РІШЕННЯ

Іменем України

09 травня 2024 року м. Чернігівсправа № 927/47/24

Господарський суд Чернігівської області у складі судді Белова С.В.,

за участю секретаря судового засідання Матюшенко Н.О.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження справу

за позовом: Заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури

вул. Овдіївська, 2, м. Ніжин, Чернігівська область, 16600

в інтересах держави в особі

позивача-1: Північного офісу Державної аудиторської служби,

вул. Січових Стрільців (Артема), 18, м. Київ, 04053

позивача-2: Ніжинської міської ради Чернігівської області,

пл. Івана Франка, 1, м. Ніжин, Чернігівська область, 16600

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ,

вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021

до відповідача-2: Ніжинської гімназії №2 Ніжинської міської ради,

вул. Шевченка, 56, м. Ніжин, Чернігівська область, 16600

предмет спору: про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 14089,92 грн

За участю:

від прокуратури: Сидоренко Ю.К., прокурор;

Антоненко Л.А., представник відповідача-1,

Мойсієнко Н.О., представник позивача-1.

У судовому засіданні на підставі ч. 6 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Заступником керівника Ніжинської окружної прокуратури подано позов в особі: Північного офісу Державної аудиторської служби та Ніжинської міської ради Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ та Ніжинської гімназії №2 Ніжинської міської ради про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 14089,92 грн.

Поданий позов мотивовано порушенням вимог чинного законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткової угоди.

Ухвалою суду від 08 січня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання, встановлено учасникам справи процесуальні строки для подання заяв по суті.

23 січня 2024 року на адресу суду від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Обґрунтовуючи свої заперечення відповідач, зокрема, зазначив, що у прокурора відсутні підстави для здійснення представництва інтересів держави у даній справі. Вважає, що прокурор не довів належними та допустимими доказами, що оскаржувана додаткова угода укладена з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі. Відповідач зазначив, що підстави для стягнення грошових коштів на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України в даній справі відсутні.

24 січня 2024 року на адресу суду від позивача-1 надійшли письмові пояснення у справі.

30 січня 2024 року від відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ надійшло клопотання про зупинення провадження у даній справі.

31 січня 2024 року суд відклав підготовче судове засідання на 06 березня 2024 року.

05 лютого 2024 року від прокуратури надійшла відповідь на відзив, у якій прокурор зазначив, що вважає доводи, викладені у відзиві на позовну заяву необґрунтованими.

27 лютого 2024 року від прокуратури надійшла заява про зміну підстав позову, у якій прокурор зазначає про те, що з урахуванням правового висновку викладеного у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, однією з підстав позову зазначалася ст.670 ЦК України. Водночас у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №922/2321/22 від 24.01.2024, зазначено про те, що відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. За твердженням прокурора, додаткова угода підлягає визнанню недійсною, а грошові кошти в сумі 14089,92 грн підлягають поверненню на підставі ст. 216, 1212 ЦК України.

05 березня 2024 року від відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ надійшли письмові пояснення у справі, у яких відповідач-1 просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

У судовому засіданні 06 березня 2024 року суд задовольнив заяву прокуратури про зміну підстав позову, суд продовжив строк підготовчого провадження на 30 календарних днів, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 16 квітня 2024 року.

02 квітня 2024 року від позивача-2 Ніжинської міської ради Чернігівської області надійшла заява про розгляд справи без участі повноважного представника.

У судовому засіданні 16 квітня 2024 року суд залишив без розгляду клопотання відповідача про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку ВП ВС справи № 922/2321/22, у зв`язку з прийняттям 24.01.2024 Великою Палатою Верховного Суду постанови у справі № 922/2321/22, клопотання відповідача-1 суд залишив без розгляду.

У судовому засіданні 16 квітня 2024 року суд перейшов до розгляду справи по суті, представник позивача виклав позовні вимоги, представник відповідача заперечила стосовно позовних вимог. Суд відклав розгляд справи по суті на 09 травня 2024 року.

02 травня 2024 року від ТОВ ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ надійшло клопотання про зупинення провадження у справі.

Оскільки вимогами ч. 3 ст. 195 ГПК України передбачено можливість зупинення провадження у справі на стадії її розгляду по суті лише з підстав, встановлених пунктами 1-3 ч. п. 1 ст. 227 та п. 1 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу, у судовому засіданні 09 травня 2024 року, суд залишив без розгляду клопотання відповідача-1 про зупинення провадження у справі на підставі ч. 2 ст. 207 ГПК України.

03 травня 2024 року від Ніжинської міської ради надійшла заява про розгляд справи без участі повноважного представника.

03 травня 2024 року від прокуратури надійшла заява, у якій прокурор зазначає реквізити для стягнення заборгованості до бюджету Ніжинської міської територіальної громади.

Вислухавши у ході розгляду справи по суті пояснення та доводи представників учасників справи, встановивши обставини справи та дослідивши подані докази, суд встановив:

Короткий зміст позовних вимог та узагальнені доводи учасників справи.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладанні між відповідачем-1 та відповідачем-2 спірної додаткової угоди було порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Враховуючи те, що вищезазначена додаткова угоди укладена з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, прокурор, посилаючись на приписи ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, просить визнати її недійсною. Оскільки відповідач-2 Ніжинської гімназії №2 Ніжинської міської ради сплатив кошти за поставлене газове паливо відповідно до ціни, вказаної у спірній додатковій угоді, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача-1 14089,92 грн сплачених відповідачем-2 коштів.

Відповідач-1 щодо позову заперечив та просить відмовити у задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне:

- підстави для здійснення самостійного представництва інтересів держави в суді у цій справі відсутні;

- прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що спірна додаткова угода укладена з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а тому відповідно до презумпції правомірності правочину вона є правомірною;

- спірна додаткова угода укладена відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, а її підписання відбувалось за згодою сторін. Спірні кошти були сплачені відповідачем-2 відповідачу-1 на підставі договору та додаткової угоди, а отже не можуть вважатись безпідставно набутими.

У відповіді на відзив прокурор заперечив стосовно доводів відповідача-1, викладених у відзиві на позов, та вважає, що він належним чином обґрунтував підстави представництва інтересів держави у цій справі та звернення до суду з цим позовом; надані відповідачем-1 документи не містять жодного підтвердження коливання вартості газового палива у період між укладенням договору та додатковою угодою.

Обставини, які є предметом доказування у справі. Докази, якими сторони підтверджують або спростовують наявність кожної обставини, яка є предметом доказування у справі.

Ніжинська гімназія № 2 Ніжинської міської ради 27.01.2021 на веб-порталі публічних закупівель «Рrоzоrrо» оприлюднила оголошення за №UА-2021-01-27-008920-b про намір здійснити закупівлю природного газу, код згідно з ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо, за бюджетні кошти територіальної громади для потреб закладу освіти, в обсязі 27218,94 куб.м, на загальну суму 231 088,80 грн, зі строком поставки до 31.12.2021.

За результатом переговорної процедури, 19.02.2021 між Ніжинською гімназією №2 Ніжинської міської ради та ТОВ «Чернігівгаз Збут» укладено Договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41АВ147-242-21.

Вказаний договір укладено на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі». На момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором, відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно п. 1.1. Договору, постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році природний газ, код за ДК 021:20-6 газове паливо (газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та у порядку, що визначені договором.

Відповідно до п. 1.2. Договору річний плановий обсяг постачання газу - до 27218,94 куб.м.

За умовами п. 3.2. Договору, ціна одного кубічного метру (куб.м) природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%. Загальна ціна одного кубічного метру газу складає 8,49 грн, в т.ч. ПДВ 20%.

Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору (п. 3.3 Договору від 19.02.2021).

Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.2. та 3.3 цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за договором (п. 3.4 Договору від 19.02.2021).

Відповідно до п. 3.6. Договору від 19.02.2021 загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за договором і складає 231088,80 грн, в т.ч. ПДВ 20%

Пунктом 9.1. Договору від 19.02.2021 передбачено, що цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів ТОВ «Чернігівгаз Збут» в інформаційній платформі оператора ГТС, а саме з 01.01.2021 до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

У відповідності до п. 9.5., 9.6. Договору від 19.02.2021 будь-які зміни та доповнення до цього договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладання додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього договору, внесені належним чином, є його невід`ємними частинами.

У п. 9.7 Договору від 19.02.2021 сторони погодили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/бо пільг оподаткування; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

У подальшому, за ініціативи ТОВ «Чернігівгаз збут» з Ніжинською гімназією № 2 Ніжинської міської ради, на підставі п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», було укладено додаткові угоди до Договору від 19.02.2021, що стосувалися зміни ціни за одиницю товару та обсягів постачання природного газу, а саме:

№ 1 від 10.03.2021 збільшено ціну за 1 куб.м до 9,33815 грн з ПДВ та зменшено обсяги постачання природного газу до 25 066,14 куб.м. Додаткова угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджується на відносини, які виникли з 01.02.2021;

№ 2 від 08.07.2021 збільшено ціну за 1 куб.м до 10,27103 грн. з ПДВ та зменшеного обсяги постачання природного газу до 24 177,93 куб.м. Додаткова угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджується на відносини, які виникли з 01.06.2021;

№ 3 від 21.07.2021 збільшено ціну за 1 куб.м до 11,29711 грн. з ПДВ та зменшеного обсяги постачання природного газу до 23 370,39 куб.м. Додаткова угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджується на відносини, які виникли з 01.06.2021.

Відповідно до інформації Ніжинської гімназії №2 Ніжинської міської ради від 17.11.2021, Договір від 19.02.2021 припинив дію з вересня 2021 року.

Як вбачається із Актів приймання-передачі природного газу до договору, постачання природного газу згідно Договору від 19.02.2021 у період травня-вересня 2021 року не здійснювалося, відповідно розрахунки за природний газ за цінами, визначеними на підставі додаткових угод № 2 від 08.08.2021 та № 3 від 21.07.2021 - не проводились, а тому вони не оскаржуються у даній справі, оскільки договір вже припинив свою дію та на їх виконання поставок природного газу у подальшому не буде здійснюватися.

Таким чином, внаслідок укладення додаткової угоди № 1 від 10.03.2021 до Договору від 19.02.2021, ціна за одиницю товару зросла із 8,49 грн. (в т.ч. ПДВ) до 9,33815 грн. (в т.ч. ПДВ), або на + 9,99 % та зменшено обсяг постачання природного газу із 27 218,94 куб.м до 25 066,14 куб.м., порівняно з погодженим під час закупівлі.

Отже, по збільшеній додатковою угодою ціні постачання природного газу здійснювалося з січня по квітень 2021 року, підтвердженням чого є акти прийому-передачі.

Протягом січня - квітня 2021 року між відповідачем-1 та відповідачем-2 підписано акти прийому-передачі на загальний обсяг 18199,59 м3 та згідно платіжних доручень відповідачем-2 перераховано відповідачу-1 - 168604,36 грн.

Прокурор у позовній заяві зазначає, що внаслідок укладення спірної додаткової угоди до Договору, відповідачем-2 недопоставлено природного газу в обсязі 1659,59 куб.м. вартістю 14089,92 грн, які підлягають поверненню, як надміру сплачені кошти.

Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором в даній справі.

Статтею 1 Закону України Про прокуратуру встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Європейський Суд з прав людини (ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі Ф.В. проти Франції (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас, існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі Менчинська проти Російської Федерації (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави.

При цьому ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує - наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено.

Відтак прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України Про прокуратуру.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття інтерес держави.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття інтереси держави висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України Про прокуратуру.

Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Відповідно до ч. 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Згідно з ч. 4, 7 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Як вбачається з матеріалів позовної заяви, її подано прокурором в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Ніжинської міської ради Чернігівської області у зв`язку із невиконанням ними своїх обов`язків щодо захисту інтересів держави у суді.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України.

Відповідно до статті 1 Закону України Про публічні закупівлі уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України Про публічні закупівлі).

Пунктами 8, 10, 11, 12 частини 1 статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

З матеріалів справи вбачається, що прокурор звертався до Держаудитслужби з листом, у якому повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні додаткової угоди щодо зміни ціни на природний газ, а також просив надати інформацію щодо проведення моніторингу чи перевірки процедури закупівлі та про звернення до суду з відповідним позовом /а.с. 56-57/.

Тобто прокурором було повідомлено позивача-1 про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.

Північний офіс Держаудитслужби у листі від 20.12.2023 №262616-17/9437-2023 повідомив прокурора, що моніторинг спірної процедури закупівлі не проводився.

Зі змісту вказаного листа слідує, що позивач-1 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомлено прокурором.

Разом з тим, системний аналіз п. 8, 10-12 ч. 1 статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, п. 4 Положення дає підстави для висновку про неправомірність таких доводів позивача-1.

Пунктом 8 ч. 1 статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено право стягнення з підконтрольного органу саме отриманих, а не витрачених коштів, і жодним чином не обмежує право у стягненні коштів, отриманих постачальником.

Таким чином, дана норма у спірних взаємовідносинах застосуванню не підлягає.

При цьому єдиною ефективною підставою повернення втрачених коштів бюджету є застосування юридичних наслідків недійсності правочину. У свою чергу, належним способом досягнення такої мети є визнання угод недійсними у судовому порядку.

За змістом ст. 215 ЦК України та ст. 202 ГК України виключно до компетенції суду належить питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, зокрема у сфері публічних закупівель.

Таким чином, Держаудитслужба може не лише ініціювати звернення до суду про визнання недійсними додаткових угод і саме іншими органами, але повинна самостійно порушувати ці питання в судовому порядку (у разі відповідної бездіяльності таких органів).

Отже, орган Держаудитслужби може і має бути позивачем за відповідним позовом про визнання недійсним договору.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом, зокрема об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та від 18.06.2021 у справі №927/491/19, а також в низці інших судових справ.

Як встановив суд, зверненню прокурора з даним позовом передувало відповідне листування з Держаудитслужбою з якого вбачається, що компетентний орган не збирався здійснювати захист порушених інтересів у належний спосіб, що свідчить про бездіяльність позивача-1.

Оскільки позивач-1 відповідного позову про визнання недійсними спірної додаткової угоди та застосування наслідків недійсності цього правочину не збирався подавати, тобто фактично самоусунувся від виконання покладених на нього обов`язків, така бездіяльність свідчить про вияв негативної поведінки уповноваженого суб`єкта щодо захисту інтересів держави та необхідності належного захисту цих інтересів.

Такі висновки суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №905/1529/20.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Ніжинської міської ради Чернігівської області.

Відповідно до п. 1.1. Статуту Ніжинської гімназії № 2 Ніжинської міської ради, затвердженого рішенням Ніжинської міської ради VII скликання від 26.06.2019 № 24-56/2019 (далі - Статут), Ніжинська гімназія № 2 Ніжинської міської ради - є комунальним закладом і належить до комунальної власності Ніжинської міської об`єднаної територіальної громади, в особі Ніжинської міської ради.

Згідно із п. 1.6. Статуту, фінансування закладу освіти здійснюється з міського бюджету та інших джерел згідно з бюджетним законодавством України.

Положення п. 1.24. Статутут передбачаються, що управління закладом освіти в межах повноважень, визначених законодавством України та цим Статутом, зокрема здійснює Ніжинська міська рада (засновник закладу освіти).

Відповідно до п. 6.3. Статуту, джерелами формування кошторису закладу освіти є, зокрема кошти місцевого бюджету.

Згідно кошторису Ніжинської гімназії 22 Ніжинської міської ради на 2021 рік за рахунок бюджетних коштів Ніжинської міської територіальної громади передбачено фінансування, зокрема видатків на оплату природного газу.

Таким чином, Ніжинська міська рада є засновником та власником Ніжинської гімназії №2 Ніжинської міської ради, управляє закріпленим за ним майном, затверджує бюджет територіальної громади, з якого фінансується цей заклад освіти, і наділена повноваженнями контролю за виконанням бюджету, а також за рахунок коштів якої здійснювалося фінансування укладення Договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41АВ147-242-21 від 19.02.2021 та додаткових угод до нього.

Згідно відомостей ЄДРПОУ організаційна-правова форма Ніжинської міської ради - орган місцевого самоврядування.

Відповідно до п.3 частини 2 статті 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені у Законі України Про публічні закупівлі.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено, зокрема, їх максимальна економія та ефективність.

Ніжинська міська рада Чернігівської області є органом, до компетенції якого віднесені повноваження контролю за використанням виділених йому бюджетних коштів, при цьому, неналежно їх реалізує.

Ніжинською окружною прокуратурою до подання позову, 23.11.2023 на адресу Ніжинської міської ради направлено листа про виявлені порушення та необхідність їх захисту, зокрема у судовому порядку.

Згідно відповіді Ніжинської міської ради від 04.12.2023, оскільки засновником Ніжинської гімназії № 2 Ніжинської міської ради є Ніжинська міська рада, то відповідно закупівля товару за договором постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 19.02.2021 №41АВ147-242-21 за кошти бюджету Ніжинської міської територіальної громади. Також, з відповіді вбачається, що Ніжинська міська рада самостійно, у тому числі у судовому порядку, не вживала заходів до повернення безпідставно сплачених коштів за вказаним договором. За таких обставин, зважаючи на недостатність коштів для сплати судового збору у бюджеті громади, що унеможливлює захист прав та інтересів Ніжинської міської територіальної громади, Ніжинська міська рада не заперечує проти звернення окружною прокуратурою до суду з метою захисту інтересів держави в особі Ніжинської міської ради.

Вказане свідчить про неналежне здійснення Ніжинською міською радою заходів щодо захисту власних інтересів, оскільки нею не вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

З урахуванням наведених обставин, суд вважає, що прокурор правильно визначив позивачів у цій справі, оскільки Ніжинська міська рада є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів за законодавством України, а Північний офіс Державної аудиторської служби - органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача-1, як органу, що здійснює моніторинг закупівлі, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень, та позивача-2 є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету за законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

З наведеного вбачається, що компетентні органи були обізнані з фактом порушення законодавства у сфері публічних закупівель; у позивачів було достатньо часу для вжиття будь-яких заходів з метою реагування на порушення інтересів держави, проте вони самостійно не захистили інтереси держави у суді.

Щодо визнання недійсними додаткових угод.

За п.1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За частиною 1 статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, установлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише в випадках і на умовах, установлених договором або законом.

За приписами ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України Про публічні закупівлі.

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно з пунктами 6, 11, 22 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі:

- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин 1-3 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За приписами частини 4 статті 41 вказаного Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується в випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

В абзаці 2 частини 3 статті 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України Про публічні закупівлі встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно в випадках, визначених частиною 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, за п.2 - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни електричної енергії на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки п.2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі урегульовано саме зміну істотних умов договору в разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише в випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Судом установлено, що відповідач-1 та відповідач-2 уклали договір постачання №41АВ147-242-21, за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України Про публічні закупівлі. На момент підписання Договору сторонами погоджені всі його істотні умови - предмет, ціна, строк виконання зобов`язань за Договором, що узгоджується з положеннями частини 3 статті 180 ГК України та Законом України Про публічні закупівлі.

Згідно з умовами договору відповідач-1 взяв на себе зобов`язання поставити газове паливо у кількості до 27218,94 куб.м. по ціні 8,49 грн, загальна вартість договору - 231088,80 грн.

Внаслідок укладення Додаткової угоди №1 до Договору ціну за одиницю товару збільшено на 0,84815 грн (з 8,49 грн до 9,33815 грн) або на 9,99%, порівняно з погодженою під час закупівлі. Одночасно при укладенні додаткової угоди зменшено плановий обсяг постачання газу - з 27218,94 куб. м. до 25066,14 куб. м (на 2152,80 куб. м).

При цьому, відповідачем-2, внаслідок укладення додаткової угоди, фактично отримано 18199,59 куб.м м3.

Як вбачається з інформації розміщеної на веб-порталі «Ргоzогго» (розділ «Зміни до договору») оспорювана додаткова угода укладена на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, 10.03.2021 за ініціативи ТОВ «Чернігівгаз Збут» із Ніжинською гімназіє №2 Ніжинської міської ради укладено Додаткову угоду № 1 від 10.03.2021, якою змінено умови Договору від 19.02.2021 в частині збільшення з 01.02.2021 ціни природного газу за 1 куб.м із 8,49 грн до 9,33815 грн, або на + 9,99.

Разом з тим, до укладення Додаткової угоди № 1 від 10.03.2021 ТОВ «Чернігівгаз Збут» не звертався до Ніжинської гімназії №2 Ніжинської міської ради із листами, щодо необхідності внесення змін до укладеного договору та не надав споживачу документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Згідно листа Ніжинської гімназії №2 Ніжинської міської ради від 12.12.2023 №02-10/260, заклад освіти зазначив, що повідомлення від ТОВ «Чернігівгаз Збут» щодо зміни ціни на природний газ у період з 01.01.2021 по 10.03.2021 не надходило.

Вказане також підтверджується копією Журналу обліку вхідної документації Ніжинської гімназії № 2 Ніжинської міської ради, відповідно до якого у період із 19.02.2021 (дата укладення Договору) по 10.03.2021 (дата укладення Додаткової угоди № 1) заклад освіти не отримував від ТОВ «Чернігівгаз Збут» жодних документів, у тому числі, які підтверджують коливання ціни на природний газ, як підставу укладення Додаткової угоди № 1 від 10.03.2021.

Законом України Про публічні закупівлі не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (Постанова ОП КГС ВС у справі №927/491/19 від 18.06.2021).

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Разом з тим, ТОВ «Чернігівгаз Збут» не надав Ніжинській гімназії № 2 Ніжинської міської ради належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на природний газ.

З наведеного вбачається, що ТОВ «Чернігівгаз Збут» не підтверджено коливання ціни товару на ринку у період від дати укладення договору до дати підписання додаткової угоди, а отже при укладенні спірної додаткової угоди щодо зміни ціни товару, така зміна була здійснена без належного підтвердження коливання цін у сторону їх збільшення за відповідний період.

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару, оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22.

Проте таких доказів відповідачем-1 надано не було та відповідних обставин судом не встановлено.

Натомість сторони збільшили вартість газу, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії Договору зросли у такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача-1.

За наведених обставин, суд вважає, що відсутні належні докази, які підтверджують коливання ціни товару на ринку при укладенні спірної додаткової угоди, а отже належні обґрунтування для зміни істотних умов договору відповідно до Закону України Про публічні закупівлі відсутні.

Таким чином, суд доходить висновку, що спірна додаткова угода укладена за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на газ за певний період дії Договору.

Також слід зазначити, що метою вказаного Закону України Про публічні закупівлі є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення каскадних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

Також, не містять матеріали справи жодних доказів, що Постачальник (відповідач-1) у зазначений період застосування спірної додаткової угоди дійсно змушений був придбавати природній газ для його подальшої переді Споживачу на виконання обов`язків за Договором за більш вищими цінами.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Відповідач-2, який мав беззаперечне право на отримання природнього газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договору, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача-1 про збільшення ціни, підписав спірну додаткову угоду, внаслідок чого ціна природнього газу збільшилась, а обсяги поставки за Договором зменшилися.

Укладення додаткової угоди до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України Про публічні закупівлі підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Враховуючи вищевикладене, суд, встановивши наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання спірної додаткової угоди недійсною на момент її укладення, дійшов висновку, шо спірна додаткова угода суперечать пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі, а відтак - про наявність підстав для визнання її недійсною відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Щодо стягнення безпідставно набутих коштів у розмірі 14089,92 грн.

Відповідно до вимог статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає в користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

За приписами частини 1 статті 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до частини 1 статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 частини 3 статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, за подібних обставин, дійшла висновку, що кошти одержані відповідачем безпідставно, оскільки підстава внаслідок визнання додаткових угод недійсними відпала, тому останній зобов`язаний їх повернути в силу статей 216, 1212 ЦК України.

Недійсність спірної додаткової угоди означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка і оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції Договору.

Наведена правова позиція узгоджується з сталою та послідовною практикою Великої Палати Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, Верховного Суду в постановах від 13.04.2023 у справі № 908/653/22, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 07.02.2023 у справі № 927/188/22.

Відповідно до умов Договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-242-21 від 19.02.2021, відповідач-1 мав би поставити до 27218,94 куб.м. газу за ціною 8,49 грн за 1 куб.м.

Протягом січня - квітня 2021 року між відповідачем-1 та відповідачем-2 підписано акти прийому-передачі на загальний обсяг 18199,59 м3 природного газу та згідно платіжних доручень відповідачем-2 перераховано відповідачу-1 - 168604,36 грн.

Натомість виходячи з ціни, обумовленої сторонами в договорі, з урахуванням додаткової угоди №1, відповідач-2 повинен був сплатити відповідачу-1 за природний газ у спірному періоді 154514,44 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 14089,92 грн.

Таким чином, грошові кошти у сумі 14089,92 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем-1, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач-1 зобов`язаний їх повернути, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22.

З урахуванням установлених обставин, суд дійшов висновку про задоволення позову прокурора в частині вимог про стягнення з відповідача-1 безпідставно отриманих коштів у межах заявлених вимог у сумі 14089,92 грн.

Висновки суду.

Доказами у справі, відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (ч. 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Інші докази та пояснення учасників справи судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладені висновки суду.

Судом було вжито усіх заходів для забезпечення реалізації сторонами своїх процесуальних прав та з`ясуванні усіх питань, винесених на його розгляд.

За наведених у їх сукупності обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 р. у справі Проніна проти України, в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Поряд з цим, за змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах Трофимчук проти України, Серявін та інші проти України обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З урахуванням наведеного, суд зазначає, що решта долучених до матеріалів справи доказів та доводів сторін була ретельно досліджена судом і наведених вище висновків суду не спростовує.

Згідно частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За таких обставин з відповідачів в рівних частинах підлягає стягненню на користь Чернігівської обласної прокуратури судовий збір.

Керуючись ст. 42, 73-81, 86, 129, 165, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.Позов задовольнити повністю.

2.Визнати недійсною додаткову угоду щодо зміни ціни №1 від 10.03.2021 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-242-21 від 19.02.2021, укладену між Ніжинською гімназією №2 Ніжинської міської ради () та Товариством з обмеженою відповідальністю ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ ().

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Чернігівгаз Збут (, вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021) до бюджету Ніжинської міської територіальної громади (отримувач: ГУК у Чернігівській обл./тг м.Ніжин/24060300, р/р 0025707, код 37972475, банк: Казначейство України, КБКД 24060300 (інші надходження)) кошти в сумі 14089,92 грн.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Чернігівгаз Збут (, вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021) до загального фонду Чернігівської обласної прокуратури (одержувач: прокуратура Чернігівської області, UA0006008; ; банк ДКСУ м. Київ (вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000)) 2684,00 грн судового збору.

5.Стягнути з Ніжинської гімназії №2 Ніжинської міської ради (; вул. Шевченка, 56, м. Ніжин, Чернігівська область, 16600) до загального фонду Чернігівської обласної прокуратури (одержувач: прокуратура Чернігівської області, UA0006008; ; банк ДКСУ м. Київ (вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000)) 2684,00 грн судового збору.

6.Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено та підписано 09 травня 2024 року.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду у строки, визначені ст. 256 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя С.В. Белов

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/