ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

10.04.2024 Справа № 914/135/24

м.Львів

За позовом: Закритого акціонерного товариства «Axis Industries», Вільнюс, Литва

до відповідача: Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго», м.Львів Україна

про: визнання укладеними додаткових угод до контрактної угоди №LDHP-A.3 від 27.07.2017,

Суддя Кітаєва С.Б.

При секретарі Сосницькій А.А.

Представники сторін:

від позивача: Чередніченко М.М.-представника (в режимі відеоконференції)

від відповідача: Трофимчук О.В.-представник

Суть спору:

На розгляд Господарського суду Львівської області поступила позовна заява Закритого акціонерного товариства «Axis Industries» до Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго» про визнання укладеними додаткових угод до контрактної угоди №LDHP-A.3 від 27.07.2017.

Як зазначає Позивач у позовній заяві, підставою звернення з позовом до суду стало нанесення Позивачу збитків, які виникли по причині зміни Відповідачем проектних рішень в процесі виконання вказаного договору, а також по причині ненадання Закритому акціонерну товариству «Axis Industries» можливості протягом півтора року приступити до виконання робіт з вини відповідача, що вплинуло на вартість робіт та послуг, які оплачував Позивач в процесі виконання договору.

Позивач у позовній заяві зазначає, зокрема, таке:

- оскільки з вини Відповідача Позивач приступив до виконання робіт значно пізніше, то він поніс збитки у сумі 1 283 167,51 євро, у зв`язку із здорожчанням робіт та матеріалів за період з 12.12.2017 по 19.05.2019; в процесі виконання контракту Відповідач змінив проектні рішення, змінивши тип обладнання, яке Позивач повинен був використовувати, внаслідок чого Позивач поніс збитки 111322,07 євро. Позивач розраховував, що буде нести витрати на будівництво за цінами, які існували на момент існування Контракту.

- пунктом 12 Загальних Умов передбачено, що сторони у договорі можуть узгодити порядок уточнення твердої договірної ціни, зокрема, у разі внесення змін до проектної документації; уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням Замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати Підрядника; істотного зростання (у розмірі, визначеного сторонами) договору ціна на ресурси, які забезпечує Підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами; в інших випадках, передбачених договором підряду.

- у п.30 Загальних Умов передбачено право підрядника вимагати від замовника підвищення договірної ціни у разі істотного зростання після укладення договору підряду цін на ресурси, відповідальність за забезпечення якими покладено на підрядника, а також цін на послуги, що надавались йому третіми особами, а у разі відмови замовника - розірвання договору підряду в установленому порядку та ініціювання внесення змін в договору підряду. Відповідно до п.117 Загальних Умов внесення змін до договору підряду чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором підряду чи законом. У разі відсутності такої згоди заінтересована сторона має право звернутися до суду. Всенення змін до договору підряду оформляється додатковою угодою, про що робиться застереження у договорі підряду.

Із врахуванням вищезазначеного, позивач звернувся із позовом до суду про визнання укладеними додаткових угод до Контракту в частині збільшення його ціни на вищевказану суму збитків.

Ухвалою від 22.01.2024 судом прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 15.02.2024.

15.02.2024 через систему «Електронний суд» від представника відповідача поступив відзив на позовну заяву від 14.02.2024 з доповненням, у якому просив суд поновити строк на подання відзиву на позовну заяву, а також про продовження строків підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 15.02.2024 постановлено: поновити строк на подання відзиву на позовну заяву, прийняти та долучити його до матеріалів справи; продовжити позивачу строк на подання відповіді на відзив до 22.02.2024 включно; підготовче засідання відкласти на 20.03.24.

23.02.2024 через систему «Електронний суд» від представника позивача надійшла відповідь на відзив.

08.03.2024 через систему «Електронний суд» від представника відповідача поступило заперечення на відповідь на відзив.

Представник відповідача в підготовчому засіданні 20.03.2024 просив залишити без розгляду позовну заяву, на підставі п.7 ч.1 ст.226 ГПК України, зазначивши, що заперечення відповідача проти розгляду справи господарським судом ним висловлені першочергово до викладу заперечень щодо позову у відзиві на позовну заяву.

Представник позивача в підготовчому засіданні 20.03.2024 в усній формі висловив заперечення проти залишення позовної заяви без розгляду на підставі п.7 ч.1 ст.226 ГПК України.

Ухвалою суду від 20.03.2024 постановлено: поновити строк на подання заперечень на відповідь на відзив; прийняти та долучити їх до матеріалів справи; продовжити строк підготовчого провадження та оголосити перерву в підготовчому засіданні до 10.04.2024.

01.04.2024 через систему «Електронний суд» від представника позивача поступили заперечення на клопотання про залишення позову без розгляду.

Представник Відповідача в підготовчому засіданні 10.04.2024 підтримав свої заперечення про розгляду справи господарським судом, просив залишити позов без розгляду на підставі п.7 ч.1 ст.226 ГПК України.

Представник Позивача взяв участь в підготовчому засіданні 10.04.2024 в режимі відеоконференції, заперечив проти залишення позовної заяви без розгляду на підставі п.7 ч.1 ст.226 ГПК України.

За результатами розгляду заперечень відповідача проти вирішення спору в Господарському суді у порядку п.7 ч.1 ст.226 ГПК України, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до наступних висновків.

27.07.2017 між відкритим акціонерним товариство «Axis Industries» (далі- «Позивач», «Виконавець», або «Підрядник»), яке в подальшому змінило організаційно-правову форму на закрите акціонерне товариство (з АВ «Axis Industries» на UAB «Axis Industries») та Львівським міським комунальним підприємством «Львівтеплоенерго» (далі-«Відповідач» або «Замовник») укладено Контрактну угоду №LDHP-А.3 (далі «Контрактна угода» або «Контракт») на «Постачання та монтаж індивідуальних теплових пунктів».

Ця угода набуває чинності на підставі її підписання. Ця угода підписана в рамках Проекту реконструкції централізованого водопостачання м.Львова згідно з кредитною угодою між Львівським міським комунальним підприємством «Львівтеплоенерго» та Європейським банком Реконструкції та розвитку, операційний номер 39300 від 13.06.2013.

Сторонами у Контрактній угоді (у Статті 1 «Контрактна документація») визначено: Контрактна документація. п.1.1. Наступні документи становлять собою Контракт між Замовником і Підрядником, і кожен такий документ повинен вважатися невід`ємною частиною Контракту, зокрема: (2) Спеціальні умови Контракту та (3) Загальні умови Контракту.

В Пункті 1.2 «Порядок пріоритетності», сторони погодили, що у випадку неоднозначності або суперечності між зазначеними Контрактними документами порядок пріоритетності повинен відповідати порядку в якому наведено перелік Контрактної документації у статті 1.1 (Контрактна документація) вище.

Дана Контрактна угода підписана сторонами і скріплена печатками з додержанням письмової форми правочину.

Відповідно до п.5 «Застосовне право» Спеціальних умов Контракту: ЗУ 5.1. Контракт повинен тлумачитись згідно із законодавством країни Замовника.

Відповідно до Спеціальних умов Контракту, п.6 «Врегулювання спорів»:

ЗУ 6.1.3. Погодинна оплата послуг Судді: буде визначено згодом.

ЗУ 6.1.4. Орган, відповідальний за призначення судді: Київська торгово-промислова палата.

ЗУ 6.2.3. Орган відповідальний за призначення третього арбітра: не застосовується.

ЗУ 6.2.6(і) Правила процедури арбітражного розгляду: остаточне врегулювання спорів здійснюється: Міжнародним комерційним арбітражним судом у Торгово-промисловій палаті України за її правилами.

ЗУ 6.2.6(іі) Місце проведення арбітражу: Київ, Україна.

Відповідно до Загальних умов контракту:

« п.5. Застосовне право:

5.1. Контракт регулюється і тлумачиться відповідно до законів країни або держави, зазначеної в СУ (Спеціальні умови).

П.6. Врегулювання спорів:

6.1. Суддя

6.1.1. У разі виникнення спорів між Замовником та Підрядником у зв`язку з виконанням Контракту або внаслідок виконання Контракту, в тому числі без обмеження загального характеру вищесказаного, з будь-якого питання щодо існування, дійсності або припинення Контракту, виконання Технічних засобів упродовж їх виконання або після Завершення, до чи після припинення Контракту, відмови від нього або його порушення, сторони повинні намагатись вирішити будь-який такий спір чи розбіжність шляхом взаємних консультацій. Якщо сторони не можуть вирішити такий спір чи розбіжність шляхом взаємних консультацій, спір скеровується в письмовій формі будь-якою стороною до Судді, з надсиланням копії повідомлення іншій стороні.

6.1.2. Суддя повинен повідомити своє рішення в письмовій формі обом сторонам протягом двадцяти восьми (28) днів від скерування спору на його розгляд. Якщо жодна сторона не повідомить іншу про свої заперечення проти рішення Судді упродовж двадцяти восьми (28) днів від прийняття рішення, таке рішення є остаточним та обов`язковим. Якщо протягом двадцяти восьми (28) днів від прийняття рішення будь-яка сторона повідомить іншу про свої заперечення, будь-яка сторона повинна скерувати спір на арбітраж упродовж двадцяти восьми (28) днів.

6.1.3. Суддя повинен отримувати оплату погодинно за ставкою, призначеною в СУ, а також відшкодування відповідних витрат, пов`язаних з виконанням його обов`язків Судді, з рівномірним розподілом відшкодування між Замовником та Підрядником.

6.1.4. У разі відставки або смерті Судді, або спільного рішення Замовника та Підрядника про невиконання Суддею своїх функцій згідно з положеннями Контракту, Замовник і Підрядник повинні спільно призначити нового Суддю. Якщо сторони не домовляться про це упродовж двадцяти восьми (28) днів, то нового Суддю, на запит будь-якої сторони, повинен попередньо призначити Компетентний Орган, зазначений в СУ, після чого його повинні спільно призначити Замовник і Підрядник.

6.2. Арбітраж

6.2.1. Якщо Суддя не повідомить свого рішення протягом двадцяти восьми (28) днів від виникнення спору, або якщо Замовник чи Підрядник повідомить іншу сторону згідно з підпунктом ЗУ 6.1 про свою незгоду з рішенням Судді, то Замовник або Підрядник може повідомити іншу сторону протягом двадцяти восьми (28) днів про свій намір передати спір на арбітраж.

6.2.2. Будь-який спір, який сторона передала на арбітраж, повинен розглядатись арбітром одноосібно або арбітражною комісією, що складається з трьох арбітрів, згідно з положеннями, які викладено далі.

6.2.3. Замовник і Підрядник повинні призначити по одному арбітру, а ці два арбітри повинні спільно призначити третього арбітра, який повинен очолити арбітражну комісію. Якщо арбітрам, яких призначили сторони, не вдасться призначити третього арбітра протягом двадцяти восьми (28) днів після призначення другого з двох арбітрів сторонами, третій арбітр на запит будь-якої сторони буде призначатися Компетентним Органом, зазначеним в СУ.

6.2.4. Якщо одна сторона не призначить свого арбітра протягом двадцяти восьми (28) днів після призначення арбітра іншою стороною, то сторона, яка назвала арбітра, може звернутись до Компетентного Органу з проханням призначити для вирішення спору одноосібного арбітра, і арбітр, призначений на такий запит, буде одноосібним арбітром при вирішенні такого спору.

6.2.5. Якщо з будь-якої причини арбітр неспроможний виконувати свої функції, на його місце призначається заміна у спосіб, аналогічний призначенню першого арбітра.

6.2.7. Рішення одноосібного арбітра чи більшості арбітрів (або третього арбітра, якщо така більшість відсутня) є остаточним та обов`язковим і підлягає виконанню в будь-якому суді компетентної юрисдикції. Цим Контрактом сторони відмовляються від будь-яких заперечень або вимог звільнення від виконання такого рішення.

6.3. Незважаючи на передачу спору на вирішення Судді чи арбітражного суду,

(a) сторони повинні продовжувати виконувати свої зобов`язання за Контрактом, якщо недомовлено про інше;

(b) Замовник повинен виплатити Підряднику всі грошові суми, належні до сплати Підряднику.

Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються зі статтею 20 Господарського кодексу України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частинами 1, 2 статті 3 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором України встановлено інші правила судочинства, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, іншими законами України, застосовуються правила міжнародного договору.

Як вбачається з матеріалів справи, Контрактної угоди, позивач (UАВ «Axis Industries») є юридичною особою, зареєстрованою за законодавством Литви з основним місцезнаходженням за адресою: вул.Калаутувос, 45а, LT-47190, Каунас Литва .

Відповідно до статті 365 Господарського процесуального кодексу України іноземні особи мають такі самі процесуальні права та обов`язки, що і громадяни України та юридичні особи, створені за законодавством України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Згідно зі статтею 366 Господарського процесуального кодексу України підсудність справ за участю іноземних осіб визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. У випадках, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, підсудність справ за участю іноземних осіб може бути визначено за угодою сторін.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону України "Про міжнародне приватне право" іноземним елементом є ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Відповідно до частини 1 статті 75 Закону України "Про міжнародне приватне право" підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися.

Статтею 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" встановлено підстави визначення підсудності справ судам України, а статтею 77 цього Закону - виключна підсудність справ з іноземних елементом судам України.

За змістом статті 1 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" до міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв`язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном.

У статті 2 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" передбачено, що "арбітраж" - це будь-який арбітраж (третейський суд) незалежно від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи, чи здійснюється постійно діючою арбітражною установою, зокрема Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.

Арбітражна угода має позитивний і негативний ефект: вона зобов`язує сторони передавати спори в арбітраж і надавати складу арбітражу компетенцію щодо спорів, охоплених арбітражною угодою (позитивний ефект). Якщо виникає спір, який належить до обсягу арбітражної угоди, будь-яка зі сторін може передати його на розгляд складу арбітражу. З іншої сторони, арбітражна угода перешкоджає сторонам у спробах вирішити їх спори в суді (негативний ефект).

Також, як роз`яснив Верховний Суд у постанові від 03.03.2020 у справі № 920/241/19, уклавши арбітражну угоду, сторони визначили інший обов`язковий для них порядок реалізації належних їм прав застосування судових засобів правового захисту, саме у певному (або певних) міжнародному комерційному арбітражеві. Сторона, яка уклала арбітражну угоду, не може ігнорувати такі її умови і замість обраного арбітражу звернутися до суду держави, який був би компетентним вирішити спір у разі неукладення між сторонами такого роду арбітражної угоди.

За змістом статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. У разі подання позову, зазначеного в пункті 1 цієї статті, арбітражний розгляд проте може бути розпочато або продовжено і арбітражне рішення може бути винесено, поки сперечання про підсудність чекають розв`язання в суді.

У п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України встановлено, що суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 10.06.1958, далі - Нью-Йоркська конвенція) закріплює підхід здійснення примусового виконання арбітражних рішень і арбітражних угод, який ґрунтується на презумпції дійсності та автономності арбітражних угод, формальної і матеріально-правової (частина 1 статті ІІ Нью-Йоркської конвенції). Ця презумпція дійсності може бути спростована лише за обмеженим переліком підстав.

Принцип автономності арбітражної угоди (separabiliti) свідчить, по-перше, що дійсність основного договору в принципі не впливає на дійсність включеної до нього арбітражної угоди і, по-друге, основний договір і арбітражна угода можуть бути підпорядковані різним законам. Така автономність арбітражної угоди дає можливість сторонам спірних правовідносин мати гарантію, що спір буде розглянуто у будь-якому випадку саме арбітражем, оскільки наявність арбітражного застереження унеможливлює звернення до державних судових установ.

За змістом Нью-Йоркської конвенції кожна договірна держава визнає арбітражну угоду, за якою сторони зобов`язуються передавати до арбітражу всі або будь-які суперечки, які виникають або можуть виникнути між ними у зв`язку з якими-небудь конкретними договірними або іншими правовідносинами, об`єкт яких може бути предметом арбітражного розгляду. Зазначений обов`язок визнання арбітражної угоди вимагає від суду також тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності (принцип імунітету та автономії арбітражної угоди).

У пункті 113 Керівництва Секретаріату ЮНСІТРАЛ по Нью-Йоркській конвенції 1958 року зазначається, що відносно арбітражної угоди судами визнавалося, що вона не може бути виконана, якщо арбітражна угода мала «патологічний характер», головним чином у наступних випадках: І) якщо положення арбітражної угоди були складені нечітко і не містили достатньо вказівок, які б дозволили перейти до арбітражного розгляду, та ІІ) якщо в арбітражній угоді призначалася арбітражна установа, яка не існує. Але суди також можуть застосовувати підхід, спрямований на сприяння арбітражного розгляду, тобто тлумачити нечіткі чи непослідовні формулювання арбітражних угод таким чином, щоб підтримати ці угоди. Переважне право повинно віддаватися наміру сторін врегулювати спір в арбітражному порядку.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, спір у даній справі зумовлений виконанням Контрактної Угоди.

У той же час, у Контрактній Угоді міститься арбітражне застереження по врегулюванню спорів, а саме, що остаточне врегулювання спорів здійснюється Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України (п.6.2.6(і) Спеціальних умов Контракту), які мають пріоритетність застосування між контрактними документами, що врегульовано п.1.2 Контрактної угоди.

Згідно з частиною 6 статті 4 Господарського процесуального кодексу України угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду (міжнародного комерційного арбітражу) допускається. До міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що відповідає вимогам, визначеним законодавством України про міжнародний комерційний арбітраж, крім випадків, визначених законом. До третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 906/493/16, у разі наявності арбітражної угоди між сторонами спору та поданого стороною відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України клопотання про припинення провадження господарський суд може продовжити розгляд справи за умови встановлення в передбаченому законом порядку недійсності, втрати чинності або неможливості виконання вказаної угоди не пізніше початку розгляду справи по суті; господарський суд має тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності арбітражної угоди; суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має відбуватися арбітражний розгляд. У разі невизначеності арбітражної установи сторона арбітражної угоди не має обов`язку перед зверненням до компетентного державного суду звертатися до однієї чи декількох арбітражних установ для того, щоб вони вирішили питання щодо своєї компетенції стосовно цього спору. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.05.2019 у справі № 921/421/18, від 24.07.2019 у справі № 904/3096/18, від 13.06.2019 у справі № 913/488/18, від 25.06.2019 у справі № 911/1696/18, від 15.10.2019 у справі № 911/1595/18, від 26.07.2021 у справі № 908/16/21, від 28.09.2021 у справі № 910/1022/21.

Суд зауважує, що за усталеною практикою Європейського суду з прав людини добровільна відмова від судового порядку вирішення спору на користь арбітражу є загалом прийнятною в аспекті дотримання статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. зокрема рішення у справі Suovaniemi and others . Finland, заява № 31737/96, 23.02.1999), тому залишення судом без розгляду позову через наявність арбітражної угоди саме по собі не становить неприйнятного обмеження доступу до суду.

Суд зазначає, що у частині 1 статті 22 Господарського процесуального кодексу України визначено, що спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім:

1) спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на фінансові інструменти, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті;

2) спорів, передбачених пунктами 2, 3, 7-13 частини першої, пунктами 2, 3, 6 частини другої статті 20 цього Кодексу, з урахуванням частини другої цієї статті;

3) інших спорів, які відповідно до закону не можуть бути передані на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу.

2. Спори, передбачені пунктом 3 частини першої статті 20 цього Кодексу, що виникають з договору, можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу лише на підставі арбітражної угоди, укладеної між юридичною особою та всіма її учасниками.

Цивільно-правові аспекти спорів, зазначених у пунктах 2, 7 частини першої, пункті 6 частини другої статті 20 цього Кодексу, спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі, можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу.

3. Будь-які неточності в тексті угоди про передачу спору на вирішення до третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу та (або) сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності повинні тлумачитися судом на користь її дійсності, чинності та виконуваності.

В спростування заперечень відповідача в порядку п.7 ч.1 ст.226 ГПК України позивач з посиланням на п.1 ч.1 ст.22 ГПК України стверджує, що за своєю правовою природою спірний договір є договором про публічні закупівлі, а відтак в силу п.1 ч.1 ст.22 ГПК України даний спір не може бути переданий до міжнародного комерційного арбітражу.

Відхиляючи ці доводи суд виходить з такого.

Так, пунктом 1 частини першої статті 22 ГПК України передбачено, що спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на фінансові інструменти, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті.

Закон України "Про міжнародний комерційний арбітраж" не містить прямої заборони щодо передачі на розгляд міжнародного комерційного арбітражу спорів, що виникають при укладенні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов`язаних із задоволенням державних потреб.

За змістом абзацу другого частини другої статті 22 ГПК України цивільно-правові аспекти спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі, можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу.

У Контрактній Угоді міститься арбітражне застереження по врегулюванню спорів, а саме, що остаточне врегулювання спорів здійснюється Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України (п.6.2.6(і) Спеціальних умов Контракту), які мають пріоритетність застосування між контрактними документами, що врегульовано п.1.2 Контрактної угоди, і не містить переліку спорів, які складають виключення за арбітражним застереженням, тобто, згідно із застереженням сторони погодили, що усі спори розбіжності чи вимоги, які виникають із Контрактної угоди, або у зв`язку з нею підлягають вирішенню у МКАМ при ТПП України згідно з його порядком (регламентом). Частина друга статті 22 ГПК України не містить заборони на укладання такого застереження.

Стосовно співвідношення спору, аспекту цивільно-правового спору та змісту застереження, то вони зводяться до власного тлумачення позивача умов Контракту та норм права.

При розмежуванні цивільно-правових (приватно-правових) та публічно-правових аспектів спорів визначальним є характер правовідносин між сторонами, якими у першому випадку є рівноправність сторін договору та їх статусу у таких відносинах, а в іншому - наявність в однієї із сторін договору публічних відповідних управлінських функцій.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Ці особливості випливають з мети Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом Закону України "Про публічні закупівлі" публічно-правовими є відносини з державного регулювання, контролю у сфері закупівель та громадського контролю, визначення загальних умов здійснення закупівель, їх видів, порядку проведення закупівель та процедур торгів, переговорних процедур, звітності про результати проведення закупівлі тощо.

Згідно з частиною другої статті 22 ГПК України цивільно-правові аспекти спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі, можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу.

Отже, на відміну від спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті, які мають публічно-правові аспекти і які підлягають розгляду лише у порядку господарського судочинства, цивільно-правові аспекти таких спорів можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу.

Застосований законодавцем термін "цивільно-правові аспекти спорів" за своїм смисловим значенням та переслідуваною законодавцем метою по суті є різновидом саме цивільно-правового спору, який у спірному випадку виник на стадії виконання сторонами договірних обов`язків.

За своєю правовою природою спір, згідно застереження у Контрактній угоді, підлягає вирішенню МКАМ при ТПП України, є саме цивільно-правовим спором, оскільки стосується виконання укладеного цивільно-правового договору, а не виконання договору про закупівлі у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, суд відхиляє твердження позивача про те, що національним законодавством передбачена заборона передачі на розгляд міжнародного арбітражного суду спору, що виник при виконанні договорів, пов`язаних із задоволенням державних потреб.

Подібний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 23.09.2021 року у справі N 824/72/21.

Також суд зазначає, що статтею 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" встановлено підстави визначення підсудності справ судам України, а статтею 77 цього Закону встановлена виключна підсудність справ з іноземних елементом судам України.

Так, відповідно до статті 77 Закону України "Про міжнародне приватне право" підсудність судам України є виключною у таких справах з іноземним елементом: 1) якщо нерухоме майно, щодо якого виник спір, знаходиться на території України, крім справ, що стосуються укладення, зміни, розірвання та виконання договорів, укладених в рамках державно-приватного партнерства, зокрема концесійних договорів, згідно з якими нерухоме майно є об`єктом такого партнерства, зокрема об`єктом концесії, а спір не стосується виникнення, припинення та реєстрації речових прав на такий об`єкт; 2) якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні; 3) якщо у справі про спадщину спадкодавець - громадянин України і мав в ній місце проживання; 4) якщо спір пов`язаний з оформленням права інтелектуальної власності, яке потребує реєстрації чи видачі свідоцтва (патенту) в Україні; 5) якщо спір пов`язаний з реєстрацією або ліквідацією на території України іноземних юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців; 6) якщо спір стосується дійсності записів у державному реєстрі, кадастрі України; 7) якщо у справах про банкрутство боржник був створений відповідно до законодавства України; 8) якщо справа стосується випуску або знищення цінних паперів, оформлених в Україні; 9) справи, що стосуються усиновлення, яке було здійснено або здійснюється на території України; 10) в інших випадках, визначених законами України.

Спір у даній справі також не підпадає під виключення, зазначені у вказаній нормі.

При цьому, Суд вважає необхідне зазначити, що не підлягають ототожненню поняття «виключна підсудність» та «виключна територіальна підсудність».

Так, у постанові від 16.02.2021 у справі № 911/2390/18 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що: «У параграфі 3 глави 2 розділу І ГПК України сформульовані правила територіальної юрисдикції (підсудності). У вказаному параграфі ГПК України встановлені вимоги щодо визначення загальної підсудності (стаття 27), особливості визначення підсудності справи, у якій однією зі сторін є суд або суддя (стаття 28), правила альтернативної підсудності (стаття 29) та правила виключної підсудності (стаття 30).

Відповідно до частин першої, другої статті 27 ГПК України позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Для цілей визначення підсудності відповідно до цього Кодексу місцезнаходження юридичної особи та фізичної особи - підприємця визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Правила ж виключної територіальної підсудності передбачені у статті 30 ГПК України, перелік категорій справ у якій розширеному тлумаченню не підлягає.

Виключна підсудність є особливим видом територіальної підсудності, правила якої забороняють застосування при пред`явленні позову інших норм, що регулюють інші види територіальної підсудності, передбачені у статтях 27 - 29 ГПК України.».

Тобто, стаття 30 Господарського процесуального кодексу України визначає саме виключну територіальну юрисдикцію (підсудність) господарського суду, а не визначає виключну підсудність судам України справ з іноземним елементом.

Слід також зазначити, що арбітражне застереження про передачу спору на розгляд арбітражного суду є одним із способів реалізації сторонами права на захист, тобто фактично не є відмовою від права на звернення до суду.

Як зазначено вище, стаття 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" передбачає, що арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер, чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.

В даній справі арбітражна угода укладена у вигляді арбітражного застереження у Контрактній Угоді.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.3 ЦК України:

"Загальними засадами цивільного законодавства є:

3) свобода договору."

Згідно з ч.ч.2,3, ст.6 ЦК України:

"2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами."

Відповідно до ч.1 ст.627 ЦК України:

"Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості."

Згідно з ч.1 ст.628 ЦК України:

"Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства."

Таким чином, сторони вільно, самостійно, на власний розсуд, тобто за волевиявленням обох сторін уклали вищевказану угоду.

В свою чергу, наведені у п. 7 ч.1 ст. 226 ГПК України та ч.1 ст.8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" норми передбачають саме імперативний обов`язок суду залишити позов без розгляду не просто по факту, що сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення міжнародного комерційного арбітражу, а саме, якщо будь-яка із сторін цієї угоди, зокрема і відповідач, попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору і не пізніше початку розгляду справи по суті.

Тобто, фактично законодавець дає сторонам можливість як за волевиявленням всіх сторін укласти арбітражу угоду, так і за їх спільним волевиявленням змінити арбітражну підсудність та розглядати справу у відповідному господарському суді України, яке виражається в тому, що одна зі сторін угоди передає спір до такого суду і жодна зі сторін вказаної арбітражної угоди не заявляє заперечень проти цього не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору і до початку розгляду справи по суті.

На переконання суду те, що відповідач не зазначив клопотання про залишення позову без розгляду окремим пунктом у прохальній частині відзиву не спростовує змісту самих заперечень відповідача проти розгляду позову господарським судом, оскільки враховуючи той факт, що Законом не встановлено вимог щодо форми вираження стороною своїх заперечень в порядку п.7 ч.1 ст.226 ГПК України, то такі заперечення можуть бути викладені у відзиві на позов або письмовому чи усному клопотанні.

Викладення відповідачем заперечень проти розгляду справи Господарським судом в порядку п.7 ч.1 ст.226 ГПК України у відзиві, зокрема, до викладення заперечень проти позову щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, що фактично є змістом першої заяви по суті відповідача - відзивом, не свідчить про те, що такі заперечення подано відповідачем пізніше подання ним першої заяви щодо суті спору як і не спростовують того, що такі заперечення подані відповідачем до подання ним першої заяви щодо суті спору.

Зазначені висновки суду узгоджуються з позицією Великої Палати Верховного Суду від 01.11.2023 №910/3208/22.

Як випливає зі змісту п.9.2. зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду, предметом касаційного перегляду була постанова апеляційного суду, якою той скасував ухвалу суду першої інстанції про залишення позову без розгляду на підставі пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України, відповідно до якої суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Зі змісту постанови (п.1.3) вбачається, що у липні 2022 року відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому посилаючись на умови розділу 12 Контракту, який містив арбітражне застереження, просив позовну заяву позивача у цій справі залишити без розгляду.

Велика Палата Верховного Суду за результатами касаційного перегляду постановила постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.05.2023 у справі №910/3208/22 скасувати, ухвалу Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 залишити в силі.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, що можливо лише після відкриття провадження у справі.

Не можуть бути взяті до уваги судом також доводи позивача на предмет суперечливої процесуальної поведінки відповідача (подання заяви про поновлення строку на подання відзиву; клопотання продовження строку підготовчого провадження; заяви про поновлення строку на подання заперечень на відповідь на відзив тощо), оскільки подання таких заяв є реалізацією процесуальних прав сторони, визначених господарським процесуальним законодавством, Крім того, у запереченнях на відповідь на відзив, як і в усній формі в засіданні, відповідач повторно зауважував, що цей спір не підлягає розгляду господарським судом за наведених у запереченні проти вирішення спору підстав, підтримував свою позицію у наведених запереченнях та вказував, що заяви, клопотання, в тому числі заяви по суті, подані з метою уникнення будь-яких негативних наслідків для нього щодо процесуальних строків, передбачених Господарським процесуальним кодексом України та визначених ухвалою Господарського суду Львівської області про відкриття провадження у справі, у випадку, прийняття судом рішення про відмову у залишенні позову без розгляду на підставі п.7 ч.1 ст.226 ГПК України.

Аналізом умов, укладеної між сторонами Контрактної Угоди суд встановив, що підписавши таку Контрактну Угоду, в якій міститься арбітражне застереження, сторони фактично погодилися з передбаченим у ньому порядком вирішення спорів, що свідчить про вільне волевиявлення сторін щодо передачі спорів саме Міжнародному комерційному арбітражному суду при Торгово-промисловій палаті України, місцезнаходженням якого є адреса: м.Київ, вул.Велика Житомирська, 33.

При цьому сторони у справі не посилалися на те, що вони припинили арбітражне застереження, виключили його поширення на вирішення спорів за участю сторін, або що воно (застереження) іншим чином втратило чинність чи не має обов`язкової для сторін дії, навпаки, відповідач наполягає на існуванні арбітражного застереження та клопоче про залишення судом позову без розгляду на підставі п.7 ч.1 ст.226 ГПК України, що суд бере до уваги.

Тобто, сторонами спору укладене арбітражне застереження, яке є дійсним не втратило чинності та щодо якого не встановлено неможливості його виконання. Отже за наявності арбітражного застереження в Контракті, суд застосовує принцип імунітету та автономії арбітражної угоди, у зв`язку із чим не вбачає підстав для визнання арбітражного застереження таким, що не може бути виконане. Із врахуванням наведеного, а також того, що від відповідача не пізніше розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору у справі №914/135/24 в господарському суді, суд приходить до висновку про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п.7 ч.1 ст.226 ГПК України.

Частиною 2 ст. 185 ГПК України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про: 1) залишення позовної заяви без розгляду; 2) закриття провадження у справі; 3) закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Згідно ч. 2 ст. 226 ГПК України, про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.

Відповідно до ч. 2 ст. 123 ГПК України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Статтею 7 Закону України "Про судовий збір" врегульовано загальні питання повернення сплачених сум судового збору з підстав, які визначено цією статтею і перелік яких є вичерпним.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судовий збір", сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема, залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

Таким чином, приймаючи до уваги положення ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір", враховуючи те, що клопотання про повернення сплаченої суми судового збору Закритого акціонерного товариства «Axis Industries» не заявлено, повернення судового збору, не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 226, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1.Позов Закритого акціонерного товариства «Axis Industries» до Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго» про визнання укладеними додаткових угод до контрактної угоди №LDHP-A.3 від 27.07.2017 залишити без розгляду.

2. Ухвала набирає законної сили відповідно до ст.235 ГПК України.

3. Ухвалу може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені ст.ст.255-257 ГПК України.

Суддя Кітаєва С.Б.