недопоставку 15 706,3379 літрів палива.

Додатковими угодами №2 від 09.07.2020 та №3 від 24.07.2020 до договору №11 від 14.04.2020 встановлено ціни на закуповуване дизельне пальне, що, відповідно, на 12,62% та на 19,93% вищі, ніж ті, що передбачалася тендерною пропозицією ФОП Гладуна С.М. та зафіксовані у договорі про закупівлю у його первісній редакції.

Встановлено, що кількість фактично поставленого ФОП Гладуном С.М. на виконання договору №11 від 14.04.2020 оплаченого дизельного палива склала 145 646 літрів , тобто недопоставлено оплаченого дизельного палива 17542,08 літрів вартістю 254360,16 грн. (17542,08 х 14,5 грн./літр).

Згідно пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції, чинній станом на 14.04.2020, тобто на дату укладення договору про закупівлю) передбачається можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Таким чином, прокурор просить визнати недійсними додаткові угоди, які укладені всупереч норм чинного законодавства, та зазначив, що відповідач недопоставив 17542,08 літрів дизельного палива, вартість якого за умовами договору про закупівлю складає 254 360, 16 гривень (17 542,08 літрів х 14,5 грн/літр), які прокурор просить стягнути з ФОП Гладуна С.М.

23 жовтня 2020 року між КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та ФОП Гладуном С.М. укладено додаткову угоду №4 до договору про закупівлю товарів №11 від 14.04.2020, за змістом якої сторонами погоджено дострокове розірвання договору поставки та зумовленого цим зменшення загальної вартості договору на 98 948,54 гривень і обсягу поставки на 5 689,97 літрів (а.с.39 т.1).

Відповідачі заперечуючи проти позову, зазначили, що прокурор не має права звертатися з даним позовом, підвищення ціни на паливо за спірними додатковими угодами здійснювалось у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі" без збільшення обсягу закупівлі.

Висновки суду та норми права.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

За нормами ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ст. 509 ЦК України).

За правилами частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За статтею 3 цього Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

У силу вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт другий частини четвертої статті 36 Закону).

Згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 40 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, звертаючись до комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради про внесення змін до договору в частині збільшення ціни шляхом укладення додаткових угод, ФОП Гладун С.М. надавав експертні висновки Київської торгової промислової палати (а.с.40-46 т.1).

Надані товариством Експертні висновки Київської торгової промислової палати №Ц-606 від 23.06.2020, №Ц-676 від 08.07.2020, №Ц-756 від 23.07.2020 хоча і мають назву «Експертний висновок», втім, за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру.

Так, висновок - це документ, що містить остаточну думку, логічний підсумок комісії, уповноваженої особи або установи, зроблений на основі розгляду, аналізу певних фактів.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта. У висновку вказуються результати, оцінки, до яких дійшов експерт, і рекомендації з кожного з поставлених йому питань.

Жоден із поданих експертних висновків Київської торгової промислової палати не містить точної інформації про коливання цін на пальне станом як на момент звернення товариства із листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Натомість, згідно інформації про середні споживчі ціни на товари (послуги) по Житомирській області у 2020, що розміщена на веб-порталі Державної служби статистики України та знаходиться у вільному доступі за посиланням htlp://.Likrstat.uov.ua/, ціна на один літр дизельного палива у березні 2020 року складала 26,44 гривні, у квітні цього ж року - 24,46 гривні, у червні - 22,57 гривні, а у липні 2020 року - 23,48 гривні.

Відповідно до Положення про Держану службу статистики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №481 від 23.09.2014, Держстат є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики. Держстат України відповідно до покладених на нього завдань організовує і проводить державні статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами, екологічною ситуацією в Україні та в регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень.

Отже, відомості спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері статистики, що систематично здійснює державні статистичні спостереження та відповідальний за їх результати, дозволяють прослідкувати тенденцію до зниження ціни на дизельне паливо впродовж березня-червня 2020 року, із незначним її підвищенням, не вище показників березня-квітня, у липні того ж року.

Аналіз вищенаведених обставин свідчить, що підвищення ціни за одиницю закуповуваного дизельного палива при укладенні додаткових угод №1 від 23.06.2020, №2 від 09.07.2020 та №3 від 24.07.2020 до договору №11 від 14.04.2020 здійснено в умовах зниження ринкових цін відносно існуючих на дату укладення договору про закупівлю, а додаткові угоди №2 від 09.07.2020 та №3 від 24.07.2020 до договору №11 від 14.04.2020, до того ж, порушують нормативно визначений ліміт максимального підвищення ціни на товар.

З наведеного убачається, що станом на день подання ФОП Гладуном С.М. тендерної пропозиції з ціною 14,50 грн. за літр пального (30.03.20), ціна на пальне, згідно інформації про середні споживчі ціни на товари (послуги) по Житомирській області у 2020, вже була встановлена у розмірі 26,44 грн. Тобто подаючи тендерну пропозицію у березні 2020 року відповідачу було відомо про ринкові ціни цього товару, однак він свідомо занизив ціну тендерної пропозиції з метою стати переможцем та в майбутньому, після укладення договору, на підставі п.12.3договору , укласти додаткові угоди та збільшити до рівня ринкових, ціну на товар.

Суд враховує, що відповідно до поданої тендерної пропозиції (а.с.24 т.1), ціна за 170000 літрів пального склала 2465000,00 грн з ПДВ, з ціною за один літр 14,50грн. Саме на цих умовах і було обрано переможцем аукціону ФОП Гладуна С.М. та підписано з ним договір №11 від 14.04.2020.

У подальшому, вносячи зміни до умов укладеного між сторонами договору поставки вартість пального зросла до 17,39 грн. за 1 літр пального. При цьому, обсяг пального, що мав бути поставлений зменшився. Тобто, прослідковуючи динаміку внесених змін можна дійти висновку, що ціна на пальне згідно додаткових угод у порівнянні з початковою зросла на 19,93%, а обсяг поставки пального зменшився .

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вищенаведене свідчить про порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення додаткових угод №1 від 23.06.2020, №2 від 09.07.2020 та №3 від 23.07.2020 до договору №11 від 14.04.2020.

Стаття 204 Цивільного кодексу України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Як уже було зауважено, пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторонами надано право змінювати ціну договору за умови документального підтвердження наявності коливання ціни на товар, що є предметом договору.

Таким чином, недотримання вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для визнання таких угод недійсними.

Крім того, у п.12.3 договору, сторони також вказали на те, що умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції; істотні умови не можуть змінюватися після його підписання; зміна ціни може відбуватися не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, а згідно листа Мінекономрозвитку №3302-05/11961-07 від 16.04.14, сторони можуть декілька разів вносити зміни до договору, у разі коливання ціни товару на ринку і кожна зміна ціни не може перевищувати 10% від визначеної у договорі (а.с.31 т.1).

Отже, оскільки ФОП Гладун С.М. направляючи листи-пропозиції щодо внесення змін до договору купівлі-продажу №11 не надав належних доказів наявності підвищення ціни на ринку на пальне у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості пального на момент укладення договору поставки, суд дійшов висновку про те, що у відповідачів не було підстав для збільшення ціни договору на підставі пункту другого частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак, усі зміни, внесені додатковими угодами №№1-3 від 23.06.2020, 09.07.2020, 24.07.2020 відповідно суперечать статтям 3, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що має наслідком визнання їх недійсними у порядку статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Щодо вимоги про повернення сплачених за додатковими угодами коштів.

За приписами частини першої статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Згідно з частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною першою статті 670 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як встановлено судом, кількість фактично оплаченого однак не поставленого ФОП Гладуном С.М. на виконання договору №11 від 14.04.2020 дизельного палива склала 17542,08 літрів вартість якого складає 254360,16 грн. (17542,08х14,5 грн./літр=254360,16).

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

У справі, що розглядається, суд встановив, що Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради, яке мало беззаперечне право на отримання пального по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції про збільшення ціни підписало додаткові угоди №1-3, внаслідок чого ціна пального збільшилася на 19,93% відсотків від вказаної у договорі, а обсяг поставки за Договором істотно зменшився.

Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів можливо вже не суттєво відрізнялися між собою. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але паливо по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати пальне за ціною, на 19,93 % вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Метою регулювання, передбаченого ст.36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст.652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Верховний суд у справі №927/491/19, зазначив, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 19% шляхом так званого "каскадного" укладення трьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як підтверджується матеріалами справи, внаслідок неправомірного збільшення ціни на пальне шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів у розмірі 254 360,16 грн.

Враховуючи визнання додаткових угод недійсними, суд вбачає підстави для стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів у розмірі 254 360,16 грн.

Заперечення відповідачів щодо того, що збільшення ціни на пальне за додатковими угодами відбувалося у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі" спростовуються викладеним вище.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Відповідачі стверджують, що захист інтересів держави у цьому спорі має здійснювати Держаудитслужба.

Відповідно до ст.7 Закону "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють: Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері б закупівель (Міністерство економіки України); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство); Банки (під час оплати за договорами про закупівлю); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України); Антимонопольний комітет України; Рахункова палата.

Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Згідно Положення "Про Державну аудиторську службу України", Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Тобто , це орган , який реалізує державний фінансовий контроль за коштами державного бюджету, а не за коштами місцевого самоврядування.

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно з частиною першою статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування" органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у раті їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до підпункту 2 пункту "а" частини першої статті 27 цього ж Закону до відання виконавчих органів міських, селищних та сільських рад належать повноваження щодо забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку відповідної території, ефективного використання природних, трудових і фінансових ресурсів.

Пунктом 4.5 договору №11 від 14.04.2020 року, передбачено, що зобов`язання виникають в межах: місцевий бюджет - 1232500,00грн., власний бюджет (кошти від господарської діяльності) - 1232500,00грн.

З урахуванням викладеного та приймаючи до уваги, що закупівля № иА-2020-03-13-001508-с частково здійснена за рахунок коштів міського бюджету а частково за кошти підприємства, саме на Житомирську міську раду покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів місцевого бюджету, в тому числі при проведення публічних закупівель, а тому остання в даному випадку підлягає визнанню органом, уповноваженим на виконання функцій захисту інтересів держави (місцевого самоврядування) в розумінні Закону України "Про прокуратуру".

Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради засноване на власності територіальної громади міста Житомир, яка діє в особі Житомирської міської ради; діяльність підприємства кореспондована з повноваженнями виконавчих органів місцевого самоврядування, шляхом делегування відповідних функцій міської ради.

Таким чином, саме органи місцевого самоврядування можуть здійснювати контроль щодо законності закупівель за кошти міського бюджету.

Відповідно до ч.3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Водночас, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за Договором грошових сум на користь комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради, та не містить вимоги про стягнення отриманого за договором в дохід держави, суд вважає, що зазначення саме Житомирської міської ради , а не Держаудитслужби як органу, в особі якого подано позов в інтересах держави, є виправданим.

Відповідно до ст. ст. 13,73,74,77 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги обгрунтовані, заявлені у відповідності до вимог чинного законодавства, підтверджуються матеріалами справи і підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 129, 236,237,238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1.Позову задовольнити.

2. Визнати недійсними додаткові угоди №1 від 23.06.2020, №2 від 09.07.2020, №3 від 24.07.2020 до договору про закупівлю товарів №11 від 14.04.2020, які укладені між комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та Фізичною особою - підприємцем Гладуном Сергієм Михайловичем.

3.Стягнути з Фізичної особи - підприємця Гладуна Сергія Михайловича ( АДРЕСА_1 ; код НОМЕР_1 ) на користь Житомирської міської ради (10014, м.Житомир, майдан ім.С.П.Корольова,4/2; код 13576954) - 254360,16 грн. сплачених за не поставлений товар.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 21.05.24

Суддя Тимошенко О. М.

Віддрукувати:

1 - в справу

-Житомирська окружна прокуратура на ел. адресу:

- Житомирська міська рада до ЕК

- Жит. обл. прокур до ЕК

- КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради до ЕК

2 - ФОП Гладун Сергій Михайлович (рек. з повідом.)