ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

30.04.2024м. СумиСправа № 920/806/22

Господарський суд Сумської області у складі судді Вдовенко Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Кириченко-Шелест А.Г.

Розглянувши в порядку загального позовного провадження справу № 920/806/22

за позовом Керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області (вул. Сумська, буд. 12, м. Охтирка, Сумська область, 42700) в інтересах держави в особі позивача Відділу освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Охтирського району Сумської області (вул. Правдинська, буд. 32, смт. Кириківка, Охтирський район, Сумська область, 42830)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз збут" (вул. О. Береста, буд. 21, м. Суми, Сумська область, 40000)

про стягнення 154740 грн 17 коп.,

представники учасників справи:

прокурор - Луцик О.О.;

від позивача - не з`явився;

від відповідача - Коробейник А.В.;

УСТАНОВИВ:

Прокурор в інтересах держави в особі позивача подав позовну заяву, в якій просить суд стягнути з відповідача 154 740 грн 17 коп. безпідставно сплачених коштів, вказуючи на нікчемність додаткових угод № 2-8, 11 до договору № 41СВ407-19-20 на постачання природного газу від 15.01.2020 щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Ухвалою від 10.10.2022 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі № 920/806/22 за правилами спрощеного позовного провадження; призначив судове засідання для розгляду справи по суті з повідомленням сторін на 08.11.2022, 10:50; надав відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву; надав прокурору та позивачу семиденний строк з дня отримання відзиву на позовну заяву для подання відповіді на відзив; надав відповідачу семиденний строк з дня отримання відповіді на відзив для подання заперечення.

26.10.2022 відповідач подав клопотання (вх. № 2682 від 26.10.2022), в якому просить суд продовжити відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву на 10 днів.

У судовому засіданні 08.11.2022, за участю прокурора, суд постановив протокольну ухвалу про задоволення клопотання відповідача (вх.№2682 від 26.10.2022) про продовження процесуального строку для подання відзиву на позовну заяву на десять днів (до 18.11.2022); протокольну ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні до 28.11.2022, 12-15.

Учасників справи господарський суд повідомив про дату, час та місце розгляду справи ухвалою від 09.11.2022.

09.11.2022 відповідач подав відзив на позовну заяву (вх. №5359 від 09.11.2022), в якому просить суд відмовити у задоволенні позову. Відповідач зазначає, що протягом строку дії договору між відповідачем та позивачем укладено 11 додаткових угод до договору. Позивач жодного разу не виразив своєї незгоди із запропонованими змінами до договору. Згідно з додатковими угодами № 2, 4-8 до договору внесені зміни ціни природного газу відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі); згідно з додатковою угодою № 3 до договору внесені зміни ціни природного газу відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни); згідно з додатковою угодою №11 до договору внесені зміни на підставі п. 8 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого істотні умови договору можуть бути змінені у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" - дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку. Відповідачем помилково в п. 1 додаткової угоди №11 вказано, що сторони при її укладенні керувались п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Сторони не могли керуватись при укладенні додаткової угоди №11 цим пунктом, оскільки виконання зобов`язань сторонами за договором, укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі, були виконані в повному обсязі та закінчились 31.12.2020. Допущення описки підтверджується датою укладення додаткової угоди № 11 - 18.01.2021, тобто після закінчення процедури закупівлі товару, проведеної з грудня 2019 по січень 2020 року, та пролонгації договору до 31.01.2021 для проведення нової процедури закупівлі. Додаткові угоди № 2-8, 11 укладались між сторонами договору з дотриманням вимог п. 2, 7, 8 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та пунктів 3.1, 3.3, 11.4 договору. До кожної додаткової угоди відповідачем додавались цінові довідки чи листи відповідних установ, які здійснюють моніторинг цін на газовому ринку. Всього за період з лютого до грудня 2020 року постачальником було поставлено, а споживачем спожито природний газ обсягом 54 377,19 м3 на загальну суму 421 992,58 грн., що підтверджується актами приймання-передачі природного газу. Договір №41СВ407-19-20 у 2020 році виконаний, з урахуванням зміни ціни, на загальну суму 421 992,58 грн, без перевищення суми, визначеної у договорі при його укладенні - 441 338,50 грн. А відтак, сторони внесли зміни до договору з дотриманням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Закон України "Про публічні закупівлі" дозволяє змінювати договірну ціну на товар у разі коливання ціни такого товару на ринку (п. 2 ч. 4 ст. 36). Отже, вирішальним є наявність самого факту коливання ціни на ринку товару. Вимогами чинного законодавства не передбачено, якими саме документами має бути підтверджено коливання цін на товари, яким має бути зміст цих документів, як має бути підтверджений факт коливання ціни товару. Отже сторони договору вправі вільно обирати способи підтвердження цього факту. Відповідач вважає, що прокурор звернувся до суду в інтересах неналежного позивача, оскільки у прокуратури відсутні повноваження щодо представництва органів місцевого самоврядування; прокурор не довів порушення або загрозу порушення інтересів держави, оскільки в результаті задоволення позову держава не одержує ніякого конкретного матеріального чи нематеріального блага; в матеріалах справи відсутні належні докази (первинні документи), які б підтверджували перерахування відповідачу грошових коштів за договором саме з державного бюджету. Відносини у справі, що розглядається складаються у сфері пов`язаній із застосуванням законодавства про публічні закупівлі. Належним органом, уповноваженим державою здійснювати функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель є Держаудитслужби; порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, відповідним контролюючим органом не виявлено та не встановлено.

15.11.2022 відповідач подав заяву (вх. № 2864 від 15.11.2022), в якій просить суд розглядати справу за правилами загального позовного провадження, з метою забезпечення дотримання прав та законних інтересів усіх учасників справи, враховуючи предмет позову, характер спірних правовідносин, значення справи для сторін.

24.11.2022 відповідач подав заяву (вх. №5665 від 24.11.2022) про долучення до матеріалів справи постанови Верховного Суду від 18.11.2022 у справі № 914/2656/21 на підтвердження позиції відповідача по справі щодо відсутності у прокурора повноважень на звернення до суду в інтересах держави в особі юридичної особи публічного права, а саме Відділу освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Охтирського району Сумської області.

28.11.2022 прокурор подав відповідь на відзив (вх. №5734 від 28.11.2022), в якій просить суд: поновити строк для подання відповіді на відзив, враховуючи те, що з 15.11.2022 на території України набули масового характеру ракетні атаки та застосовуються екстрені відключення струму через ракетні удари росіян по критичній інфраструктурі країни, в тому числі в Сумській області, у зв`язку з чим прокурор був позбавлений можливості викласти свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотиви їх визнання або відхилення завчасно та в строк, наданий судом; задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Прокурор зазначає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Відповідачем не було підтверджено ні факт коливання ціни на ринку в сторону збільшення, ні тим більше причини, через які виконання договору для нього є вочевидь невигідним і чому додаткові витрати, що несе постачальник, неможливо було одразу закласти в ціну на момент подачі тендерної пропозиції. Та обставина, що сторони не перевищили первісну загальну ціну договору не свідчить про виконання вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Внаслідок укладення додаткових угод ціну за кубічний метр газу збільшено з 5,62036 грн. до 9,726 грн, тобто на 4,10564 грн. (на 71,83 % від первинної ціни), обсяг газу зменшено. При цьому, фактично поставлено за 2020 рік 63794,43 куб.м., що на 14180,57 куб.м. менше, ніж передбачено договором на 2020 рік (77975 - 63794,43). Додатковою угодою № 9 до договору продовжено його дію до 31.01.2021, додатковою угодою № 10 до договору збільшено суму договору на 88261 грн. (на суму, що не перевищує 20 % договору). Водночас додатковою угодою № 11 від 18.01.2021 змінено ціну газу (з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності - 136,5760 грн. з ПДВ) з 8849,8912 грн. з ПДВ за 1000 куб.м. на 9726,00 грн. з ПДВ за 1000 куб.м. (з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності - 136,5760 грн. з ПДВ), а також змінено річний плановий обсяг постачання газу до 49430,54 куб.м. Таким чином, доводи відповідача щодо помилковості зазначення в додатковій угоді № 11 положень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставними та не відповідають дійсності. Прокурор зазначає, що позов в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Охтирського району Сумської області заявлено з дотриманням усіх вимог чинного законодавства. Відділ освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Охтирського району Сумської області у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля природного газу за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель. Не дивлячись на наявність повноважень щодо захисту інтересів держави, а також, враховуючи, що прокуратура повідомила про виявлені порушення, Відділ освіти Кириківської селищної ради Сумської області до суду з позовом не звернувся, посилаючись на відсутність бюджетних коштів. Наведене вказує на порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель внаслідок дій Відділу освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Сумської області, яким перераховано на підставі оскаржуваних угод бюджетних коштів у надмірному розмірі, чим завдано шкоду державним інтересам.

У судовому засіданні 28.11.2022 суд постановив протокольну ухвалу про продовження прокурору строку на подання відповіді на відзив відповідно до ст. 119 ГПК України та прийняття відповіді на відзив до розгляду.

Ухвалою від 28.11.2022 господарський суд задовольнив заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз збут" (вх. № 2864 від 15.11.2022) про розгляд справи № 920/806/22 за правилами загального позовного провадження; призначив розгляд справи № 920/806/22 за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання у справі з повідомленням сторін на 14.12.2022, 10:30.

06.12.2022 відповідач подав заперечення на відповідь на відзив (вх. № 3076 від 06.12.2022), в якому просить суд позовну заяву залишити без розгляду, а у разі розгляду справи по суті - відмовити в задоволені позовних вимог. Відповідач зазначає, що Відділ освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Охтирського району Сумської області як комунальна установа не є суб`єктом владних повноважень, прокурор не може звертатися з позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Охтирського району Сумської області, а позивач, у свою чергу, не позбавлений права самостійно звертатися з позовом до суду за захистом порушених прав; прокурор не довів факту використання коштів державного бюджету за договором № 41СВ407-19-20 на постачання природного газу від 15.01.2020. Відповідач також зазначає, що підписання додаткової угоди № 3 до договору було викликане зміною тарифу для ТОВ "Оператор ГТС України" на послуги з транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020-2024 роки, згідно із постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013, можливість укладення додаткової угоди на цій підставі передбачена п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі"; підписання додаткової угоди № 11 до договору не пов`язано з коливанням ціни природного газу на ринку, а було здійснено на підставі п. 8 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", після виконання в повному обсязі 31.12.2020 договору, з метою продовження його дії на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в ньому; прокурор залишив поза увагою, що у цінових довідках, що додані до додаткових угод №4, №5, №6, №7, №8 є інформація про рівень коливання цін, у більшості з них з зазначенням відсоткового співвідношення; розрахунки споживачами здійснюються виключно за фактично спожитий ними об`єм (обсяг) природного газу, який відповідно до п. 1 глави 3 розділу IX Кодексу ГРМ визначається Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ (вузол обліку газу), визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог Кодексу та договору.

У судовому засіданні 14.12.2022, за участю прокурора та представника відповідача, суд постановив протокольну ухвалу про оголошення перерви в підготовчому судовому засіданні до 11.01.2023, 12-00.

04.01.2023 прокурор подав письмові пояснення по справі (вх. № 82 від 04.01.2023), в яких підтримує позовні вимоги. Прокурор зазначає, що додаткова угода № 2 укладена з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі", а тому подальші додаткові угоди, а саме: № 3- 8, № 11, які спрямовані на збільшення ціни за одиницю товару є нікчемними в силу закону. Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради прокурор зазначає, що Відділ є виконавчим органом місцевого самоврядування, створеним для реалізації державної політики в галузі освіти на відповідній території з двійним підпорядкуванням раді та центральним органам виконавчої влади у сфері освіти, тобто органом уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах в контексті ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Відповідно до Положення про Відділ освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради (нова редакція), затвердженого рішенням 9 сесії селищної ради 8 скликання від 12.10.2021, Відділ є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки. Пунктом 7.1. Положення передбачено, що Відділ фінансується за рахунок коштів селищного бюджету, які виділені на його утримання, та з інших незаборонених джерел. Відповідно до п. 7.2. Положення, джерелами фінансування Відділу є: кошти селищного бюджету; інші кошти, передані Відділу згідно з чинним законодавством. Одним з основних завдань Відділу, відповідно до п. 2.3.1. Положення, є організація фінансового та матеріально-технічного забезпечення підпорядкованих закладів освіти. Згідно з п. 4.5. Положення, до сфери управління Відділу входять також заклади освіти Кириківської селищної ради щодо яких Відділ є розпорядником коштів. Відповідно до п. 3.4.11., Відділ має право самостійно виступати позивачем, відповідачем та третьою особою у судових інстанціях усіх рівнів. Згідно з розділом V Положення, Відділ очолює начальник, який здійснює керівництво діяльністю Відділу та реалізує його повноваження, діє без доручення від імені Відділу, представляє його інтереси перед органами державної влади та місцевого самоврядування, у відносинах з фізичними та юридичними особами всіх форм власності, у судових органах всіх інстанцій. Також, начальник вирішує питання фінансово-господарської діяльності Відділу, відкриває рахунки у банках України, має право першого підпису на договорах та розпорядчих документах та організовує проведення тендерних закупівель. Відповідно до частини 1 статті 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за природний газ після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави, призводить до зайвої сплати бюджетних коштів, виділених на потреби в галузі освіти. Таким чином, прокурор вважає, що Відділ освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради є належним позивачем у справі, а підстави для застосування положень ст. 226 ГПК України щодо залишення позовної заяви без розгляду відсутні.

Судове засідання по справі 11.01.2023 не відбулось, у зв`язку з відрядженням судді Вдовенко Д.В. з 10.01.2023 до 13.01.2023.

Ухвалою від 16.01.2023 господарський суд призначив підготовче засідання з повідомленням сторін на 31.01.2023, 16:30.

У судовому засіданні 31.01.2023 відповідач зазначив, що підтримує клопотання про залишення позову без розгляду; прокурор зазначив, що заперечує проти задоволення такого клопотання.

Ухвалою господарського суду від 31.01.2023 суд відмовив у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз збут" про залишення позову без розгляду (викладене у запереченні на відповідь на відзив вх. №3076 від 06.12.2022). Суд дійшов висновку, що прокурор подав позовну заяву з дотриманням вимог ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", що виключає можливість залишення позовної заяви без розгляду.

Ухвалою від 31.01.2023 господарський суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні з повідомленням сторін на 13.03.2023, 11:00.

10.03.2023, до початку розгляду справи по суті, відповідач подав клопотання (вх. № 878 від 10.03.2023), в якому просить суд зупинити провадження у справі № 920/806/22 до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 905/1907/21 на підставі п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України. В обґрунтування клопотання відповідач зазначає, що прокурор звернувся з позовом в особі неналежного позивача, оскільки у прокуратури відсутні повноваження щодо представництва органів місцевого самоврядування та юридичних осіб публічного права. У справі №905/1907/21 Велика Палата Верховного Суду вирішить правову проблему у схожих (подібних) правовідносинах, що має істотне значення для правильного вирішення спору у справі №920/806/22.

Через загрозу безпеці учасників справи та працівників суду, у зв`язку з тим, що з 10 год. 54 хв. до 11 год. 50 хв. 13.03.2023 у Сумській області була оголошена повітряна тривога (повідомлення Telegram - каналу, що інформує про повітряну тривогу "Тривога. Сумська область"), судове засідання у справі 13.03.2023 не відбулось.

Ухвалою від 14.03.2023 господарський суд призначив справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні з повідомленням сторін на 04.04.2023, 11:00.

30.03.2023 прокурор подав заперечення на клопотання відповідача про зупинення провадження у справі (вх. № 1966/23 від 30.03.2023), в якому зазначає, що підстави для зупинення провадження відсутні, у зв`язку з тим, що правовідносини, які розглядаються у справі № 905/1907/21 не є подібними правовідносинам у справі № 920/806/22. Відділ освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради не відноситься до категорії державних підприємств, комерційних державних компаній та є належним позивачем.

Ухвалою від 04.04.2023 господарський суд зупинив провадження у справі № 920/806/22 до перегляду судових рішень у справі № 905/1907/21 в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21 ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 у справі № 905/1907/21 скасовано в частині залишення без розгляду позову заступника керівника Смілянської окружної прокуратури Черкаської області, поданого в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради. Справу в цій частині передано до Господарського суду Донецької області для продовження розгляду. В іншій частині ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 у справі № 905/1907/21 залишено без змін. Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у справі.

Ухвалою від 25.09.2023 господарський суд поновив провадження у справі № 920/806/22; призначив справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні з повідомленням сторін на 25.10.2023, 12:00.

18.10.2023 відповідач подав письмові пояснення (вх. № 6580 від 18.10.2023), в яких просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Відповідач зазначає, що у взаємовідносинах з ТОВ "Сумигаз збут" при здійсненні закупівлі природного газу та розрахунках за нього Відділ освіти не здійснював владні управлінські функції. Договір №41СВ407-19-20 у 2020 році постачальником та споживачем виконаний з урахуванням зміни ціни на загальну суму 421 992,58 грн належним чином, без перевищення загальної суми, визначеної у договорі при його укладенні в розмірі 441 338,50 грн. А відтак, ТОВ "Сумигаз збут" та Відділом освіти внесені зміни до умов договору №1/41СВ407-53-20 з дотриманням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачена можливість зміни істотних умов договору, зокрема, у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі. Жодним нормативно-правовим актом не встановлено, що укладення додаткових угод до договору має відбуватись на підставі документа, в якому містяться дані про коливання на ринку щодо товару у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості природного газу на момент укладення договору. Отже, у разі наявності факту коливання на газовому ринку цін у сторін договору згідно із Законом та договором від 15.01.2020 були підстави для зміни цієї істотної умови договору. До кожної додаткової угоди відповідачем додавались цінові довідки чи листи відповідних установ, які здійснювали моніторинг цін на газовому ринку. У довідках (листах) зазначені мінімальна та максимальна ціна газу на певну дату або середньозважена ціна газу. Цінові довідки та листи містять конкретну дату їх складання, а отже саме на цю дату відображають стан цін на ринку природного газу. У цінових довідках, що додані до додаткових угод №4, №5, N6, №7, №8 є інформація саме про рівень коливання цін, у більшості з них із зазначенням відсоткового співвідношення. Прокурор всупереч вимогам процесуального законодавства не надав суду жодного документу, який би підтверджував відсутність коливання на ринку природного газу в оскаржувані ним періоди, а лише аналізує надані відповідачем позивачу листи та довідки і висловлює свої припущення та міркування щодо того, яким має бути документ на підтвердження факту коливання ціни на товар, який видає компетентна організація, без посилань на будь-які нормативно-правові акти. Відповідач зазначає, що 10.03.2020 між відповідачем та позивачем укладено додаткову угоду № 3 відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку із зміною Регулятором тарифу на послуги з транспортування природного газу (постанова НКРЕКП від 24.12.2019р. № 3013). Оскільки з 01.03.2020 вступив в силу коефіцієнт на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу та точок виходу в/з транспортної системи на регуляторний період 2020 - 2024 років, було внесено зміни до п. 3.2. договору та встановлено ціну за один куб.м. газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності. Тобто, порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення додаткової угоди № 3 від 10.03.2020 відсутні. Додаткова угода № 11 від 18.01.2021 укладена на підставі п. 8 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 10.2. договору, відповідно до яких істотні умови договору можуть бути змінені у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідачем помилково в п. 1 додаткової угоди № 11 вказано, що сторони при її укладенні керувались п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". На час укладення додаткових угоди № 3-8, 11 законодавчо встановлені підстави нікчемності правочину зазнали змін шляхом виключення умови щодо недотримання вимоги закону про можливість збільшення ціни одиниці товару на 10% у зв`язку із коливанням цін на ринку, а тому слід вважати помилковими висновки прокурора про нікчемність названих правочинів на підставі ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, що була чинною до внесених таких змін. Разом з цим, неспростована у встановленому чинним законодавством порядку презумпція правомірності вищенаведених додаткових угод про коригування (збільшення) ціни та об`ємів поставленого газу виключає можливість задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача переплачених сум бюджетних коштів за недопоставлений товар відповідно до приписів ст. 670 ЦК України. Нікчемність, в силу приписів ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", додаткової угоди №2 не може бути покладено в основу висновку про задоволення позову у цій справі. Саме такі висновки викладені в постанові Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2023 по справі № 920/921/22.

У судовому засіданні 25.10.2023, за участю прокурора та представника відповідача, суд постановив протокольну ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні з розгляду справи по суті до 20.11.2023,12-00.

20.11.2023 прокурор подав письмове пояснення (вх. № 7283/23 від 20.11.2023), в якому зазначає, що договір про постачання природного газу був укладений 15.01.2020 (під час дії редакції Закону, згідно з якою договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону). Всі зміни до нього, включаючи оспорювані додаткові угоди вносилися протягом всього часу дії договору за приписами Закону попередньої редакції, як того вимагають п. 5.6 Перехідних положень Закону від 19.09.2019 - зміни до договору мають вноситися у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію нової редакції цього Закону. Таким чином, оскаржувані додаткові угоди, в силу приписів статті 37 Закону, є нікчемними, оскільки укладенні з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в названій редакції). Прокурор зазначає, що нікчемність попередніх додаткових угод тягне за собою нікчемність всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару і є похідною від попередніх, а тому зміна ціни встановлена наступними додатковими угодами перевищує 10% ціни за одиницю товару, що суперечить ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Застосування наслідків нікчемного правочину призведе до повернення безпідставно сплачених коштів до бюджету.

Ухвалою від 20.11.2023 господарський суд зупинив провадження у справі № 920/806/22 до перегляду судових рішень у справі № 922/2321/22 в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду.

01.03.2024 Сумська окружна прокуратура подала заяву (вх. № 1206/24 від 01.03.2024), в якій просить суд поновити провадження у справі № 920/806/22, у зв`язку з усуненням обставин, які стали підставою для його зупинення.

Суд встановив, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 рішення Господарського суду Харківської області від 07 березня 2023 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року у справі № 922/2321/22 скасовано, ухвалено нове рішення, яким: позов заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн - задоволено; визнано недійсними додаткові угоди від 13 квітня 2021 року № 2, від 14 квітня 2021 року № 3, від 15 квітня 2021 року № 4, від 21 квітня 2021 року № 5, від 26 квітня 2021 року № 6, від 13 жовтня 2021 року № 7 - 14 до договору №44 про постачання електричної енергії споживачу від 11 лютого 2021 року. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 викладений висновок про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою від 11.03.2024 господарський суд поновив провадження у справі № 920/806/22; призначив справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні з повідомленням сторін на 26.03.2024, 11:00.

У судовому засіданні 26.03.2024 господарський суд розпочав розгляд справи по суті. У зв`язку з оголошенням повітряної тривоги з 12 год. 21 хв. у Сумській області, суд оголосив перерву у судовому засіданні на час повітряної тривоги.

Оскільки повітряна тривога у Сумській області тривала з 12 год. 21 хв. до 13 год. 12 хв. 26.03.2024, судове засідання у справі 26.03.2024 після перерви не відбулось.

Ухвалою від 27.03.2024 господарський суд призначив судове засідання для розгляду справи по суті з повідомленням сторін на 25.04.2024, 11:45.

У судовому засіданні 25.04.2024, за участю прокурора та представника відповідача, суд постановив протокольну ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні з розгляду справи по суті до 30.04.2024,14-30.

Прокурор просить суд задовольнити позов.

Відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Враховуючи достатність часу, наданого сторонам для подання доказів в обґрунтування своїх позицій по справі, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, господарський суд, в межах наданих йому повноважень, створив належні умови для реалізації учасниками процесу своїх прав.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов таких висновків.

15.01.2020, за результатами публічної закупівлі, між Відділом освіти молоді та спорту Кириківської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сумигаз збут" (переможець відкритих торгів) укладений договір на постачання природного газу № 41СВ407-19-20, відповідно до умов якого відповідач обов`язується передати у власність позивача у 2020 році природний газ відповідно до коду CPV за ДК 021:2015-09120000-6 "Газове паливо" (природний газ) (далі - газ), а позивач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п. 1.1. договору).

Відповідно до п. 1.2. договору річний плановий обсяг постачання газу складає 77 975 куб.м.

Згідно з п. 3.2. договору ціна 1 куб. метру газу без урахування податку на додану вартість становить 4,55948 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 0,15719 грн.

Ціна 1 куб. метру газу з урахування компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 4,71667 грн.

Податок на додану вартість становить 0,94333 грн.

Всього ціна газу за 1 куб. м. становить 5,66000 грн.

Відповідно до п. 3.3. договору ціна, зазначена в п. 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору у порядку, встановленому діючим законодавством України, в т.ч. у разі зміни регульованого тарифу на послуги транспортування природного газу. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору.

Згідно з п. 3.6. договору загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за договором та становить 441 338,50 грн з ПДВ.

Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2020 року, а в частині розрахунків - до повного їх виконання (п. 11.1. договору).

17.01.2020 сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору, згідно з якою, керуючись п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та у зв`язку із зміною тарифу на послуги транспортування природного газу (постанова НКРЕКП України від 24.12.2019 № 3013) внесли зміни до п. 3.2. договору. Ціна за 1 куб м. газу без урахування податку на додану вартість становить 4,55947 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 0,12416 грн. Ціна 1 куб. метру газу з урахування компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 4,68363 грн. Податок на додану вартість становить 0,93673 грн. Всього ціна газу за 1 куб. м. становить 5,62036 грн. Додаткова угода набирає чинності з 17.01.2020 і діє протягом дії договору.

03.02.2020 сторони уклали додаткову угоду № 2, відповідно до умов якої, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони внесли зміни до п. 3.2. договору щодо підвищення ціни за 1 куб м. газу. Ціна за 1 куб м. газу без урахування податку на додану вартість становить 5,02784 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 0,12416 грн. Ціна 1 куб. метру газу з урахування компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 5,15200 грн. Податок на додану вартість становить 1,03040 грн. Всього ціна газу за 1 куб. м. становить 6,18240 грн. Додаткова угода набирає чинності з 03.02.2020 і діє протягом дії договору.

10.03.2020 сторони уклали додаткову угоду № 3 до договору, згідно з якою, керуючись п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та у зв`язку із зміною тарифу на послуги транспортування природного газу (постанова НКРЕКП України від 24.12.2019 № 3013) внесли зміни до п. 3.2. договору. Ціна за 1 куб м. газу без урахування податку на додану вартість становить 5,0278417 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 0,1365760 грн. Ціна 1 куб. метру газу з урахування компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 5,1644177 грн. Податок на додану вартість становить 1,0328835 грн. Всього ціна газу за 1 куб. м. становить 6,1973012 грн. Додаткова угода набирає чинності з 01.03.2020 і діє протягом дії договору.

12.10.2020 сторони уклали додаткову угоду № 4, відповідно до умов якої, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони внесли зміни до п. 1.2-1.3, 3.2 договору щодо підвищення ціни за 1 куб.м. газу до 6,8170300 грн з ПДВ та зменшення річного обсягу постачання газу до 64 741 куб.м. Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання та відповідно до ст. 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 01.10.2020, діє протягом дії договору.

23.10.2020 сторони уклали додаткову угоду № 5, відповідно до умов якої, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони внесли зміни до п. 1.2-1.3, 3.2 договору щодо підвищення ціни за 1 куб.м. газу до 7,4987300 грн з ПДВ та зменшення річного обсягу постачання газу до 58 855 куб.м. Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання та відповідно до ст. 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 21.10.2020, діє протягом дії договору.

30.10.2020 сторони уклали додаткову угоду № 6, відповідно до умов якої, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони внесли зміни до п. 1.2-1.3, 3.2 договору щодо підвищення ціни за 1 куб.м. газу до 7,8638912 грн з ПДВ та зменшення річного обсягу постачання газу до 56 122,15 куб.м. Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання та відповідно до ст. 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 30.10.2020, діє протягом дії договору.

12.11.2020 сторони уклали додаткову угоду № 7, відповідно до умов якої, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони внесли зміни до п. 1.2-1.3, 3.2 договору щодо підвищення ціни за 1 куб.м. газу до 8,6502800 грн з ПДВ та зменшення річного обсягу постачання газу до 51020,15 куб.м. Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання та відповідно до ст. 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 01.11.2020, діє протягом дії договору.

17.11.2020 сторони уклали додаткову угоду № 8, відповідно до умов якої, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони внесли зміни до п. 1.2-1.3, 3.2 договору щодо підвищення ціни за 1 куб.м. газу до 8,8498912 грн з ПДВ та зменшення річного обсягу постачання газу до 49 869 куб.м. Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання та відповідно до ст. 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 13.11.2020, діє протягом дії договору.

28.12.2020 сторони уклали додаткову угоду № 9, відповідно до умов якої, керуючись ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони дійшли згоди продовжити строк дії договору на час достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2021 року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному у попередньому році та внесли зміни до договору щодо визначення планових обсягів на січень 2021 року, визначення строку дії договору в частині постачання газу з 15 січня 2020 року до 31 січня 2021 року, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

18.01.2021 сторони уклали додаткову угоду № 10 відповідно до умов якої дійшли згоди збільшити суму договору на 88261,00 грн (що не перевищує 20% договору, з метою здійснення видатків на початку 2021 року на час проведення процедури закупівлі) та встановили, що загальна вартість договору відповідає ціновій пропозиції учасника-переможця торгів і складається із суми вартостей усіх обсягів газу, поставленого протягом усіх газових місяців та замовлення (бронювання) потужності протягом строку дії договору та не може перевищувати 529 599,50 грн з ПДВ. Ця Угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання сторонами та скріплення її печатками сторін та відповідно до ч. 3 ст. 631 Цивільного Кодексу України розповсюджує свою дію на правовідносини, які склалися між сторонами до моменту укладення додаткової угоди, а саме з 01.01.2021, діє протягом дії договору.

18.01.2021 сторони уклали додаткову угоду № 11, відповідно до умов якої, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони внесли зміни до п. 1.2-1.3, 3.2 договору щодо підвищення ціни за 1 куб.м. газу до 9,7260000 грн з ПДВ та зменшення річного обсягу постачання газу до 49 430,54 куб.м. Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання та відповідно до ст. 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини, що склалися з 01.01.2021, діє протягом дії договору.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що додаткові угоди № 2-8, № 11 укладені без обґрунтованого документального підтвердження підстав для підвищення ціни природного газу, з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", тому є нікчемними в силу приписів ст. 37 Закону. На підставі цих додаткових угод позивач безпідставно сплатив за договором 154 740 грн. 17 коп. бюджетних коштів (за товар, що не був поставлений), які мають бути повернуті відповідачем.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" редакція якого протягом періоду з дати укладення договору до дати укладення додаткової угоди № 11 до договору зазнала змін.

Договір та додаткові угоди №1, 2, 3 були укладені між сторонами до вступу в дію нової редакції Закону від 19.04.2020, а додаткові угоди № 4-11 - після набрання чинності новою редакцією Закону.

Відповідно до ст. 5 Закону в новій редакції закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Аналогічні положення містила попередня редакція Закону у ст. 3.

Вимогами статей 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", які були чинні до вступу в дію нової редакції Закону від 19.04.2020 (далі - попередня редакція), передбачалось, що відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до пункту 1, 2, 7 частини четвертої статті 36 Закону у попередній редакції, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Тобто, угоди, укладені з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, в силу статті 37 указаного Закону є нікчемними.

Суд зазначає, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткових угод.

Законодавством у сфері публічних закупівель не визначено конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Водночас, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Зазначеної правової позиції дотримується Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 11.05.2023 у справі № №910/17520/21.

Суд встановив, що додатковою угодою № 2 до договору сторони зміни ціну за одиницю товару керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Ціна підвищена не більше ніж на 10 відсотків.

Водночас ця зміна ціни не містить жодного документального підтвердження. В матеріалах справи відсутні, відповідачем не подані, докази на підставі яких була укладена додаткова угода № 2, докази наявності коливання ціни у бік підвищення на ринку за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткової угоди № 2.

За викладених обставин суд дійшов висновку про укладення між сторонами додаткової угоди № 2 з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону в попередній редакції, у зв`язку з чим ця додаткова угода в силу положень ст. 37 Закону в попередній редакції є нікчемною.

Суд встановив, що додатковою угодою № 3 сторони підвищили ціну за одиницю товару керуючись п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та у зв`язку із зміною тарифу на послуги транспортування природного газу згідно з постановою НКРЕКП України від 24.12.2019 № 3013.

Цією постановою, зокрема п. 3 в редакції на дату укладення додаткової угоди № 3, затверджено коефіцієнти, які враховують період замовлення потужності, що застосовуються до тарифів на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на регуляторний період 2020-2024 роки, в тому числі з 01 березня 2020 року коефіцієнт, який застосовується при замовленні потужності на добу наперед, - на рівні 1,10 умовних одиниць.

За змістом додаткової угоди № 3 ціна за 1 куб м. газу без урахування податку на додану вартість порівняно з додатковою угодою № 2 не змінена та становить 5,0278417 грн.

Сторони змінили ціну компенсації вартості послуги доступу до потужності - 0,1365760 грн. (0,12416 грн. х 1, 10).

Ціна 1 куб. метру газу з урахування компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 5,1644177 грн.

Податок на додану вартість становить 1,0328835 грн.

Всього ціна газу за 1 куб. м. становить 6,1973012 грн.

За цих обставин суд не встановив факту укладення цієї додаткової угоди з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону в частині зміни регульованих цін (тарифів), які застосовуються в договорі про закупівлю, та відповідно, не встановив наявності підстав вважати додаткову угоду в цій частині нікчемною. Суд враховує, що у п. 3.3. договору сторони передбачили можливість зміни ціни, зазначеної в п. 3.2. договору, у разі зміни регульованого тарифу на послуги транспортування природного газу.

Як вже зазначив суд додаткові угоди № 4-8, 11 до договору були укладені після набрання чинності новою редакцією Закону.

19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі" в якій унормовано обставини нікчемності договору.

Так, відповідно до статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частиною четвертою статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною п`ятою вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою, як і частиною четвертою ст. 36 Закону України в попередній редакції, визначено виключні випадки для зміни ціни.

Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі" порушення частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Зі змісту пунктів 5, 6 Розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

З урахуванням приписів цією норми прокурор вважає, що у спірних правовідносинах слід керуватися редакцією Закону України "Про публічні закупівлі", чинною до введення в дію нової редакції цього Закону, а з урахуванням того, що відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону, додаткові угоди 4-8,11 є нікчемними.

Суд вважає ці доводи необґрунтованими, оскільки законодавець передбачив внесення змін до договорів у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону, водночас не передбачив поширення положень ст. 37 Закону у попередній редакції на правочини, укладені після вступу в дію нової редакції Закону.

Аналіз змісту додаткових угод № 4-8, 11 свідчить про те, що хоча ці угоди й не містять посилання на норму частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", однак сторони укладали їх з метою зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% з обґрунтуванням коливання ціни такого товару на ринку.

Беручи до уваги те, що на час укладення додаткових угоди № 4-8, 11 законодавчо встановлені підстави нікчемності правочину зазнали змін, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог Закону щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, підстави вважати додаткові угоди № 4-8, 11 нікчемними відсутні.

Належним способом захисту в цьому випадку є вимога про визнання додаткових угод № 4-8,11 недійсними, яка у даній справі прокурором не заявлена.

Суд враховує правову позицію Верховного Суду у постанові від 31 жовтня 2023 року у справі № 913/157/22. Верховний суд у цій справі дійшов висновку про помилковість застосування норм Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції, що вже не діяла на момент виникнення спірних правовідносин, зокрема на момент укладення угод після набрання чинності новою редакцією Закону, а також про належність і ефективність способу захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів шляхом визнання їх недійсними.

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Оскільки додаткова угода № 2 є нікчемною та не породжує правових наслідків, правовідносини між позивачем та відповідачем щодо ціни природного газу, поставленогоза договором до 01.03.2020, мали регулюватись положеннями договору в редакції додаткової угоди № 1. Постачання природного газу споживачу і його оплата за лютий 2020 року мала здійснюватися сторонами з розрахунку ціни за одиницю товару - 5,62036 грн з ПДВ.

Суд встановив, що за природний газ у кількості 14 020,95 м.куб., переданий відповідачем позивачу за актом приймання-передачі природного газу від 28.02.2020, позивач розрахувався, сплативши відповідачу кошти в сумі 86 683 грн 12 коп., що підтверджується платіжними дорученнями від 05.03.2020.

Виходячи з ціни обумовленої сторонами у договорі в редакції додаткової угоди № 1, позивач повинен був сплатити відповідачу за природний газ у кількості 14020,95 м.куб 78802 грн 79 коп.

Оскільки у додатковій угоді № 3 до ціни газу включено ціна за 1 куб м. газу без урахування податку на додану вартість - 5,0278417 грн, яка була встановлена додатковою угодою № 2 з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону , суд дійшов висновку про нікчемність додаткової угоди № 2, водночас не встановив порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону при зміні сторонами згідно з додатковою угодою № 3 включеної до ціни товару компенсації вартості послуги доступу до потужності (0,1365760 грн), правовідносини між позивачем та відповідачем щодо ціни природного газу, поставленого за договором у період з 01.03.2020 до 01.10.2020, мали регулюватись положеннями договору в редакції додаткової угоди № 1 в частині ціна за 1 куб м. газу без урахування податку на додану вартість - 4,55947 грн., положеннями додаткової угоди № 3 - в частині ціни компенсації вартості послуги доступу до потужності - 0,1365760 грн.

Суд встановив, що за природний газ у загальній кількості 6474,34 м.куб., переданий відповідачем позивачу за актами приймання-передачі природного газу від 31.03.2020, 30.04.2020, 31.05.2020, 30.09.2020 позивач розрахувався, сплативши відповідачу кошти в загальній сумі 40123 грн 44 коп., що підтверджується платіжними дорученнями від 03.04.2020, від 07.05.2020, від 09.06.2020, від 05.08.2020, від 27.10.2020.

Виходячи з ціни за 1 куб м. газу без урахування податку на додану вартість обумовленої сторонами у договорі в редакції додаткової угоди № 1, компенсації вартості послуги доступу до потужності, що входить до складу ціни природного газу, обумовлену сторонами у договорі в редакції додаткової угоди № 3, з урахуванням ПДВ (4,55947 грн+0,1365760 грн+0,9392092 (ПДВ 20%)=5,6352552 грн.), за природний газ у кількості 6474,34 м.куб позивач повинен був сплатити відповідачу 36484 грн 56 коп.

Таким чином, грошові кошти в загальній сумі 11519 грн 21 коп. сплачені за природний газ за період з лютого до вересня 2020 року є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.

За викладених обставин, суд задовольняє правомірні та обґрунтовані вимоги прокурора в частині стягнення з відповідача на користь позивача 11519 грн 21 коп.

В іншій частині позовних вимог, щодо стягнення з відповідача 143220 грн 96 коп. суд відмовляє, оскільки на час укладення додаткових угоди № 4-8, 11 Закон України «Про публічні закупівлі» не містив положень, які визначають порушення вимог Закону щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, як законодавчо встановлену підставу нікчемності правочину. Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. З вимогами про визнання недійсними додаткових угод № 4-8, 11 до договору прокурор не звертався.

Відповідно до ч. 9 ст. 129 ГПК України витрати прокуратури по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 2, 13, 123, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз збут" (вул. О. Береста, буд. 21, м. Суми, Сумська область, 40000, ) на користь Відділу освіти, молоді та спорту Кириківської селищної ради Охтирського району Сумської області (вул. Правдинська, буд. 32, смт. Кириківка, Охтирський район, Сумська область, 42830, ) 11519 грн 21 коп.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз збут" (вул. О. Береста, буд. 21, м. Суми, Сумська область, 40000, ) на користь Сумської обласної прокуратури (вул. Г.Кондратьєва, буд. 33, м. Суми, ) 2481 грн 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

4. У задоволенні позову в іншій частині - відмовити.

5. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

6. Відповідно до ст. ст. 241, 256, 257 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Північного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складене та підписане суддею 10.05.2024.

Суддя Д. В. Вдовенко