ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

25.04.2024 Справа № 905/27/24

Суддя - Говорун О.В.

Секретар судового засідання - Блохіна Ю.В.

Особа, якій законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб - заступник керівника Бахмутської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби, Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради.

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Про визнання додаткових угод недійсними та повернення надмірно сплачених коштів у розмірі 79223,04 грн.

Представники учасників справи:

від прокурора - Мурза О.В.;

від позивача 1 - Голубцова А.І;

від позивача 2 - не з`явився;

від відповідача - Калитвянська С.О .

Заступник керівника Бахмутської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави (далі - прокурор) в особі Східного офісу Держаудитслужби (далі - позивач 1), Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради (далі - позивач 2) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" (далі - відповідач 2) про визнання додаткових угод недійсними та повернення надмірно сплачених коштів у розмірі 79223,04 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що додаткові угоди до договору постачання електричної енергії №805 від 15.02.2021 були укладені з порушенням вимог чинного законодавства. Внаслідок укладання вказаних додаткових угод, ціна за одиницю товару збільшилась на 64,7%, а обсяг постачання значно зменшився, у зв`язку з чим Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради надмірно сплатило бюджетні кошти ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" в загальному розмірі 79223,04 грн.

До суду надійшов відзив в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі зазначивши, що за результатами торгів із публічної закупівлі електричної енергії між Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" та позивачем 2 15.02.2021 укладений договір про постачання електричної енергії споживачу №805. В подальшому сторонами були укладені низка додаткових угод згідно з якими було узгоджено зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу.

Враховуючи, що підвищення ціни за кожною окремою додатковою угодою не перевищувало встановленого 10% відсоткового обмеження і було здійснено у спосіб передбачений договором та з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", відсутні правові підстави для визнання таких угод недійсними.

Від прокурора надійшла відповідь на відзив в якій зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Метою регулювання, передбаченого ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Натомість, наведені дані у позовній заяві за фактами збільшення ціни за одиницю товару підтверджують, що у період з моменту укладення договору до укладення додаткових угод №№ 1, 2, 3 до договору від 15.02.2021 № 805 коливання цін у сторону збільшення відсутнє, а навпаки відбувається коливання ціни на ринку електроенергії у сторону зменшення.

У періоди між укладенням додаткової угоди № 3 та додаткових угод №4 та №5 (з 26.02.2021 по 16.08.2021), додаткової угоди №5 та додаткової угоди №6 (з 16.08.2021 по 23.09.2021), додаткової угоди №6 та додаткової угоди №7 (з 23.09.2021 по 27.09.2021), дійсно відбувалось коливання ціни на електричну енергію на РДН "ОЕС України" у сторону збільшення, однак відсотки коливань не відповідають внесеним змінам до ціни.

Крім того, додатковими угодами зміна ціни за електроенергію передбачена з дати, що передувала укладенню додаткової угоди, тобто за фактично спожиту електричну енергію та розрахунковий період за якими, відповідно до п.5.10 договору (календарний місяць), майже минув. Тобто ціна змінювалась після виконання продавцем зобов`язання з передачі товару у власність покупця, що не відповідає положенням ст.632 ЦК України, якою визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи №915/1868/18).

Вищенаведене повністю кореспондується з висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

До суду надійшли доповнення на відзив на позов в яких представник відповідача зазначив, що спеціальним законом №922-VIII встановлено перелік підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, до яких відповідно до п. ч.5 ст.41 вказаного Закону віднесено випадки, коли відбувається збільшення ціни за одиницю товару.

Отже, в таких випадках законодавцем надано право сторонам договору пор закупівлю шляхом укладення додаткових угод до такого договору збільшити ціну за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. При цьому зміна істотних умов договору у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку протягом строку дії договору можлива не частіше ніж один раз на 90 днів.

Крім того, постачання електричної енергії в лютому 2021 року відповідачем було здійснено як постачальником універсальних послуг. Тариф на універсальну послугу є державним регульованим. Постачання електричної енергії за договором №805 від 15.02.2021 розпочалось з 01.03.2021.

Відповідач вважає, що підстави для визнання недійсною щонайменше першої додаткової угоди відсутні, оскільки збільшення ціни відбулось в межах 10 % від ціни, погодженої сторонами в договорі.

До суду надійшла відповідь на доповнення на відзив в яких прокурор просив задовольнити позовні вимоги.

Представник позивача 1, в судове засідання не з`явився, просив розглядати справу без його участі.

Представник позивача 2, в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Суд, дослідивши письмові докази у судовому засіданні, встановив наступні факти та відповідні ним правовідносини.

Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради 06.01.2021 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-06-001592-b щодо закупівлі електричної для зовнішнього освітлення м.Бахмут, вулиці міста "ДК 021:2015:09310000-5": Електрична енергія, лот 2, за очікуваною вартістю 416290грн. Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднене в мережі Інтернет на веб-сайті "Рrоzоrrо" за UA-2021-01-06-001592-b. Основним критерієм вибору переможця є ціна (т.1 а.с.25-28).

В закупівлі приймали участь чотири учасники.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі за UA-2021-01-06-001592-b, за результатом проведення торгів переможцем аукціону визначено ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" з остаточною пропозицією 276905,24 грн (т.1 а.с.29-31).

За результатами проведених торгів, 15.02.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" (постачальник) та Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництво Бахмутської міської ради (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №805 відповідно до пункту 2.1. якого, постачальник постачає згідно коду CPV за ДК 021: 2015:09310000-5 електрична енергія споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача електрична енергія для зовнішнього освітлення вул.П.Лумумби м.Бахмута, сел.Красна Гора, старостинський округ с.Іванівське, старостинський округ с.Клинове, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (т.1 а.с.32-40).

Очікуваний обсяг постачання електричної енергії з дати вказаної в заяві приєднання по 31.12.2021 становить 135000 квт/год... (п.2.3 договору).

Відповідно до п.п.5.1, 5.2 договору, споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначені комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Загальна вартість цього договору становить 276905,24 грн з ПДВ.

Згідно з п.5.7 договору, ціна цього договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що оформлюються додатковою угодою. До зміни ціни за одиницю товару постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у договорі у чинній його редакції.

Зміни до цього договору можуть бути внесені у випадках, передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.5.8 договору).

За змістом п.5.9 договору, у разі зміни ціни (коливання ціни) товару (електричної енергії) на ринку, постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії). Наявність факту зміни ціни (коливання ціни) товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідками відповідних органів. Установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку, або інформацією про зміну розміру ціни товару на ринку, розміщеної на офіційному вебсайті ДП "Оператор ринку" (https:www.oree.com.ua) щодо розміру цін на товар (електричну енергію) на момент укладання договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій або надання інформації з офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку"…

Відповідно до п.13.1 договору, цей договір укладається на строк, визначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього договору. Строк дії цього договору може бути припинено в частині постачання електричної енергії у випадку повного освоєння (використання) споживачем коштів, визначених в п.5.2 цього договору.

Також сторонами була підписана комерційна пропозицію "Тендерна-Ф" (т.1 а.с.43-46).

Пунктом 1 комерційної пропозиції визначено, що на момент укладення договору ціна сформована за результатами аукціону у системі Прозоро та становить 2,05115 грн.

Ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% пропорційно до такого збільшення, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", які викладено на його офіційному сайті і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.1.2.3 комерційної пропозиції).

В подальшому між відповідачем та позивачем 2 укладено ряд додаткових угод, якими збільшено первісну ціну товару в договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів та зменшено обсяги постачання електричної енергії.

Так, згідно з додатковою угодою №1 від 24.02.2021, погоджено ціну електричної енергії за 1 квт/год. у розмірі 2,22075 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 124690 квт/год (т.1 а.с.48).

Згідно з додатковою угодою №2 від 25.02.2021, сторонами погоджено ціну електричної енергії за 1 квт/год. у розмірі 2,44075 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 120250 квт/год (т.1 а.с.49).

Згідно з додатковою угодою №3 від 26.02.2021, сторонами погоджено ціну електричної енергії за 1 квт/год. у розмірі 2,60810 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 112534 квт/год (т.1 а.с.50).

Отже, через 11 днів після укладання сторонами договору, ціна за 1 квт/год електроенергії зросла на 0,55695 грн, що складає більше ніж 27,15% від первісної ціни. При цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 112534 квт/год, тобто на 22466 квт/год від первісного обсягу вказаному в договорі.

Згідно з додатковою угодою №4 від 16.08.2021, сторонами погоджено ціну електричної енергії за 1 квт/год у розмірі 2,712 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 102104 квт/год (т.1 а.с.51).

Згідно з додатковою угодою №5 від 16.08.2021, сторонами погоджено ціну електричної енергії за 1 квт/год у розмірі 2,916 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 94961 квт/год (т.1 а.с.52).

Отже, у серпні 2021 року за один день сторони двічі змінювали ціну на електричну енергію, у зв`язку з чим вартість 1 квт/год електроенергії зросла більше ніж на 42,1 % від первісної ціни визначеної договором.

Згідно з додатковою угодою №6 від 23.09.2021, сторони погодили ціну електричної енергії за 1 квт/год у розмірі 3,12296 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 88668 квт/год (т.1 а.с.53).

Згідно з додатковою угодою №7 від 27.09.2021, сторони погодили ціну електричної енергії за 1 квт/год. у розмірі 3,37797 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 81975 квт/год (т.1 а.с.54).

Таким чином, у вересні 2021 року ціна за 1 квт/год електроенергії зросла ще на 0,46197 грн, а всього з 15.02.2021 на 1,32682 грн, що складає майже 64,7 % від первісної ціни.

Між сторонами підписані акти прийому-передачі товарної продукції (електроенергії) за лютий 2021 року на суму 91865,17 грн, за березень 2021 року на суму 47490,60 грн, за квітень 2021 року на суму 36627,55 грн, за травень 2021 року на суму 28399,43 грн, за червень 2021 року на суму 9554,87 грн, за липень 2021 року на суму 11362,76 грн, за серпень 2021 року на суму 20514,08 грн, за вересень 2021 року на суму 31084,06 грн, відповідно до якого постачальник поставив, а споживач прийняв електроенергію (т.1 а.с. 74-76, 78-80, 82-84, 86-88, 90-92, 94-96, 98-100, 102-104).

Також, відповідачем позивачу 2 були виставлені рахунки за спожиту електроенергію (т.1 а.с.73, 77, 81, 85, 89, 93, 97, 101).

Позивачем 2 сплачені відповідачу кошти за поставлену електроенергію, що підтверджується листом від 07.03.2023 №01-31-112 та платіжними документами (т.1 а.с.64-72). А також листом Управління Державної казначейської служби України у м. Бахмут Донецької області №02-32/599 від 28.11.2022 (т.1 а.с.109).

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарськогокодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Вказані висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження коливання ціни на електроенергію в сторону її збільшення, що зумовило укладання відповідних додаткових угод, а відтак відповідачем не доведено виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.

При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Сторони, протягом строку дії договору сім разів змінювали вартість електричної енергії, за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020 (висновки викладені в постанові Верховного Суду від 13.03.2023 у справі №908/653/22).

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.

Виходячи з викладених вище обставин, суд дійшов висновку, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

За таких обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість та доведеність вимог прокурора щодо визнання додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу недійсними.

Відтак зобов`язання сторін мають бути врегульовані згідно з умовами, які викладені в договорі на постачання електричної енергії, виходячи з вартості 1 кВт/год. в розмірі 2,05115 грн.

Внаслідок виконання позивачем 2 грошових зобов`язань за договором постачання електричної енергії, відповідачем було надмірно отримано кошти в розмірі 79223,04 грн, із розрахунку: 276898,52 грн (кошти сплачені позивачем 2 на користь відповідача за договором) - 197675,48 грн (96373 кВт/год. (загальний обсяг поставленої відповідачем електричної енергії)*2,05115 грн).

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Виходячи з наведеного, враховуючи задоволення судом вимог прокурора щодо недійсності додаткових угод №1,2,3,4,5,6,7, вимога прокурора про стягнення з ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" на користь Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради коштів підлягає задоволенню.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради в цій справі суд зазначає наступне.

Пунктом 3 частиною 1 статті 131-1 Конституції України встановлено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є обґрунтоване припущення порушення або загроза порушення інтересів держави.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що державне регулювання та реалізація державної політики у сфері закупівель покладено на центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Згідно з п.34 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Основним завданнями Держаудитслужби є, зокрема, реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2017 №23, затверджено положення про Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до якого останній підпорядковується Держаудитслужби та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради утворене на підставі рішення Бахмутської міської ради та є виконавчим органом Бахмутської міської ради.

Згідно з положенням про Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, Управління є юридичною особою публічного права, головним розпорядником бюджетних коштів, неприбутковою установою. Утримується за рахунок коштів місцевого бюджету, не має на меті одержання прибутку, веде претензійно-правову роботу, у разі невиконання суб`єктами договірних зобов`язань також виступає позивачем та відповідачем в судових органах в межах повалених на нього функцій.

Виходячи з викладеного вище, враховуючи, що Управління є стороною спірних правовідносин, а також юридичною особою, яка є розпорядником бюджетних коштів, та має право на звернення до суду з вимогами, які пов`язані з виконанням договору, стороною якого воно є, суд дійшов висновку, що прокурором вірно визначені органи уповноважені здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

За змістом ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

22.11.2022 Бахмутською окружною прокуратурою позивачу 1 направлений лист, в якому зазначалось про виявлені порушення, а також про необхідність повідомлення вжиття заходів реагування в межах компетенції за вищезазначеним фактом (т.1 а.с.110-114).

09.03.2023 та 19.12.2023 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на лист прокуратури повідомило, що з огляду на встановлені порушення законодавства в сфері закупівель зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт/год електроенергії до рівня, визначеного згідно середньозваженої ціни даних ДП "Оператор ринку" на відповідні дати, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень ГК України та ЦК України), додержанням вимог статті 10 Закону в частині оприлюднення інформації про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Інших заходів державного фінансового контролю по спірній закупівлі Управлінням не здійснювалися у зв`язку з чим правові підстави щодо звернення до суду відсутні (т.1 а.с.115-117, 145-147).

З відповіді від 09.03.2023 вбачається отримання позивачем 1 листів прокуратури щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель 21.11.2022 та 23.11.2023.

05.04.2023 Бахмутською окружною прокуратурою позивачу 2 направлений лист, в якому зазначалось про виявлені порушення, а також про необхідність повідомлення вжиття заходів із захисту та поновлення прав та законних інтересів територіальної громади, а також повідомити про планування подання відповідного позову до ТОВ "Донецькі енергетичні системи" (т.1 а.с.126-128).

24.04.2023 Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради надало відповідь на лист прокуратури, в якій зокрема зазначено, що при укладання додаткових угод із закупівлі електричної енергії Управління керувалось п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", тому заходи із захисту та поновлення своїх прав та законних інтересів, ініціювання визнання угод недійсними та стягнення безпідставно сплачених коштів Управлінням не здійснювались (т.1 а.с.129-137).

Дослідивши наведені вище документи, суд дійшов висновку, що позивачам про наявність виявлених прокурором порушень стало відомо після отримання відповідних листів від прокуратури, а саме 22.11.2022 та 05.04.2023 відповідно.

Доказів вчинення позивачами дій, спрямованих на захист порушених прав та відновлення інтересів територіальної громади, до суду надано не було.

25.12.2023 Бахмутською окружною прокуратурою позивачам направлені повідомлення №50-4655вих-23, №50-4656вих-23 про представництво інтересів держави в суді на підставі ст.23 Закону України "Про прокуратуру" (т.153-160).

02.01.2024 позов був надісланий прокуратурою до суду (т.1 а.с.171).

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту, а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

В той же час, сам факт не звернення до суду позивачами, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що вказані органи неналежно виконують свої повноваження в цій частині, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів територіальної громади та звернення до суду з відповідним позовом.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.10.2019, справа №903/129/18.

Вищезазначене свідчить про бездіяльність позивачів, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, що є підставою для здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави (територіальної громади).

Правовідносини, які пов`язані з використанням бюджетних коштів, безумовно становлять суспільний інтерес, а незаконність додаткових угод до договору, на підставі яких надмірно витрачаються такі кошти, суспільному інтересу не відповідає.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави та завдається значна матеріальна шкода.

Звернення прокурора до суду в цій справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог законодавства під час витрачання бюджетних коштів.

Таким чином, суд дійшов висновку, що підстави для представництва прокурором інтересів територіальної громади підтверджені, а звернення прокурора до господарського суду в цій справі відповідає функції представництва прокуратурою інтересів територіальної громади та направлено на їх захист.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст.129 ГПК України, судовий збір покладається сторін пропорційно розміру задоволених вимог.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 129, 236-238 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 24.02.2021 до договору про постачання електричної енергії №805 від 15.02.2021, укладену між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 25.02.2021 до договору про постачання електричної енергії №805 від 15.02.2021, укладену між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 26.02.2021 до договору про постачання електричної енергії №805 від 15.02.2021, укладену між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 16.08.2021 до договору про постачання електричної енергії №805 від 15.02.2021, укладену між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 16.08.2021 до договору про постачання електричної енергії №805 від 15.02.2021, укладену між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 23.09.2021 до договору про постачання електричної енергії №805 від 15.02.2021, укладену між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 27.09.2021 до договору про постачання електричної енергії №805 від 15.02.2021, укладену між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" (вул. Моссаковського Володимира, м. Дніпро, 749044, ідентифікаційний код юридичної особи - 42086719) на користь Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради (вул. Миру, м. Бахмут, Донецька область, 4484500, ідентифікаційний код юридичної особи - 37503713) безпідставно отримані кошти у розмірі 79223 (сімдесят дев`ять тисяч двісті двадцять три) грн 04 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" (вул. Моссаковського Володимира, м. Дніпро, 749044, ідентифікаційний код юридичної особи - 42086719) на користь Донецької обласної прокуратури (вул. Університетська 6, м. Маріуполь, Донецька область, 87500, ідентифікаційний код юридичної особи - 25707002) витрати з оплати судового збору у розмірі 21472 (двадцять одна тисяча чотириста сімдесят дві) грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня проголошення рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 06.05.2024.

Суддя О.В. Говорун