ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" травня 2024 р. Справа№ 927/1531/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Демидової А.М.

Владимиренко С.В.

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача-1: Лутай Н.М.

від відповідача-2: Матвійчук А.С.

від прокуратури: Дергунов Д.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури

на рішення господарського суду Чернігівської області від 31.01.2024 (повний текст судового рішення складений та підписаний 06.02.2024)

у справі № 927/1531/23 (суддя Романенко А.В.)

за позовом Заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби

до: 1) фізичної особи підприємця Чмихуна Михайла Олександровича; 2) Гончарівської селищної ради

про визнання недійсним рішення уповноваженої особи та договору про виконання робіт як таких, що суперечать інтересам держави та суспільства з умислу однієї сторони; застосування наслідків відповідної недійсності правочину та стягнення 771 970,52 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

В листопаді 2023 року Заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби звернуся з позовом до фізичної особи-підприємця Чмихуна Михайла Олександровича та Гончарівської селищної ради про:

визнання недійсним рішення уповноваженої особи Гончарівської селищної ради, оформленого протоколом від 18.03.2021 № 44 щодо визнання переможцем та намір укласти з фізичною особою-підприємцем Чмихуном Михайлом Олександровичем договір про закупівлю робіт відносно об`єкта: Капітальний ремонт системи теплопостачання Лебедівської сільської лікарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: вул. Центральна, 50, с. Лебедівка Козелецького району Чернігівської області ;

визнання недійсним договору від 29.03.2021 № 21 на виконання робіт відносно об`єкта: Капітальний ремонт системи теплопостачання Лебедівської сільської лікарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: вул. Центральна, 50, с. Лебедівка Козелецького району Чернігівської області , укладеного між Гончарівською селищною радою та фізичною особою-підприємцем Чмихуном Михайлом Олександровичем;

стягнення з фізичної особи - підприємця Чмихуна Михайла Олександровича на користь Гончарівської селищної ради 771 970,52 грн;

стягнення з Гончарівської селищної ради одержаних нею за рішенням суду 771 970,52 грн в дохід держави.

Позов обгрунтовано порушенням законодавства про публічні закупівлі під час проведення процедури торгів, законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що спотворили результати закупівлі. Укладений за результатами закупівлі договір на виконання робіт суперечить інтересам держави і суспільства з метою отримання прибутку. Нормативно-правовою підставою позову визначені зокрема норми статей 203, 215, 216, частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України, статей 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та статей 33, 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 31.01.2024 у справі № 927/1531/23 в задоволенні позову відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов таких висновків:

прокурор не довів належними та допустимими доказами у чому конкретно полягала завідомо суперечлива інтересам держави і суспільства мета укладення оспорюваного договору, наявність протиправних наслідків за фактом виконання оскаржуваного правочину, а також наявність вини ФОП Чмихуна М.О. у формі умислу;

прокурор не обґрунтував спрямованість та відповідність оспорюваного договору ознакам, які б свідчили про посягання на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства;

узгодженість дій учасників публічної закупівлі, що свідчить про порушення ними саме антимонопольного законодавства, та як наслідок, притягнення таких суб`єктів до відповідальності в вигляді накладення штрафів органами Антимонопольного комітету України не є безумовною підставою для кваліфікації правочину, укладеного за результатами такої закупівлі, як такого, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства відповідно до частини 1 статті 203, частини 3 статті 228 ЦК України та статті 208 ГК України, без доведення протиправних наслідків оспорюваного правочину та його завідомої суперечної мети інтересам держави та суспільства (направлення кінцевого результату оскаржуваного правочину всупереч економічним інтересам держави).

Короткий зміст апеляційної скарги та її доводів.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Чернігівської області від 31.01.2024 у справі № 927/1531/23, Заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга обгрунтована таким:

оскаржуване рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права (ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 203, 215, 228 ЦК України) і з порушенням норм процесуального права (ст.ст. 76, 77, 78, 79, 86, 236 ГПК України); висновки місцевого суду, покладені в основу рішення не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову;

ФОП Чмихун М.О. порушив законодавство про захист економчної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів, проведеної уповноваженою особою Гончарівської селищної ради закупівлі;

відповідач уникнув установлених Законом України "Про публічні закупівлі" обмежень;

відповідач протиправно усунув конкуренцію під час проведення публічної закупівлі і в незаконний спосіб одержав право на укладення спірного договору на неконкурентних засадах;

поведінка ФОП Чмихуна М.О., як суб`єкта господарювання не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, суперечить інтересам держави і суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, обмежує розвиток конкуренції у державі.

У своїх письмових поясненнях Північний офіс Держаудитслужби повідомив, що протягом 2021 - 2023 років та поточного 2024 року заходи державного фінансового контролю (державні аудити, інспектування, перевірки закупівель) у Гончарівській селищній раді не проводились, а отже по процедурі закупівлі ID:UA-2021-03-02-010696-b укладений договір від 29.03.2021 № 21 не перевірявся.

ФОП Чмихун М.О. у своєму відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін, посилаючись зокрема на неефективність обраного способу захисту, оскільки оспорюване рішення про визнання переможця торгів та укладення із ним договору є таким, що вичерпало дію фактом його виконаня, а також на обґрунтованість висновків суду першої інстанції про те, що узгодженість дій учасників публічної закупівлі, що свідчить про порушення ними саме антимонопольного законодавства, та як наслідок, притягнення таких суб`єктів до відповідальності у вигляді накладення штрафів органами Антимонопольного комітету України не є безумовною підставою для кваліфікації правочину, укладеного за результатами такої закупівлі, як такого, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Гончарівська селищна рада у своєму відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін, посилаючись на обгрунтованість висновків суду першої інстанції щодо недоведеності суперечливої інтересам держави і суспільства мети укладення договору оспорюваного договору, наявності протиправних наслідків за фактом повного виконання такого договору, а також наявності вини ФОП Чмихуна М.О. у формі умислу.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2024 (колегія суддів: головуюча Ходаківська І.П., судді Демидова А.М., Владимиренко С.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури на рішення господарського суду Чернігівської області від 31.01.2023 у справі № 927/1531/23 та призначено її до розгляду в засіданні суду на 01.05.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2024 за клопотаннями Гончарівської селищної ради та ФОП Чмихуна М.О. розгляд справи №927/1531/23, призначений на 01.05.2024, постановлено здійснювати в режимі відеоконференції у системі EasyCon.

У судовому засіданні 01.05.2024 у режимі відеоконференції представники відповідачів заперечили проти апеляційної скарги і просили відмовити в її задоволенні.

У судовому засіданні 01.05.2024 представник прокуратури підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити.

Судом задоволено викладене у письмових поясненнях клопотання Північного офісу Держаудитслужби про розгляд справи без участі його представника, оскільки участь у судовому засіданні є правом, а не обов`язком учасника справи, яке використовується ним на власний розсуд.

Обставини справи, встановлені судом першої та перевірені судом апеляційної інстанції, визначення відповідно до них правовідносин.

02.03.2021 Гончарівською селищною радою в електронній системі закупівель опубліковане оголошення щодо проведення спрощеної договірної закупівлі "Капітальний ремонт системи теплопостачання Лебедівської сільської лікарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: вул. Центральна, 50, с. Лебедівка, Козелецького району, Чернігівської області" (ідентифікатор публічної закупівлі: UA-2021-03-02-010696-b). Очікувана вартість предмета закупівлі: 807 000,00 грн.

Тендерні пропозиції з метою участі в відкритих торгах подані двома суб`єктами господарювання: TOB "Теплокомфорт - Чернігів" (остаточна цінова пропозиція 581 956,69 грн) та ФОП Чмихуном Михайлом Олександровичем (остаточна цінова пропозиція 771 970,52 грн).

18.03.2021 уповноваженою особою замовника - Гончарівською селищною радою за результатами оцінки та розгляду пропозиції учасника спрощеної закупівлі прийняте рішення, оформлене протоколом № 44, згідно із яким визначений переможцем спрощеної закупівлі ФОП Чмихун М.О., та вирішено укласти із ним договір, як з переможцем спрощеної закупівлі.

29.03.2021 між Гончарівською селищною радою (замовник) та ФОП Чмихуном М.О. (підрядник) укладений договір № 21, за умовами якого (п. 1.1.) підрядник виконує роботи з капітального ремонту системи теплопостачання Лебедівської сільської лікарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: вул. Центральна, 50, с. Лебедівка Козелецького району Чернігівської області (45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), а замовник зобов`язався прийняти та оплатити роботи в порядку та на умовах, передбачених цим договором.

За умовами п. 2.2. договору його ціна визначена як тверда та складає: 771 970,52 грн (без ПДВ), відповідає тендерній пропозиції учасника закупівлі.

Відповідно до пунктів 2.4. 2.6. договору замовник здійснює платежі за виконані роботи на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (ПФ № КБ-2в), інших актів та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (ПФ № КБ-3) протягом 10 календарних днів. Замовник після виконання робіт відповідно до умов взятого бюджетного зобов`язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення на здійснення платежу органу Державної казначейської служби України. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Пунктом 5.4. договору передбачено, що підрядник зобов`язаний почати виконання робіт не пізніше 5 календарних днів з моменту підписання цього договору і закінчити їх виконання до 01.08.2021.

Договір від 29.03.2021 № 21 вступив у силу з моменту його підписання та діяв до 31.12.2021, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по цьому договору (за умовами пунктів 8.2., 9.1. договору).

На виконання умов договору замовником - Гончарівською селищною радою, та підрядником - ФОП Чмихуном М.О., складені та підписані у двосторонньому порядку:

акт приймання виконаних будівельних робіт (за липень 2021 року) від 14.07.2021 № 1 (форма КБ-2в);

акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 14.07.2021 № 2;

довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (за липень 2021 року) (форма КБ-3), за якими вартість виконаних робіт 771 970,52 грн.

Сторонами визнається факт проведення повного розрахунку за виконані та прийняті роботи за договором від 29.03.2021 № 21.

Рішенням Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2023 № 60/50-р/к у справі №166/60/12-рп/к.22 визнано, що TOB "Теплокомфорт - Чернігів" та ФОП Чмихун M.О. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 статті 50 та п. 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі "Капітальний ремонт системи теплопостачання Лебедівської сільської лікарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: вул. Центральна, 50, с. Лебедівка Козелецького району Чернігівської області" (4540000-6 інші завершальні будівельні роботи)", яка проводилася Гончарівською селищною радою, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-03-02-010696-b.

Адміністративна колегія Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що учасники цієї закупівлі під час підготовки документації для участі в тендері діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та пропозиції, поза конкурентними засадами. Узгодивши свою поведінку, ФОП Чмихун М.О. та TOB "Теплокомфорт - Чернігів", усунули змагальність між собою, а отже, спотворили підсумки проведеної Гончарівською селищною радою закупівлі, порушивши її право на отримання найбільш ефективного для себе результату та, відповідно, економії бюджетних коштів.

Доказів оскарження зазначеного рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до матеріалів справи не надано.

Прокурор мотивувував позовну заяву положеннями статей 203, 215, 216, частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України, статей 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та статей 33, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", також послався на те, що спірні конкурсні торги проведено з порушенням антиконкурентного законодавства, оскільки процедура супроводжувалася антиконкурентними узгодженими діями між ТОВ "Теплокомфорт-Чернігів" та ФОП Чмихуном М.О., що встановлено у рішенні Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2023 № 60/50-р/к у справі № 166/60/12-рп/к.22.

Правовим наслідком визнання недійсним рішення про визначення переможця закупівлі та оспорюваного договору, як такого, що суперечить інтересам держави і суспільства, прокурор у позовній заяві визначив необхідність повернення ФОП Чмихуном М.О. на користь Гончарівської селищної ради грошових коштів у сумі 771 970, 52 грн, які було сплачено за договором та стягнення з Гончарівської селищної ради одержаних нею за рішенням суду 771 970,52 грн в дохід держави.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним результату публічної закуплівлі, оформленого протоколом від 18.03.2021 № 44.

Зі змісту статей 15, 16 ЦК України вбачається, що кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі №925/1265/16 (провадження № 12-158гс18, пункт 5.5)). Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15-ц (провадження № 14-112цс19, пункт 14) та від 01 квітня 2020 року у справі № 610/1030/18 (провадження № 14-436цс19, пункт 40)).

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18, пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18, пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 01 жовтня 2019 року у справі № 910/3907/18 (провадження № 12-46гс19, пункт 48), від 09 лютого 2021 року у справі № 381/622/17 (провадження № 14-98цс20, пункт 14), від 15 лютого 2023 року у справі № 910/18214/19 (провадження № 12-8гс22, пункт 9.12).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Установлені законом матеріально-правові способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. The United Kingdom), заява № 22414/93, Європейський суд з прав людини виснував, що зазначена норма Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Отже, ефективний засіб правового захисту в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення саме порушеного права особи, яка звернулася за судовим захистом. Натомість застосування судом неефективного способу захисту створює лише видимість захисту права особи, в той час як насправді таке право залишається незахищеним, що не відповідає статті 13 Конвенції.

У постанові від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20 Велика Палата Верховного Суду виснувала, що коли особа звернулася до суду за захистом її порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або інтересу, а суд позов задовольнив, виконання його рішення має настільки, наскільки це можливо, відновити стан позивача, який існував до порушення його права та інтересу, чи не допустити таке порушення. Судове рішення не повинне породжувати стан невизначеності у відносинах позивача з відповідачем і вимагати від них подальшого вчинення узгоджених дій для вичерпання конфлікту.

Крім того, спосіб захисту права або інтересу повинен бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 січня 2021 року у справі № 522/1528/15-ц (провадження № 14-67цс20)).

У свою чергу, обрання неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові. Подібний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 (пункт 148).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт (пункти 22, 21 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

За змістом статей 20, 21 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

За змістом частини 1 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Відповідно до статті 5 цього Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

За своєю правовою природою рішення про визнання переможцем закупівлі є внутрішнім рішенням замовника про намір укласти договір з особою, яку замовник вважає переможцем, і це рішення може бути виконано шляхом укладення договору.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21 сформувала такі висновки: сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (пункт 136); якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту (пункт 137); оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору) (пункт 138).

У справі, що переглядається, встановлено, що закупівля робіт завершилась оформленням договору, який повністю виконано. Відповідно, такий договір може бути оскаржено.

Вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту у цій справі, оскільки рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору) і його оскарження не призведе до поновлення права.

Судове рішення в частині визнання недійсними результатів публічної закупівлі є помилковим, оскільки ухвалено без врахування вказаного висновку Великої Палати Верховного Суду щодо неефективності такого способу захисту.

Отже прокурору слід відмовити в позові в зазначеній частині з мотивів неналежно обраного ним способу захисту права, порушеного у спірних правовідносинах.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним договору через недодержання вимог стосовно його відповідності інтересам держави і суспільства та застосування наслідків, передбачених ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

З аналізу правової природи спрощеної процедури закупівлі як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення спрощеної процедури, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1-3, 5, 6 статті 203 ЦК України.

Відповідно до частини третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК України, тобто є оспорюваним.

У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття "заінтересована особа" такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.

Судом першої інстанції на підставі наявних у справі доказів встановлено, що 29.03.2021 між Гончарівською селищною радою (Замовник) та ФОП Чмихун М.О. (Виконавець) укладено договір № 21 відповідно до умов п. 1.1 якого підрядник виконує роботи з Капітального ремонту системи теплопостачання Лебедівської сільської лікарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: вул. Центральна, 50 с. Лебедівка Козелецького району Чернігівської області (45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), а замовник зобов`язаний прийняти та оплатити роботи в порядку та на умовах, передбачених даним договором.

Відповідно до п. 1.2 договору обсяг робіт визначається у кошторисній документації, яка є невід`ємною частиною договору.

Договірна ціна договору визначена як тверда та складає 771 970,52 грн (без/з ПДВ) (п. 2.2 договору).

Відповідно до п. 5.1 договору роботи з Капітального ремонту системи теплопостачання Лебедівської сільської лікарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: вул. Центральна, 50 с. Лебедівка Козелецького району Чернігівської області, вказані в локальному кошторисі до договірної ціни, яка є невід`ємною частиною даного договору

Згідно п. 3.1 договору під час приймання результатів робіт, замовник зобов`язаний зробити візуальний огляд, упевнитися в справності, перевірити відповідність найменування. Якщо замовник не має претензій з якості виконаних робіт, він зобов`язаний підписати акт приймання виконаних будівельних робіт (№ КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (№ КБ-3), що є невід`ємною частиною даного договору.

Уповноваженими представниками замовника та підрядника були підписані акт № 1 виконаних робіт від 14.07.2021 на суму 680 368,59 грн, акт № 2 від 14.07.2021 на суму 91 601,93 грн та довідка про вартість виконаних робіт за липень 2021 року на загальну суму робіт 771 970,52 грн.

На підставі підписаних актів виконаних робіт Гончарівською селищною радою було оплачено виконані будівельні роботи, що підтверджується платіжним дорученням №1420 від 12.07.2021 на суму 680 368,59 грн, № 1421 від 12.07.2021 на суму 91 601,93 грн.

Таким чином, станом на 14.07.2021 роботи за укладеним договором між Гончарівською селищною радою та ФОП Чмихуном М.О. були виконані без зауважень зі сторони замовника та оплачені у повному обсязі.

Закон України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пункт 6 частини першої статті 1 цього ж Закону вказує, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Пунктом 28 частини першої статті 1 Закону передбачено, що спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону;

При цьому статтею 14 цього Закону врегульовано порядок проведення спрощених закупівель.

Зокрема, частина 12 цієї статті вказує, що за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

Частиною 15 цієї статті передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Відповідно до частин 17-19 цієї ж статті замовник відміняє спрощену закупівлю в разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; 3) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Спрощена закупівля автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: 1) відхилення всіх пропозицій згідно з частиною 13 цієї статті; 2) відсутності пропозицій учасників для участі в ній. Спрощена закупівля може бути відмінена частково (за лотом). Повідомлення про відміну закупівлі оприлюднюється в електронній системі закупівель: замовником протягом одного робочого дня з дня прийняття замовником відповідного рішення; електронною системою закупівель протягом одного робочого дня з дня автоматичної відміни спрощеної закупівлі внаслідок відхилення всіх пропозицій згідно з частиною тринадцятою цієї статті або відсутності пропозицій учасників для участі у ній. Повідомлення про відміну закупівлі автоматично надсилається всім учасникам електронною системою закупівель в день його оприлюднення.

Тобто законодавством передбачено підстави для відміни спрощеної закупівлі на стадії її проведення, а не після укладення договору з визначеним її переможцем, встановлення відповідності пропозиції учасника умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Разом з тим, згідно письмових пояснень Північного офісу Держаудитслужби, протягом 2021 - 2023 років та поточного 2024 року заходи державного фінансового контролю (державні аудити, інспектування, перевірки закупівель) у Гончарівській селищній раді не проводились, а отже по процедурі закупівлі ID:UA-2021-03-02-010696-b укладений договір від 29.03.2021 № 21 не перевірявся.

Для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач/прокурор у контексті обставин цієї справи має довести, серед іншого, що такий правочин саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

В обґрунтування як позовних вимог, так і апеляційної скарги прокурор посилається на те, що оспорюваний договір укладений з порушенням вимог чинного законодавства, при створенні умов, які унеможливили конкуренцію під час закупівлі, отже суперечить інтересам держави і суспільства, а тому підлягає визнанню недійсним на підставі частини 3 статті 228 ЦК України із застосуванням відповідних наслідків.

Здійснення ФОП Чмихуном М.О. антиконкурентних дій прокурор обґрунтовує рішенням адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2023 № 60/50-р/к у справі № 160/60/12- рп/к.12, відповідно до якого ФОП Чмихуна М.О. та ТОВ "Теплокомфорт-Чернігів" визнано винними у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та притягнуто у зв`язку з цим до відповідальності.

Однак для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним оспорюваного договору, укладеного за результатами закупівлі, проведеної на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" не достатньо лише констатації факту встановлення рішенням АМКУ антиконкурентних узгоджених дій відповідача з іншою особою під час проведення процедури закупівлі.

Суд також зазначає, що вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Особа, яка звертається до суду з позовом про визнання недійсним договору (чи його окремих положень), повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів, а саме: має довести, що її права та законні інтереси як заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваним договором і в результаті визнання його (чи його окремих положень) недійсним майнові права заінтересованої особи буде захищено та відновлено.

Згідно з ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 ЦК України, статтями 207, 208 ГК України.

Як передбачено ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Разом з тим, приписами частини 3 наведеної статті встановлено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Стаття 203 ЦК України визначає загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частинами 1-5 статті 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч.2); волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3); правочин має вчинятися у формі, встановленій законом (ч. 4); правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5).

Підставою для визнання договору про закупівлю недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладення договору (така правова позиція викладена в пункті 24 постанови об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 в справі № 905/77/21).

Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

У частині 3 статті 5 Господарського кодексу України врегульовано, що суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Прокурор в обґрунтування позовних вимог посилається на частину третю статті 228 ЦК України, відповідно до якої, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави

Як неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх постановах при вирішенні справ у спорах про визнання недійсними договорів відповідно до статті 228 ЦК України, зокрема частини 3 цієї норми, ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок, вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, визначені положеннями статті 228 ЦК України, відповідно яких правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Отже зміст наведених норм свідчить про те, що законодавець відокремив порушення публічного порядку від інших підстав нікчемності правочинів та передбачив наявність умислу сторін (сторони) на незаконний результат, а також суперечність його публічно-правовим актам держави.

Прокурор, звертаючись як з позовом, так і з апеляційною скаргою у цій справі про визнання недійсним договору та посилаючись на приписи ч. 3 ст. 228 ЦК України, жодними доводами та аргументами не довів наявності у сторін (сторони) умислу в настанні протиправних наслідків, як необхідної передумови для застосування цього правового механізму захисту порушеного права.

Окрім того, при кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок (щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо) сторонами правочину або однією зі сторін й повинна бути встановлена лише вироком суду, постановленим у кримінальній справі, що відповідає частині першій статті 62 Конституції України.

Визначенню правочину як такого, що порушує публічний порядок, повинен передувати вирок суду про притягнення учасника (учасників/виконавців) такого правочину до кримінальної відповідальності, який би набрав законної сили (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду в складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 17.08.2023 в справі № 904/3100/21).

Доказів притягнення учасників правочину до кримінальної відповідальності прокурором не надано.

На підтвердження своїх вимог прокурор посилається на те, що оспорювані рішення уповноваженої особи та договір є такими, що завідомо суперечать інтересам держави і суспільства з умислу однієї сторони, з огляду на рішення органу АМКУ від 18.05.2023 через вчинення ТОВ "Теплокомфорт-Чернігів" та ФОП Чмихун М.О. антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі в торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками закупівлі.

З пункту 1 рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/50-р/к від 18.05.2023, який міститься в матеріалах справи вбачається, що ФОП Чмихун М.О. при проведенні публічної закупівлі вчинено антиконкурентні узгоджені дії та відповідно до рішення адміністративної колегії накладено штрафи за виявлені порушення, зокрема на ФОП Чмихуна М.О. штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не оскаржувалось і набрало законної сили.

З листа Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.09.2023 № 60-02/3982, який міститься в матеріалах справи вбачається, що відділенням було прийнято Рішення № 60/77-р/к від 20.07.2023, яким було розстрочено сплату ФОП Чмихун М.О. накладеного штрафу. Станом на день надання відповіді (20.09.2023) ФОП Чмихун М.О. було сплачено 22 700,00 грн штрафу.

Інтерес держави у підтриманні законності у сфері публічних закупівель відновлено шляхом накладення штрафу на учасників закупівель, які порушили законодавство про захист економічної конкуренції.

Проте, лише сам факт вчинення вказаними особами порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час участі у спірній закупівлі, встановлений рішенням АМКУ, не може бути підставою для визнання оспорюваних правочинів недійсними як таких, що вчинені з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства (ч. 3 ст. 228 ЦК України).

Посилання прокурора лише на рішення АМКУ, яким встановлено у діях ФОП Чмихуна М.О. антиконкурентних узгоджених дій, не доводять, що зміст правочину та мета, з якою він вчинений, завідомо суперечать інтересам держави і суспільства, як це передбачено ч. 1 ст. 203, ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Отже прокурором не підтверджено недодержання вимог щодо відповідності оспорюваного правочину інтересам держави і суспільства, оскільки наведені прокурором обставини щодо притягнення ФОП Чмихуна М.О. до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції не можуть свідчити про невідповідність оспорюваного правочину інтересам держави та не впливають на його дійсність.

Наведені висновки узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 03.05.2018 у справі № 922/3393/17 та у постанові від 10.06.2021 у справі № 910/10055/20.

Таким чином, суд першої інстанції за результатами розгляду даної справи №927/1531/23 дійшов правомірного та обгрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору та застосування відповідних правових наслідків.

Щодо доведеності прокурором наявності підстав для представництва в суді інтересів держави у спірних правовідносинах, колегія суддів зазначає, що учасниками справи не ставиться під сумінів відповідні висновки суду першої інстанції.

Отже рішення суду першої інстанції слід залишити без змін з мотивів, викладених у цій постанові, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до вимог статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно пункту 1 частини першої статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в порядку статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Чернігівської області від 31.01.2024 у справі № 927/1531/23 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови підписано - 13.05.2024 (у зв`язку з перебуванням у відпустці головуючої судді Ходаківської І.П. у період з 06.05.2024 по 08.05.2024).

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді А.М. Демидова

С.В. Владимиренко