ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2024 р. Справа№ 910/11399/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Скрипки І.М.

Михальської Ю.Б.

секретар судового засіданні: Смаголь А.О.,

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 18.03.2024,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Голдберрі"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 23.10.2023 (повний текст складено 06.11.2023)

у справі № 910/11399/23 (суддя Усатенко І.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Голдберрі"

до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд"

про зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У липні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Голдберрі" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення про зобов`язання вчинити дії, а саме зобов`язати відповідача відновити передачу на вхідні роз`єми телекомунікаційного обладнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд", розташованого в апаратній сектору телекомунікацій відділу контролю та управління Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення телевізійного сигналу з телевізійною програмою Товариства з обмеженою відповідальністю "Голдберрі" (логотип "ЕСПРЕСО")

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «Голдбері» посилається на те, що відповідач припинив надання послуг відповідно до умов договору №4-173 АСТ ВКУ від 01.10.2019.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.10.2023 у справі №910/11399/23 у позові відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем невірно обрано спосіб захисту, оскільки, умовами договору не встановлено обов`язку вчиняти дії саме у спосіб визначений позивачем у предметі позову. А отже, задоволення позову не призведе до відновлення прав позивача у спосіб, обумовлений договором. Тобто договором між сторонами не передбачено вчинення дій відповідачем саме у спосіб, в який позивач просить захистити його право і зобов`язати відповідача вчинити.

Крім того, суд зауважив, що позивачем не доведено вчинення ним дій (подання заявок, скликання спільної наради), які зумовлюють виникнення обов`язків у відповідача за договором. Тобто позивачем не доведено порушення його прав у спосіб обумовлений договором. А тому викладені у позові обставини щодо рішень органів державної влади не впливають на предмет доказування у даній справі та вирішення спору по суті.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи, визнав встановленими обставини, які мають значення для справи, але не були доведені у зв`язку з чим допустив порушення норм матеріального права.

Скаржник вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що позивачем невірно обрано спосіб захисту. На думку позивача правильним способом захисту прав та законних інтересів ТОВ "Голдберрі" у спірних правовідносинах, який відповідає умовам договору № 4-173 ACT ВКУ та іншим нормативно-правовим документам є саме зобов`язання Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення відновити передачу на вхідні роз`єми телекомунікаційного обладнання Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «ЗЕОНБУД», розташованого в апаратній сектору телекомунікацій відділу контролю та управління Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, телевізійного сигналу з телевізійною програмою Товариства з обмеженою відповідальністю «ГОЛДБЕРРІ» (логотип «ЕСПРЕСО»).

Позивач також зазначає, що він на виконання п. 4.1.3, відправивши лист №0604, намагався з`ясувати причини припинення надання послуг відповідно до умов Договору №200/1407Н для подальшого скликання оперативної наради сторін для врегулювання розбіжностей і заперечень, що виникли, проте відповідач не надав відповіді на звернення позивача. Таким чином, ТОВ "Голдберрі" належним чином доведено вчинення ним дій, які зумовлюють виникнення обов`язків у відповідача перед позивачем. А тому викладені у позові обставини та надані докази впливали на предмет доказування у даній справі та вирішення спору по суті, які суд першої інстанції не дослідив.

Крім того, апелянт вказує, що в матеріалах справи наявні належні докази, які підтверджують порушення прав позивача, а саме: ліцензія Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення HP №00325-м від 30.08.2011; договір №200/1407Н від 14.10.2011; договір №4-173 ACT ВКУ від 01.10.2019; акт про відсутність розповсюдження програм від 04.04.2022; лист Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №16/284; л ист ТОВ «Голдберрі» №0404 від 04.04.2022 на адресу ТОВ «Зеонбуд»; лист ТОВ «Зеонбуд» №164 від 05.04.2022 у відповідь на звернення ТСВ «Голдберрі»; лист ТОВ «Зеонбуд» №164 від 05.04.2022 у відповідь на звернення ТСВ «Голдберрі».

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

Заперечуючи проти апеляційної скарги, Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення подав відзив, у якому просив залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, наголошуючи на законності та обґрунтованості висновків суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, третьою особою не було надано відзив на апеляційну скаргу, що, в свою чергу, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції, відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Явка представників у судове засідання

Представник третьої особи в судове засідання 18.03.2024 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується довідкою про доставку 14.03.2024 електронного документа (ухвали суду від 07.03.2024) до електронного кабінету Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд".

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи ( його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Застосовуючи згідно статті 3 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії»(«Alimentaria Sanders S.A. v. Spain») від 07.07.1989).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

З огляду на викладене, оскільки неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, явка представників учасників справи в судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника третьої особи.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджено матеріалами справи, 14.07.2011 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Голдберрі" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд" (виконавець) укладено договір № 200/1407Н, відповідно до п. 1.1 якого предметом цього договору є надання виконавцем замовнику телекомунікаційних послуг з розповсюдження у цифровому форматі (стандарти DVB-T2/MPEG-4) телевізійної програми замовника, а саме телевізійної програми телеканалу "Голдберрі" у повному обсязі та без будь-яких змін аудіо-візуального ряду на каналі мовлення багатоканальної телемережі в складі передавальних станцій, відповідно до додатку № 2 до цього договору (надалі-телемережа), розбудованої виконавцем відповідно до умов чинних Ліцензій: НР № 0866-п, НР № 0867-п, НР № 0868-п, НР № 0869-п, виданих виконавцю Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення.

Згідно з п. 2.1 договору виконавець зобов`язаний: вчасно та якісно надавати замовнику послуги власними та залученими засобами; надавати послуги наступними стандартами: DVB-T2 (EN302 755:2009); MPEG-4 (Part10, з підтримкою Main Profile Level 3) для відео; MPEG-1 (Part 3 Layer 2) для аудіо.

Пунктом 2.2.4 договору замовник зобов`язується своєчасно здійснювати розрахунки за надані послуги, відповідно до умов визначених у п. 5 цього договору. Замовник сплачує вартість послуг, визначену у п. 3.1 цього договору з урахуванням вимог п.п 3.2-3.6, не пізніше 15 числа місяця наступного за звітним, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок виконавця. Розрахунки за надані послуги проводяться на підставі рахунку, наданого виконавцем (п. 3.7 договору).

Факт надання послуг за цим договором підтверджується актами прийому-передачі наданих послуг, що оформляється та підписується сторонами щомісячно (п. 3.3 договору).

Згідно з п.п. 8.1, 8.3 договору цей договір вступає в силу з дати його підписання обома сторонами та діє до 09.12.2020 включно, але не довше терміну дії ліцензій замовника і виконавця. Цей договір може бути розірвано в односторонньому порядку виконавцем, з обов`язковим письмовим повідомленням замовника не пізніше ніж за 15 календарних днів, у разі:затримки більш ніж на 120 календарних днів з дати отримання замовником ліцензії на мовлення, подачі замовником програми до головної станції мультиплексування виконавця, відповідно до умов п. 2.2.1 та 2.2.2 цього договору; перерві більш ніж на 1 місяць в подачі замовником програми до вхідного обладнання виконавця відповідно до умов п. 2.2.1 та 2.2.2 цього договору.

Додатковою угодою від 02.11.2020 про продовження строку дії договору № 200/1407Н від 14.07.2011 п. 8.1 договору виклали в наступній редакції: "цей договір вступає в силу з дати його підписання обома сторонами та діє до 09.12.2030 включно, але не довше терміну дії ліцензії замовника і виконавця.".

Крім того, 01.10.2019 між Концерном радіомовлення, радіозв`язку та телебачення (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Голдберрі" (замовник) укладено договір № 4-173 АСТ ВКУ про надання телекомунікаційних послуг (далі - договір), відповідно до п. 1.1 якого предметом договору є надання виконавцем замовнику телекомунікаційних послуг з експлуатаційно-технічного обслуговування обладнання, перелік якого визначено додатком № 1 договору, що змонтоване в апаратній сектору телекомунікацій відділу контролю та управління відділу контролю та управління (надалі АСТ ВКУ) виконавця і належить замовнику.

Згідно з п. 1.2 договору телекомунікаційними послугами, передбаченими п. 1.1 договору є: моніторинг роботи встановленого обладнання, сигналів замовника наявних в АСТ ВКУ виконавця засобами (моніторами, аналізаторами телевізійних мереж) (п. 1.2.1); оперативна комутація сигналів в цифровому та аналоговому форматах за допомогою комутаційного обладнання або ручної комутації в АСТ ВКУ виконавця (за письмовою заявкою замовника та/чи за допомогою мобільного зв`язку, вказаного у п. 6.5.1 черговий зміни АСТ ВКУ (цілодобово) в т.ч. в аварійних випадках) (п. 1.2.2); прокладання патч-корду між обладнанням замовника та (або) обладнанням інших замовників чи Концерну РРТ в АСТ ВКУ виконавця (п. 1.2.3); підключення та використання комутатора виконавця (порта матриці, вхід або вихід) з метою роздачі власних матеріалів, або отримання програмного продукту від інших провайдерів (п. 1.2.4); експлуатаційно-технічне обслуговування оптичної розподільчої панелі замовника з кріпленням на стіну (п. 1.2.5); експлуатаціно-технічне обслуговування оптичної розподільчої панелі замовника для встановлення у стійку (п. 1.2.6); мультиплексування телевізійних програм в стандарті DVB-T (п. 1.2.7); мультиплексування радіопрограм в стандарті DAB (п. 1.2.8); експлуатаційно-технічне обслуговування стійки замовника 42U (п. 1.2.9); експлуатаційно-технічне обслуговування комутаційного, прийомо-передавального (іншого) активного обладнання з блоком живлення в стійці виконавця (п. 1.2.10); забезпечення безперебійного енергопостачання обладнання замовника шляхом підключення до джерела безперебійного живлення (ДБЖ) виконавця (п. 1.2.11); тестування обладнання замовника, каналів зв`язку в АСТ ВКУ виконавця (п. 1.2.12); технічний супровід операційної системи і програмного забезпечення (за письмовою заявкою замовника та погодженням виконавця) (п. 1.2.13); первинне налаштування операційної системи та програмного забезпечення (за письмовою заявкою замовника) (п. 1.2.14); демонтаж/монтаж обладнання з стійки виконавця (п. 1.2.15); надання замовнику у користування каналу в кабельній каналізації (п. 1.2.16).

Пунктами 2.1.1, 2.1.4, 2.1.5 передбачено, що виконавець зобов`язується здійснювати встановлення та технічне обслуговування телекомунікаційного обладнання замовника та забезпечити взаємоз`єднання технічного обладнання замовника з обладнанням інших замовників на технічних площах АСТ ВКУ виконавця. Під поняттям "інші замовники" у цьому договорі розуміються, в тому числі, але не виключно, ТОВ "Нові мережі України", ПП "Діджитал скрінз", ПРАТ "Рател", ТОВ "Мережа Ланет", ТОВ "Зеонбуд", ТОВ "Космонова", та або їх структурні підрозділи та пов`язані особи; здійснювати оперативну комутацію та подачу сигналів згідно заявки замовника на електронну адресу виконавця. Організація фізичних ліній зв`язку між обладнанням замовника та інших замовників в АСТ ВКУ виконується за попередньо узгодженою заявкою та відповідно до затверджених Концерном РРТ технічних умов; забезпечити функціонування обладнання згідно з супутньою технічною документацією на експлуатацію обладнання.

Замовник відповідно до п. 3.1.4 договору зобов`язується прийняти послуги та сплатити вартість наданих послуг в порядку та на умовах, що визначені цим договором. Для надання послуг з технічного обслуговування обладнання, тимчасово, на час дії даного договору передати виконавцю обладнання, зазначене в додатку № 1, що є невід`ємною частиною цього договору. Факт передачі обладнання підтверджується підписанням сторонами додатку № 1, який оформляється на підставі акту прийому передачі обладнання, складеного замовником та підписаного уповноваженими представниками сторін.

Замовник має право на дострокове розірвання цього договору та на відшкодування виконавцем замовнику документально підтверджених збитків у випадку неналежного виконання або невиконання останнім умов цього договору (п. 3.2.1 договору).

Згідно п. 4.1 договору ціна договору визначається в додатку № 2.

Додатковою угодою № 2 від 30.12.2021 сторони виклали додаток № 2 в наступній редакції: "ціна договору з 01.01.2022: експлуатаційно-технічне обслуговування активного обладнання з блоком живлення до 50 вт - 377,14 грн на місяць; моніторинг роботи встановленого обладнання, сигналів замовника наявними в АСТ ВКУ виконавця засобами - 329,70 грн на місяць; прокладання патч-корду між обладнанням замовника та (або) обладнанням інших замовників чи Концерну РРТ в АСТ ВКУ виконавця - 1311,12 грн на місяць; забезпечення безперебійного енергопостачання обладнання замовника шляхом підключення до джерела безперебійного живлення виконавця - 260,59 грн на місяць; підключення та використання комутатора виконавця (порта матриці, вхід або вихід) з метою роздачі власних матеріалів або отримання програмного продукту від інших провайдерів - 841,44 грн на місяць.

Як передбачено п. 4.1.2, 4.1.3 договору заявлена оперативна комутація в АСТ ВКУ сигналів замовника оформляється звітом на підставі протоколу підсумків роботи технічних засобів Концерну РРТ та відомості до протоколу наданих АСТ ВКУ згідно з кількістю замовлених комутацій, форма якого та вартість однієї комутації сигналів замовника в АСТ ВКУ виконавця затверджується додатком № 3. За наявності зауважень стосовно часу надання послуг або заперечень по звіту підсумків роботи і/чи розрахунку ціни, замовник протягом 3 робочих днів скликає оперативну нараду сторін для врегулювання розбіжностей і заперечень, що виникли. У разі непогодження сторін, спірні питання вирішуються в установленому законодавством України порядку.

Відповідно до п. 5.1 договору передача обладнання від замовника виконавцю та від виконавця замовнику оформляється відповідними актами прийому-передачі обладнання, які підписуються уповноваженими представниками сторін.

Згідно з актом прийому-передачі обладнання від 01.10.2019 виконавець прийняв від замовника для технічного обслуговування на час дії договору № 4-173 АСТ ВКУ від 01.10.2019, оптичний передавач, оптичний приймач, підсилювач і конвертор.

За невиконання чи неналежне виконання умов даного договору виконавець і замовник несуть відповідальність згідно з чинним законодавством України . В разі затримки оплати за надані послуги згідно п. 3.4 виконавець має право через 5 календарних днів після оперативного попередження тимчасово призупинити надання йому послуг до їх повної оплати. Призупинення надання послуг виконавцем не припиняє дії цього договору та не звільняє замовника від оплати заборгованості, а виконавець має право стягувати суму боргу в судовому порядку (п. 7.1, 7.2 договору).

До матеріалів справи долучено ліцензію ТОВ "Голдберрі" на мовлення серія НР № 00325-м з додатками: логотип "Еспрессо", строк дії ліцензії з 30.08.2018 до 30.08.2025, оператор телекомунікацій, що здійснює обслуговування та експлуатацію телемережі - ТОВ "Зеонбуд", розподіл програм у мультиплексах МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5.

Радою національної безпеки та оборони прийнято рішення від 18 березня 2022 року "Щодо реалізації єдиної інформаційної політики в умовах воєнного стану", введене в дію Указом Президента України від 19.03.2022 № 152/2022, яким вирішено: установити, що в умовах воєнного стану реалізація єдиної інформаційної політики є пріоритетним питанням національної безпеки, забезпечення якої реалізується шляхом об`єднання усіх загальнонаціональних телеканалів, програмне наповнення яких складається переважно з інформаційних та/або інформаційно-аналітичних передач на єдиній інформаційній платформі стратегічної комунікації - цілодобовому інформаційному марафоні "Єдині новини #UАразом". Рекомендувати Національній раді України з питань телебачення і радіомовлення вжити заходів щодо реалізації пункту 1 цього рішення.

ТОВ "Голдберрі" зазначає, що в ніч на 04.04.2022 він виявив, що в багатоканальній мережі МХ-3 припинилось розповсюдження програм.

04.04.2022 директором ТОВ "Голдберрі", директором з регіонального розвитку ТОВ "Голдберрі" та керівником архівно-ефірної служби складено акт про відсутність розповсюдження програм каналу. Даним актом встановлено, що 04.04.2022 у третьому мультиплексі (МХ-3) багатоканальної телемережі цифрового наземного телебачення оператором телекомунікацій ТОВ "Зеонбуд" відсутнє розповсюдження телевізійних програм з логотипом "Еспрессо" на каналах мовлення багатоканальної телемережі МХ-3 відсутні.

04.04.2022 позивач звернувся до ТОВ "Зеонбуд" з листом № 0404, в якому зазначив про фіксацію припинення надання послуг ТОВ "Зеонбуд", передбачених договором, без надання будь-яких пояснень та просив пояснити причини припинення надання послуг за договором № 200/1407Н від 14.07.2011 та відсутності в багатоканальній мережі ТОВ "Зеонбуд" програми позивача з 04.04.2022.

У відповідь на зазначений лист ТОВ "Зеонбуд" повідомило, що товариство не припиняло розповсюдження сигналу, який надходить на вхідні роз`єми телекомунікаційного обладнання ТОВ "Зеонбуд", розташованого в апартній СТ ВКУ Концерну РРТ та які визначені, як точка взаємоз`єднання обладнання ТОВ "Голберрі" та ТОВ "Зеонбуд" (лист № 164 від 05.04.2022).

Позивач звернувся до відповідача з листом № 0604 від 06.04.2022, в якому негайно вимагав не пізніше 07.04.2022 відновити передачу телевізійного сигналу ТОВ "Голдберрі" на вхідні роз`єми телекомунікаційного обладнання ТОВ "Зеонбуд", розташованого в апартній СТ ВКУ Концерн РРТ та які визначені, як точка взаємоз`єднання обладнання ТОВ "Голдберрі" та ТОВ "Зеонбуд", та вчинити інші дії для відновлення отримання ТОВ "Зеонбуд" сигналу, переданого ТОВ "Голдберрі"; або повідомити правову підставу вимкнення мовлення ТОВ "Голдберрі".

Відповіді на зазначений лист позивачу не надійшло.

Листом від 19.04.2022 № 16/284 Національна рада України з питань телебачення та радіомовлення повідомила позивача, що нею не ухвалювались рішення щодо обмеження ТОВ "Голдберрі" у праві телевізійного мовлення в багатоканальній мережі ТОВ "Зеонбуд".

Разом з тим, як стверджує позивач, станом на дату подання позову, розповсюдження програм ТОВ "Голдберрі" в багатоканальній телемережі не відновлено, що і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав і обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини. Однією з підстав виникнення господарського зобов`язання згідно ст. 174 Господарського кодексу України, є господарський договір.

Згідно зі статтею 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається.

За змістом положень статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Правовідносин між позивачем та відповідачем врегульовані укладеним між ними договором № 4-173 АСТ ВКУ від 01.10.2019 про надання телекомунікаційних послуг.

Так, відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Статтею 902 Цивільного кодексу України передбачено, що виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про телекомунікації" (чинного на момент укладення договору) телекомунікації (електрозв`язок) - передавання, випромінювання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах; телекомунікаційна послуга (послуга) - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Наразі, чинним законодавство визначено поняття наступним чином: 27) електронна комунікаційна послуга - послуга, що полягає в прийманні та/або передачі інформації через електронні комунікаційні мережі, крім послуг з редакційним контролем змісту інформації, що передається за допомогою електронних комунікаційних мереж і послуг; 28) електронна комунікація (телекомунікація, електрозв`язок) - передавання та/або приймання інформації незалежно від її типу або виду у вигляді електромагнітних сигналів за допомогою технічних засобів електронних комунікацій (п. 27, 28 ст. 2 Закону України "Про електронні комунікації".

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач просить суд зобов`язати відповідача відновити передачу на вхідні роз`єми телекомунікаційного обладнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд", розташованого в апаратній сектору телекомунікацій відділу контролю та управління Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення телевізійного сигналу з телевізійною програмою Товариства з обмеженою відповідальністю "Голдберрі" (логотип "ЕСПРЕСО").

Натомість договором між сторонами № 4-173 АСТ ВКУ від 01.10.2019 передбачено надання відповідачем позивачу наступних послуг: моніторинг роботи встановленого обладнання, сигналів замовника наявних в АСТ ВКУ виконавця засобами (моніторами, аналізаторами телевізійних мереж) (п. 1.2.1); оперативна комутація сигналів в цифровому та аналоговому форматах за допомогою комутаційного обладнання або ручної комутації в АСТ ВКУ виконавця (за письмовою заявкою замовника та/чи за допомогою мобільного зв`язку, вказаного у п. 6.5.1 черговий зміни АСТ ВКУ (цілодобово) в т.ч. в аварійних випадках) (п. 1.2.2); прокладання патч-корду між обладнанням замовника та (або) обладнанням інших замовників чи Концерну РРТ в АСТ ВКУ виконавця (п. 1.2.3); підключення та використання комутатора виконавця (порта матриці, вхід або вихід) з метою роздачі власних матеріалів, або отримання програмного продукту від інших провайдерів (п. 1.2.4); експлуатаційно-технічне обслуговування оптичної розподільчої панелі замовника з кріпленням на стіну (п. 1.2.5); експлуатаціно-технічне обслуговування оптичної розподільчої панелі замовника для встановлення у стійку (п. 1.2.6); мультиплексування телевізійних програм в стандарті DVB-T (п. 1.2.7); мультиплексування радіопрограм в стандарті DAB (п. 1.2.8); експлуатаційно-технічне обслуговування стійки замовника 42U (п. 1.2.9); експлуатаційно-технічне обслуговування комутаційного, прийомо-передавального (іншого) активного обладнання з блоком живлення в стійці виконавця (п. 1.2.10); забезпечення безперебійного енергопостачання обладнання замовника шляхом підключення до джерела безперебійного живлення (ДБЖ) виконавця (п. 1.2.11); тестування обладнання замовника, каналів зв`язку в АСТ ВКУ виконавця (п. 1.2.12); технічний супровід операційної системи і програмного забезпечення (за письмовою заявкою замовника та погодженням виконавця) (п. 1.2.13); первинне налаштування операційної системи та програмного забезпечення (за письмовою заявкою замовника) (п. 1.2.14); демонтаж/монтаж обладнання з стійки виконавця (п. 1.2.15); надання замовнику у користування каналу в кабельній каналізації (п. 1.2.16).

Отже, як правильно зазначено судом першої інстанції, сторонами було чітко обумовлено, які саме послуги надаються за договором № 4-173 АСТ ВКУ від 01.10.2019, крім того, в додатку № 2 до договору крім переліку послуг, що надаються сторони обумовили їх вартість та кількість, що надається протягом місця.

Водночас, ні договором, ні додатком № 2 до договору не передбачено надання такої послуги як передача на вхідні роз`єми телекомунікаційного обладнання саме Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд" сигналу з телевізійною програмою Товариства з обмеженою відповідальністю "Голдберрі" (логотип "ЕСПРЕСО").

Пунктами 2.1.4, 2.1.5 виконавець зобов`язується здійснювати оперативну комутацію та подачу сигналів згідно заявки замовника на електронну адресу виконавця. Організація фізичних ліній зв`язку між обладнанням замовника та інших замовників в АСТ ВКУ виконується за попередньо узгодженою заявкою та відповідно до затверджених Концерном РРТ технічних умов; забезпечити функціонування обладнання згідно з супутньою технічною документацією на експлуатацію обладнання.

Разом з тим, до матеріалів справи не долучено технічні умови, затверджені Концерном РРТ. Крім того позивачем не надано його заявок на здійснення оперативної комутації та подачі сигналів та не надано узгоджених заявок на організацію фізичних ліній зв`язку між обладнанням замовника та інших замовників в АСТ ВКУ.

Тобто, позивачем не надано суду доказів того, що ним за договором № 4-173 АСТ ВКУ від 01.10.2019 замовлялись послуги, перелік цих послуг, які в подальшому не надавались, як і не визначено за якими саме заявками позивача відповідачем не організовані фізичні лінії зв`язку між обладнанням позивача та обладнанням інших замовників, третьої особи тощо.

Отже з долучених до матеріалів справи доказів та суті позову не вбачається, які саме послуги були замовлені позивачем, а в подальшому надані чи не надані відповідачем за договором № 4-173 АСТ ВКУ від 01.10.2019.

Пунктом 4.1.2 договору передбачено, що заявлена оперативна комутація в АСТ ВКУ сигналів замовника оформляється звітом на підставі протоколу підсумків роботи технічних засобів Концерну РРТ та відомості до протоколу наданих АСТ ВКУ згідно з кількістю замовлених комутацій, форма якого та вартість однієї комутації сигналів замовника в АСТ ВКУ виконавця затверджується додатком № 3.

З позовних матеріалів не вбачається, яка саме кількість комутацій була замовлена позивачем, та не здійснена відповідачем.

Також, п. 4.1.3 договору передбачено алгоритм дій замовника, в разі наявності зауважень стосовно наданих (не наданих) відповідачем послуг.

Згідно з п. 4.1.3 за наявності зауважень стосовно часу надання послуг або заперечень по звіту підсумків роботи і/чи розрахунку ціни, замовник протягом 3 робочих днів скликає оперативну нараду сторін для врегулювання розбіжностей і заперечень, що виникли. У разі непогодження сторін, спірні питання вирішуються в установленому законодавством України порядку.

Позивачем не зазначено та не надано доказів того, що ним дотримано приписів п. 4.1.3 договору щодо скликання оперативної наради сторін для врегулювання розбіжностей і заперечень, що виникли.

Отже, позивачем не зазначено та не доведено, які саме та коли саме послуги за договором № 4-173 АСТ ВКУ від 01.10.2019 не були надані відповідачем.

Тобто договором між сторонами не передбачено вчинення дій відповідачем саме у спосіб, в який позивач просить захистити його право і зобов`язати відповідача вчинити.

Водночас, не можна погодитись з висновком суду першої інстанції про неправильно обраний позивачем спосіб захисту з огляду на таке.

За змістом статей 15 та 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання або оспорювання.

Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права способам, що встановлені чинним законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам необхідно виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Згідно з пунктом 5 частини 2 статті 16 ЦК України та абзацу 6 частини 2 статті 20 ГК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є примусове виконання обов`язку в натурі.

Отже, суд вправі задовольнити позов про спонукання виконати умови договору лише в разі, якщо встановить, що у особи такий обов`язок наявний, але вона ухилилася від його виконання. При цьому у справі має бути доведено наявність відповідного правовідношення, а саме прямого законодавчого обов`язку відповідача щодо виконання договору.

Разом з тим, як правильно встановлено судом першої інстанції, позивачем не доведено вчинення ним дій (подання заявок, скликання спільної наради), які зумовлюють виникнення обов`язків у відповідача за договором. Тобто позивачем не доведено порушення його прав у спосіб, обумовлений договором.

А тому викладені у позові обставини щодо рішень органів державної влади не впливають на предмет доказування у даній справі та вирішення спору по суті.

З огляду на вищезазначене, позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Апелянтом належними та допустимими доказами не доведено суду факту порушення відповідачем його прав або охоронюваних законом інтересів, а, отже, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги є безпідставними та не підлягають задоволенню. Водночас, висновки суду першої інстанції щодо невірного обраного способу захисту позивачем колегія суддів вважає необґрунтованими, і в цій частині рішення суду першої інстанції слід змінити, шляхом виключення означених висновків з оскаржуваного рішення та викладення його мотивувальної частини в редакції даної постанови.

У відповідності пункту 3 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

З огляду на викладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Голдберрі" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду міста Києва від 23.10.2023 у справі № 910/11399/23 - зміні.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 129, 255, 269, 270, 271, 273, пунктом 2 частини 1 статті 275, статтями 277, 280, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Голдберрі" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.10.2023 у справі № 910/11399/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 23.10.2023 у справі № 910/11399/23 змінити у мотивувальній частині, виклавши її в редакції даної постанови.

В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 23.10.2023 у справі № 910/11399/23 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/11399/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено: 06.05.2024.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді І.М. Скрипка

Ю.Б. Михальська