РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2024Справа № 924/1343/23
Господарський суд міста Києва у складі судді Трофименко Т.Ю., при секретарі судового засідання Запарі А.В., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Керівника Летичівської окружної прокуратури

в інтересах держави в особі - Меджибізької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГУМ»

про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 19.01.2021 до договору № 1 від 06.01.2021; визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 18.03.2021 до договору № 1 від 06.01.2021; стягнення 128 992,80 грн,

Представники учасників справи:

від прокуратури: Греськів І.І.,

від позивача: не з`явились,

від відповідача: Симбірцев Є.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Керівника Летичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі - Меджибізької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГУМ» про: 1) визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 19.01.2021 до договору № 1 від 06.01.2021 та 2) визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 18.03.2021 до договору № 1 від 06.01.2021 укладеного між ТОВ «ЕНЕРГУМ» та Меджибізькою селищною радою, а також про: 3) стягнення 128 992,80грн коштів перерахованих за товар, який не отримано відповідно до умов договору №1 від 06.01.2021.

Позовні вимоги обґрунтовано невідповідністю вказаних додаткових угод вимогам законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки такими додатковими угодами безпідставно збільшено ціну за одиницю товару та суттєво зменшено обсяги електричної енергії, що не відповідає вимогам тендерної документації. Відповідно, у зв`язку із зазначеним, замовником закупівлі безпідставно було сплачено на користь відповідача кошти у розмірі 128 992,80 грн.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 01.01.2024 прийнято вказаний позов до розгляду та відкрито провадження у справі № 924/1343/23, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 23.01.2024.

22.01.2024 через систему «Електронний Суд» від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

За наслідками проведення підготовчого засідання 23.01.2024 Господарським судом Хмельницької області постановлено ухвалу про направлення за підсудністю матеріалів справи № 924/1343/23 до Господарського суду міста Києва.

20.02.2024 матеріали справи № 924/1343/23 надійшли до Господарського суду міста Києва та за наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані для розгляду судді Трофименко Т.Ю.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.02.2024 прийнято справу № 924/1343/23 до провадження судді, підготовче засідання призначено на 25.03.2024.

04.03.2024 через відділ діловодства суду від прокуратури надійшла відповідь на відзив.

12.03.2024 до суду через систему «Електронний Суд» від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

В підготовче засідання 25.03.2024 з`явились прокурор та представник відповідача, представник позивача не з`явився, про дату, час та місце підготовчого засідання повідомлений належним чином.

Враховуючи, що судом здійснено всі необхідні та достатні дії для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті, з огляду на відсутність підстав для відкладення підготовчого засідання, суд, не виходячи до нарадчої кімнати, дійшов висновку про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи до розгляду по суті на 10.04.2024.

В судове засідання 10.04.2024 з`явились прокурор та представник відповідача, представник позивача не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Представники прокуратури та відповідача в судовому засіданні 10.04.2024 надали суду свої пояснення/заперечення щодо заявлених позовних вимог, відповіли на поставлені запитання.

Заслухавши пояснення представників прокуратури та відповідача, суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив оголосити в судовому засіданні перерву до 22.04.2024.

В судове засідання 22.04.2024 з`явились прокурор та представник відповідача, представник позивача не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Зважаючи на те, що неявка позивача не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу по суті в цьому судовому засіданні за відсутності вказаного учасника справи.

Прокурор у судовому засіданні 22.04.2024 позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити у повному обсязі. Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував та просив у задоволенні позову відмовити.

Відповідно до ст. 233 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 22.04.2024 оголошено вступну та резолютивну частини рішення на підставі ст. 240 ГПК України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

За результатами проведення процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2020-11-25-014880-с за предметом закупівлі ДК 021:2015:09310000-5 «Електрична енергія» Меджибізької селищної ради Летичівського району Хмельницької області визначено переможця - Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергум» з ціновою пропозицією 1 596 390,57 грн з ПДВ.

06.01.2021 між Меджибізькою селищною радою Летичівського району Хмельницької області (відповідно до постанови Верховної Ради України від 17.07.2020 № 807-IX «Про утворення та ліквідацію районів» ліквідовано Летичівський район) (надалі також - споживач, позивач, Меджибізька селищна рада) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергум» (надалі також - постачальник, відповідач) укладено договір № 1 про постачання електричної енергії споживачу (надалі - Договір).

Відповідно до умов п. 2.1. Договору постачальник продає споживачу із 15.01.2021 до 31.12.2021 включно товар «Електрична енергія код ДК 021:2015:09310000-5 «Електрична енергія» для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до п. 5.1. Договору ціна цього договору становить 1 596 390,57 грн з ПДВ.

Ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до Договору «Комерційна пропозиція Постачальника» (п. 5.2. Договору).

Пунктом 5.4. Договору визначено, що ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в Додатку № 1 до Договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника.

Сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього Договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно з п. 5.14. Договору. У разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього Договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до Договору, згідно з п. 5.8. цього Договору (п. 5.5. Договору).

На виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (п. 5.6. Договору).

Відповідно до підпункту 5.6.1. п. 5.6. Договору зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступних умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду, з дотриманням формули, передбаченої п. 5.6.2. Договору: не більше ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна Договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

В п. 5.8. Договору передбачено, що на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились, що зміна умов цього Договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим Договором. У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в Додаток № 1 до Договору, шляхом укладання додаткової угоди до Договору та викладенням Додатку № 1 в новій редакції (підпункт 5.8.1. п. 5.8. Договору). Додаткова угода про внесення змін до Договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці Додатку № 1 до Договору (підпункт 5.8.3. п. 5.8. Договору).

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1. Договору).

Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього Договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 13.6. Договору).

Згідно з Додатком № 1 до Договору «Комерційна пропозиція Постачальника» базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл складає 2,555625 грн за 1 кВт/год (3,06675 грн з ПДВ). Обсяг закупівлі згідно із вказаним Додатком до Договору складає 520 548 кВт.

В п. 1.1. вказаного Додатку визначено, що у відповідності до п. 5.3. Договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено Договір, затверджено постановою НКРЕКП № 1329 від 11.07.2020, та становить 0,24023 грн без ПДВ.

В п. 1.2. Додатку № 1 до Договору вказано, що у відповідності до п. 5.4. Договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено Договір, затверджено постановою НКРЕКП № 1351 від 11.07.2020, та становить 0,89057 грн без ПДВ.

19.01.2021 між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду № 1 до Договору, якою сторони, керуючись постановами НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381 та від 09.12.2020 № 2353, на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 5.8. Договору, вирішили внести зміни в Договір та викласти Додаток № 1 до нього в новій редакції, а саме: зменшити обсяг поставленої електричної енергії до 468 393,95 кВт/год, а ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшити до 2,840185 грн без ПДВ (3,4082222 грн з ПДВ).

18.03.2021 між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду № 2 до Договору, якою сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 5.6. Договору, вирішили внести зміни в Договір та викласти Додаток № 1 до нього в новій редакції, а саме: зменшити обсяг поставленої електричної енергії до 443 929,25 кВт/год, а ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшити до 3,05 грн без ПДВ (3,66 грн з ПДВ).

Відповідно до п. 4 Додаткової угоди № 2 від 18.03.2021 нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця), а саме з 01.03.2021.

Також судом встановлено, що в подальшому 26.08.2021, 29.10.2021, 30.11.2021, 21.12.2021 між сторонами було укладено ряд додаткових угод, якими внесено зміни до істотних умов Договору, а саме, до ціни на електричну енергію, внаслідок чого було зменшено загальний обсяг електроенергії, який за Договором мав бути поставлений споживачу.

Додатковою угодою № 10 від 29.12.2021 до Договору сторони внесли зміни до п. 5.1. Договору та визначили ціну Договору в розмірі 1 596 385,59 грн.

Відповідно до наявних в матеріалах справи актів передачі електроенергії, протягом 2021 року Меджибізькій селищній раді відповідачем за Договором було поставлено всього 410 360 кВт електричної енергії на загальну суму 1 596 385,59 грн.

Звітом про виконання договору про закупівлю UA-2020-11-25-014880-с від 04.01.2022 підтверджується виконання сторонами Договору із сумою оплати у розмірі 1 596 385,59 грн (у тому числі ПДВ - 266 064,26 грн).

Звертаючись до суду з даним позовом в інтересах держави в особі Меджибізької селищної ради, прокурор зазначає, що додаткові угоди № 1 від 19.01.2021 та № 2 від 18.03.2021 укладені з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, а тому мають бути визнані недійсними, як такі, що не відповідають вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а грошові кошти у розмірі 128 992,80 грн, що перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору, підлягають стягненню на користь Меджибізької селищної ради.

Відповідач проти позову заперечував, вказуючи, що прокурором невірно було визначено позивача, в особі якого подано даний позов, оскільки, за доводами відповідача, належним позивачем є Держаудитслужба, як орган державного фінансового контролю, до компетенції якого віднесені повноваження із захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель. Оскільки перевірка заходів державного фінансового контролю Західним офісом Держаудитслужби не здійснювалася, а тому, за доводами відповідача, у даному випадку не встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідач також вказував, що спірні додаткові угоди не збільшують суму Договору більше ніж на 10%, а визначені у цих угодах ціни відповідають ринковій ціні на електроенергію.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд зазначає таке.

Щодо підстав представництва прокурором інтересів держави у даній справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частинами 3, 4 ст. 53 ГПК України унормовано, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру».

За положеннями ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Аналіз положень ч. 3 ст. 53 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 923/129/17, від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 02.10.2018 у справі № 4/166«б», від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі №910/4345/18, від 30.01.2019 у справі №47/66-08, у справі № 923/35/19 від 31.10.2019, у справі № 925/383/18 від 23.07.2020.

Звертаючись із даним позовом до суду, прокурор визначив позивачем Меджибізьку селищну раду.

Разом з тим, відповідач заперечував щодо належності визначеного прокурором позивача, вказуючи, що належним позивачем у спорах щодо порушення інтересів держави у сфері публічних закупівель є Держаудитслужба.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пунктів 8 та 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Судом встановлено, що листом від 18.12.2023 № 53-1068-23 Летичівська окружна прокуратура зверталася до Західного офісу Держаудитслужби, у якому повідомляла про виявлені порушення при укладенні позивачем і відповідачем додаткових угод від 19.01.2021 № 1 та від 18.03.2021 № 2 до Договору та про намір звернення до суду із позовом про визнання цих додаткових угод недійсними та стягнення коштів у розмірі 128 992,80 грн, у відповідь на який Західний офіс Держаудитслужби листом від 20.12.2023 № 132217-17/3257-2023 повідомив, що ним відповідні заходи фінансового контролю у Меджибізькій селищній раді не вживалися.

Оскільки в даному випадку Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки судом не встановлено, що вказаний орган здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення до суду із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного суду Касаційного господарського суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18.

У постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

У випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, цивільних правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (аналогічні висновки, викладено у пунктах 6.21., 6.22. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2018 року у справі № 5023/10655/11, у пунктах 4.19., 4.20. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2019 року у справі № 915/478/18, у пункті 26 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц).

Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (п. 27 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц).

Слід зазначити, що у спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, залежно від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин.

При цьому закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок Верховного Суду міститься у постановах від 19.08.2020 у справі № 923/449/18, від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, а також у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні № 3-рп/99 від 08.04.1999 поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах» означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення).

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема, органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Як зазначає прокурор, у даному випадку порушенням інтересів держави є те, що сторонами під час проведення закупівлі електроенергії порушено вимоги чинного законодавства, а також принципи здійснення публічних закупівель, що спричинило безпідставне витрачання бюджетних коштів, нераціональне та неефективне їх використання.

«Інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п.4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 №3-рп/99).

Верховний Суд неодноразово звертав увагу, що Конституційний Суд України зробив міркування щодо цього визначення у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який втратив чинність. Однак, висловлене розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 23 Закону «Про прокуратуру».

Тому «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорпорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

З огляду на викладене, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави.

При цьому позивач, як орган місцевого самоврядування та замовник публічної закупівлі, що розпоряджається бюджетними коштами, є органом, уповноваженим у спірних правовідносинах.

Як вбачається зі змісту позовних вимог, отримані відповідачем кошти, які прокурором визначені як надмірно сплачені за Договором внаслідок укладення додаткових угод №№ 1, 2 від 19.01.2021 та від 18.03.2021, останній просить стягнути саме на користь Меджибізької селищної ради, як сторони Договору, а не в дохід Державного бюджету України.

Таким чином, прокурор правильно визначив Меджибізьку селищну раду позивачем у даному спорі, в той час як відповідні заперечення відповідача щодо належності такого позивача судом відхиляються через їх необґрунтованість.

Так, звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджувань порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Крім того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. В такому разі, прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 53-1068-23 від 03.11.2023 Летичівська окружна прокуратура зверталася до Меджибізької селищної ради із повідомленням про виявлені порушення при укладанні додаткових угод № 1 від 19.01.2021 та № 2 від 18.03.2021, у якому вказувала про необхідність вжиття заходів реагування.

Крім того, прокуратурою було скеровано на адресу Меджибізької селищної ради повідомлення від 18.12.2023 № 53-1068-23 щодо намірів представництва.

У відповідь на вказане повідомлення Меджибізька селищна рада листом від 28.11.2023 № 02-20/1975 повідомила прокуратуру, що заходи щодо звернення із позовом до суду про визнання додаткових угод № 1 від 19.01.2021 та № 2 від 18.03.2021 недійсними та стягнення коштів не вживались. Листом від 22.12.2023 № 02-20/2143 Меджибізька селищна рада повідомила прокуратуру, що нею не будуть вжиті заходи щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсними вказаних додаткових угод та стягнення коштів у зв`язку з відсутністю бюджетних асигнувань.

Оскільки рада самостійно не звернулася до суду за захистом порушених прав та не має наміру звертатись, про що повідомила прокурора, суд доходить висновку, що прокурором доведено наявність підстав для представництва.

Щодо встановлених судом фактичних обставин справи, оцінки поданих доказів та законодавства, що підлягає застосуванню.

Згідно зі статтями 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» між Меджибізькою селищною радою та відповідачем 06.01.2021 було укладено Договір.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

Згідно із ч. 1 ст. 628, ст. 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Суд встановив, що укладаючи 06.01.2021 Договір № 1 про постачання електричної енергії споживачу, сторони обумовили усі істотні умови.

Так, виходячи з умов Договору та умов Комерційної пропозиції постачальника, сторонами погоджено кількість електричної енергії 520 548 кВт/год, базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії - 2,555625 грн без ПДВ (3,06675 грн з ПДВ), ціна договору - 1 596 390,57 грн з ПДВ.

Однак, в подальшому додатковими угодами №№ 1, 2 від 19.01.2021 та 18.03.2021 сторони збільшили ціну за 1 кВт/год електричної енергії, натомість обсяги електричної енергії зменшили.

Відповідно до частин 1-3 ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За ч. 2 ст. 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами 3-4 ст. 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній станом на час укладення договору від 06.01.2021) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Так, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 вирішила питання про те, чи дозволяють норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.

ВП ВС зазначила, що із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Тобто, з огляду на вищевикладену позицію ВП ВС, ціна за одиницю товару могла бути збільшена лише на 10% протягом дії договору, та лише у випадку, визначеному ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» - у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Як зазначено вище, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Аналізуючи укладені між Меджибізькою селищною радою та відповідачем додаткові угоди №№ 1, 2, суд встановив, що у цих додаткових угодах сторонами погоджено ціну, яка перевищує 10% вартості за одиницю товару, що визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі. Так, додатковою угодою від 19.01.2021 № 1 збільшено ціну за одиницю товару на 11,1% та зменшено обсяг постачання електричної енергії на 52 154,05 кВт; додатковою угодою № 2 від 18.03.2021 збільшено ціну за одиницю товару на 7,38% та зменшено обсяг постачання електричної енергії на 76 618,75 грн кВт порівняно із початково визначеним у Додатку № 1 до Договору обсягом.

З наведеного вбачається, що внаслідок укладення вказаних додаткових угод ціну за одиницю товару було сукупно збільшено на 18,39% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі.

Так, суд встановив, що додаткова угода № 1 від 19.01.2021 укладена на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та постанов НКРЕКП № 2381, № 2353, а також п. 5.8. Договору.

Як вбачається із Додатку № 1 до Договору «Комерційна пропозиція Постачальника», тариф на послуги з передачі електроенергії встановлено сторонами відповідно до постанови НКРЕКП від 11.07.2020 № 1329.

Також суд встановив, що 09.12.2020 НКРЕКП прийняла постанову № 2353, у зв`язку з чим попередня постанова (від 11.07.2020 № 1329) втратила свою чинність. Постанова НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 оприлюднена на сайті Регулятора 10.12.2020.

Також 09.12.2020 НКРЕКП прийняла постанову № 2381, яка була оприлюднена на сайті Регулятора 10.12.2020.

В той же час, з матеріалів справи вбачається, що процедура закупівлі UA-2020-11-25-014880-с оголошена 25.11.2020, а пропозиція відповідача датована 14.12.2020.

Враховуючи дату подання тендерної пропозиції (14.12.2020) та дату постанов НКРЕКП (09.12.2020), якими встановлено тариф на послуги з передачі електроенергії, відповідач був обізнаний про зміну в тарифах ще на момент подання тендерної пропозиції, однак не враховував їх, формуючи свою тендерну пропозицію та визначаючи ціну.

Водночас, як вбачається із тендерної пропозиції відповідача від 29.12.2020 № 29-12/1, тобто, яка датована вже після прийняття НКРЕКП постанов № 2353 та № 2381, відповідачем було підтверджено можливість та надано згоду на виконання вимог замовника саме за ціною 1 596 390,57 грн (ціна за одиницю товару - 3,06675 грн з ПДВ; обсяг товару - 520 548 кВт). У пропозиції вказано, що ціна її зазначена з урахуванням витрат на закупівлю, передачу, постачання, страхування, сплату усіх податків, зборів і платежів, а також вартості послуг оператора системи розподілу електричної енергії. Також зазначено, що у разі якщо за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції відповідача буде визначено переможцем, він візьме на себе зобов`язання виконати всі умови, передбачені договором.

06.01.2021 сторони уклали Договір, у якому визначили його ціну відповідно до тендерної пропозиції відповідача, без урахування змін в тарифах на електроенергію відповідно до постанов НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 та № 2381.

З огляду на викладене, зміни в тарифах на електроенергію (послуги з передачі і розподілу), які внесені повноважним державним органом, набрали чинності ще до укладення основного договору та мали бути враховані в ньому, а внесення змін, які відбулися ще до підписання договору, свідчить про порушення вимог п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, жодних змін тарифів з моменту підписання Договору до моменту укладення додаткової угоди № 1 від 19.01.2021 не відбувалось.

Отже, на момент подання тендерної пропозиції та укладення Договору постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 та № 2381 щодо тарифу на передачу електричної енергії уже були прийняті та оприлюднені, тому, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік), вказані постанови, з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості, могли бути враховані відповідачем при визначенні базової ціни товару в пропозиції та договорі.

Як визначено у ч. 8 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідач, будучи обізнаним із положеннями постанов НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 та № 2381 щодо рівня тарифу на передачу електричної енергії, часу початку дії цього тарифу, подав тендерну пропозицію, що враховувала нижчий тариф, який діяв лише до кінця 2020 року. Вказуючи таку інформацію, відповідач досяг переваг перед іншими учасниками аукціону щодо визначення найбільш економічно вигідної цінової пропозиції.

Оскільки зміна тарифів відбулась та була відома відповідачу ще до підписання договору, то вказане не може вважатись законною підставою для внесення змін до договору.

Суд враховує, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 16.02.2023 у справі 903/383/22.

На переконання суду, відповідач підписуючи договір та погоджуючи його істотні умови, повинен був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії станом на 06.01.2021, а тому підписання 19.01.2021 додаткової угоди № 1 з посиланням на збільшення тарифу, який був відомий і діяв на час укладення Договору, не може свідчити про дотримання сторонами приписів п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також суд зазначає, що ч. 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено право замовника з власної ініціативи або за результатами звернень на внесення змін до тендерної документації.

Втім, судом не було встановлено обставин щодо реалізації Меджибізькою селищною радою вказаного права.

Суд встановив, що Додаткова угода № 2 до Договору від 18.03.2021 укладена на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 5.6. Договору, внаслідок коливання ціни на ринку товару.

В обґрунтування наявності підстав для внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угоди № 2 надано лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» від 03.03.2021 № 04/03-10 щодо необхідності внесення змін до Договору та Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 03.03.2021 № О-237, яким із урахуванням інформації, розміщеної на сайті Державного підприємства «Оператор ринку» за посиланням https://www/oree.com.ua, підтверджується коливання середньозваженої ціни на РДН, ОЕС України, у лютому 2021 року на +11,63% в порівнянні із січнем 2021 року.

Так, положення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо передбачають, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема і електричної енергії.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 16.02.2023 у справі 903/383/22.

Чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Щодо суб`єктів, які наділені повноваженням з надання інформації щодо факту коливання цін на ринку товарів, то до таких суб`єктів можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації. При цьому, документи, видані такими суб`єктами, можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, однак суди, в кожному окремому випадку, будуть досліджувати та оцінювати такі докази за критеріями належності, допустимості, достовірності, вірогідності з точку зору саме факту коливання ціни на товар (вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у поставах від 18.07.2023 у справі № 916/944/22, від 05.09.2023 у справі № 926/3244/22).

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар та її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Дана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18, від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21.

Судом встановлено, що експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 03.03.2021 № О-237 містить дані щодо коливання середньозваженої ціни електричної енергії за лютий 2021 року відносно січня 2021 року.

В той же час, вказаний висновок не відображає ціну на електричну енергію саме на момент укладення Додаткової угоди № 2 (18.03.2021), як і не містить даних, які б підтверджували коливання ціни на ринку електричної енергії за період з дати попереднього внесення змін до Договору по дату поточного внесення змін.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 03.03.2021 № О-237 не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, відповідачем не зазначено та не наведене жодних доводів та обставин, що невнесення змін до договору в частині збільшення ціни на електричну енергію за спірний період було б очевидно невигідним та збитковим для товариства.

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (постанова Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22).

Таким чином, на переконання суду, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Разом з тим, суд враховує, що відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати за № 22-05/1222 від 14.11.2023, отриманої на запит Летичівської окружної прокуратури, ціна за 1 МВт/год на ринку на добу наперед (РДН) станом на 19.01.2021 (дата укладення додаткової угоди № 1 до Договору) становила 1 698,09 грн, а станом на 18.03.2021 (дата укладення додаткової угоди № 2 до Договору) становила 1 644,72 грн, тобто фактично ціна на ринку з часу укладення додаткової угоди № 1 до дати укладення додаткової угоди № 2 зменшилась на 3,15%, що додатково підтверджує відсутність підстав для укладення Додаткової угоди № 2 від 18.03.2021.

Відтак, Додаткова угода № 2 від 18.03.2021 до Договору підлягає визнанню недійсною як така, що не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що додаткові угоди № 1 від 19.01.2021 та № 2 від 18.03.2021 укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, суперечать актами цивільного законодавства, інтересам держави, а тому підлягають визнанню їх недійсними.

Щодо позовних вимог про стягнення грошових коштів в сумі 128 992,80 грн, суд зазначає таке.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж (якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін).

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України.

За положеннями ч. 2 ст. 208 ГК України у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Велика Палата Верховного Суду у п. 56 постанови від 22.09.2022 у справі № 125/2157/19 звернула увагу, що вимоги особи, яка в судовому порядку домагається застосування реституції, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину. Застосування реституції як наслідку недійсності правочину насамперед відновлює права учасників цього правочину. Інтерес іншої особи полягає в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувачу. Якщо повернення майна відчужувачу не відновлює права позивача, то суд може застосувати іншій ефективний спосіб захисту порушеного права в межах заявлених позовних вимог.

Суд встановив, що оплата за поставлену електричну енергію за умовами Договору здійснювалась за рахунок коштів місцевого бюджету.

З урахуванням наведеного надмірне витрачання коштів внаслідок укладення додаткових угод №№ 1, 2 від 19.01.2021 та від 18.03.2021, які визнані судом недійсними, понесла саме Меджибізька селищна рада, як особа, яка здійснювала фінансування вказаної процедури закупівлі.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором. Відтак постачання електричної енергії споживачу і її оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного Договору № 1 про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2021 та Додатку № 1 до нього, а саме, з розрахунку 3,06675 грн з ПДВ за 1 кВт/год.

Згідно з долученими прокурором до позовної заяви документами щодо поставки та оплати за Договором, наданими Меджибізькою селищною радою листами від 28.11.2023 № 02-20/1975, від 13.12.2023 № 02-20/2062 на відповідні запити Летичівської окружної прокуратури, вбачається, що Меджибізька селищна рада на виконання Договору з урахуванням додаткових угод від 19.01.2021 № 1 та від 18.03.2021 № 3 сплатила на користь відповідача кошти за товар в обсязі 112 760 кВт за період з січня-березня 2021 року та в обсязі 152 530 кВт за період з березня по серпень 2021 року у загальному розмірі 942 570,91 грн.

Водночас, відповідно до розрахунків, що містяться у позові, за первісною ціною у розмірі 2,555625 грн за 1 кВт/год за вказану вище кількість електричної енергії мало бути сплачено коштів у загальному розмірі 813 578,10 грн.

Отже, Меджибізькою селищною радою внаслідок укладення спірних додаткових угод №№ 1, 2 було надміру сплачено кошти у розмірі 128 992,80 грн.

За таких обставин суд вважає, що стягнення на користь Меджибізької селищної ради коштів у розмірі 128 992,80 грн є ефективним способом захисту та забезпечить відновлення порушених прав позивача.

Відповідач проти здійснених розрахунків не заперечив, іншого розміру коштів за електричну енергію, поставлену позивачу виходячи із первісно визначеного у Договорі тарифу, не визначив.

Таким чином, отримана відповідачем оплата у сумі 128 992,80 грн підлягає поверненню на підставі ст. 670 ЦК України.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин 3, 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Частиною 1 ст. 73 ГПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

З огляду на встановлені в ході розгляду даної справи обставини, суд дійшов висновку, що прокурором доведено належними та допустимими доказами наявність підстав для визнання недійсними додаткових угод до Договору № 1 від 19.01.2021 та № 2 від 18.03.2021 та стягнення коштів у розмірі 128 992,80 грн за товар, який не було поставлено за Договором, в той час як відповідачем не спростовано вказаних обставин.

Інші доводи відповідача судом ураховані, проте на результат вирішення спору не вплинули, а також є такими, що не стосуються предмету спору (доводи, які стосуються додаткової угоди № 3 від 26.08.2021). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10.02.2010).

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 19.01.2021 до договору № 1 від 06.01.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергум» та Меджибізькою селищною радою Хмельницького району Хмельницької області.

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 18.03.2021 до договору № 1 від 06.01.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергум» та Меджибізькою селищною радою Хмельницького району Хмельницької області.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» (вул. Авіаконструктора Антонова, 5, літера А, офіс 320, м. Київ, 03186; ідентифікаційний код 39568531) на користь Меджибізької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області (вул. Святотроїцька, 5, смт Меджибіж, Хмельницький р-н, Хмельницька обл., 31530; ідентифікаційний код 04404556) кошти в сумі 128 992,80 грн, сплачені за товар, який не отримано відповідно до договору № 1 від 06.01.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергум» та Меджибізькою селищною радою Хмельницького району Хмельницької області.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» (вул. Авіаконструктора Антонова, 5, літера А, офіс 320, м. Київ, 03186; ідентифікаційний код 39568531) на користь Хмельницької обласної прокуратури (провулок Військоматський, 3, м. Хмельницький, 29000; ідентифікаційний код 02911102) судовий збір у розмірі 8 052,00 грн.

6. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 06.05.2024.

Суддя Т. Ю. Трофименко