ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2024 року Справа № 906/1086/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Петухов М.Г. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Мельников О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної-особи підприємця Орловського Олександра Валерійовича на ухвалу Господарського суду Житомирської області про призначення експертизи від 27 лютого 2024 року в справі №906/1086/23 (суддя Шніт А.В.)

час та місце ухвалення: 27 лютого 2024 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; повний текст ухвали складено 4 березня 2024 року

за позовом Фізичної особи - підприємця Орловського Олександра Валерійовича

до Фізичної особи - підприємця Чиж Євгена Ігоровича

про стягнення 1 708 825 грн 52 коп.

за участю представників сторін:

від Позивача - Єленич О.В.;

від Відповідача - Остапенко А.П..

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець Орловський Олександр Валерійович (надалі Позивач) звернувся з позовом до Господарського суду Житомирської області про стягнення з Фізичної особи - підприємця Чижа Євгена Ігоровича (надалі Відповідач) 222 307 грн 83 коп. повернення попередньої оплати, 1 486 517 грн 69 коп. штрафних санкцій.

Позовні вимоги обгрунтовані неналежним виконанням Відповідачем послуги з комп`ютерного програмування за договором №202208Р03 від 3 серпня 2022 року в редакції додаткової угоди №1 від 18 серпня 2022 року.

30 листопада 2023 року за вх. №01-44/3986/23 на електронну адресу суду від представника Відповідача надійшло клопотання про призначення експертизи, за проханням на вирішення експерта поставити наступні питання:

· чи відповідає програмний код Відповідача умовам технічного завдання, викладеного у Додатковій угодi № 1 вiд 18 серпня 2022 року до Договору про надання послуг №202208Р03 вiд 3 серпня 2022 року?

· які елементи (види робіт) з технічного завдання, викладеного у Додатковій угодi №1 вiд 18 серпня 2022 року до договору про надання послуг №202208Р03 вiд 3 серпня 2022 року, реалізовані в програмному кодi Відповідача?

· у який період часу було створено програмний код Відповідача?

· яка технологія та хронологія створення мобiльного додатку "Svist"?

· чи реалізовані у мобiльному додатку "Svist" (програмному кодi мобiльного додатку "Svist") функції, передбачені технічними завданням договору про надання послуг №202208Р03 вiд 3 серпня 2022 року?

· чи використовується у мобiльному додатку "Svist" вихідний програмний код Відповідача?

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 27 лютого 2024 року частково задоволено клопотання Відповідача та призначено у справі № 906/1086/23 судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експертизи судом поставлено такі питання:

· які елементи (види робіт) з Переліку послуг від 18 серпня 2022 року, викладеного у Додатковій угодi №1 вiд 18 серпня 2022 року до договору про надання послуг №202208Р03 вiд 3 серпня 2022 року, реалізовані Відповідачем?

· у який період часу надані послуги Відповідачем згідно умов договору про надання послуг №202208Р03 вiд 3 серпня 2022 року та Додатковій угодi №1 вiд 18 серпня 2022 року?

Провадження у справі зупинено на час проведення судової експертизи та до отримання висновку експерта.

Мотивуючи дану ухвалу, місцевий господарський суд виходив, зокрема з того, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Враховуючи викладене, а також те, що для роз`яснення питань, які виникли при вирішенні даного спору, необхідні спеціальні знання, зокрема, щодо встановлення чи спростування факту виконання Відповідачем робіт, зазначених у Переліку послуг від 18 серпня 2022 року, викладеного у Додатковій угодi №1 вiд 18 серпня 2022 року до договору про надання послуг №202208Р03, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для призначення у справі №906/1086/23 судової комп`ютерно-технічної експертизи.

Відтак, керуючись пунктом 6 частини 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України, місцевий господарський суд вважав за необхідне провадження у справі зупинити на час проведення експертизи.

До Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Позивача на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 27 лютого 2024 року в даній справі, в якій апелянт просить суд скасувати ухвалу суду та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступних аргументів, що від дати настання строку надання послуг за Договором (послуги мали бути надані до 15 вересня 2022 року), від дати відкриття провадження у справі №906/1086/23 (16 серпня 2023 року) і станом на дату направлення цієї апеляційної скарги (7 березня 2024 року) Відповідачем до суду першої інстанції не було надано жодного доказу того, що ним було виконано бодай якийсь етап та/або послугу (повністю або частково) з наведеного в Додаткових угодах переліку.

Скаржник також вказує, що з матеріалів справи достеменно вбачається та можна вважати встановленими обставини того, що Відповідачем не було надано Позивачу послуг взагалі та що Відповідачем не спростовано дане і, не доведено протилежне (та не надано доказів надання послуг). З даного апелянт робить висновок, що вихідних даних/матеріалу для проведення такого експертного дослідження матеріали справи №906/1086/23 не містить, а тому на його переконання, фактично склалася ситуація, коли судом призначається експертиза, в той же час вона не може бути проведена.

Апелянт в апеляційній скарзі зауважує, що оскільки висновок експерта є доказом в розумінні статті 73 Господарського процесуального кодексу України, він повинен подаватись в строк для подання доказів разом з відзивом на позовну заяву. Разом з цим, клопотання Відповідача про призначення експертизи не містить жодного обґрунтування причин ненадання висновку експерта разом з відзивом на позовну заяву, що свідчить про порушення Відповідачем норм ГПК України та наявність підстав для відмови у задоволенні клопотання Відповідача, що не було враховано судом при прийнятті оскаржуваної ухвали.

Окрім того, в апеляційній скарзі зазначено, що поставлені судом питання в оскаржувані ухвалі: по-перше, не потребують додаткового вивчення та дослідження за допомогою спеціальних знань, оскільки всі обставини можуть бути досліджені судом у процесі розгляду справи; по-друге, вихідні дані для проведення такого експертного дослідження у матеріалах справи №906/1086/23 відсутні (при тому що стороною-ініціатором проведення експертизи вони не були надані в порядку визначеному процесуальним законодавством, а додатково судом не витребовуються матеріали для експертного дослідження).

Також, Позивач вказав, що ухвала Господарського суду Житомирської області від 27 лютого 2024 року порушує його права, а саме право на розгляд справи у строки, встановлені ГПК України.

Ухвалою Північно західного апеляційного господарського суду від 3 квітня 2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача та запропоновано Відповідачу протягом 7 днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання Позивачу.

Ухвалою Північнозахідного апеляційного господарського суду від 22 квітня 2024 року проведення підготовчих дій закінчено. Розгляд апеляційної скарги призначено на 3 травня 2024 року об 10:00 год.

Ухвалою Північнозахідного апеляційного господарського суду від 25 квітня 2024 року клопотання представника Позивача задоволено, забезпечено представнику Позивача участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою Північнозахідного апеляційного господарського суду від 29 квітня 2024 року клопотання представника Відповідача задоволено, забезпечено представнику Відповідача участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

В судовому засіданні від 3 травня 2024 року, яке проведено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, представники Позивача підтримала доводи, наведені в апеляційній скарзі, та з підстав, висвітлених у ній, просили суд задоволити апеляційну скаргу, а оскаржувану ухвалу скасувати, справу направити для продовження розгляду по суті. Вказавши, що від дати настання строку надання послуг за Договором і станом на дату направлення цієї апеляційної скарги Відповідачем до суду першої інстанції не було надано жодного доказу того, що ним було виконано бодай якийсь етап послугу (повністю або частково) з наведеного в Додаткових угодах переліку. Також Представник Позивача вказує, що з матеріалів справи вбачається (вважає, що дане можна вважати встановленими обставини), що Відповідачем не було надано Позивачу послуг взагалі. Представник Позивача зазначив, що вихідних даних/матеріалу для проведення такого експертного дослідження матеріали справи №906/1086/23 не містить, а тому фактично склалася ситуація, коли судом призначається експертиза, проте на цій стадії представники вважають, що вона не може бути проведена. Представник Позивача відзначив. що оскільки висновок експерта є доказом в розумінні статті 73 Господарського процесуального кодексу України, він повинен подаватись в строк для подання доказів разом з відзивом на позовну заяву. Разом з цим, на переконання представника, клопотання Відповідача про призначення експертизи не містить жодного обґрунтування причин ненадання висновку експерта разом з відзивом на позовну заяву, що свідчить про порушення Відповідачем норм ГПК України та наявність підстав для відмови у задоволенні клопотання Відповідача, що на їх переконання не було враховано судом при прийнятті оскаржуваної ухвали. Представник констатував, що поставлені судом питання в оскаржувані ухвалі: по-перше, не потребують додаткового вивчення та дослідження за допомогою спеціальних знань, оскільки всі обставини можуть бути досліджені судом у процесі розгляду справи; по-друге, представник Позивача вказав, що ухвала Господарського суду Житомирської області від 27 лютого 2024 року порушує права Позивача, а саме право на розгляд справи у строки, встановлені ГПК України.

В судовому засіданні від 3 травня 2024 року представник Відповідача заперечив проти доводів, наведених в апеляційній скарзі Позивача, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін. При цьому, зазначив, що питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Вказує, що судова експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не може замінити інші засоби доказування, а наявні у справі докази є взаємно суперечливими. Представник Відповідача вказав, що виходячи зі змісту переписки з Позивачем, вбачається, що Позивач не заперечував того, що Відповідачем роботи виконані не в повному обсязі. На переконання представника Відповідача наявність суперечностей щодо обсягу наданих послуг призвело до подання клопотання про призначення експертизи, а тому місцевий господарський суд обгрунтовано та законно призначив по даній справі судову експертизу. Представник Відповідача зазначив, що експерт не буде позбавлений можливості витребувати додаткові документи необхідні йому для проведення експертизи.

Заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів Північнозахідного апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу Позивача слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін. При цьому колегія виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи предметом позову в даній справі є стягнення з Відповідача 222 307 грн 83 коп. повернення попередньої оплати, а також 1 486 517 грн 69 коп. штрафних санкцій.

30 листопада 2023 року за вх. №01-44/3986/23 на електронну адресу суду від представника Відповідача надійшло клопотання про призначення експертизи, в котрій Відповідач на вирішення експерта просив поставити наступні питання:

· чи відповідає програмний код відповідача умовам технічного завдання, викладеного у Додатковій угодi № 1 вiд 18 серпня 2022 року до договору про надання послуг №202208Р03 вiд 3 серпня 2022 року?

· які елементи (види робіт) з технічного завдання, викладеного у Додатковій угодi №1 вiд 18 серпня 2022 року до договору про надання послуг №202208Р03 вiд 3 серпня 2022 року, реалізовані в програмному кодi Відповідача?

· у який період часу було створено програмний код Відповідача?

· яка технологія та хронологія створення мобiльного додатку "Svist"?

· чи реалізовані у мобiльному додатку "Svist" (програмному кодi мобiльного додатку "Svist") функції, передбачені технічними завданням договору про надання послуг №202208Р03 вiд 3 серпня 2022 року?

· чи використовується у мобiльному додатку "Svist" вихідний програмний код Відповідача?

Дане клопотання обгрунтоване тим, що технологія виконання технічного завдання викладеного у Додатковій угоді № 1 від 18 серпня 2022 року до договору про надання послуг №202208Р03 передбачає написання та передачу програмного коду який в подальшому має бути реалізований в програмному продукті - у мобiльному додатку "Svist", що зокрема підтверджується перепискою з робочого чату створеного з метою виконання технічного завдання по Договору, для повного та всебічного з`ясування обставин, що мають значення для справи. На переконання заявника існує необхідність призначити проведення даної експертизи, а висвітлені вище питання потребують кваліфікованої відповіді експерта та спеціальних знань у сфері комп`ютерних технологій.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 27 лютого 2024 року частково задоволено клопотання Відповідача та призначено у справі № 906/1086/23 судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

· які елементи (види робіт) з Переліку послуг від 18 серпня 2022 року, викладеного у Додатковій угодi №1 вiд 18 серпня 2022 року до договору про надання послуг №202208Р03 вiд 3 серпня 2022 року, реалізовані Відповідачем?

· у який період часу надані послуги відповідачем згідно умов договору про надання послуг №202208Р03 вiд 3 серпня 2022 року та Додатковій угодi №1 вiд 18 серпня 2022 року?

Провадження у справі зупинено на час проведення судової експертизи та до отримання висновку експерта, що і оскаржено апелянтом.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, з урахуванням меж апеляційного перегляду у відповідності до приписів статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає, що з висновками суду першої інстанції слід погодитися з наступних підстав.

Відповідно до частини 1, частини 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

В силу дії частини 1 та 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до частин 1, 3 та 4 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

За приписами статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

В силу дії статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Тобто, експертиза призначається, за сукупності декількох умов, а саме для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо та жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Згідно статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

При цьому, неприпустимо ставити перед судовими експертами питання, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі, а також правові питання, вирішення яких згідно з чинним законодавством віднесено до компетенції суду.

Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27 квітня 2021 року в справі № 927/685/20).

Колегія суддів зазначає, що необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи. Отже, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті. При цьому господарський суд самостійно визначає, чи є у нього необхідність у спеціальних знаннях і, відповідно, призначення для цього експертизи, чи такої необхідності немає і суд може вирішити спір на підставі інших доказів, поданих у справі.

Позовом у процесуальному сенсі є вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб`єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі.

Основними елементами, що визначають сутність будь-якого позову являються предмет і підстава.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Вона опосередковується спірними правовідносинами - суб`єктивним правом і обов`язком відповідача.

Підставами заявленого позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача.

Так, як вбачається з наявних матеріалів справи, предметом позову у даній справі є стягнення попередньої оплати та штрафу.

Підставою позовних вимог є ненадання Відповідачеві послуг згідно переліку, наведеного в Додатковій угоді № 1 до Договору №202208РО3 від 3 серпня 2022 року.

Із сукупності наведених норм вбачається, що зупинення провадження у справі у зв`язку з призначенням місцевим господарським судом судової експертизи є правом суду, а не його обов`язком. При цьому судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування або наявні у справі докази є суперечливими.

Дослідивши зміст апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що скаржник не погоджується з тим, що місцевим господарським судом призначено експертизу в даній справі, оскільки на його переконання в справі достатньо доказів для прийняття рішення за результатами розгляду справи, з приводу таких доводів колегія суду зауважує таке.

Водночас, Відповідач заперечує обставини, наведені Позивачем в позовній заяві, вказуючи при цьому, що Відповідачем надані відповідні послуги, однак не в повному обсязі та не по всіх етепах, вказуючи при цьому, що з доказів долучених до матеріалів справи (листів Позивача адресованих Відповідачу) вбачається, що й сам Позивач визнавав виконання робіт Відповідачем але не в повному обсязі та не по всіх етапах (а.с. 66).

В той же час, на підтвердження такої позиції Відповідач долучив до матеріалів справи скріншоти робочого часу.

З даного вбачається, що кожна сторона доводить свої вимоги та запереченя, а саме Позивач вказує на невиконання робіт, наведених в Додатковій угодi №1 вiд 18 серпня 2022 року до договору про надання послуг №202208Р03 вiд 3 серпня 2022 року, а Відповідач вказує про виконання певних етапів таких робіт.

При цьому дослідивши Додаткову угоду №1 вiд 18 серпня 2022 року та умови самого договору про надання послуг №202208Р03 вiд 3 серпня 2022 року, а також зважаючи на специфіку наведених послуг (їх термінологію) щодо створення модуля відповідно до етапів таких робіт, вбачається, що такі послуги, мали б бути надані як на комп`ютері так і телефоні (а.с. 15) замовника (знаходиться на експертних носіях), що свідчить на особливу специфіку на потребу спеціальних знань у технологічній (комп`ютерній) галузі в контексті заперечень Позивача щодо ненадання таких послуг, а Відповідача щодо їх надання. Адже прочитавши Додаткову угоду №1 вiд 18 серпня 2022 року та умови самого договору про надання послуг №202208Р03 вiд 3 серпня 2022 року без спеціальних знань (у програмуванні/написанні програм для комп`ютера та телефона) не можливо встановити який кінцевий продукт мав би бути виготовленим Відповідачем та спожитий Позивачем за наслідками надання таких послуг. При цьому враховуючи комп`ютерну та телефонну технічну будову, яка складається із значного обсягу програм в розрізі доводів та заперечень сторін, цілком правомірним є використання спеціальних знань в технічній галузі з метою дослідження обставин саме щодо написання Модуля та етапів його виконання на його комп`ютерній техніці. В контексті написаного вище, вбачається, що й дослідженню підлягатимуть об`єкти Позивача на котрих надавалися послуги та створювалися Модулі програм відповідно до етапі робіт.

В той же час, все вищевказане вказує на необхідність експертних знань, адже судді є по-суті експертами в галузі права, і не мають та не зобов`язані мати спеціальні знання в площинні визначення обсягів реально виконаних робіт, котрі може встановити виключно з детального дослідження продукту, котрий знаходиться в електронній формі.

З оскаржуваної ухвали вбачається, що на вирішення експерта поставлено питання які елементи(види робіт) з Переліку послуг від 18 серпня 2022 року реалізовані Відповідачем

Відтак усе вищеопсиане повністю нівелює доводи апеляційної скарги Позивача щодо відсутності підстав для призначення в справі експертизи з огляду й на відсутність спеціальних знань для дослідження підстав та предмету позову в справі.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги щодо відсутності в матеріалах справи самого предмету дослідження, то окрім вищеописаного, колегія суду зазначає, що при призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи. При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Стаття 102 Господарського процесуального кодексу України регулює порядок збирання матеріалів для проведення експертизи.

За приписами вказаної статті: експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи; виключно суд надає експерту матеріали, необхідні для проведення експертизи (якщо експертиза призначена судом).

Зазначеним нормам кореспондує право експерта заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків, якщо експертиза призначена судом, передбачене частиною 6 статті 69 Господарського процесуального кодексу України, пунктом 2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 (в чинній редакції).

Отже, призначена судом експертна установа (експерт) має право повідомити суд які саме матеріали необхідні додатково для проведення експертизи.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги з-приводу того, що Позивачем порушено строки та порядок подання клопотання про призначення експертизи, то колегія суду зауважує таке.

Клопотання про призначення експертизи Відповідачем подано до місцевого господарського суду 30 листопада 2023 року в період перебування справи на стадії підготовчого провадження, оскільки 19 грудня 2023 року (ухвалою Господарського суду Житомирської області) призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

В силу дії частини 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України, під час перебування справи у підготовчому провадженні суд: з`ясовує, чи бажають сторони укласти мирову угоду, передати справу на розгляд третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу або звернутися до суду для проведення врегулювання спору за участю судді; у разі необхідності заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них та розглядає відповідні заяви; вирішує питання про вступ у справу інших осіб, заміну неналежного відповідача, залучення співвідповідача, об`єднання справ і роз`єднання позовних вимог, прийняття зустрічного позову, якщо ці питання не були вирішені раніше; може роз`яснювати учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи; з`ясовує, чи повідомили сторони про всі обставини справи, які їм відомі; з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше; вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Відтак, саме під час перебування справи на стадії підготовчого провадження суд і вирішує питання щодо призначення експертизи по справі, що свідчить про відсутність з боку Відповідача та суду порушення будь-яких процесуальних норм щодо призначення експертизи по даній справі.

Окрім того, не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо того, що оскільки висновок експерта є доказом по справі то до нього мали б застосовуватися приписи процесуальних норм щодо порядку та подання доказів, (що ніби-то Відповідач мав би підготувати та самостійно подати експертний висновок разом із відзивом на апеляційну скаргу).

Апеляційний господарський суд звертає увагу апелянта на те, що подати такий експертний висновок до суду разом із відзивом це є правом Позивача, а не його процесуальним обов`язком. Окрім того в даній справі він має процесуальний статус відповідача по справі, тобто особи до якої заявляються позовні вимоги, а зважаючи на позицію Відповідача в справі щодо часткового виконання робіт, цілком обгрунтованим є те, що Відповідач підтримуючи свої доводи та заперечення подав в підготовчому провадженні клопотання про призначення експертизи.

В той же час, оцінюючи дані доводи апелянта суд констатує, що Позивач наводячи їх плутає судову експертизу, котра призначається судом (в силу дії статті 99 Господарського процесуального кодексу України) з експертизою проведеною на замовлення учасників справи (обумовлену статтею 101 Господасрького процесуального кодексу України). Що в свою чергу і породило такі заперечення апелянта.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги з-приводу того, що призначення та проведення судової експертизи по даній справі призведе до затягування та порушення строків розгляду справи, то колегія суду вважає такі доводи безпідставними та надуманими з огляду на наступне.

Апеляційний господарський суд в даному випадку враховує, що вимоги щодо повноти та всебічності встановлення обставин справи спрямовані на дотримання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд).

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію.

Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права.

Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

У розумінні положень пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Згідно частини 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

За приписами частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відтак, посилання заявника на те, що призначення експертизи призведе до затягування розгляду справи в порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до практики Європейського суду з прав людини, експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Відповідно, законодавчу вимогу щодо повноти та всебічності встановлення обставин справи спрямовано саме на дотримання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд), а не навпаки.

При цьому, під час призначення та проведення експертного дослідження провадження по справі зупиняється, що свідчить про зупинення всіх процесуальних дій та строків розгляду цієї справи (що apriori вказує на неможливість їх порушення під час проведення судової експертизи).

Тому, на думку колегії суддів, зупинення провадження, у зв`язку із призначенням у справі експертизи не призведе до порушення розумного строку розгляду цієї справи.

Враховуючи вищенаведене у сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано частково задовольнив клопотання Відповідача про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи із зазначенням свого переліку питань (з метою надання оцінки наявним у матеріалах справи доказам та певним обставинам справи, що входять до предмета доказування у цій справі, а саме у зв`язку із необхідністю з`ясування обставин щодо надання послуг по розробленню Модуля, етапів робіт та часу їх проведення).

Також суд апеляційної інстанції зазначає про те, що згідно з пунктом 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Беручи до уваги те, що оскарженою ухвалою суду призначено судову експертизу, а для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи і у цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, суд першої інстанції, скориставшись наданим йому правом згідно зі статтею 228 Господарського процесуального кодексу України, правомірно зупинив провадження у справі до закінчення проведення експертизи

Підсумовуючи усе описане вище колегія суду виснує, що судом першої інстанції виконані всі процесуальні вимоги щодо прядку призначення судом експертизи та зупинення провадження у даній справі.

Враховуючи усе вищевстановлене в даному судовому рішенні, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга Позивача не підлягає до задоволення та спростовується усім вищеописаним в даній постанові, а відтак апеляційний господарський суд залишає оспорювану ухвалу без змін з огляду на її законність і обгрунтованість. При цьому колегія суду констатує, що при прийнятті даної постанови, Північно-західним апеляційним господарським судом не встановлено обставин, що б вказували на необхідність скасування даної ухвали (в розумінні частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Судові витрати за подання апеляційної скарги в силу дії статті 129 ГПК України апеляційний господарський суд покладає на Позивача.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної-особи підприємця Орловського Олександра Валерійовича на ухвалу Господарського суду Житомирської області про призначення експертизи від 27 лютого 2024 року в справі №906/1086/23 - залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду Житомирської області про призначення експертизи від 27 лютого 2024 року в справі №906/1086/23 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Відповідно до частини 3 статті 287 ГПК України, дана справа не підлягає касаційному оскарженню, окрім випадків, визначених у підпунктах а, б, в, г пункту 2 частини 3 статті 287 ГПК України.

5. Справу №906/1086/23 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови виготовлено 10 травня 2024 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Олексюк Г.Є.