ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"02" травня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/41/24
За позовом: заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси (65062, м. Одеса, вул. Черняховського, 6, код ЄДРПОУ Одеської обласної прокуратури 03528552) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83 , )

До відповідачів: Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області (65031, м. Одеса, вул. М. Грушевського, 49, ); Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» (67300, м. Березівка, Березівський р-н, Одеська обл., вул. Паркова, 80, , електронна адреса: )

про визнання недійсним договору та додаткової угоди

Суддя Рога Н.В.

Секретар с/з Корчевський М.Ю.

Представники сторін:

Від прокуратури: Коломійчук І.О.- згідно посвідчення;

Від позивача: не з`явився;

Від відповідача Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області: Демура Р.В. - в порядку самопредставництва;

Від відповідача: ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» - не з`явився.

Суть спору: заступник керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області та Товариства з обмеженою відповідальністю (далі -ТОВ) «Березівкаагрошляхбуд» про визнання недійсним договору про закупівлю послуг №34П/21, укладеного 08.12.2021р. між Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», та додаткової угоди №7 від 13.12.2023р. до цього Договору.

Ухвалою суду від 05.01.2024р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №916/41/24, справу вирішено розглядати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 06.02.2024р.

Ухвалою суду від 06.02.2024р. відкладено підготовче засідання на 27.02.2024р. Ухвалою суду від 27.02.2024р. закрито підготовче провадження у справі №916/41/24 та призначено розгляд справи по суті на 19.03.2024р. Протокольною ухвалою суду від 19.03.2024р. оголошено перерву у судовому засіданні до 11.04.2024р. Протокольною ухвалою суду від 11.04.2024р. судове засідання відкладено на 02.05.2024р.

Представник прокуратури у судовому засіданні щодо розгляду справи по суті позовні вимоги підтримує, наполягає на задоволенні позову з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області, що надійшла до суду 05.02.2024р., відповіді на відзив ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», що надійшла до суду 16.02.2024р.

Позивач - Південний офіс Держаудитслужби, свою позицію щодо позову виклав у поясненнях, що надійшли до суду 19.01.2024р. Крім того, позивач просив суд розглядати справу за відсутності свого представника.

Відповідач - Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області, проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, що надійшов до суду 15.01.2024р.

Відповідач - ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, що надійшов до суду 06.02.2024р. Крім того, просив суд розглянути справу за відсутністю свого представника.

Суд вважає за необхідне зауважити, що ч. 4 ст.11 ГПК України передбачено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Закон України Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово у своїх рішеннях указував на необхідність дотримання судами держав - учасниць Конвенції принципу розгляду справи судами впродовж розумного строку. Практика ЄСПЛ із цього питання є різноманітною й залежною від багатьох критеріїв, серед яких складність прави, поведінка заявника, судових та інших державних органів, важливість предмета розгляду та ступінь ризику терміну розгляду для заявника тощо (пункт 124 рішення у справі «Kudla v. Poland» заява № 30210/96, пункт 30 рішення у справі «Vernillo v. France» заява №11889/85, пункт 45 рішення у справі «Frydlender v. France» заява №30979/96, пункт 43 рішення у справі «Wierciszewska v. Poland» заява №41431/98, пункт 23 рішення в справі «Capuano v. Italy» заява №9381/81 та ін.).

Зокрема, у пункті 45 рішення у справі Frydlender v. France (заява № 30979/96) ЄСПЛ зробив висновок, згідно з яким «Договірні держави повинні організувати свої правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати кожному право на остаточне рішення протягом розумного строку при визначенні його цивільних прав та обов`язків.

У ГПК України своєчасність розгляду справи означає дотримання встановлених процесуальним законом строків або дотримання «розумного строку», під яким розуміється встановлений судом строк, який передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

Таким чином, у процесуальному законодавстві поняття «розумний строк» та «своєчасний розгляд» застосовуються у тотожному значенні, зокрема, у розумінні найкоротшого із строків, протягом якого можливо розглянути справу, повно та всебічно дослідити подані сторонами докази, прийняти законне та обґрунтоване рішення. Поняття «розумний строк» вживається не лише у відношенні до дій, що здійснюються судом (розгляд справи, врегулювання спору за участю судді), але й також для учасників справи.

При цьому, вимогу стосовно розумності строку розгляду справи не можна ототожнити з вимогою швидкості розгляду справи, адже поспішний розгляд справи призведе до його поверховості, що не відповідатиме меті запровадження поняття «розумний строк».

Враховуючи все викладене вище, суд вважає, що у даному випадку справу було розглянуто у розумні строки.

Заступник керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси в обгрунтування позову, поданого в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, зазначив, що Службою автомобільних доріг в Одеській області (Замовник) 03.09.2021р. було оголошено відкриті торги з публікацією англійською мовою на суму 335 423 854 грн із закупівлі послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 Контрольно - пропускний пункт «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000» за ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь за ID закупівлі ПА-2021 -09-03-006793-с, за результатами яких 08.12.2021р. між Замовником та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» () укладено Договір підряду № 34П/21 на суму 321 290 000 гривень.

Відповідно до п. 5.1 договору строк надання послуг визначено до 31.12.2022р..

Згідно опублікованого 03.09.2021р. в електронній системі річного плану закупівель за ідентифікатором UА-Р-2021-09-03-001656-b, джерелом фінансування визначених робіт є кошти Державного бюджету України.

Прокурор вважає, що зазначені відкриті торги були проведені у порушення вимог ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 46, 48 Бюджетного кодексу України та п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів».

Так, положеннями п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) визначено, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів необхідно забезпечити обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом оприлюднення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Прокурор зазначив, внаслідок вивчення обґрунтування технічних та якісних характеристик зазначеного предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, було встановлено, що останній не містить належної інформації про технічні, якісні характеристики даного предмету закупівлі, а лише містить узагальнену коротку інформацію про обсяги робіт.

Також належним чином не обґрунтований розмір бюджетного призначення, із зазначенням відповідних джерел фінансування, рішень та розпоряджень про встановлені бюджетні асигнування на основі та в межах затвердженого розпису бюджету. Замовник обмежився посиланням на здійснення кошторисної вартості згідно Настанови з визначення вартості будівництва та Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, тоді як детальний розрахунок не зазначив та документально не підтвердив. Офіційного сайту Замовника не встановлено.

Окрім того, як зазначив прокурор, за посиланням https://od.restoration.gov.ua/timeline/6876.html Державним агентством відновлення та розвитку інфраструктури України, як засновником Замовника, взагалі не здійснено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі торгів, жодних відомостей та документів за означеним предметом закупівлі на офіційному сайті відсутні.

Крім того, прокурор зазначив, що вивченням вказаної загальнодоступної інформації, у тому числі, оприлюдненої на офіційному сайті Одеської обласної державної адміністрації встановлено, що відомості щодо бюджетних асигнувань, виділених та/або передбачених коштів, річні плани закупівель, кошториси та інші документи, що свідчать про фінансово-економічну діяльність Служби автомобільних доріг в Одеській області/ Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області () упродовж 2020-2023 років відсутні.

Відтак, у порушення п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) уповноваженими особами за вказаними відкритими торгами не забезпечено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі у визначеному порядку, обсягах та строки.

Разом з тим, як зазначив прокурор, згідно форми річного плану закупівель на 2021 рік, оприлюдненого 03.09.2021р. на вебпорталі «Прозорро» розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість зазначеного предмета закупівлі становить 335 423 854 грн. та визначено джерело фінансування - Державний бюджет України.

Аналізуючи положення Бюджетного кодексу України, ураховуючи специфіку фінансування органів державної влади, місцевого самоврядування, державних та комунальних установ, закладів і організацій, прокурор дійшов висновку про те, що під час укладення договору про закупівлю необхідно обов`язково ураховувати вимоги ст.ст. 2,23, 46-48, 119 Бюджетного кодексу України та передбачити умову виникнення платіжних зобов`язань виключно при наявності бюджетного призначення (бюджетного асигнування).

Опрацюванням додатків до Закону України «Про державний бюджет України на 2021 рік» встановлено, що міжбюджетний трансферт з державного бюджету обласному бюджету Одеської області становить 541 609,5 тис. грн. з яких 522 839,8 тис.грн - освітня субвенція та 18 769,7 тис.грн - базова дотація. При цьому, як вбачається з додатків до Закону України «Про державний бюджет України на 2022 рік» встановлено, що міжбюджетний трансферт з державного бюджету обласному бюджету Одеської області становить лише освітня субвенція в сумі 516 023 тис. гривень.

Прокурор зазначив., що відповідно до інформації Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 23.05.2023р. № 1755/1/08-01/04-553/10-23 на момент оголошення закупівлі UА-2021 -09-03-006793-с та на час підписання договору з переможцем торгів постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2021р. № 122 «Деякі питання дорожнього господарства» (зі змінами) передбачено фінансування на об`єкт капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 Контрольно-пропускний пункт «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000» в сумі 100 тис. гривень.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2021р. №122 «Деякі питання дорожнього господарства» (зі змінами) затверджено Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2021 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» та встановлено, що обсяг фінансування поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»-Новопетрівка- Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000» передбачено 17.02.2021р., 14.04.2021р., 14.07.2021р., 15.09.2021р., 28.10.2021р. та 17.11.2021р. в розмірі 100 000 грн, тоді як очікувана вартість предмета закупівлі визначена Замовником становить понад 335 400 000 грн.

Також, як вбачається з інформації Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 23.05.2023 р. № 1755/1/08-01/04-553/10-23, через те, що на зазначеному об`єкті ремонтні роботи так і не були розпочаті упродовж 2021 року, постановою Кабінету Міністрів України від 15.12.2021р. № 1339 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» ці кошти перерозподілені на інші об`єкти.

Разом з цим, згідно з Планом фінансування до Договору підряду від 08.12.2021р. № 34П/21 сторонами узгоджено фінансування робіт на 2021 рік у розмірі 97 900 грн та на 2022 рік - 321 192 100 грн.

Між тим, як зазначає прокурор, на момент укладання спірного Договору Державний бюджет України на 2022 рік не затверджено, а тому визначення фінансування робіт за вказаним об`єктом на 2022 рік у розмірі понад 321 000 000 грн є безпідставним та таким, що не узгоджується з вимогами Бюджетного кодексу України.

Прокурор також зауважив, що постановою Кабінету Міністрів України від 19.01.2022р. № 65 «Деякі питання дорожнього господарства» затверджений Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування у 2022 році за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» та передбачено фінансування поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 2 7+000» в сумі 45 000 000 грн, незважаючи на те, що визначення фінансування робіт за вказаним об`єктом на 2022 рік потребує більш ніж 321 000 000 грн.

Водночас, постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.2022р. № 803 внесено зміни до Кабінету Міністрів України від 19.01.2022р. № 65 та фінансування вказаного об`єкта у 2022 році виключено у зв`язку з перерозподілом коштів на інші об`єкти. Крім того, зазначеною постановою Кабінету Міністрів України затверджено завдання і заходи з виконання Державної цільової економічної програми розвитку автомобільних доріг загального користування державного значення на 2018-2022 роки, за якими прогнозний обсяг фінансових ресурсів для виконання завдань на дорозі Т-16-15 КПП «Великоплоске»- Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка (Одеська область) всією протяжністю на 2020-2021 роки становить 30 300 000 грн, на 2022 рік обсяг фінансування - 48 500 000 грн.

Згідно листа Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) від 21.08.2020р. №5133/2/6.1-5-820/07-20, адресованого Міністерству фінансів України, граничний обсяг видатків за загальним фондом державного бюджету за бюджетною програмою КПКВК 3111010 «Керівництво та управління у сфері будівництва, ремонту та утримання автомобільних доріг» на 2021 рік доведено Міністерством фінансів України у розмірі 69 140 100 грн

Враховуючи зазначене, прокурор вважає, що Договір підряду № 34П/21 від 08.12.2021р. укладений на суму 321 290 000 грн, що значно перевищує суми, визначені уповноваженим органом у бюджетному запиті.

При цьому, за змістом Бюджетних запитів по КВК 311 та КВК 313 пропозицій щодо капітальних видатків, розподілу міжбюджетного трансферту на 2021-2023 роки тощо встановлено, що останні взагалі не містять об`єкту за означеною закупівлею.

Між тим, 09.02.2022р. між Службою автомобільних доріг в Одеській області (Замовник) та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» укладено додаткову угоду № 2 до Договору підряду № 34П/21 від 08.12.2021р., якою продовжено строк дії Договору до 31.12.2023р.Згідно з п. 3 додаткової угоди № 2 календарний план і план фінансування на 2022 рік становить 44 085 370 грн.

До додаткової угоди №2 долучено, крім іншого, календарний план фінансування до Договору підряду, згідно з яким на поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»- Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000» у 2022 році визначено в сумі 44 085 370 грн, а іншу значну частину фінансування об`єкта згідно цього плану в сумі 277 204 630 грн перенесено на 2023 рік.

Крім того, як зазначив прокурор, 18.04.2022р. сторонами укладено додаткову угоду № 3, згідно умов якої, зокрема, сторони дійшли згоди: викласти п.18.4. та п.20.3. Договору у новій редакції.

Відповідно до даних вебпорталу Уповноваженого органу з питань публічних закупівель «Рго/огго» 13.12.2023р. сторонами укладено додаткову № 7 до Договору підряду № 34П/21, якою строк виконання Договору продовжено до 31.12.2024р. та перенесено його фінансування на 2024 рік у загальному розмірі 321 290 000 гривень.

При цьому, як зазначає прокурор, постановою Кабінету Міністрів України від 21.03.2023р. № 254 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 21.03.2018р. № 382» продовжено на період до 2023 року строк виконання Державної цільової економічної програми розвитку автомобільних доріг загального користування державного значення на 2018-2022 роки. Також, вказаною постановою, серед іншого, затверджені завдання і заходи з виконання Державної цільової економічної програми розвитку автомобільних доріг загального користування державного значення на 2018-2023 роки, опрацюванням яких установлено, шо прогнозний обсяг фінансових ресурсів для виконання завдань на автомобільній дорозі загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка (Одеська область) всією протяжністю на 2018-2023 роки становить 96 240 000 грн., зокрема на 2023 рік - 17 440 000 грн. Але, взагалі не передбачені бюджетні асигнування на 2024 рік для виконання завдань на дорозі Т- 16-15 Контрольно-пропускний пункт «Великоплоске» - Новопетрівка - Цебрикове - Знам`янка - Березівка (Одеська область).

Переліком об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування у 2022 році за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 65, обсяг фінансування на об`єкт із закупівлі послуг за ID закупівлі UА-2021-09-03-006793-с не передбачено.

Як зазначив прокурор, за інформаціями Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області від 15.06.2023р. за вих. № 10-13-06/5307 та від 01.11.2023 р. за вих. № 10-13-06/9827 Служба відновлення розвитку та інфраструктури в Одеській області () (до 07.04.2023р. найменувалась як Служба автомобільних доріг в Одеській області) фінансування за рахунок коштів субвенцій з державного бюджету протягом 2021-2023 років не отримувала, бюджетні зобов`язання за Договором підряду від 08.12.2021р. № 34П/21 в органах казначейства не зареєстровано.

Крім того, за інформаціями виконавчого комітету Роздільнянської міської ради Одеської області від 29.11.2023р. за вих.№ 1250, Знам`янської сільської ради Березівського району Одеської області від 24.11.2023р. № 2636, Цебриківської селищної ради від 06.12.2023р. № 1393/02-15, виконавчого комітету Березівської міської ради від 01.12.2023р. № 10/08-33/2423 кошти з проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»- Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000», з місцевого бюджету не передбачались та не виділялись.

Разом з цим, за інформацією Великомихайлівської селищної ради Роздільнянського району Одеської області від 01.12.2023р. № 1967/02-13, рішенням селищної ради від 19.02.2021р. № 443-УІІІ виділено кошти з місцевого бюджету Великомихайлівської селищної ради (співфінансування) на поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000-км 3 8+000» за закупівлею за № UА-2021-09-03-006793-с на загальну суму 348 925 грн. Фінансування із місцевого бюджету проведено 09.08.2021р. на загальну суму 348 924 грн 99 коп.

Отже, як зауважив прокурор, незважаючи на те, що між Замовником та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» 08.12.2021р. укладений Договір підряду № 34П/21 на суму 321 290 000 грн та з місцевого бюджету Великомихайлівської селищної ради виділено 348 924 грн 99 коп., однак вказана сума ніяким чином не покриває витрат на поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-16-15 КПП «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000-км.

Відтак, як зазначив прокурор, кошти на проведення капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка ні у місцевому, ані у районному бюджетах також не передбачались.

На думку прокурора, вказане свідчить про те, що відкриті торги з публікацією англійською мовою із закупівлі послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 Контрольно-пропускний пункт «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000» за ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь за ID закупівлі UА-2021-09-03-006793-с робіт на суму 335 423 854 грн, проведено Службою автомобільних доріг в Одеській області за відсутності бюджетного асигнування, що суперечить приписам ст. 48 Бюджетного кодексу України та ст. 207 Господарського кодексу України.

Прокурор зауважив, що відповідно до положень Бюджетного кодексу України під час проведення процедури закупівлі та укладанні договору про закупівлю замовником беруться зобов`язання щодо оплати частини робіт в межах доведеної суми та передбачається умова щодо оплати залишкового обсягу робіт виключно за наявності коштів згідно з кошторисом (планом використання бюджетних коштів). Після доведення кошторисів (планів використання бюджетних коштів) розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів реєструють бюджетні зобов`язання відповідно до вимог нормативно-правових актів Державної казначейської служби України.

Згідно з ч. 3 ст. 48 Бюджетного кодексу України розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом, та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними.

За такими операціями не виникають бюджетні зобов`язання та не утворюється бюджетна заборгованість. Зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом, та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до ч.б цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються.

Згідно з п. 20 ч. 1 ст. 116 зазначеного Кодексу порушенням бюджетного законодавства визнається взяття зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом чи законом про Державний бюджет України.

Виходячи з Положення про Службу відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області, затвердженого наказом Агентства відновлення від 31.03.2023 № Н-129/08-02, а також п. 12 ст. 2 Бюджетного кодексу України, п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», прокурор дійшов висновку, що Служба автомобільних доріг в Одеській області (від 06.04.2023 - Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області) є розпорядником бюджетних коштів, у зв`язку з чим укладання будь-яких договорів, на підставі яких останнє бере на себе зобов`язання, повинно здійснюватися з урахуванням положень Бюджетного кодексу України. яким регулюються правові засади бюджетних/міжбюджетних відносин.

З урахуванням вищевикладеного, прокурор зазначив, що Замовником за відкритими торгами із закупівлі робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 Контрольно-пропускний пункт «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000» проведено процедуру закупівлі та укладено договір підряду, на підставі якого взято бюджетні зобов`язання на суму 321 290 000 грн без відповідних бюджетних асигнувань, відповідні бюджетні зобов`язання за укладеним правочином в органах казначейства не зареєстровані, що суперечить нормам ч. 1 ст. 48 Бюджетного кодексу України та з урахуванням з ч. 3 ст. 48 зазначеного Кодексу такі зобов`язання є недійсними, за ними не виникають бюджетні зобов`язання і не утворюється бюджетна заборгованість.

Зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються.

Тобто, закупівлю робіт та подальше укладення договору за результатами відкритих торгів проведено за відсутності бюджетного фінансування на вказані цілі, та без проведення у встановленому законодавством порядку реєстрації бюджетних зобов`язань в органах Казначейства, що унеможливлює виконання укладеного договору, внаслідок чого він є завідомо не виконуваним бюджетною організацією, що суперечить вимогам ч. 5 ст. 203 Цивільного кодексу України, оскільки правочин має бути спрямованим на настання реальних наслідків, що обумовлені ним.

Крім того, прокурор вважає, що укладення договору, який за своїм змістом суперечить вимогам закону, оскільки не спрямований на реальне настання обумовлених ним правових наслідків, тобто має ознаки фіктивності, є порушенням ч.ч. 1 та 5 ст. 203 Цивільного кодексу України, що за правилами ст. 215 цього Кодексу є підставою для визнання його недійсним відповідно до ст. 234 Цивільного кодексу України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2021р. № 590 «Про затвердження Порядку виконання повноважень Державною казначейською службою в особливому режимі в умовах воєнного стану» визначено певну черговість здійснення платежів Казначейством та органами Казначейства з урахуванням ресурсної забезпеченості єдиного казначейського рахунка (п. 19 Постанови).

При цьому, фінансове забезпечення виконання робіт та надання послуг (включаючи оплату утримання служби замовника та розроблення проектної документації) з будівництва, реконструкції, ремонту та експлуатаційного утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства (автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах) визначено далеко не у першій черзі.

Відтак, як зазначив прокурор, проведення зазначеної закупівлі в умовах воєнного стану, з огляду на її вартість (понад 320 000 000 грн) взагалі є не доцільним, у тому числі, за умови відсутності бюджетних асигнувань на фінансування відповідних робіт.

Вказане, на думку прокурора, свідчить про порушення вимог ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо встановленого принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель.

Таким чином, посилаючись на положення ст.ст.203, 207, 215 Цивільного кодексу України, прокурор вважає, що наявні підстави для визнання недійсним Договору підряду № 34П/21 від 08.12.2021 р. та додаткової угоди № 7 від 13.12.2023р. до цього Договору, оскільки фактично цією додатковою угодою укладений правочин пролонговано.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби прокурор зазначив, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Нормами ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Тому, наведені вище положення передбачають право прокурора здійснювати представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади без будь-яких застережень щодо причин, через які цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист законних інтересів держави.

Відтак, достатньою підставою для звернення прокурора до суду з позовом в інтересах держави в особі органу державної влади, місцевого самоврядування є, зокрема, факт не здійснення цим органом захисту державних інтересів незалежно від причин такої бездіяльності.

Ураховуючи викладене, прокурор зазначив, що підставою для його звернення до суду із зазначеним позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби є загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення відповідачами незаконного правочину, чим може бути завдано шкоди бюджету у вигляді незаконних витрат та бездіяльність органів виконавчої влади щодо захисту інтересів держави, що відповідає вимогам ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», адже, у даному господарському спорі інтересами держави є відновлення законності, яка є вагомим чинником у демократичному суспільстві, основним покликанням якого є насамперед недопущення порушення закону у майбутньому; відновлення економічної доцільності та ефективності результатів публічної закупівлі, адже держава не отримала того результату - економічної вигоди, для якого проведено закупівлю UА-2021-09-03-006793-с, договір наразі має декларативний, а не реальний, як вимагає Закону України «Про публічні закупівлі», характер; відновлення економічної доречності для держави при закупівлі робіт розпорядником бюджетних коштів, яких держава під час дії воєнного стану не потребує, про що прямо зазначає у нормативно-правових актах; запобігання видатків за рахунок бюджетних коштів на підставі господарського договору, укладеного усупереч вимогам закону.

При цьому, прокурор зазначив, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч. ч. 1, 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43.

Згідно з ч. 2 та ч. 3 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, з урахуванням положень ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

За результатами моніторингу процедури закупівлі згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Згідно з пп. 3, 4, 9 п. 4 вказаного Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення перевірки закупівель; здійснює контроль, за дотриманням законодавства про закупівлі, вживає у встановленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

На підставі пп. 20 п. 6 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Південний офіс Держаудитслужби згідно п.п. 1, 3, 13 Положення підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Офіс є юридичною особою публічного права. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської. Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі.

Прокурор зауважив, що ураховуючи зазначені положення Закону, обласною прокуратурою неодноразово інформовано Державну аудиторську службу України та Південний офіс Держаудитслужби про порушення, виявлені у ході вивчення оспорюваної закупівлі, зокрема, про проведення відкритих торгів без бюджетних асигнувань, що свідчить про порушення вимог ст. 48 Бюджетного кодексу України, із зазначенням необхідності вжиття відповідних заходів реагування (листи обласної прокуратури від 01.05.2023 р. за № 15/2/1-703вих-23, 01.05.2023р. за № 15/2/1-706вих-23, від 23.06.2023р. за вих. № 15//1-948вих-23, від 10.11.2023р. № 15/2/1-853вих-23 та від 10.11.2023р. № 15/2/1-854ВИХ-23).

За відповідями Державної аудиторської служби України від 09.05.2023р. №003100-17/5217-2023 та від 11.05.2023р. за № 003100-17/5345-2023 Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури цієї закупівлі, за результатами якого 17.08.2022р. складено висновок про результати моніторингу процедури, згідно якого порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено. Крім того, цим листом повідомлено прокуратуру про надання доручення Південному офісу Держаудитслужби щодо проведення заходу державного фінансового контролю, визначеного ст. 5 Закону № 2939 з питань наявності бюджетного призначення, наявності потреби у проведенні зазначеної процедури закупівлі за бюджетні кошти та їх цільового використання.

Згідно листа Держаудитслужби від 30.06.2023р. №003100-17/7347-2023 Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі за номером UА-2021-09-03-006793-с, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі оприлюдненого 17.08.2022р., згідно з яким порушень не встановлено та поінформовано про надання доручення Південному офісу Держаудитслужби щодо проведення заходу державного фінансового контролю, визначеного ст. 5 Закону № 2939 з питань наявності бюджетного призначення, наявності потреби у проведенні зазначеної процедури закупівлі за бюджетні кошти та їх цільового використання.

Разом з тим, про результати вжиття таких заходів державного фінансового контролю не повідомлено.

Згідно листа Південного офісу Держаудитслужби від 23.11.2023р. №151531-17/5265-2023 відповідно до пункту 1.1.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на II квартал 2023 року проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області за період з 01.01.2019 по 30.04.2023 р. та перевіркою не встановлено порушень Замовником вимог законодавства, результати ревізії відображені в акті ревізії від 29.08.2023р. № 17-11/27, який підписано посадовими особами об`єкта контролю.

Прокурор вважає, що позиція державного органу не відповідає вимогам ст. ст. 8, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. 6 Положення про Державну аудиторську службу України, свідчить про невиконання ним своїх повноважень по захисту інтересів держави та є підставою для представництва прокуратурою інтересів держави в суді.

Позивач у справі - Південний офіс Держаудитслужби, зазначив, що Державна аудиторська служба України,відповідно до п.п1,7 постанови Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі ( ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Відповідно до п.п3 п.4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016р. №23, Офіс, відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі, зокрема, дотриманням бюджетного законодавства при плануванні закупівель та укладенні договорів, цільового використання бюджетних коштів.

За абз.1 пп.7 п.4 Положення Офіс вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме, вимагає від керівників та інших осіб підприємства, установ та організацій, що контролюються усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Позивач зауважив, що відповідно до пункту 1.1.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на II квартал 2023 року проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області за період з 01.01.2019 по 30.04.2023 р. та перевіркою не встановлено порушень Замовником вимог законодавства, результати ревізії відображені в акті ревізії від 29.08.2023р. №17-11/27, який підписано посадовими особами об`єкта контролю.

Крім того, позивач зазначив, що згідно п.п8,10 ч.1 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати в дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

За таких обставин, позивач вважає, що наразі у органу державного фінансового контролю відсутня пряма норма закону на здійснення повноважень задля звернення до суду безпосередньо з позовами про визнання недійсними договорів ( у тому числі укладених за результатами процедур закупівель).

Відповідач - Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області, проти позову заперечує, посилаючись на те, що інформація щодо обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі вносилась своєчасно та відповідно до вимог п. 4і Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). Але через хакерську атаку вся інформація була втрачена. Наразі сайт вже частково працює, але лише в межах робочих ІР-адрес, та йде його подальше налаштування.

Відновлення відображення інформації щодо закупівлі UА-2021-09-03- 001656-с, а саме щодо обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог п. 4 і Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 р. № 710 було здійснено на сайті Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області за посиланням: https://od.restoration.gov.ua/press/news/58990.html.

В тендерній документації зазначено, що поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення передбачено Додатком № 5 - технічним завданням, яке містить найменування послуг, які необхідно виконати, кількість та об`єми.

Таким чином, відповідач вважає, що опубліковане обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі є вичерпним, як, власне, і обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі (щонайменше тому, що законодавством не встановлено за Замовником обов`язку публікувати її розрахунок, виконаний відповідно до вищевказаних державних стандартів, і, відповідно, не встановлено форми такого обґрунтування). Окрім того на сайті Ргоzогго розміщена тендерна документація з додатками по закупівлі UА-2021-09-03-006793-с.

Службою було оголошено закупівлю послуг на «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т- 16-15 Контрольно-пропускний пункт «Великоплоске» - Новопетрівка - Цебрикове - Знам`янка - Березівка на ділянці км 14+000 - км 27+000» за ідентифікатором закупівлі UА-2021-09-03-006793-с та за результатами процедури закупівлі 08.12.2021 р. між Службою та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» було укладено Договір підряду № 34П/21, який згідно п. 19.1 Договору набирає чинності з дати його підписання та діє до 31.12.2022 р., а в частині оплати - до повного виконання Замовником своїх грошових зобов`язань.

Додатковою угодою № 7 від 13.12.2023 року строк дії продовжено до 31 грудня 2024 року.

Оплати за виконані роботи по договору підряду № 34П/21 від 08.12.2021 р. не здійснювалися.

Крім того, відповідач вважає безпідставними твердження прокурора про недоцільність проведення процедури закупівлі під час воєнного стану в Україні, адже процедуру закупівлі з «Поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 Контрольно-пропускний пункт «Великоплоске» - Новопетрівка - Цебрикове - Знам`янка - Березівка на ділянці км 14+000 - км 27+000» розпочато та завершено (укладанням договору підряду) ще в 2021 році, тобто до його введення.

Також відповідач зазначив, що відповідні бюджетні призначення (станом на момент укладання договору) для закупівлі послуг «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 Контрольно-пропускний пункт «Великоплоске» - Новопетрівка - Цебрикове - Знам`янка - Березівка на ділянці км 27+000 - км 3 8+000)» у розмірі 100 000 грн. виділялися згідно Переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2021 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 р. № 122 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17.11. 2021 р. № 1241).

Взяття за укладеними договорами зобов`язань, здійснюється згідно з Порядком, який затверджено наказом Міністерства фінансів України № 309 від 02.03.2012 р., відповідно до п. 2.9 якого реєстрація органами ДКСУ зобов`язань понад встановлені бюджетні призначення є неможливою та такою, що не реєструється.

Крім того, відповідач зауважив, що заступником керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси заявлено позовні вимоги про визнання недійсним договору, але при цьому не заявлено про застосування наслідків недійсності правочину двосторонньої чи односторонньої реституції, стягнення збитків або стягнення, отриманих ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» коштів, в дохід держави.

Відповідач зазначив, що з метою виконання покладених на Службу функцій та завдань щодо забезпечення розвитку мережі автомобільних доріг Одеської області, підвищення безпеки руху, швидкості, комфортності та економічності перевезень пасажирів і вантажу автомобільним транспортом, поліпшення транспортно - експлуатаційного стану автомобільних доріг, мостів та дорожньої інфраструктури Службою щорічно складається проект плану робіт з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг загального користування на наступний рік. Сформований проект плану надається на розгляд та затвердження Державному агентству відновлення та розвитку інфраструктури України (раніше Державне агентство автомобільних доріг України) (далі - Агентство).

План робіт формується з урахуванням маршрутного принципу, пріоритетності відновлення доріг та штучних споруд за основними маршрутами, економічної доцільності та соціального значення для області. Перевага надається автомобільним дорогам, які мають важливе значення у транспортній системі країни та її соціально-економічному розвитку, в першу чергу за напрямками автомобільних транспортних коридорів, підходи до великих міст, під`їзди до сільських населених пунктів та дороги з найвищою інтенсивністю руху.

При узагальненні поданих пропозицій, виходячи з рівня фінансування дорожньої галузі, Агентством формується остаточний перелік об`єктів із обсягом їх фінансування, який надається на затвердження Кабінету Міністрів України.

Крім того, джерелом фінансування дорожньої галузі можуть виступати місцеві бюджети шляхом прийняття відповідних рішень щодо фінансової участі (співфінансування) у реалізації відповідних проектів з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг.

Після затвердження Кабінетом Міністрів України переліку об`єктів Службою розпочинається процедура проведення публічної закупівлі та за її результатами укладається договір підряду, в якому узгоджується відповідний план фінансування з урахуванням наявного виділеного фінансування на поточний бюджетний період, у тому числі з урахуванням місцевих бюджетів.

В подальшому з урахуванням корегування виділених обсягів бюджетних коштів для фінансового забезпечення відповідних об`єктів протягом поточного бюджетного періоду Службою вносяться відповідні зміни до договорів підряду, формується оновлений план фінансування з урахуванням такого корегування та беруться або знімаються відповідні бюджетні зобов`язання в органах Державної казначейської служби України.

Також, Служба не погоджується з позицією прокуратури щодо відсутності бюджетних асигнувань.

Щодо підстав для звернення Приморської окружної прокуратури м. Одеси із позовом в інтересах територіального органу Південного офісу Держаудитслужби, відповідач зазначив, що Державною аудиторською службою України на підставі наказу № 155 від 27.07.2022 року провела моніторинг процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2021-09-03-006793-с. Відповідно до висновку від 17.08.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-006793-с Державна аудиторська служба України зазначила, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

За таких обставин, відповідач звернув увагу суду на те, що ніяких порушень при розміщенні оголошення, проведення закупівлі за ідентифікатором UA-2021-09-03-006793-с та укладенні Договору підряду № 34П/21 від 08.12.2021р., укладенні додаткової угоди № 7 до Договору, що суперечать вимогам законодавства України Державною аудиторською службою України при проведені ревізія фінансово - господарської діяльності не виявлено.

Крім того, Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області не погоджується з даною позицією прокурора щодо невиконання або неналежного виконання Південним офісом Держаудитслужби, який є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів. Факт не звернення позивача із позовом протягом певного періоду без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.

Прокуратурою не доведено, що захист законних інтересів держави неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Відповідач - ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», проти позову прокурора заперечує, посилаючись на те, що Службою автомобільних доріг в Одеській області 03.09.2021р. (Замовник) було оголошено відкриті торги з публікацією англійською мовою на суму 335 423 854 грн. із закупівлі послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 Контрольно-пропускний пункт «Великоплоске» - Новопетрівка - Цебрикове - Знамянка - Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000» за ДК 021:2015:45230000- 8:Будівництво трубопроводів, ліній звязку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь за ID закупівлі UА-2021-09-03-006793-c.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі надійшли документи та пропозиції від трьох учасників - суб`єктів господарювання, а саме ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь».

За результатами аукціону згідно протоколу (рішення) засідання тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю від 19.10.2021 р. № 5 Замовником переможцем закупівлі UА-2021-09-03-006793-с визнано ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» та прийнято рішення про намір укласти договір відповідно до строків, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із чим 08.12.2021р. між Замовником та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» було укладено Договір підряду №34П/21 на суму 321 290 000 грн.

Відповідач зазначив, що сторони уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який, зокрема, установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно п. 20.3 Договору (в редакції додаткової угоди № 3 від 18.04.2022р.) з метою забезпечення виконання взятих на себе зобов`язань по даному Договору Підрядник надає Замовнику, документ, що підтверджує внесення забезпечення виконання договору у розмірі 1 606 450 грн відповідно до умов тендерної документації. Вищевказане забезпечення повертається Замовником після виконання Підрядником договору.

Замовник має право повернути підряднику забезпечення виконання договору під час дії воєнного стану в Україні, за умови письмового звернення Підрядника щодо повернення такого забезпечення з наданням гарантійного листа про надання повторного забезпечення виконання договору на умовах, визначених договором, протягом 20 робочих днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні, або ж протягом 20 робочих днів з дня відновлення робіт з Договором, якщо це настане раніше.

В такому випадку днем настання обставин щодо повернення забезпечення виконання Договору є дата отримання Замовником відповідного звернення га гарантійного листа Підрядника.

У разі повернення Замовником забезпечення виконання Договору за обставин, визначених цим пунктом договору, Підрядник зобов`язаний протягом 20 робочих днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або ж протягом 20 робочих днів з дня відновлення робіт за Договором, якщо це настане раніше, надати Замовнику нове (повторне) забезпечення виконання Договору на умовах визначених Договором та тендерною документацією по процедурі закупівлі, за результатами якої, укладено відповідний Договір.

У випадку повернення замовником забезпечення виконання договору Підряднику, проведення будь-яких фінансових платежів за даним договором можливе виключно після отримання Замовником повторного забезпечення виконання Договору.

Згідно п.4.11. договору (в редакції додаткової угоди №3 від 18.04.2022р.) якщо Підряднику було повернуто забезпечення виконання Договору, на умовах п.20.3.3 договору, оплата виконаних робіт та попередня оплата не здійснюються до моменту повторного отримання забезпечення виконання Договору від Підрядника, що передбачено п.п.20.3.4.

Таким чином, відповідач вбачає, що виконання робіт та відповідно подальша їх оплата ставиться в залежність від двох обставин, а саме: закінчення воєнного стану та внесення підрядником забезпечення.

Також відповідач зазначив, що згідно наказу Державної аудиторської служби України від 27.07.2022р. №155 було розпочато моніторинг процедури закупівлі UА-2021-09-03-006793-с. Дата закінчення моніторингу 16.08.2022р.

Предметом аналізу моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг в Одеській області на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 02.09.2021р. б/н, тендерні пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол від 19.10.2021р. № 5, повідомлення про намір укласти договір від 19.10.2021р., Договір підряду від 08.12.2021р. № 34П/21, повідомлення про внесення змін до Договору, додаткову угоду № 2 від 09.02.2022р. до Договору, додаткову угоду №3 від 18.04.2022р. до Договору.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено, що відображено у Акті ревізії фінансово-господарської діяльності Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області за період з 01.01.2019 по 31.04.2023 р., що складений 29.08.2023р. за № 17-11/27.

Результати вказаного моніторингу процедури закупівлі викладені у висновку, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм ч.6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Розглянув матеріали справи, керуючись чинним законодавством України та заслухав пояснення учасників судового процесу, суд дійшов наступного висновку.

Згідно положень ч. 6 ст.55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Таким чином, у розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Отже, до господарського суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено, не визнається, оспорюється, тобто має значення лише суб`єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту.

Звертаючись до суду з відповідним позовом, позивач самостійно визначає предмет, підстави позову, обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, зазначає суб`єктний склад у судовому процесі. Позовом є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову. Предметом позову як вимоги про захист порушеного або оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу є спосіб захисту цього права чи інтересу. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності та характеру спірних правовідносин між сторонами, суб`єктний склад цих конкретних спірних правовідносин, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку.

Верховний Суд у постанові від 26.01.2022р. у справі №917/2041/20 зазначив, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Адже, рішенням суду має вирішуватись питання про захист визначених, конкретних прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських правовідносин, а не ілюзорних та абстрактних, тобто ним мають усуватись перешкоди, які виникли на шляху здійснення особою, яка звернулася з позовом, свого права.

Під час розгляду справи суд має перевірити вищевказане у розрізі доводів та доказів як позивачів так і відповідачів, з огляду на тягар доказування, ураховуючи принцип змагальності та диспозитивності, завдань господарського судочинства в цілому.

Оцінюючи належність обраного позивачем (прокурором) способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави і територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" (тут і далі застосовується в редакції, чинній на дату проведення закупівлі та укладення заперечуваного Договору).

Відповідно до положень п.п. 6, 25 ч.1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зміст публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продаж таких товарів, виконання робіт чи надання послуг за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому цим Законом.

Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021р. у справі № 916/1415/19, від 02.02.2021р. у справі № 925/642/19, від 06.04.2021р. у справі № 910/10011/19, від 22.06.2021 р. у справі № 200/606/18, від 02.11.2021р. у справі №925/1351/19, від 25.01.2022р. у справі № 143/591/20, від 23.11.2021р. у справі № 359/3373/16-ц, від 06.07.2022р. у справі № 914/2618/16 ).

Як убачається з матеріалів справи, Службою автомобільних доріг в Одеській області (Замовник) 03.09.2021р. було оголошено відкриті торги з публікацією англійською мовою на суму 335 423 854 грн із закупівлі послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 Контрольно - пропускний пункт «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000» за ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь за ID закупівлі ПА-2021 -09-03-006793-с, за результатами яких 08.12.2021р. між Замовником та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» (код ЄДРПОУ 03 5 79041) укладено Договір підряду № 34П/21 на суму 321 290 000 гривень.

Відповідно до п. 5.1 договору строк надання послуг визначено до 31.12.2022р..

Згідно опублікованого 03.09.2021р. в електронній системі річного плану закупівель за ідентифікатором UА-Р-2021-09-03-001656-b, джерелом фінансування визначених робіт є кошти Державного бюджету України.

09 лютого 2022р. між Службою автомобільних доріг в Одеській області ( Замовник) та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» укладено додаткову угоду № 2 до Договору підряду № 34П/21 від 08.12.2021р., якою продовжено строк дії Договору до 31.12.2023р.Згідно з п. 3 додаткової угоди № 2 календарний план і план фінансування на 2022 рік становить 44 085 370 грн.

До додаткової угоди №2 долучено, крім іншого, календарний план фінансування до Договору підряду, згідно з яким на поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»- Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000» у 2022 році визначено в сумі 44 085 370 грн, а іншу значну частину фінансування об`єкта згідно цього плану в сумі 277 204 630 грн перенесено на 2023 рік.

У подальшому, 13.12.2023р. сторонами укладено додаткову № 7 до Договору підряду № 34П/21, якою строк виконання Договору продовжено до 31.12.2024р. та перенесено його фінансування на 2024 рік у загальному розмірі 321 290 000 гривень.

За положеннями ст.23 Бюджетного кодексу України будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України (частина перша).

Згідно з п.п. 6 - 8 ч.1 ст.2 Бюджетного кодексу України бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження; - бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому; - бюджетне призначення - це повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування.

Отже, умовою здійснення бюджетного зобов`язання та платежів з бюджету законодавець встановив особливості розрахунків бюджетними коштами - за наявності відповідного бюджетного призначення.

Наслідки недотримання цієї вимоги визначені Бюджетним кодексом України та передбачають недійсність як розміщеного замовлення, так і договору, укладеного протягом бюджетного періоду, якщо розпорядником бюджетних коштів за цими замовленням та договором взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень.

Частиною 3 ст.48 Бюджетного кодексу України, яка кореспондує наведеним положенням ч.1 ст.23 цього Кодексу, передбачено, що розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов`язання та не утворюється бюджетна заборгованість.

У постанові від 15.03.2024р. у справі №916/1621/22 Обєднана Палата Верховного Суду дійшла висновку, що норми ст. 23 та ч. 3 ст.48 Бюджетного кодексу України, які перебувають у системному взаємозв`язку, встановлюють вимогу до умов розміщення закупівлі та умов договору, що планується для укладення за результатами цієї процедури, а саме - здійснення бюджетного зобов`язання та платежів з бюджету лише за наявності відповідного бюджетного призначення. Така вимога законодавця закладає основи розрахунків у правовідносинах із публічної закупівлі товарів (робіт/послуг) за відповідним договором.

Бюджетні призначення встановлюються законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет) у порядку, визначеному Бюджетним кодексом України (ч.2 ст.23 Кодексу).

Як вже зазначалося судом вище, строк виконання Договору підряду № 34П/21 від 08.12.2021р., з урахуванням додаткових угод №2 та №7, становить більше одного року, у зв`язку із чим відповідні фінансові зобов`язання за ним у розумінні Бюджетного кодексу України є довгостроковими.

Проте, за змістом п.п. 1, 2 ч.1 ст.2, ст.ст.3, 75-77 Бюджетного кодексу України місцевий бюджет затверджується на один бюджетний період, який для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року.

Це виключає можливість визначення в момент розміщення замовлення та укладення відповідного договору бюджетного призначення для нього (за розміром, цільовим призначенням, враховуючи часові обмеження для його використання) на весь період (на кожен рік), протягом якого планується виконання договору та його фінансування за рахунок бюджетних коштів.

Водночас, умови здійснення довгострокових бюджетних зобов`язань (строк дії яких перевищує один бюджетний період (більше одного року, довгострокові договори)) встановлені Порядком реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012р. № 309 (далі - Порядок № 309), що розроблений на виконання ст.ст. 43,46, 48, 51, 112, 116 - 118 Бюджетного кодексу України.

За змістом п. 2.2 Порядку № 309 умовою бюджетного зобов`язання за довгостроковим договором, укладеним за процедурою публічної закупівлі, є обов`язкова наявність додатку до довгострокового договору - календарного плану, відомості в якому мають відповідати плановим показникам поточного бюджетного періоду в Реєстрі бюджетних зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів.

Додаткові вимоги до договору підряду, період виконання робіт за яким становить більше одного календарного року, що визначені законодавцем в Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668, також передбачають наявність такої невід`ємної частини договору підряду, як план, за яким проводиться фінансування робіт (будівництва об`єкта).

Цей план складається з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат) (пункти 5, 83, 84 Загальних умов).

Суд зауважує, що відповідно до п. 2 Загальних умов цей нормативний акт є обов`язковим для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

За змістом наведених положень Порядку № 309 та Загальних умов ці підзаконні акти конкретизують норму ст.23 Бюджетного кодексу України, встановлюючи однакову та обов`язкову в розумінні ч.3 ст.6, ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України вимогу до довгострокового договору (підряду), який фінансується за рахунок бюджетних коштів, а саме наявність складеного за правилами зазначених нормативних актів плану фінансування робіт (календарного плану).

Такий план може бути у вигляді додатка до договору (його невід`ємної частини) або визначений безпосередньо в тексті договору та становить порядок здійснення розрахунків за таким договором.

Отже, саме цей план, яким визначається порядок розрахунків, вказує, що при розміщенні публічного замовлення з придбання робіт з довгостроковими бюджетними зобов`язаннями та укладенні відповідного договору дотримано вимог ст.23 Бюджетного кодексу України щодо встановленого нею порядку здійснення довгострокових бюджетних зобов`язань - за наявності відповідного бюджетного призначення.

Тому відсутність зазначеного плану або визначення в ньому порядку здійснення розрахунків усупереч наведеним положенням Порядку № 309 та Загальних умов свідчить про невідповідність довгострокового договору підряду, який фінансується за рахунок бюджетних коштів, у частині здійснення розрахунків бюджетними коштами вимогам законодавства, а саме ст.23 Бюджетного кодексу України.

Узагальнюючі викладене, за змістом наведених положень, що регламентують порядок та умови здійснення довгострокових бюджетних зобов`язань (за договорами, строк виконання яких становить більше одного календарного року), суд дійшов таких висновків: -положення ч.1 ст.23 та ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України встановлюють обов`язкову відповідно до актів цивільного законодавства вимогу до договорів, що укладаються за результатами проведення процедури публічної закупівлі та фінансуються за бюджетні кошти, - наявність відповідного бюджетного призначення; - реалізацію цієї вимоги ст.23 Бюджетного кодексу України конкретизовано в Порядку № 309, а щодо договору підряду - в Загальних умовах, за змістом яких при розміщенні замовлення про публічну закупівлю та укладенні довгострокового договору (підряду) складається календарний / фінансовий план, який відображає порядок здійснення розрахунків за договором та має містити: а) інформацію про розподіл за роками суми коштів, що становить загальну ціну закупівлі та договору, для розрахунку за ним; б) за перший (поточний) рік виконання договору (робіт) - щомісячний розподіл коштів, сума яких має узгоджуватися і з відповідною сумою витрат, визначених у затвердженому бюджеті поточного періоду, тобто того бюджетного періоду, який відповідає першому (поточному) календарному року виконання робіт за договором.

Крім того, інформація про порядок розрахунків у вигляді фінансового / календарного плану, складеного відповідно до вимог Порядку № 309 та Загальних умов, має бути відображена при розміщенні публічного замовлення (в тексті оголошення), оскільки договір, що буде укладений за результатами процедури публічної закупівлі, та його умови мають відповідати змісту зазначеного замовлення (ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі»)

Дотримання наведених вимог при розміщенні замовлення про публічну закупівлю та подальшому укладенні відповідного договору з довгостроковими бюджетними зобов`язаннями свідчитиме про те, що замовлення про публічні закупівлі розміщене і бюджетні зобов`язання за відповідним договором взяті за наявності бюджетного асигнування відповідно до бюджетного призначення, а тому є такими, що відповідають вимогам ст.23 Бюджетного кодексу України, що виключає їх недійсність за ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до інформації Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 23.05.2023р. № 1755/1/08-01/04-553/10-23 на момент оголошення закупівлі UА-2021-09-03-006793-с та на час підписання договору з переможцем торгів постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2021р. № 122 «Деякі питання дорожнього господарства» (зі змінами) передбачено фінансування на об`єкт капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 Контрольно-пропускний пункт «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000» в сумі 100 тис. гривень.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2021р. № 122 «Деякі питання дорожнього господарства» (зі змінами) затверджено Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2021 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» та встановлено, що обсяг фінансування поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»-Новопетрівка- Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000» передбачено 17.02.2021р., 14.04.2021р., 14.07.2021р., 15.09.2021р., 28.10.2021р. та 17.11.2021р. в розмірі 100 000 грн, тоді як очікувана вартість предмета закупівлі визначена Замовником становить понад 335 400 000 грн.

Як вбачається з інформації Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 23.05.2023 р. № 1755/1/08-01/04-553/10-23, через те, що на зазначеному об`єкті ремонтні роботи так і не були розпочаті упродовж 2021 року, постановою Кабінету Міністрів України від 15.12.2021р. № 1339 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» ці кошти перерозподілені на інші об`єкти.

Разом з цим, згідно з Планом фінансування до Договору підряду від 08.12.2021р. № 34П/21 сторонами узгоджено фінансування робіт на 2021 рік у розмірі 97 900 грн та на 2022 рік - 321 192 100 грн.

Між тим, на момент укладання спірного Договору Державний бюджет України на 2022 рік не затверджено, а тому визначення фінансування робіт за вказаним об`єктом на 2022 рік у розмірі понад 321 000 000 грн є безпідставним та таким, що не узгоджується з вимогами Бюджетного кодексу України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 19.01.2022р. № 65 «Деякі питання дорожнього господарства» затверджений Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування у 2022 році за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» та передбачено фінансування поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»- Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 2 7+000» в сумі 45 000 000 грн, незважаючи на те, що визначення фінансування робіт за вказаним об`єктом на 2022 рік потребує більш ніж 321 000 000 грн.

Водночас, постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.2022р. № 803 внесено зміни до Кабінету Міністрів України від 19.01.2022р. № 65 та фінансування вказаного об`єкта у 2022 році виключено у зв`язку з перерозподілом коштів на інші об`єкти. Крім того, зазначеною постановою Кабінету Міністрів України затверджено завдання і заходи з виконання Державної цільової економічної програми розвитку автомобільних доріг загального користування державного значення на 2018-2022 роки, за якими прогнозний обсяг фінансових ресурсів для виконання завдань на дорозі Т-16-15 КПП «Великоплоске»- Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка (Одеська область) всією протяжністю на 2020-2021 роки становить 30 300 000 грн, на 2022 рік обсяг фінансування - 48 500 000 грн.

Згідно листа Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) від 21.08.2020р. №5133/2/6.1-5-820/07-20, адресованого Міністерству фінансів України, граничний обсяг видатків за загальним фондом державного бюджету за бюджетною програмою КПКВК 3111010 «Керівництво та управління у сфері будівництва, ремонту та утримання автомобільних доріг» на 2021 рік доведено Міністерством фінансів України у розмірі 69 140 100 грн

Отже, Договір підряду № 34П/21 від 08.12.2021р. укладений на суму 321 290 000 грн, що значно перевищує суми, визначені уповноваженим органом у бюджетному запиті.

При цьому, за змістом Бюджетних запитів по КВК 311 та КВК 313 пропозицій щодо капітальних видатків, розподілу міжбюджетного трансферту на 2021-2023 роки тощо встановлено, що останні взагалі не містять об`єкту за означеною закупівлею.

Між тим, 09.02.2022р. між Службою автомобільних доріг в Одеській області (Замовник) та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» укладено додаткову угоду № 2 до Договору підряду №34П/21 від 08.12.2021р., якою продовжено строк дії Договору до 31.12.2023р.Згідно з п. 3 додаткової угоди № 2 календарний план і план фінансування на 2022 рік становить 44 085 370 грн.

До додаткової угоди №2 долучено, крім іншого, календарний план фінансування до Договору підряду, згідно з яким на поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»- Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000» у 2022 році визначено в сумі 44 085 370 грн, а іншу значну частину фінансування об`єкта згідно цього плану в сумі 277 204 630 грн перенесено на 2023 рік.

Відповідно до даних вебпорталу Уповноваженого органу з питань публічних закупівель «Рго/огго» 13.12.2023р. сторонами укладено додаткову № 7 до Договору підряду № 34П/21, якою строк виконання Договору продовжено до 31.12.2024р. та перенесено його фінансування на 2024 рік у загальному розмірі 321 290 000 гривень.

При цьому, постановою Кабінету Міністрів України від 21.03.2023р. № 254 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 21.03.2018р. № 382» продовжено на період до 2023 року строк виконання Державної цільової економічної програми розвитку автомобільних доріг загального користування державного значення на 2018-2022 роки. Також, вказаною постановою, серед іншого, затверджені завдання і заходи з виконання Державної цільової економічної програми розвитку автомобільних доріг загального користування державного значення на 2018-2023 роки, опрацюванням яких установлено, шо прогнозний обсяг фінансових ресурсів для виконання завдань на автомобільній дорозі загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка (Одеська область) всією протяжністю на 2018-2023 роки становить 96 240 000 грн., зокрема на 2023 рік - 17 440 000 грн.

Отже, взагалі не передбачені бюджетні асигнування на 2024 рік для виконання завдань на дорозі Т- 16-15 Контрольно-пропускний пункт «Великоплоске» - Новопетрівка - Цебрикове - Знам`янка - Березівка (Одеська область).

Переліком об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування у 2022 році за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 65, обсяг фінансування на об`єкт із закупівлі послуг за ID закупівлі UА-2021-09-03-006793-с не передбачено.

За інформаціями Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області від 15.06.2023р. за вих. № 10-13-06/5307 та від 01.11.2023 р. за вих. № 10-13-06/9827 Служба відновлення розвитку та інфраструктури в Одеській області () (до 07.04.2023р. найменувалась як Служба автомобільних доріг в Одеській області) фінансування за рахунок коштів субвенцій з державного бюджету протягом 2021-2023 років не отримувала, бюджетні зобов`язання за Договором підряду від 08.12.2021р. № 34П/21 в органах казначейства не зареєстровано.

Крім того, за інформаціями виконавчого комітету Роздільнянської міської ради Одеської області від 29.11.2023р. за вих.№ 1250, Знам`янської сільської ради Березівського району Одеської області від 24.11.2023р. № 2636, Цебриківської селищної ради від 06.12.2023р. № 1393/02-15, виконавчого комітету Березівської міської ради від 01.12.2023р. № 10/08-33/2423 кошти з проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»- Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000», з місцевого бюджету не передбачались та не виділялись.

Разом з цим, за інформацією Великомихайлівської селищної ради Роздільнянського району Одеської області від 01.12.2023р. № 1967/02-13, рішенням селищної ради від 19.02.2021р. № 443-УІІІ виділено кошти з місцевого бюджету Великомихайлівської селищної ради (співфінансування) на поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000-км 3 8+000» за закупівлею за № UА-2021-09-03-006793-с на загальну суму 348 925 грн. Фінансування із місцевого бюджету проведено 09.08.2021р. на загальну суму 348 924 грн 99 коп.

Отже, незважаючи на те, що між Замовником та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» 08.12.2021р. укладений Договір підряду № 34П/21 на суму 321 290 000 грн та з місцевого бюджету Великомихайлівської селищної ради виділено 348 924 грн 99 коп., однак вказана сума ніяким чином не покриває витрат на поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-16-15 КПП «Великоплоске»- Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000-км.

Відтак, кошти на проведення капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 КПП «Великоплоске»- Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка ні у місцевому, ані у районному бюджетах також не передбачались.

Вказане свідчить про те, що відкриті торги з публікацією англійською мовою із закупівлі послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 Контрольно-пропускний пункт «Великоплоске»-Новопетрівка-Цебрикове-Знам`янка-Березівка на ділянці км 14+000-км 27+000» за ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь за ID закупівлі UА-2021-09-03-006793-с робіт на суму 335 423 854 грн, проведено Службою автомобільних доріг в Одеській області за відсутності бюджетного асигнування, що суперечить приписам ст. 48 Бюджетного кодексу України та ст. 207 Господарського кодексу України.

Суд зазначає, що укладення договору з публічної закупівлі робіт, період виконання якого становить понад один бюджетний рік, з вказівкою в умовах договору на порядок розрахунків, за яким здійснення оплати виконаних робіт відбувається при наступних надходженнях коштів з бюджету та залежно від відповідних бюджетних надходжень, є укладенням договору з відкладальною обставиною, що виключає недійсність цього договору як такого, що порушує вимоги ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України.

Визначення відкладальної обставини наведено в ч.1 ст.212 Цивільного кодексу України, згідно з якою особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов`язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

Водночас, правовідносини за довгостроковим договором, фінансування за яким здійснюється за рахунок бюджетних коштів (довгострокові бюджетні зобов`язання), передбачають обов`язковий, встановлений актами цивільного законодавства (ч.1 ст.23 Бюджетного кодексу України, Порядком № 309 та Загальними умовами) порядок розрахунків за цим договором у вигляді фінансового / календарного плану:- який, по-перше, передбачає безумовну оплатність відповідного договору за конкретним бюджетним призначенням, затвердженим у відповідному бюджеті (поточному бюджетному періоді), а не залежно від надходження коштів у цей бюджет; - по-друге, визначення умов цього плану здійснюється, (1) згідно з відомостями бюджету про відповідні витрати (бюджетні призначення) на поточний рік (2) вже на етапі розміщення замовлення з публічної закупівлі, за результатами проведення якої укладається відповідний договір.

Отже, зазначений порядок розрахунків у довгострокових правовідносинах, фінансування яких здійснюється за рахунок бюджетних коштів, виключає можливість формулювання умов відповідного договору в частині порядку розрахунків за правилами ч.1 ст.212 Цивільного кодексу України - за відкладальної обставини (обставини, щодо якої невідомо, настане вона чи ні), оскільки інакше такий договір є недійсним згідно з положеннями ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України.

Тому не допускається за Законом кваліфікація договору, період виконання якого становить понад один бюджетний період (календарний рік), з вказівкою в його умовах про здійснення оплати виконаних робіт при наступних надходженнях коштів з бюджету та залежно від відповідних бюджетних надходжень як договору з відкладальною обставиною (відповідно до ч.1 ст.212 Цивільного кодексу України (висновок Обєднаної Палати Верховного Суду, наведений у постанові від 15.03.2024р. у справі №916/1621/22).

Суд зазначає, що визначена в Договорі умов про здійснення оплати виконаних робіт при наступних надходженнях коштів з бюджету та залежно від відповідних бюджетних надходжень (п.п.4.1, 6.1 Договору) є такою, що суперечить правилам погодження умов щодо розрахунків за угодами зазначеної категорії, чим обумовлює недійсність Договору за ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України.

Згідно з положеннями ч.2 ст.215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Правочин є нікчемним з моменту його вчинення (ab initio) незалежно від пред`явлення позову про визнання його недійсним і бажання сторін чи волі будь-якої іншої особи автоматично (ipso iure). Нікчемність правочину має абсолютний ефект, оскільки діє щодо всіх.

Крім того, нікчемний правочин не породжує правових наслідків, притаманних правочинам цього виду, тобто не зумовлює переходу/набуття/зміни/встановлення/припинення прав ні для кого і сторони не досягнуть бажаного результату внаслідок вчинення нікчемного правочину. Саме тому посилатися на нікчемність правочину може будь-хто.

Аналогічні висновки наведено у постановах Верховного Суду від 15.03.2024р. у справі №916/1621/22, від 10.11.2023р. у справі № 755/12702/22.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 04.06.2019р. у справі №916/3156/17 зазначила, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним за законом.

Ураховуючи викладене, а також висновок про те, що Договір укладено всупереч вимогам закону, зокрема ч.1 ст.23 Бюджетного кодексу України, та на нього поширюються правила недійсності, визначені ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України, які безпосередньо встановлюють недійсність такого договору, тобто вказують на його нікчемність (недійсність якого прямо встановлена законом), тоді як закон не вимагає визнання такого правочину недійсним, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог прокурора про недійсність заперечуваного ним Договору.

Щодо захисту порушеного права у спірних правовідносинах суд зазначає про правові наслідки недійсності Договору як нікчемного правочину.

Так, ч.ч.1, 2 ст.216 Цивільного кодексу України передбачені загальні наслідки недійсного правочину: недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Отже, нікчемний правочин породжує лише наслідки, пов`язані з його недійсністю.

Наслідки вчинення правочину, недійсного з підстав, передбачених ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України, законодавець визначив у спеціальних нормах ч.4 цієї статті, зазначивши, що: -зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів; взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства; витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються; - вимоги фізичних і юридичних осіб щодо відшкодування збитків та/або шкоди за зобов`язаннями, взятими розпорядниками бюджетних коштів без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), стягуються з осіб, винних у взятті таких зобов`язань, у судовому порядку.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 232, 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області та Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» про визнання недійсним Договору про закупівлю послуг №34П/21, укладеного 08.12.2021р. між Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», та додаткової угоди №7 від 13.12.2023р. до цього Договору - відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення (підписання).

Повний текст рішення складено 13 травня 2024 р.

Суддя Н.В. Рога