ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.04.2024м. ДніпроСправа № 904/4982/23

за позовом Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі:

Позивача-1: Покровської сільської ради, с. Покровське, Дніпропетровська область

Позивача-2: Відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Покровської сільської ради, с. Покровське, Дніпропетровська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 621 491,47 грн.

Суддя Ніколенко М.О.

При секретарі судового засідання Макаренко Т.А.

Представники:

від прокуратури: Шустова В.А. посвідчення № 069879 від 01.03.2023

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: не з`явився

від відповідача: Лаврищев В.В. довіреність № ДнЕП3 від 28.12.2023

РУХ СПРАВИ.

Нікопольська окружна прокуратура Дніпропетровської області в інтересах держави в особі: Позивача-1: Покровської сільської ради, Позивача-2: Відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Покровської сільської ради звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 01.02.2021, № 2 від 02.02.2021, № 3 від 23.02.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 27.09.2021, №6 від 25.10.2021, № 7 від 03.11.2021, № 8 від 16.11.2021, № 9 від 29.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 605 від 01.02.2021 та стягнення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 621 491,47 грн.

Ухвалою суду від 18.09.2023 позовну заяву Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області №04/61-3064вих-23 від 08.09.2023 залишено без руху.

Ухвалою суду від 26.09.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження у справі. Справу № 904/4982/23 ухвалено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 30.10.2023 справу № 904/4982/23 ухвалено розглядати в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 14.11.2023.

Ухвалою від 14.11.2023 зупинено провадження у справі № 904/4982/23 до перегляду Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах у справі №922/2321/22.

Ухвалою від 11.03.2024 провадження у справі № 904/4982/23 поновлено. Призначено підготовче засідання на 08.04.2024.

Ухвалою суду від 08.04.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 30.04.2024.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПРОКУРОРА.

Прокурор зазначив, що за результатами публічної закупівлі з ідентифікатором UA-2020-12-28-004711-с Відділом освіти, молоді, спорту, культури та туризму Покровської сільської ради (надалі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (надалі постачальник) укладено договір про постачання (закупівлю) електричної енергії № 605 від 01.02.2021 (надалі договір).

Відповідно до п. 1.1 договору, постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Згідно з п. 1.2 договору, найменування товару: Електрична енергія (код згідно Національного класифікатора ДК 021:2015:09310000-5) (надалі - товар або електрична енергія). Постачання товару за цим договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії.

Пунктом 1.3 договору визначено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 становить 1 100 000 кВт/год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.

Пунктом 2.1 договору встановлено, що строк (термін) поставки товару: до 31.12.2021.

Пунктом 4.1 договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього договору становить 2,36 грн. кВт/год (без ПДВ)/ 2,83 грн. кВт/год (З ПДВ). Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією.

Відповідно до п. 4.2 договору, ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії (актах прийняття-передавання товарної продукції чи актах прийому-передачі проданих товарів та/або наданих послуг) за цим Договором.

Згідно з п. 4.4 договору, розрахунковим періодом за цим Договором є 1 календарний місяць.

Пунктом 4.8 договору визначено, що споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії у відповідності до умов комерційної пропозиції.

Відповідно до п. 1.1 Комерційної пропозиції, на момент укладення договору ціна сформована за результатами аукціону у системі Прозоро та становить 2,36 грн. кВт/год (без ПДВ). Ціна сформована з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу.

Пунктом 1.2 Комерційної пропозиції визначено, що ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору у разі:

- зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введення в дію. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в порядку встановленому законодавством в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.1.2.1 Комерційної пропозиції);

- погодження ціни в договорі в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Постачальник має право у разі зміни ціни на ринку на електричну енергію в бік зменшення здійснити відповідне коригування (без зміни кількості (обсягу) та якості товару), в тому числі у разі коливання цін на ринку на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.5 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 1.2.2 Комерційної пропозиції);

- збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. Сторони узгодили, що Постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку не електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії «на добу наперед» (далі - РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП «Оператор ринку», які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 1.2.3 Комерційної пропозиції).

Пунктом 1.3 Комерційної пропозиції встановлено, що в разі необхідності змін відповідно до пп. 1.2.1-1.2.3 цієї Комерційної пропозиції Постачальник має право звернутися до Споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши Споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє Постачальника про результати її розгляду. Споживач поінформований про його право ініціювати розірвання цього договору, без оплати будь-яких санкцій, пов`язаних з таким розірванням, шляхом направлення відповідної додаткової угоди, у разі, якщо він не погоджує нові умови, зокрема стосовно ціни. У разі, якщо Споживач не повідомив Постачальника про дострокове розірвання договору, вважається, що Споживач погодився з новими умовами Договору .

Відповідно до п. 6.1 Комерційної пропозиції, послуги з передачі та розподілу електричної енергії закуповуються та оплачуються Постачальником, а їх вартість включається до ціни електричної енергії і оплачується Споживачем на рахунки Постачальника.

В подальшому, за твердженням прокурора, додатковими угодами № 1 від 01.02.2021, № 2 від 02.02.2021, № 3 від 23.02.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 27.09.2021, №6 від 25.10.2021, № 7 від 03.11.2021, № 8 від 16.11.2021, № 9 від 29.11.2021 було збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з одночасним зменшенням очікуваного обсягу постачання.

Прокурор зазначив, що підставами для підвищення ціни стали роздруківки з сайту ДП "Оператор ринку", у яких проводився розрахунок середньозваженої ціни на РДН.

Прокурор зауважив, що частиною 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Однак, за твердженням прокурора, у даному випадку ціна товару загалом збільшилася значно більше, аніж на 10 % від вартості, встановленої у спірному договорі.

При цьому, прокурор наполягає на відсутність у відповідача підстав для збільшення ціни електричну енергію.

А отже, на думку прокурора, додаткові угоди № 1 від 01.02.2021, № 2 від 02.02.2021, № 3 від 23.02.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 27.09.2021, № 6 від 25.10.2021, № 7 від 03.11.2021, № 8 від 16.11.2021, № 9 від 29.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 605 від 01.02.2021 укладені з порушенням вимог ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». А тому є недійсними.

Прокурор вказав, що, відповідно до наданих до матеріалів справи актів прийому - передачі (том 1 а.с. 96 - 142, 46), за період з 01.02.2021 по 31.12.2021 постачальник поставив споживачу 509 676,496 кВт*год електричної енергії.

Як було вказано вище, пунктом 4.1 договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього договору становить 2,36 грн. кВт/год (без ПДВ)/ 2,83 грн. кВт/год (З ПДВ). Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією.

А отже, за розрахунком прокурора, за 509 676,496 кВт*год електричної енергії споживач мав сплатити постачальнику 1 442 384,48 грн.

Натомість, як зазначив прокурор, споживач фактично сплатив постачальнику грошові кошти за спожиту електричну енергію у загальному розмірі 2 063 875,95 грн.

Тобто, переплата становить 621 491,47 грн.

Прокурор наполягає на тому, що оскільки під додаткові угоди № 1 від 01.02.2021, № 2 від 02.02.2021, № 3 від 23.02.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 27.09.2021, № 6 від 25.10.2021, № 7 від 03.11.2021, № 8 від 16.11.2021, № 9 від 29.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 605 від 01.02.2021 мають бути визнані судом недійсними, надмірно сплачені позивачем грошові кошти у розмірі 621 491,47 грн. набуті відповідачем безпідставно. А тому мають бути повернуті позивачу-2.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПОЗИВАЧА-1.

Позивач-1 письмово викладеної правової позиції щодо позовних вимог прокурора не надав.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПОЗИВАЧА-2.

Позивач-2 підтримав позовні вимоги прокурора та просив здійснювати розгляд справи за його відсутності.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ЗАПЕРЕЧЕНЬ ВІДПОВІДАЧА.

Відповідач надав відзив на позов, у якому заперечив проти задоволення позовних вимог за таких обставин.

На думку відповідача, у прокурора відсутні підстави для представництва інтересів держави у цій справі. Оскільки ані ЗУ «Про публічні закупівлі», ані ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не наділяє прокуратуру повноваженнями здійснювати моніторингові, наглядові або контрольні функції у сфері закупівель. А обставини, на які послався прокурор при зверненні до суду, не свідчать про порушення інтересів держави.

Як наслідок, на думку відповідача, позовна заява прокурора є такою, що підписана особою, яка не має право її підписувати.

Відповідач вважає, що саме Держаудитслужба є належним суб`єктом, якому надається право на здійснення наглядових, контрольних заходів із наступним зверненням до суду в інтересах держави.

Відповідач наполягає на тому, що під час укладенні додаткових угод ціна у договорі змінювалася лише в частині складової - середньозваженої ціни на РДН, а не в цілому.

Відповідач стверджує, що постачальником за період дії договору не було досягнуто беззбитковості: 186,28% (ріст ціни РДН за період виконання договору) - 94,7% (збільшення ціни електричної енергії за договором) = 91,58%.

Відповідач вказав, що ріст цін на електричну енергію у 2021 році був аномальним та не типовим.

Відповідач зауважив, що ані у законодавстві, ані у договорі не вказано, конкретно який період постачальник повинен надавати клієнту як орієнтир для коливання. На підтвердження зміни (коливання) ціни на РДН до супровідних листів додавалися роздруківки з сайту ДП "Оператор ринку", у яких проводився розрахунок середньозваженої ціни на РДН.

Відповідач зазначив, що усі зміни до договору вносилися за згодою сторін, сторони діяли з дотриманням принципу свободи договору, на власний розсуд оцінюючи необхідність істотної зміни умов договору. Відповідач звернув увагу на те, що ціна на електричну енергію відповідно до умов укладеного договору була змінена в межах 10%.

ПЕРЕЛІК ОБСТАВИН, ЯКІ Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ.

Предметом цього судового розгляду є вимоги прокурора про:

- визнання недійсними додаткових угод № 1 від 01.02.2021, № 2 від 02.02.2021, № 3 від 23.02.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 27.09.2021, № 6 від 25.10.2021, № 7 від 03.11.2021, № 8 від 16.11.2021, № 9 від 29.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 605 від 01.02.2021, укладеного між Відділом освіти, молоді, спорту, культури та туризму Покровської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- стягнення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 621 491,47 грн.

Для правильного вирішення цього спору необхідно встановити дотримання сторонами за договором № 605 від 01.02.2021 вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» під час укладення оспорюваних додаткових угод.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ ЗАСТОСУВАВ СУД. ПОЗИЦІЯ СУДУ.

За результатами публічної закупівлі з ідентифікатором UA-2020-12-28-004711-с Відділом освіти, молоді, спорту, культури та туризму Покровської сільської ради (надалі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (надалі постачальник) укладено договір про постачання (закупівлю) електричної енергії № 605 від 01.02.2021 (надалі договір).

Відповідно до п. 1.1 договору, постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Згідно з п. 1.2 договору, найменування товару: Електрична енергія (код згідно Національного класифікатора ДК 021:2015:09310000-5) (надалі - товар або електрична енергія). Постачання товару за цим договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії.

Пунктом 1.3 договору визначено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 становить 1 100 000 кВт/год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.

Пунктом 2.1 договору встановлено, що строк (термін) поставки товару: до 31.12.2021.

Пунктом 4.1 договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього договору становить 2,36 грн. кВт/год (без ПДВ)/ 2,83 грн. кВт/год (З ПДВ). Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією.

Відповідно до п. 4.2 договору, ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії (актах прийняття-передавання товарної продукції чи актах прийому-передачі проданих товарів та/або наданих послуг) за цим Договором.

Згідно з п. 4.4 договору, розрахунковим періодом за цим Договором є 1 календарний місяць.

Пунктом 4.8 договору визначено, що споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії у відповідності до умов комерційної пропозиції.

Відповідно до п. 1.1 Комерційної пропозиції, на момент укладення договору ціна сформована за результатами аукціону у системі Прозоро та становить 2,36 грн. кВт/год (без ПДВ). Ціна сформована з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу.

Пунктом 1.2 Комерційної пропозиції визначено, що ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору у разі:

- зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введення в дію. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в порядку встановленому законодавством в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.1.2.1 Комерційної пропозиції);

- погодження ціни в договорі в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Постачальник має право у разі зміни ціни на ринку на електричну енергію в бік зменшення здійснити відповідне коригування (без зміни кількості (обсягу) та якості товару), в тому числі у разі коливання цін на ринку на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.5 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 1.2.2 Комерційної пропозиції);

- збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. Сторони узгодили, що Постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку не електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії «на добу наперед» (далі - РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП «Оператор ринку», які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 1.2.3 Комерційної пропозиції).

Пунктом 1.3 Комерційної пропозиції встановлено, що в разі необхідності змін відповідно до пп. 1.2.1-1.2.3 цієї Комерційної пропозиції Постачальник має право звернутися до Споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши Споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє Постачальника про результати її розгляду. Споживач поінформований про його право ініціювати розірвання цього договору, без оплати будь-яких санкцій, пов`язаних з таким розірванням, шляхом направлення відповідної додаткової угоди, у разі, якщо він не погоджує нові умови, зокрема стосовно ціни. У разі, якщо Споживач не повідомив Постачальника про дострокове розірвання договору, вважається, що Споживач погодився з новими умовами Договору .

Відповідно до п. 6.1 Комерційної пропозиції, послуги з передачі та розподілу електричної енергії закуповуються та оплачуються Постачальником, а їх вартість включається до ціни електричної енергії і оплачується Споживачем на рахунки Постачальника.

В подальшому, додатковими угодами № 1 від 01.02.2021, № 2 від 02.02.2021, № 3 від 23.02.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 27.09.2021, №6 від 25.10.2021, № 7 від 03.11.2021, № 8 від 16.11.2021, № 9 від 29.11.2021 було збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з одночасним зменшенням очікуваного обсягу постачання.

Так, додатковою угодою № 1 від 01.02.2021 до Договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку зі зміною ціни на електричну енергію сторони дійшли згоди п.4.1. Договору доповнити новим абзацом наступного змісту: « 4.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.01.2021 становить 2,5918 грн. кВт*год (без ПДВ)».

Таким чином, договірну ціну на електричну енергію збільшено на 9,8%.

Додатковою угодою № 2 від 02.02.2021 до Договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку зі зміною ціни на електричну енергію сторони дійшли згоди п.4.1. Договору доповнити новим абзацом наступного змісту: « 4.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 02.01.2021 становить 2,67 грн. кВт*год (без ПДВ)».

Таким чином, договірну ціну на електричну енергію збільшено на 3%.

Додатковою угодою № 3 від 23.02,2021 до Договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку зі зміною ціни на електричну енергію сторони дійшли згоди п.4.1. Договору доповнити новим абзацом наступного змісту: « 4.1, Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.02.2021 становить 2,89695 гри кВт*год (без ПДВ)».

Таким чином, договірну ціну на електричну енергію збільшено на 8,5%.

Додатковою угодою № 4 від 31.08.2021 до Договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «на добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку» сторони дійшли згоди п.4.1. Договору доповнити новим абзацом наступного змісту: « 4.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.08.2021 становить 3,18635 грн. кВт*год (без ПДВ)». Вказана додаткова угода діє з 01.08.2021 і є невід`ємною частиною Договору.

Таким чином, договірну ціну на електричну енергію збільшено на 9,9%.

Додатковою угодою № 5 від 27.09.2021 до Договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «на добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку» сторони дійшли згоди п.4.1. Договору доповнити новим абзацом наступного змісту: « 4.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.09.2021 становить 3,46247 грн. кВт*год (без ПДВ)». Вказана додаткова угода діє з 01.09.2021 і є невід`ємною частиною Договору.

Таким чином, договірну ціну на електричну енергію збільшено на 8,6%.

Додатковою угодою № 6 від 25.10.2021 до Договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «на добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку» сторони дійшли згоди п. 4.1. Договору доповнити новим абзацом наступного змісту: « 4.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.10.2021 становить 3,78920 грн. кВт*год (без ПДВ)». Вказана додаткова угода діє з 01.10.2021 і є невід`ємною частиною Договору.

Таким чином, договірну ціну на електричну енергію збільшено на 9,4%.

Додатковою угодою № 7 від 03.11.2021 до Договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «на добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор рийку» сторони дійшли згоди п. 4.1. Договору доповнити новим абзацом наступного змісту: « 4.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 03.10.2021 становить 3,90288 грн. кВт*год (без ПДВ)». Вказана додаткова угода діє з 03.10.2021 і є невід`ємною частиною Договору.

Таким чином, договірну ціну на електричну енергію збільшено на 3%.

Додатковою угодою № 8 від 16.11.2021 до Договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «на добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку» сторони дійшли згоди п.4.1. Договору доповнити новим абзацом наступного змісту: « 4.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.11.2021 становить 4,29278 грн. кВт*год (без ПДВ)». Вказана додаткова угода діє з 01.11.2021 і є невід`ємною частиною Договору.

Таким чином, договірну ціну на електричну енергію збільшено на 9,9%.

Додатковою угодою № 9 від 29.11.2021 до Договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «на добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку» сторони дійшли згоди п.4.1. Договору доповнити новим абзацом наступного змісту: « 4.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 03.11.2021 становить 4,59185 грн. кВт*год (без ПДВ)». Вказана додаткова угода діє з 03.11.2021 і є невід`ємною частиною Договору.

Таким чином, договірну ціну на електричну енергію збільшено на 6,97 %.

Підставами для підвищення ціни стали роздруківки з сайту ДП "Оператор ринку", у яких проводився розрахунок середньозваженої ціни на РДН.

Законом України «Про публічні закупівлі» Закону № 922-VIII (надалі - Закон) (тут і в подальшому в редакції, чинної станом на момент укладання оспорюваних додаткових угод) встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються, у тому числі, за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі", тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України, зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Абзацом 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Так, частиною 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 цього Закону. Зокрема, у випадку коливання цін на ринку товару у сторону збільшення чи у сторону зменшення. Що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, разом з тим, не більше ніж на 10 % та не збільшуючи загальну суму договору.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Чинне законодавство не передбачає переліку документів, які можуть підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним і збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 11 жовтня 2023 року у cправі № 903/742/22).

В постановах Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19, Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27 липня 2021 року у справі № 922/2030/20 викладено правову позицію, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Положенням про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, визначено, що вказане Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі») істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі № 907/788/18, від 13 жовтня 2020 року у справі № 912/1580/18.

В рамках розгляду господарської справи № 922/2321/22 Великою Палатою Верховного Суду вирішувалось питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю. Відповідаючи на це питання Велика Палата Верховного Суду в постанові від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22 виклала правовий висновок про те, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.

Однак, у даному випадку ціна товару загалом збільшилася на 194,57 % від вартості, встановленої у спірному договорі.

Крім того, як зазначено вище, в обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару відповідач надав споживачу роздруківки з сайту ДП "Оператор ринку", у яких проводився розрахунок середньозваженої ціни на РДН.

Також відповідачем було долучено до матеріалів справи експертні висновки Торгово-промислової Палати.

Надаючи оцінку змісту наданої до суду інформації про зміну цін на електричну енергію слід зазначити про таке.

При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Виключно коливання цін на ринку пального не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару. Аналогічна правова позиці викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23 листопада 2023 року у cправі № 917/1009/22.

За таких обставин, саме надані відповідачем роздруківки та висновки Торгово-промислової палати не є належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар у сторону збільшення у спірний період.

Статтею 42 ГК України, яка кореспондується положеннями з ч. 1 ст. 1 ЗУ Про підприємництво, визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Разом з цим, позивачем-2 та відповідачем послідовно збільшувались ціна природного газу шляхом укладення додаткових угод для бюджетної установи.

У постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, прийнятій у подібних правовідносинах, Верховний Суд вже звертав увагу на: «сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару за звичайних умов не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір. Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника».

Водночас, метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

З огляду на викладене, обставини справи можуть свідчити про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", бажаючи перемогти у відкритих торгах, могло навмисно занизити пропоновану ціну електричної енергії. А після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод.

Відповідач не міг не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії (тобто постійне коливання цін на електричну енергію, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими).

Відповідач, користуючись своїм становищем, повідомляв споживача про свій намір відмовитись від укладеного договору у випадку не підписання споживачем запропонованих йому додаткових угод про збільшення ціни електричної енергії.

Відповідач був обізнаний, що у такому випадку споживач буде змушений здійснювати закупівлю електричної енергії у постачальника "останньої надії" за цінами, що є значно вищими, ніж за спірним договором.

За таких обставин, споживач був змушений кожного разу погоджуватись на запропоновані постачальником умови та підписувати додаткові угоди, що надходили на його адресу від останнього.

А отже, дії відповідача з короткочасного, послідовного та необґрунтованого, в порівнянні з первісною ціною, встановленою у договорі, можуть бути кваліфіковані як недобросовісні.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону "Про публічні закупівлі".

Згідно з частинами 1, 2, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факту наявності обумовлених законом підстав для збільшення ціни товару, передбаченої у договорі про постачання (закупівлю) електричної енергії № 605 від 01.02.2021.

З огляду на обставини справи, у відповідача не було підстав для збільшення ціни електричну енергію і відповідач не навів доводів на підтвердження того, що невнесення змін до договору у частині збільшення ціни на електричну енергію у спірному періоді було б очевидно невигідним та збитковим.

А отже, додаткові угоди № 1 від 01.02.2021, № 2 від 02.02.2021, № 3 від 23.02.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 27.09.2021, № 6 від 25.10.2021, № 7 від 03.11.2021, № 8 від 16.11.2021, № 9 від 29.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 605 від 01.02.2021 укладені з порушенням вимог ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Оскільки цими додатковими угодами були змінені істотні умови договору про закупівлю після його підписання без достатніх правових підстав.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

З урахуванням наведених приписів чинного законодавства, додаткові угоди № 1 від 01.02.2021, № 2 від 02.02.2021, № 3 від 23.02.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 27.09.2021, № 6 від 25.10.2021, № 7 від 03.11.2021, № 8 від 16.11.2021, № 9 від 29.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 605 від 01.02.2021 є недійсними, оскільки укладені з порушенням вимог ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

А отже, вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод: № 1 від 01.02.2021, №2 від 02.02.2021, № 3 від 23.02.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 27.09.2021, № 6 від 25.10.2021, № 7 від 03.11.2021, № 8 від 16.11.2021, № 9 від 29.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 605 від 01.02.2021 є обґрунтованими.

Щодо вимог прокурора про повернення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 621 491,47 грн.

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України, положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Відповідно до наданих до матеріалів справи актів прийому - передачі (том 1 а.с. 96 - 142, 46), за період з 01.02.2021 по 31.12.2021 постачальник поставив споживачу 509 676,496 кВт*год електричної енергії.

Як було вказано вище, пунктом 4.1 договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього договору становить 2,36 грн. кВт/год (без ПДВ)/ 2,83 грн. кВт/год (З ПДВ). Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією.

А отже, за 509 676,496 кВт*год електричної енергії споживач мав сплатити постачальнику 1 442 384,48 грн.

Натомість, споживач фактично сплатив постачальнику грошові кошти за спожиту електричну енергію у загальному розмірі 2 063 875,95 грн.

Тобто, переплата становить 621 491,47 грн.

Оскільки під час розгляду цієї справи судом визнано недійсними додаткові угоди № 1 від 01.02.2021, № 2 від 02.02.2021, № 3 від 23.02.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 27.09.2021, № 6 від 25.10.2021, № 7 від 03.11.2021, № 8 від 16.11.2021, № 9 від 29.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 605 від 01.02.2021, якими збільшено вартість електричної енергії, що постачається, надмірно сплачені позивачем грошові кошти у розмірі 621 491,47 грн. набуті відповідачем безпідставно. А тому мають бути повернуті позивачу-2.

Відповідно, позовні вимоги прокурора у цій частині є обґрунтованими.

Стосовно інших доводів сторін суд зазначає про таке.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 р. (заява №4909/04), відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судом були досліджені всі документи, які надані сторонами по справі, аргументи сторін та надана їм правова оцінка. Решта доводів та заперечень сторін судом до уваги не береться, оскільки не спростовують наведених вище висновків.

ЩОДО НАЯВНОСТІ ПІДСТАВ ПРЕДСТАВНИЦТВА ПРОКУРОРОМ ІНТЕРЕСІВ ДЕРЖАВИ ПІД ЧАС РОЗГЛЯДУ ДАНОГО СПОРУ:

Відповідно до частини третьої статті 3 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно із частиною третьою статті 41 ГПК України, у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Зазначена стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина 7).

У постанові Великої палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 містяться такі правові висновки стосовно представництва прокурором держави в суді: бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк; звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення; невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо; прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим; частина 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.16) і №922/1830/19 (підпункт 7.1)).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Суд враховує і те, що в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування (стаття 7 Конституції України).

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 22.12.2022 зі справи № 904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою статті 143 Конституції України передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. Обласні та районні ради затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку відповідних областей і районів та контролюють їх виконання; затверджують районні і обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних і культурних програм, та контролюють їх виконання; вирішують інші питання, віднесені законом до їхньої компетенції.

Водночас, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 зазначено про те, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган, як така сторона, може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу, як сторони правочину, має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Аналогічний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Зазначені правові висновки були підтримані Верховним Судом у постановах від 07 березня 2024 року у cправі № 910/401/23, від 24.05.2023 у справі № 927/366/22.

Листами від 29.06.2023 № 04/61-2278ВИХ-23, від 29.06.2023 № 04/61-2279ВИХ-23, прокурор повідомляв Відділ освіти, молоді, спорту, культури та туризму Покровської сільської ради та Покровську сільську раду про виявлені порушення інтересів держави та просив повідомити про те, чи вживались та чи будуть вживатися заходи шляхом звернення до суду з відповідним позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення надмірно сплачених грошових коштів.

У відповідь, листом від 06.07.2023 № 289, від 07.07.2023 № 817 представники Відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Покровської сільської ради та Покровської сільської ради повідомили, що заходи, спрямовані на визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення надмірно сплачених коштів, не вживались та не були заплановані.

Листами від 06.09.2023 № 04/61-3043ВИХ-23, від 08.09.2023 № 04/61-3042ВИХ-23, прокурор повідомив Відділ освіти, молоді, спорту, культури та туризму Покровської сільської ради та Покровську сільську раду про свій намір звернутись до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 01.02.2021, № 2 від 02.02.2021, № 3 від 23.02.2021, № 4 від 31.08.2021, №5 від 27.09.2021, №6 від 25.10.2021, № 7 від 03.11.2021, № 8 від 16.11.2021, № 9 від 29.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 605 від 01.02.2021 та стягнення надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 621 491,47 грн.

За таких обставин, прокурором при зверненні до суду з цим позовом було дотримано порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Порушення ж інтересів держави у даному випадку полягає у неправомірній надлишковій переплаті бюджетних коштів за послуги, що були надані. Це, вочевидь, порушує інтереси держави в особі територіальної громади. Як було зазначено вище, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору.

А отже, в даному випадку наявні підстави для звернення прокурора до суду за даним позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Покровської сільської ради (як споживача за спірним договором) та Покровської сільської ради (як розпорядника бюджетних коштів).

ПЕРЕЛІК ДОКАЗІВ, ЯКИМИ СТОРОНИ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ АБО СПРОСТОВУЮТЬ НАЯВНІСТЬ КОЖНОЇ ОБСТАВИНИ, ЯКА Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ.

Обставини, на які посилається прокурор, доводяться договором № 605 від 01.02.2021 з додатками (т. 1 а.с. 47 - 64), додатковими угодами до договору № 605 від 01.02.2021 (том 1 а.с. 65 - 73), листами відповідача про підвищення ціни товару (том 1 а.с. 74 - 95), актами прийому - передачі електричної енергії та платіжними дорученнями (том 1 а.с. 96 - 142, 46), положенням про Відділ освіти, молоді, спорту, культури та туризму Покровської сільської ради (том 1 а.с. 143 - 152), матеріалами аналізу роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку (том 1 а.с. 153 - 167), листуванням між прокурором та позивачами (том 1 а.с. 168 - 186),

Обставини, на які посилається відповідач, доводяться листом від 28.01.2021 № 5944/NIKP (том 2 а.с. 12), роздруківками з веб-сайту Оператора ринку (том 2 а.с. 13 - 26), Мінекономіки (том 2 а.с. 27 - 32), листом НКРЕКП (том 2 а.с. 33 - 34), експертними висновками Торгово-промислової Палати (том 2 а.с. 35 - 47), презентацією за договором № 605 від 01.02.2021 (том 2 а.с. 48 - 59).

ВИСНОВКИ СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ.

За результатами розгляду справи суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити у повному обсязі.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.

Відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати прокурора зі сплати судового збору слід покласти на відповідача.

Керуючись положеннями Господарського Кодексу України, Цивільного кодексу України, ст. 73, 74, 123, 129, 232, 233, 236-241, 326, 331 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 01.02.2021, № 2 від 02.02.2021, № 3 від 23.02.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 27.09.2021, № 6 від 25.10.2021, № 7 від 03.11.2021, № 8 від 16.11.2021, № 9 від 29.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 605 від 01.02.2021, укладеного між Відділом освіти, молоді, спорту, культури та туризму Покровської сільської ради (ідентифікаційний код: 44017778; місцезнаходження: 53273, Дніпропетровська обл., село Покровське, вул. Калнишевського, буд. 19Б) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (ідентифікаційний код: 42082379; місцезнаходження: 49001, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул. Січових стрільців, будинок 4 Д).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (ідентифікаційний код: 42082379; місцезнаходження: 49001, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул. Січових стрільців, будинок 4 Д) на користь Відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Покровської сільської ради (ідентифікаційний код: 44017778; місцезнаходження: 53273, Дніпропетровська обл., село Покровське, вул. Калнишевського, буд. 19Б) надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 621 491,47 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (ідентифікаційний код: 42082379; місцезнаходження: 49001, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул. Січових стрільців, будинок 4 Д) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (місце реєстрації: 49044, м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 38; ідентифікаційний код: 02909938) витрати зі сплати судового збору у розмірі 33 478,37 грн.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення може бути оскаржено в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України, протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений та підписаний 10.05.2024.

Суддя М.О. Ніколенко