ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення експертизи та зупинення провадження у справі

"17" квітня 2024 р. Справа№ 910/7378/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

за участю секретаря судового засідання Кузьменко А.М.

представники:

від позивача: Хлань В.М. (самопредставництво)

від відповідача: Глушпенко В.О. (посвідчення адвоката № 000054 від 11.09.2017)

розглянувши матеріали апеляційних скарг Міністерства оборони України та Державного підприємства Міністерства оборони України "ІНФОРМАЦІЯ_1"

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 (дата підписання рішення 30.11.2023)

у справі № 910/7378/23 (суддя Мудрий С.М.)

за позовом Міністерства оборони України

до Державного підприємства Міністерства оборони України "ІНФОРМАЦІЯ_1"

про стягнення 84 892 819,66 грн,

ВСТАНОВИВ:

Міністерство оборони України звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог до Державного підприємства Міністерства оборони України "ІНФОРМАЦІЯ_1" про стягнення штрафу за прострочення понад 30 днів термінів надання послуг з ремонту у розмірі 45 381 778,31 грн, пені за прострочення термінів надання послуг з ремонту у розмірі 59 352 882,83 грн, штрафні санкції за неповернення оплати у визначений термін у розмірі 39 124 686,07 грн, 3% річних за прострочення виконання грошового зобов`язання у розмірі 4 807 102,60 грн та інфляційні втрати за прострочення виконання грошового зобов`язання у розмірі 11 922 687,82 грн за державним контрактом № 370/3/5/2/1/305 від 07.10.2022, а всього - 160 589 137,63 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з Державного підприємства Міністерства оборони України "ІНФОРМАЦІЯ_1" на користь Міністерства оборони України штраф в розмірі 4 538 177,83 грн, пеню за прострочення термінів надання послуг у розмірі 5 935 288,28 грн, судовий збір у розмірі 612 676,68 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Державне підприємство Міністерства оборони України "ІНФОРМАЦІЯ_1" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі № 910/7378/23 в задоволеній частині та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2023, апеляційну скаргу Державного підприємства Міністерства оборони України "ІНФОРМАЦІЯ_1" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі № 910/7378/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Іоннікова І.А., судді: Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/7378/23.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Міністерство оборони України звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі № 910/7378/23 в частині відмови у стягненні щонайменше 50 % пені та штрафу за прострочення термінів надання послуг змінити, ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити стягнення з відповідача на користь позивача 50 % штрафу та пені у розмірі 52 367 330,57 грн за порушення строків виконання робіт за контрактом.

Згідно протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді - доповідачу)(складу суду), апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі № 910/7378/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Іоннікова І.А., судді: Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі № 910/7378/23; розгляд апеляційної скарги призначено на 06.03.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2024 апеляційну скаргу Державного підприємства Міністерства оборони України "ІНФОРМАЦІЯ_1" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі № 910/7378/23 залишено без руху, надавши скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.

До Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги, до якого додано докази сплати судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства Міністерства оборони України "ІНФОРМАЦІЯ_1" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі № 910/7378/23. Об`єднано апеляційні скарги Міністерства оборони України та Державного підприємства Міністерства оборони України "ІНФОРМАЦІЯ_1" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі № 910/7378/23 в одне апеляційне провадження; розгляд апеляційної скарги призначено на 06.03.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2024 розгляд справи № 910/7378/23 відкладено на 17.04.2024.

18.03.2024 Північний апеляційний господарський суд на виконання вимог ухвали від 06.03.2024 звернувся із запитом до Міністерства оборони України та до відома надіслав запит Центральному управлінню Служби безпеки України щодо надання розширеної відповіді (по кожному пункту даного запиту) стосовно можливості відповідно до чинного законодавства (з посиланням на його норми) розглядати справу № 910/7378/23 у відкритому (закритому) судовому засіданні, тобто без дотримання норм Закону України "Про державну таємницю".

11.04.2024 до суду апеляційної інстанції від представника Міністерства оборони України на виконання вимог ухвали суду від 06.03.2024 та запиту суду від 18.03.2024 надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, що в матеріалах справи № 910/7378/23 відсутні документи з грифом "Таємно".

В судове засідання, яке відбулося 17.04.2024, з`явилися представники позивача та відповідача.

Колегія суддів констатує, що надані 11.04.2024 представником Міністерства оборони України письмові пояснення не є належним виконання запиту від 18.03.2024 та ухвали від 06.03.2024 суду апеляційної інстанції.

З метою встановлення обставин справи та дотримання вимог Закону України "Про державну таємницю" судова колегія поставила на обговорення представників сторін питання щодо призначення у справі судової експертизи на предмет наявності відомостей, що становлять державну таємницю, у державному контракті № 370/3/5/2/1/305 від 07.10.2022 про закупівлю послуг за державні кошти та додатках до нього.

Представники сторін не заперечували щодо призначення у справі експертизи.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши приписи процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності призначення у даній справі судової експертизи на предмет наявності відомостей, що становлять державну таємницю, у державному контракті № 370/3/5/2/1/305 від 07.10.2022 про закупівлю послуг за державні кошти та додатках до нього, виходячи з наступного.

Даний предмет спору пов`язаний з номенклатурою, строками та обсягами озброєння іноземного виробництва, що ремонтується (відновлюється) для потреб оборони держави в умовах збройної агресії російської федерації проти України.

Відповідно пункту 5.10 контракту сторони зобов`язалися дотримуватися вимог чинного законодавства щодо обмеження доступу до робіт та документів у відповідності із ступенем таємності та інших обов`язкових при цьому умов.

Вищезгаданий контракт підписаний уповноваженими представниками сторін, у тому числі із зазначенням місцезнаходження відповідача, де мають ремонтуватися вироби, перелік яких вказано у специфікації в додатку 7 до контракту.

З додатків, які містяться у матеріалах справи вбачається, що відповідач мав надавати послуги з ремонту і технічного обслуговування та системи озброєння, а саме відновити до боєздатного стану самохідні артилерійські установки M109L 155 мм (САУ M109L), в кількості 33 одиниць.

У матеріалах справи містяться документи, що стосуються виконання контракту, із залученням допоміжного підрядника, та мають виконуватися на підприємстві Marconi Industrial Services S.p.a. (Італія).

Крім того, матеріали справи містять інші документи, що стосуються ремонту САУ M109L, а саме акти приймання передачі зазначених установок конкретним військовим частинам (найменування, кількість самохідних артилерійських установок та номер в/ч) після проведеного відповідачем їх ремонту.

У матеріалах справи знаходяться копії документів, що стосуються недоліків ремонту виробів, із зазначенням усіх найменувань (том 1 арк. 147-158 справи № 910/7378/23).

Колегія суддів зауважує, що до матеріалів справи долучені деталізовані акти технічного стану, підписані представниками військових частин, в яких зазначено, які саме САУ M109L, де, коли і кому передавалися Державним підприємством Міністерства оборони України "ІНФОРМАЦІЯ_1" - виконавцем вищевказаного Контракту.

Крім вищевказаного, матеріали справи містять інші документи, які стосуються виконання Контракту.

Оскаржуване рішення суду першої інстанції, в якому зазначено інформацію щодо ремонту САУ M109L, офіційно опубліковане і доступне для ознайомлення невизначеному колу осіб.

Відповідно до преамбули Закону України "Про державну таємницю" цей закон регулює суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України.

Статтею 1 Закону України "Про державну таємницю" наведено визначення термінів, зокрема:

- державна таємниця (далі також - секретна інформація) - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою;

- віднесення інформації до державної таємниці - процедура прийняття (державним експертом з питань таємниць) рішення про віднесення категорії відомостей або окремих відомостей до державної таємниці з установленням ступеня їх секретності шляхом обґрунтування та визначення можливої шкоди національній безпеці України у разі розголошення цих відомостей, включенням цієї інформації до Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, та з опублікуванням цього Зводу, змін до нього;

- гриф секретності - реквізит матеріального носія секретної інформації, що засвідчує ступінь секретності даної інформації;

- державний експерт з питань таємниць - посадова особа, уповноважена здійснювати відповідно до вимог цього закону віднесення інформації до державної таємниці у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, зміни ступеня секретності цієї інформації та її розсекречування;

- звід відомостей, що становлять державну таємницю, - акт, в якому зведено переліки відомостей, що згідно з рішеннями державних експертів з питань таємниць становлять державну таємницю у визначених цим законом сферах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про державну таємницю" до державної таємниці у порядку, встановленому цим законом, відноситься інформація у сфері оборони:

- про зміст стратегічних і оперативних планів та інших документів бойового управління, підготовку та проведення військових операцій, стратегічне та мобілізаційне розгортання військ, а також про інші найважливіші показники, які характеризують організацію, чисельність, дислокацію, бойову і мобілізаційну готовність, бойову та іншу військову підготовку, озброєння та матеріально-технічне забезпечення Збройних Сил України та інших військових формувань;

- про дислокацію, характеристики пунктів управління, зміст заходів загальнодержавного та регіонального, у разі необхідності міського і районного рівня, щодо приведення у готовність єдиної державної системи цивільного захисту населення і територій до виконання завдань в особливий період та про організацію системи зв`язку (оповіщення) в особливий період, можливості населених пунктів, регіонів і окремих об`єктів щодо евакуації, розосередження населення і забезпечення його життєдіяльності; забезпечення виробничої діяльності об`єктів національної економіки у воєнний час;

- про геодезичні, гравіметричні, картографічні та гідрометеорологічні дані і характеристики, які мають значення для оборони країни;

- про застосування систем озброєння, підготовку та проведення військових операцій;

- про винаходи, дослідження і розробку нових зразків озброєння в інтересах забезпечення національної безпеки і оборони та про результати таких досліджень і розробок;

- про заходи та показники розвитку Збройних Сил України та їх спроможностей;

- про склад, завдання та матеріально-технічне забезпечення розвідувального органу Міністерства оборони України та зібрану і створену ним інформацію в результаті його діяльності;

- про особовий склад Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, а також осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі із Силами спеціальних операцій Збройних Сил України, фінансування та матеріально-технічне забезпечення руху опору, засоби, зміст, плани, організацію, завдання, форми, методи і результати ведення руху опору, оперативний резерв та мережу осередків руху опору.

Пунктом 1 розділу І Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України №383 від 23.12.2020, визначено, що цей Звід визначає відомості, що згідно із рішеннями державних експертів з питань таємниць становлять державну таємницю у визначених законодавством сферах.

Розділом ІІ Зводу передбачено перелік відомостей, що становлять державну таємницю.

Зокрема, відповідно до п. п. 1.4.7 та 1.4.14 розділу ІІ Зводу до таких відомостей належать:

- відомості про найменування, кількість, потребу, вартість озброєння (військової техніки, боєприпасів, спеціальних комплектувальних виробів, запасних частин та матеріалів до них для потреб військових формувань (правоохоронних органів));

- відомості за сукупністю всіх показників про найменування, кількість озброєння (військової техніки, боєприпасів, спеціальних комплектувальних виробів, запасних частин та матеріалів до них), вартість, терміни (строки) постачання (проведення робіт, надання послуг з відновлення (ремонту) озброєння (військової техніки, боєприпасів, спеціальних комплектувальних виробів, запасних частин та матеріалів до них), місце поставки, що містяться в окремих договорах (контрактах), які укладаються для потреб військових формувань (правоохоронних органів, ДССЗЗІ) при їх функціонуванні в умовах правового режиму воєнного стану або особливого періоду.

Отже, з аналізу положень державного контракту на поставку (закупівлю) товарів оборонного призначення №509/4/22/20 від 22.09.2022 та специфікації до нього, а також положень законодавства про державну таємницю убачається, що за всіма ознаками вказаний контракт з додатками відповідає вимогам, встановленим до носія таємної інформації, оскільки містить інформацію про найменування, кількість озброєння, вартість та терміни (строки) його постачання.

Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону України "Про державну таємницю" віднесення інформації до державної таємниці здійснюється мотивованим рішенням державного експерта з питань таємниць за його власною ініціативою, за зверненням керівників відповідних державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій чи громадян.

Державний експерт з питань таємниць здійснює відповідно до вимог цього закону віднесення інформації у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку до державної таємниці, зміни ступеня секретності цієї інформації та її розсекречування (ч. 1 ст. 9 Закону України "Про державну таємницю").

Отже, віднесення інформації у сфері оборони до державної таємниці належить до виключної компетенції державного експерта з питань таємниць.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

- для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

- жодною стороною не надано висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема, через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 267 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.

Судова колегія звертає увагу на ту обставину, що у даній ситуації виникає дійсна потреба у спеціальних знаннях, оскільки суд не наділений повноваженнями для віднесення тієї чи іншої інформації до інформації, яка містить державну таємницю. При цьому, встановлення грифу секретності на державному контракті та додатках до нього за вмотивованим рішенням експерта у даній ситуації унеможливить порушення вимог законодавства про державну таємницю.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення судової експертизи на предмет наявності відомостей, що становлять державну таємницю, на вирішення експерта слід поставити наступне питання: чи містять матеріали справи № 910/7378/23, зокрема державний контракт № 370/3/5/2/1/305 від 07.10.2022 про закупівлю послуг за державні кошти та додатки до нього, відомості, що становлять державну таємницю?

Згідно з ч. 3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд.

Отже, судова колегія доручає проведення експертизи Начальнику Центрального управління охорони державної таємниці та захисту інформації Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Враховуючи, що при призначенні експертизи суд вирішує питання стосовно надсилання матеріалів справи експерту, відсутність таких матеріалів перешкоджатиме здійсненню апеляційного провадження. Відтак, на переконання суду, апеляційне провадження у даній справі слід зупинити на час проведення експертизи і до отримання висновку експерта.

Керуючись ст. 9 Закону України "Про державну таємницю", Указом Президента України №190/2020 від 19.05.2020 "Про перелік посадових осіб, на яких покладається виконання функцій державного експерта з питань таємниць", ст. ст. 99, 100, 228, 234, 267 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 910/7378/23 судову експертизу на предмет наявності відомостей, що становлять державну таємницю, у державному контракті № 370/3/5/2/1/305 від 07.10.2022 про закупівлю послуг за державні кошти та додатках до нього.

2. Проведення експертизи доручити державному експерту з питань таємниць - Начальнику Центрального управління охорони державної таємниці та захисту інформації Генерального штабу Збройних Сил України.

3. На вирішення експертизи поставити наступне питання:

- чи містять матеріали справи № 910/7378/23, зокрема державний контракт № 370/3/5/2/1/305 від 07.10.2022 про закупівлю послуг за державні кошти та додатки до нього, відомості, що становлять державну таємницю?

4. Дослідження проводити за наявними у матеріалах справи та додатково поданими на вимогу експерта документами.

5. Для проведення експертизи матеріали справи № 910/7378/23 надіслати державному експерту з питань таємниць - Начальнику Центрального управління охорони державної таємниці та захисту інформації Генерального штабу Збройних Сил України (03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 6).

6. Зобов`язати учасників справи надати всі документи, необхідні для проведення експертизи.

7. Відповідно до ст. 14 Закону України "Про судову експертизу" попередити експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384 та 385 Кримінального кодексу України.

8. Апеляційне провадження за апеляційними скаргами Міністерства оборони України та Державного підприємства Міністерства оборони України "ІНФОРМАЦІЯ_1" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2023 у справі № 910/7378/23 зупинити на час проведення експертизи і до отримання висновку експерта.

9. По закінченню експертизи висновок експерта та матеріали справи № 910/7378/23 надіслати до Північного апеляційного господарського суду.

10. Зобов`язати Міністерство оборони України надати відповідь на запит суду апеляційної інстанції від 18.03.2024 з додержанням вимог чинного законодавства.

11. Копію цієї ухвали по справі № 910/7378/23 направити Центральному управлінню Служби безпеки України, до відома.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст ухвали складено 08.05.2024.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко