ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" квітня 2024 р. Справа№ 910/916/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Сабалдаш О.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 23.04.2024

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 (повний текст рішення складено 01.12.2023)

у справі № 910/916/23 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Подільський Будмонтаж»

про визнання недійсним рішення в частині

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення в частині.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України №45-р/тк від 03.11.2022 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним зазначене рішення в частині пунктів 1 та 3, що стосується позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж» звернулося 20.12.2023 (згідно до поштового трекера на конверті) до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі №910/916/23 та прийняти нове рішення яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказав, що місцевий господарський суд, не повно та не об`єктивно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а тому, на думку скаржника, рішення суду про задоволення позову прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню.

Скаржник стверджує, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи 23.11.2023, внаслідок чого Позивачу не були забезпечені рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, своєю відмовою суд не надав можливість надати у справі всі доводи та міркування.

Також скаржник вказує, що місцевим господарським судом за основу взято виключно матеріали кримінального провадження та не наведено мотивів відхилення ключових аргументів позивача, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи. Зокрема, на думку скаржника суд не врахував: висновки експерта за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи надані позивачем, аргументи позивача про місця реєстрації товариств до проведення торгів та місцезнаходження після, відсутність синхронності дій, а посилання на дані кримінального провадження без вироку суду є порушенням презумпції невинуватості.

Щодо взаємовідносин позивача та третьої особи скаржник вказує на специфічність ринку діяльності компаній позивача та третьої особи, а тому відносини між ними зумовлені саме об`єктивними факторами та не свідчать про єдність інтересів та відсутність конкуренції.

Крім того, позивач вважає, що всі доводи відповідача ґрунтуються на припущеннях та не доводять пов`язаність компаній позивача та третьої особи.

Водночас, застосування штрафних санкцій не повинно призводити до позбавлення суб`єкта господарювання можливості конкурувати або до неможливості задоволення споживного попиту, а накладення у 2022 році на товариство позивача штрафу у розмірі 8 351 745,00 грн. вочевидь суперечить принципу пропорційності та розумності.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/916/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Яковлєв М.Л., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.12.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/916/23. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі №910/916/23.

18.01.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/916/23.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі №910/916/23 залишено без руху. Надано строк для усунення недоліків.

29.01.2024 на виконання ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшла заява скаржника про усунення недоліків з доказами сплати судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі № 910/916/23. Справу призначено до розгляду на 19.03.2024.

16.02.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив Антимонопольного комітету України, в якому останній заперечив проти доводів скаржника та просив рішення господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі №910/916/23 залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.03.2024 у зв`язку з тим, що головуючий суддя Тищенко О.В. у призначену дату судового засідання перебуватиме у відрядженнях та у відпустці, призначено розгляд справи на 23.04.2024.

Представники позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, в судове засідання 23.04.2024 не з`явились, про причини неявки до суду не повідомили. Про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.

Представник відповідача заперечив проти апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі №910/916/23 залишити без змін.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ, Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ, Указом Президента України від 07.11.2022 №757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 №2738-ІХ, Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023, затвердженим Законом України від 07.02.2023 №2915-IX, Указом Президента України від 01.05.2023 №254/2023, затвердженим Законом України від 02.05.2023 №3057-IX, Указом Президента України від 26.07.2023 №451/2023, затвердженим Законом України від 27.07.2023 №3275-IX, Указом Президента України від 06.11.2023 №734/2023, затвердженим Законом України від 08.11.2023 №3429-IX, Указом Президента України від 05.02.2024 №49/2024, затвердженим Законом України від 06.02.2024 №3564-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні до 13 травня 2024 року.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Суду у справах Савенкова проти України, no. 4469/07, від 02.05.2013, Папазова та інші проти України, no. 32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07, від 15.03.2012).

Колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд справи у розумний строк, застосувавши ст. ст. 2, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 3 Конституції України та ст.ст. 2, 11 ГПК України.

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом 03.11.2022 за результатом розгляду справи №72/42-20 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення №45-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення), яким:

1) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Подільський Будмонтаж» та товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «Будівництво системи каналізації смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області» (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), проведених Стрижавською селищною радою Вінницького району Вінницької обл. (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro-UA-2020-03-10-003079-a);

2) за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Подільський Будмонтаж» у розмірі 825 690,00 (вісімсот двадцять п`ять тисяч шістсот дев`яносто) гривень;

3) за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж» у розмірі 8 351 745,00 (вісім мільйонів триста п`ятдесят одна тисяча сімсот сорок п`ять) гривень.

В Рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України встановлено:

Стрижавською селищною радою Вінницького району Вінницької обл. (далі - Замовник) проведено процедуру відкритих торгів UA-2020-03-10-003079-a щодо закупівлі робіт «Будівництво системи каналізації смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області (код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (далі - Торги).

Згідно з оголошенням про проведення Торгів кінцевий термін подання тендерних пропозицій був встановлений до 18.16 год 26.03.2020.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, який оголошений Замовником, становить 30 672 638,00 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 153 000,00 грн.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах свої пропозиції подали товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж», товариство з обмеженою відповідальністю «Подільський будмонтаж» та приватне підприємство «Актив-Строй».

№ п/пНайменування учасникаПервинна пропозиція, грн.Остаточна пропозиція, грн.
1ТОВ «Спецбудстроймонтаж»30 542 227,6130 542 227,61
2ТОВ «Подільський будмонтаж»30 665 383,0028 750 000,00
3ТОВ «Актив-Строй»29 679 784,5428 740 000,00
Аукціон Торгів завершився 27.03.2020 о 14:09.

Згідно зі звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-03-10-003079-a від 21.04.2020 тендерні пропозиції ПП «АКТИВ-СТРОЙ» та ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» були відхилені, оскільки не відповідали вимогам тендерної документації.

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Стрижавської селищної ради від 03.04.2020 №5 тендерна пропозиція ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» із ціновою пропозицією 30 542 227,61 грн. була прийнята, як найбільш економічно вигідна та яка відповідала технічним вимогам, визначеним у тендерній документації.

Замовником було укладено з ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» договір про закупівлю товару від 21.04.2020 №104 на суму 30 542 227,61 грн з ПДВ.

За результатом аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи №72/42-40 Комітетом встановлено наступні обставини, які мали наслідком прийняття оскаржуваного Рішення:

пов`язаність Відповідачів у справі №72/42-20;

однакова адреса перебування, місце реєстрації Відповідачів до проведення Торгів та фактичне місцезнаходження після;

спільні працівники та їх перехід між Відповідачами;

наявність господарських відносин між Відповідачами;

комунікація між Відповідачами через здійснення телефонних дзвінків;

використання Відповідачами одних і тих же засобів зв`язку під час здійснення господарської діяльності;

використання одних і тих же ІР-адрес;

спільні характеристики електронних файлів;

синхронність дій Відповідачів під час подання тендерної пропозиції;

наявність ідентичного дефекту на документах, поданих Відповідачами на Торги.

А тому Комітет дійшов висновків, що встановленими у справі №72/42-20 обставинами в їх сукупності доведено, що ТОВ «Подільський Будмонтаж» та ТОВ «Спецбудстроймонтаж» під час підготовки й участі в Торгах вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів.

Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання недійсним рішення №45-р/тк від 03.11.2022 зазначає, що рішення відповідача прийняте з неправильним застосуванням норм законодавства, що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та третьою особою, зокрема:

- оренда приміщень в одній і тій же будівлі, навіть на одному поверсі, враховуючи, що ТОВ «Спецбудстроймонтаж» та ТОВ «Подільський Будмонтаж» мають свої відокремлені приміщення, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однакових ІР-адрес в один день, використання однакових ІР-адрес під час господарської діяльності може відбуватися автоматично у декількох користувачів, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною ІР-адресою;

- синхронність дій позивача та третьої особи в часі не має і не може мати ознак антиконкурентних узгоджених дій, оскільки не свідчить, що між учасниками могла існувати будь-яка змова;

- з огляду на широке застосування у діловому електронному обороті формату PDF та використанням, при цьому, невеликого типового набору програм, ідентичність програми створювача PDF та версії PDF не може свідчити про узгоджені дії учасників Торгів, оскільки, відповідні комп`ютерні програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет. При цьому, версії програм періодично оновлюються автоматично, що не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програми;

- враховуючи специфічний ринок діяльності, а також те, що позивач є передовою компанією, а третя особа є компанією, що розвивається на означеному ринку послуг, наявність господарських відносин між ними зумовлюється саме об`єктивними факторами та не свідчить про єдність інтересів та відсутність конкуренції. Так, зокрема, надання фінансової допомоги між суб`єктами господарювання, які мають договірні відносини зумовлюється перш за все зацікавленістю у можливості виконання контрагентом своїх зобов`язань за договорами у майбутньому;

- телефонні розмови між позивачем та ТОВ «Подільський Будмонтаж» могли стосуватися їх господарської та фінансової діяльності, а не підготовки та участі у Торгах;

- Комітетом не вказано яким чином факт зазначення ОСОБА_1 свого особистого номеру телефону та/або особистої поштової адреси вплинуло на підготовку тендерних пропозицій позивача та третьої особи, зважаючи на те, що ОСОБА_1 не брала участі у підготовці тендерної пропозиції;

- за своїми функціональними обов`язками колишні представники ТОВ «Спецбудстроймонтаж» не були наділені жодним впливом та можливістю приймати рішення щодо господарської діяльності підприємства, не брали участі у підготовці тендерної документації та не мали доступу до інформації про організацію тендерних процесів ТОВ «Спецбудстроймонтаж», а тому після свого звільнення вони не могли сприяти узгодженості дій юридичних осіб під час торгів, які є предметом розгляду;

- незниження позивачем та третьою особою цін протягом трьох етапів не свідчить про обізнаність учасників про участь один одного у Торгах, оскільки, під час формування цінової пропозиції учасник торгів діє виключно у власних інтересах та з метою отримання економічної вигоди.

Отже, встановлюючи пов`язаність осіб Антимонопольний комітет України виходив з того, що згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, статуту ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» ОСОБА_1 з 07.03.2019 є єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» зі 100 відсотками частки статутного капіталу.

Окрім цього, Управління Служби безпеки України у Вінницькій області листом від 26.01.2021 № 53/8/52-457ві (вх. № 72-01/215 від 26.01.2021) повідомило, що в ході допиту ОСОБА_1 повідомила, що з 01.07.2018 по теперішній час обіймає посаду головного бухгалтера ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» і, водночас, є засновником ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» (згідно з протоколом допиту свідка від 27.10.2020). Зазначене підтверджується також листом Головного управління ДПС у Вінницькій області від 01.06.2020 № 13070/9/02-3202-01.52-02/750 (вх. № 52-01/525 від 02.06.2020).

При цьому, ОСОБА_1 є підписантом нової редакції Статуту ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» від 12.02.2020, завантаженого серед документів, поданих ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» для участі в Торгах. Вона на підставі довіреності від 27.07.2018 № 924 має право представляти інтереси одного із засновників ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» - ОСОБА_2 .

А тому, Комітет у Рішенні зазначив, що надання повноважень підписанта від імені ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» засновнику іншого учасника Торгів свідчить про наявність тісних відносин між засновниками Відповідачів, які сприяють координації поведінки між Відповідачами.

Зазначені обставини позивачем ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції спростовані не були.

Тому, місцевий суд правомірно погодився з висновком Комітету, що оскільки у період проведення Торгів ОСОБА_1 була єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» та представником засновника і головним бухгалтером ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ», то зазначене обумовило спільну поведінку позивача та третьої особи під час їхньої участі в Торгах.

Вивчаючи обставини адреси перебування, місця реєстрації позивача та третьої особи до проведення Торгів та фактичне місцезнаходження після, відповідач встановив наступне.

До проведення Торгів позивач та третя особа були зареєстровані за однією адресою - АДРЕСА_1 .

Поряд з цим, Служба безпеки України у Вінницькій області листом від 12.04.2021 № 53/6/7-776к повідомила, що у ході проведення процесуальних дій у кримінальному провадженні № 0001896 від 03.08.2018 за фактичною адресою офісного приміщення ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» м. Вінниця вул. Р. Скалецького, 17, у службовому кабінеті головного бухгалтера ОСОБА_1 виявлено печатку і штамп ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ». Вказане також підтверджує факт перебування та спільного ведення господарської діяльності позивача та третьої особи до проведення торгів за однією адресою.

Також, згідно з даними Статуту, завантаженого ТОВ «Подільський Будмонтаж» для участі у Торгах, рішенням учасника ОСОБА_1 19.02.2020 (за 20 днів до оголошення Торгів) змінено адресу місцезнаходження на вул. Айвазовського, буд. 8, м. Вінниця . Так, згідно з договором оренди від 17.02.2020 № 17022020/1 ТОВ «Подільський Будмонтаж» орендує за адресою вул. Айвазовського, буд. 8, м. Вінниця складські та нежитлові приміщення в ПП «СервісТрансПлюс» загальною площею 444,95 м2.

Водночас, згідно з договором оренди від 01.04.2020 № 01-04-20/4 ТОВ «Спецбудстроймонтаж» теж розпочало оренду складських та нежитлових приміщень в ПП «СервісТрансПлюс» по вул. Айвазовського, буд. 8, м. Вінниця загальною площею 603,75 м2 (у період проведення Торгів).

У результаті аналізу переліків нерухомого майна, що було передано ПП «СервісТрансПлюс» в оренду позивачу та третій особі, Комітетом було встановлено, що Учасники разом використовували складські (приміщення виробничого будинку матеріального складу) та нежитлові (приміщення виробничого будинку адміністративного корпусу) по вул. Айвазовського, буд. 8, м. Вінниця в одних і тих же будівлях, на одних і тих же поверхах поруч один з одним.

Вказана інформація підтверджена в ході проведення відповідних процесуальних дій в рамках досудового розслідування, що підтверджується листом Управління Служби безпеки України у Вінницькій області від 26.01.2021 № 53/8/52-457ві, а також підтверджено під час допиту головного бухгалтера ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» ОСОБА_1 .

Комітетом було досліджено трудові відносини працівників та підприємств позивача та третьої особи, та відповідно зазначаючи, що синхронний перехід працівників від ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» до ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» свідчив про координацію господарської діяльності позивача і третьої особи та те, що вони не могли бути не обізнані з діяльністю один одного і мали можливість як доступу до інформації один одного, так і обміну інформацією між собою щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах, виходив з наступного.

За результатами аналізу інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України у Вінницькій області листом від 19.04.2021 № 0200-0604-6/24663, Комітет встановив, що до створення ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ», частина його працівників перебували у трудових відносинах із ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ», а потім перейшли в ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» (до проведення Торгів), а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Крім того, Комітетом було встановлено, що позивач та третя особа мали спільного працівника в період до та під час проведення ОСОБА_9 .

Водночас, листом від 13.01.2021 № 4 ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» надало перелік осіб, які залучались до підготовки документів, що були подані у складі пропозицій для участі в Торгах, серед яких зазначено ОСОБА_3 (директор) та ОСОБА_9 (головний бухгалтер), які готували кваліфікаційні документи для тендерної документації.

Також ТОВ «Спецбудстроймонтаж» для участі у торгах завантажило інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій зазначено, що ОСОБА_9 працює на посаді бухгалтера.

Щодо наявності господарських відносин між ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» та ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» судом встановлено наступне.

Під час збору та аналізу доказів у справі комітетом встановлено, що між позивачем та третьою особою існували сталі господарські відносини як до проведення Торгів, так і під час та після їх проведення, що підтверджується, зокрема, листом Головного управління ДПС у Вінницькій області від 01.06.2020 № 13070/9/02-3202-01.52-02/750 (вх. № 52-01/525 від 02.06.2020), листом ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» від 13.07.2020 № 5-223/01/377/2020 (вх. № 72-01/923 кі від 14.07.2020) та від 22.02.2021 № 5-233/01/109/2021 (вх. № 72-01/131 кі від 24.02.2021).

Також, ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» листом від 06.01.2021 № 1-В/2703 (вх. № 72-01/56 від 11.01.2021) надало копії договорів, укладених з ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ»: договір поставки товарів від 08.01.2020 № 08012020/1; договір про надання ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» послуг транспортними засобами від 15.01.2020 № 1501-19/АП (термін дії - до 31.12.2020).

Крім того, на замовлення ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ», ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» виступало як субпідрядник згідно з: договором підряду від 08.04.2020 № 04/Р-С, об`єкт «Реконструкція мережі зовнішнього освітлення по вул. Айвазовського, 8 м. Вінниця », ціна 117938,14 грн, термін виконання робіт - до 30.04.2020; договором підряду від 22.04.2020 № 1/554-С, об`єкт Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території по вул. Келецька, 115 в м. Вінниці (коригування) в частині ремонту зовнішнього освітлення, строк - до 30.04.2020; договором субпідряду від 07.05.2020 № 1/110, об`єкт «Реконструкція мережі теплопостачання до житлових будинків по просп. Космонавтів, 26, 28, вул. В. Порика 11, 13 , 15 в м. Вінниці » (торги UA-2020-03-27-001982-a), ціна 2 454 623,27 грн.

Зазначене вище, на переконання Комітету, свідчить про єдність економічних інтересів позивача та третьої особи, спільне ведення господарської діяльності та свідчать про наявність умов для обміну інформацією, у тому числі й щодо спільної участі в Торгах, з чим, також, погоджується суд.

Щодо комунікації між ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» та ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» через здійснення телефонних дзвінків та використання ними одних і тих же засобів зв`язку, в рішенні відповідача зазначено, що службові особи позивача ОСОБА_10 - директор, ОСОБА_11 - заступник директора, та третьої особи ОСОБА_3 - директор, ОСОБА_9 - головний бухгалтер протягом першого півріччя 2020 року здійснювали багаторазові контакти (телефоном), у тому числі під час проведення Торгів.

Так, зокрема, у день оголошення Торгів 10.03.2020 директори ОСОБА_10 та ОСОБА_3 протягом дня вели переговори, після оголошення Торгів 11.03.2020 головний бухгалтер ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» ОСОБА_1 теж вела переговори із ОСОБА_3 . Також, 27.03.2020, у день проведення Торгів, о 17:26 відбулася телефонна розмова між ОСОБА_11 та ОСОБА_3 . Такі розмови між вказаними вище посадовими особами також продовжувалися як у період проведення Торгів, так і після.

А тому, Комітет дійшов висновку, що посадові особи позивача та третьої особи, відповідальні за підготовку та участь у Торгах, були знайомі один з одним і спілкувалися між собою за допомогою мобільного зв`язку в період проведення Торгів, що вказує на єдність інтересів позивача та третьої особи та обізнаність із діяльністю один одного і можливість обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності суб`єктів господарювання.

Також, Комітетом було встановлено, що в період проведення Торгів позивач та третя особа у своїй господарській діяльності використовували спільну адресу електронної пошти та номер телефону ОСОБА_1 , головного бухгалтера ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» та засновника ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ», що в свою чергу свідчить про спільне здійснення позивачем та третьою особою господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.

Щодо використання ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» та ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» одних і тих же ІР-адреси під час участі в Торгах, для подання звітності до ДПС, входження до системи клієнт-банк, замовлення витягу з ЄДР, Комітетом встановлено наступне.

Відповідно до інформації, наданої листом ТОВ «Смарттендер» від 28.07.2020 №621 (вх. № 72-01/1034 від 29.07.2020), ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» та ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну IP-адресу: 178.74.206.152.

Також, ДП «Прозорро» повідомило Комітету, що учасники процедури під час участі в Торгах використовували таку IP-адресу: 178.74.206.152.

Крім того, з інформації, отриманої відповідачем від ПАТ АБ «Укргазбанк», АТ КБ «ПриватБанк», Головного управління ДПС у Вінницькій області, державного підприємства «Національні інформаційні системи» для входження до системи клієнт-банк, для входження до електронного кабінету для здійснення банківських операцій, щодо надання податкової звітності та інших документів вбачається, що позивачем та третьою особою використовувались однакові IP-адреси.

Тому Комітет у Рішенні зазначив, що той факт, що ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» та ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ», які виступали конкурентами в Торгах, використовували однакові IP-адреси для надання пропозицій та участі в аукціоні Торгів, подачі документів до органів Державної податкової інспекції, здійснення платежів у банківських установах, замовлення ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» витягу з ЄДР для участі у Торгах, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі позивач та третя особа були пов`язані між собою, діяли спільно та узгоджували власні дії під час участі у Торгах.

На спростування зазначеного позивачем подано висновки експерта за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи надані позивачем, які вказують, що подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однакових IP-адрес в один день, а також використання однакових IP-адрес під час господарської діяльності викликано тим, що ІР-адреси є динамічними та призначалися провайдерами автоматично, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною IP-адресою, що на думку позивача, спростовує висновки Комітету, викладені в Рішенні.

Як встановлено судом, 16.10.2023 позивачем було отримано від ТОВ «Лабораторія комп`ютерної криміналістики» Консультативний висновок від 11.10.2023 щодо питань стосовно можливості ідентифікації обладнання, з якого відбувалося завантаження документів з IP-адрес позивача та ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» за однаковими IP адресами.

За результатами проведеного дослідження, експерт Т.В. Заікіна прийшла до наступних висновків: « 1. За ІР-адресою 178.74.206.152, 31.42.173.15 та НОМЕР_1 , ідентифікувати обладнання, з якого відбувалось завантаження документів, неможливо. 2. Одна ІР-адреса може бути спільно використана для завантаження файлів (документів) різними пристроями чи користувачами, через різні технології і мережеві послуги. 3. За інформацією, що стосується ІР-адреси 178.74.206.152, 31.42.173.15 та НОМЕР_1 , можливо визначити місцезнаходження Інтернет-провайдера, але визначення точного місцезнаходження конкретного обладнання або користувача, є неможливим».

Також, в матеріалах справи міститься Висновок експерта за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи № 23/4КТ-55 від 16.10.2023, відповідно до якого метадані файлів, які були завантажені ТОВ «Подільський Будмонтаж» до електронного майданчику Prozorro, зокрема «Опис.pdf», «Виписка.pdf», «Форма пропозиції.pdf», «Технічне завдання.pdf», «Проект договору.pdf», «Витяг.pdf», а також метадані файлів «Копія опису.pdf», «Копія Виписки.pdf», «Пропозиція.pdf», «Технічне завдання.pdf», «Проект договору.pdf», «Копія Витягу ЄДРПОУ.pdf», які були завантажені позивачем до електронного майданчику Prozorro, не можуть бути підтвердженням використання обома суб`єктами господарювання одного й того ж комп`ютерного обладнання. Так, метадані вказаних файлів не мають в собі інформації щодо моделі обладнання, серійного номеру, а також іншої інформації, яка б могла ідентифікувати комп`ютерне обладнання та підтвердити факт використання одного й того ж пристрою позивачем та ТОВ «Подільський Будмонтаж».

IP-адреси, про які йдеться в спірному Рішенні Відповідача, а саме 178.74.206.152, 31.42.173.15 та 79.143.45.202, належать інтернет провайдеру ТК «Вінтелепорт», місцезнаходження якого - Україна, місто Вінниця.

Щодо подання позивачем та третьою особою у складі тендерних пропозицій у Торгах електронних файлів з однаковими параметрами, синхронності дій ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» та ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» у часі під час подання тендерної пропозиції та наявності ідентичного дефекту на документах, поданих на Торги, у рішенні відповідача зазначено наступне.

Відповідно до оголошення 10.03.2020 про проведення Торгів кінцевий термін подання тендерних пропозицій був встановлений по 26.03.2020 до 18.16 год.

Подання позивачем та третьою особою тендерних пропозицій до електронної системи закупівель зазначених торгів, відбулося в один день та майже в один період часу, з різницею лише в 2 год 35 хв.

Комітет зазначив, що, оскільки позивач та третя особа не були обмежені у часі щодо подання своїх пропозицій від дати оприлюднення Замовником оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, завантаження ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» та ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» своїх пропозицій з одного майданчика в останній день подання пропозицій, не може бути простим співпадінням.

Крім того, ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» та ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» діяли синхронно і під час створення та завантаження електронних файлів.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів) позивача та третьої особи під час участі в Торгах, які були завантажені до електронної системи закупівель Prozorro встановлено, що всі файли ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» та частина файлів ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» створенні з використанням однієї програми HP Scan, виробник HP Scan Extended Application, «Версія PDF»: « 1.7 (Acrobat 8.x)».

Також, за результатами порівняльного аналізу документів тендерних пропозицій позивача та третьої особи, що були надані для участі в Торгах, виявлено однакові дефекти зображення на аналогічних документах (опис, виписка, пропозиція, технічне завдання, проект договору, витяг), а саме: сірі плями, розташовані на відстані 3,5 см від лівого нижнього краю аркуша та сірі вертикальні смуги на відстані 2,5 см від лівого краю аркуша.

Окрім цього, сірі плями, розташовані на відстані 3,5 см від лівого нижнього краю аркуша були виявлені на документах ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ», наданих як переможця Торгів 06.04.2020, а саме файли: «Супровідний лист», «Довідка п4 ч1 ст17», «Довідка п2 ч1 ст17».

Також відповідач у рішенні зазначив, що Управління Служби безпеки України у Вінницькій області листом від 26.01.2021 № 53/8/52-457ві (вх. № 72-01/215 від 26.01.2021) повідомило, що під час огляду ноутбука, що використовується Данилюком О.С., встановлено факт листування та завантаження документації для участі в тендерних закупівлях від імені ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ». Так, на фото екрану ноутбука Данилюка О.С., наданих Управлінням Служби безпеки України у Вінницькій області, зображено вхід в особистий кабінет ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» Бабенка Дмитра (уповноваженої особи з проведення Торгів) на майданчику SmartTender.

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1 Закону).

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ст. 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч. 1 і 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20.

Натомість, застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

Що ж до аргументів апеляційної скарги про взяття Комітетом за основу матеріалів кримінального провадження № 0001896 від 03.08.2018, колегія суддів зазначає наступне.

Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Вказаний висновок ґрунтується також на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, самостійна кваліфікація (перекваліфікація) дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону № 2210. Аналіз норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Відтак, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість. передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підстав для визнання недійсним Рішення АМК через призму/ критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального права тощо.

Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

За приписами п. 23 та 32 Правил розгляду заяв, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до частини першої, другої статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Отже, відомості, які отримані з матеріалів кримінального провадження, передані Комітету згідно з приписами ст. 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", підпадають під визначення доказів в розумінні ст. 73 ГПК України та підлягають перевірці на предмет їх належності та допустимості у загальному порядку.

Така правова позиція викладена у постанові від 27.01.2022 №910/16243/20.

Разом з тим, скаржником не надано суду доказів того, що такі докази є неналежними та недопустимими.

Також колегією суддів не приймаються твердження скаржника, що судом не враховано висновки експерта за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертиз, надані позивачем, оскільки зазначене спростовується рішенням суду. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 Господарського процесуального кодексу України. Водночас, для визнання Тимчасовою адміністративною колегією АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не приймає до уваги доводи позивача про відсутність доведення факту пов`язаності осіб, враховуючи те, що ОСОБА_1 була єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ» та представником засновника і головним бухгалтером ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» на період проведення торгів, а також враховуючи, що у ході проведення процесуальних дій у кримінальному провадженні №0001896 від 03.08.2018 за фактичною адресою офісного приміщення ТОВ «СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ» м. Вінниця вул. Р. Скалецького, 17, у службовому кабінеті головного бухгалтера ОСОБА_1 виявлено печатку і штамп ТОВ «ПОДІЛЬСЬКИЙ БУДМОНТАЖ».

Крім того , в період до та під час проведення Торгів на підприємствах позивача та третьої особи на посаді бухгалтера працювала ОСОБА_9 .

Додатково слід звернути увагу на той факт, що встановлено систематичні телефонні з`єднання між посадовими особами підприємств позивача та третьої особи, в тому числі в березні 2020 року.

Комітетом встановлено, що протягом 2020 років підприємства позивача та третьої особи вели господарську діяльність шляхом укладення договорів надання послуг, поставки товарів, договорів підряду, а також вели взаєморозрахунки, тому мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності.

У свою чергу, зазначені обставини не спростована ні позивачем, ні третьою особою.

Також Комітетом встановлена взаємодія між собою керівників відповідачів, у тому числі під час проведення торгів.

Зазначене, також свідчить про обмін інформацією між відповідачами, здійснення координації дій під час участі у торгах.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає доведеними висновки відповідача, викладені у спірному Рішенні №45-р/тк, про те, що між позивачем тат третьою особою на час підготовки та участі в торгах були створені умови для обміну інформацією та спільної участі в торгах.

Як уже наголошувалось вище, при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень ч. 2 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Таким чином, враховуючи встановлені факти у сукупності, того, що для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не потрібно аналізувати пропозиції учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає саме обмін або намір обмінятись інформацією, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що Комітетом доведена узгодженість поведінки ТОВ «Спецбудстроймонтаж» та ТОВ «Подільський Будмонтаж», що стосується спотворення результатів торгів.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів за результатами дослідження доказів у їх сукупності, дійшла висновку, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявності визначених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для скасування чи визнання недійсним Рішення АМКУ, не спростовано правомірності і обґрунтованості висновків АМКУ стосовно того, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж» вчинило порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, дійшла висновку про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення №45/р/тк у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання спірних пунктів Рішення недійсними.

Щодо доводів апеляційної скарги про розгляд справи судом першої інстанції 21.11.2023 за відсутності представника позивача, який звернувся до суду із клопотанням про відкладення розгляду справи, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки (ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України).

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

Виходячи з доводів апеляційної скарги, причиною неявки до суду першої інстанції представника позивача є надання переваги участі у розгляді іншої справи.

Отже, оскільки позивач реалізував своє право на викладення своїх доводів в позовній заяві, подачі доказів на їх підтвердження та інших заявах по суті спору, при цьому, позивача було повідомлено належним чином про дату та час наступного судового засідання, а також враховуючи, що 24.10.2023 судом першої інстанції було постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, то колегія суддів приходить до висновку, що розгляд справи судом першої інстанції у відсутності позивача та його представника не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, на законність оскаржуваного судового рішення не впливають, зводяться до незгоди зі встановленими судом обставинами та до переоцінки доказів.

Щодо інших аргументів скаржника колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі №910/916/23 слід відмовити, а оскаржуване рішення - залишити без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі №910/916/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі №910/916/23 залишити без змін.

3. Судові витрати (судовий збір) за розгляд апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбудстроймонтаж».

4. Матеріали справи №910/916/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 15.05.2024 після виходу суддів з відпустки.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді М.Л. Яковлєв

Є.Ю. Шаптала